Quem foi o relator do acórdão 01926/11.1BEBRG?

O relator foi Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01926/11.1BEBRG?

O acórdão foi proferido em 31 de maio de 2013.

01926/11.1BEBRG

Sumário

I-Estando em causa um acto condicionado - a aprovação do projecto de arquitectura condicionado a que o requerente formalize a cedência de uma parcela de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública - enquanto não se verificar a condição não é patente que exista a nulidade invocada pelo Recorrente; I.1-consequentemente, não é evidente que se esteja em face de uma manifesta ilegalidade, pelo que, em termos sumários e meramente perfunctórios como imposto pela natureza do processo cautelar, não é possível enquadrar a matéria aventada pelo mesmo em ordem a subsumi-la na previsão do artº 120º nº 1 al. a) do CPTA. II-A exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado, própria de um processo de cognição normal, não é compatível com a função da tutela cautelar; II.1-o juízo a adoptar nesta sede terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se invadir o domínio da apreciação de mérito, reservado ao processo principal.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO J…, melhor identificado nos autos, veio recorrer da sentença proferida pelo TAF de Braga que indeferiu a providência cautelar por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção, relativamente à pretendida suspensão de eficácia do despacho de 02/04/2012 que aprovou o projecto de arquitectura do contra-interessado J…., também já melhor identificado. Em alegação concluiu assim: A) O Autor pede o prosseguimento dos autos de providência cautelar para o pedido de suspensão do despacho de 02/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura (apresentado em 24/11/2009), sob condição de o contra interessado ceder uma parcela de terreno ao domínio público, e o acto ora em crise é nulo por violar o PDM do Município de Esposende no que concerne ao art. 20.º n.º 1 al. b) – porquanto a implantação da edificação pretendida encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento que lhe dá acesso; e bem assim ao art. B-1/32.º n.º 2, 4 e 5 do Código Regulamentar do Município de Esposende – porquanto a edificação pretendida tem uma empena nascente de 5,70m e uma empena norte de 5,25m sobre prédios confrontantes. B) Acontece que, o Tribunal Recorrido não valorou correctamente tais pontos, quando confrontados com a legislação em vigor aplicáveis em consonância com todos os factos e atitudes tomadas quer pelo Contra Interessado quer pelo Município de Esposende. C) A fls. 242 do processo administrativo há o Despacho 44363/2011, de 24 de Outubro há mais de dezassete meses do Presidente da Câmara Municipal, que notifica o requerente a pronunciar-se sobre a necessidade de cedência ao domínio público da área assinalada no estudo desenvolvido pela DGU. D) A fls. 247 do processo administrativo, há um requerimento do Titular do Processo, ora contra interessado, apresentado em 6 de Dezembro de 2011, onde vem informar que concorda com a cedência ao domínio público de 231,60 m2, conforme proposta na informação DGU/434761/2011. E) A fls. 251 do processo administrativo, há um requerimento do contra-interessado apresentado em 20 de Janeiro de 2012, onde vem expor que:Tem o requerente a obra em curso, fase final de acabamentos, cujo alvará de construção termina em 12.10.2012; Atendendo a que não dispõe, nesta altura, de grande disponibilidade por razões profissionais, solicita que a escritura de cedência seja adiada para mais tarde; Comprometendo-se a apresentar os elementos para elaboração da escritura de cedência, antes do pedido de autorização de utilização. F) A fls. 253 do processo administrativo há o Despacho 3122/2012, de 29 de Fevereiro, do Presidente da Câmara Municipal, que ordena informar o Requerente de que deverá apresentar, no prazo máximo de 60 dias, os elementos necessários para a celebração da escritura, sob pena de não o fazendo, se declarar a nulidade do Licenciamento. G) A fls. 270 e 271 do processo administrativo há, respectivamente, o Despacho 3126/2012 e o Despacho 3125/2012, do Presidente da Câmara Municipal, referidos na alínea O) dos factos provados. H) A fls. 332 do processo administrativo, há um requerimento do Titular do Processo/Contra-interessado, apresentado em 5 de Abril de 2012, onde requer a Autorização de utilização referente ao processo n.º 466/2009, não tendo, no entanto, anexado ao requerimento os elementos para elaboração da escritura de cedência, com a qual havia concordado pelo requerimento de fls. 247, e como se tinha comprometido pelo requerimento de fls. 251. I) A fls. 431 do processo administrativo há o Despacho 35633/2012, de 14 de Setembro, do Presidente da Câmara Municipal, onde, mais uma vez, ordena notificar o Requerente a apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias, os documentos necessários para a celebração da escritura de cedência da parcela de terreno, sob pena de não o fazendo, o Município ordenar a demolição da construção. J) Sendo que enviada a notificação ao Requerente por ofício n.º 3263/2012 datado de 2012/09/14 e constante a fls. 432 do processo administrativo, em 17.09.2012, por carta registada com aviso de recepção, foi a mesma devolvida ao Município de Esposende em 1 de Outubro de 2012 – conforme fls. 443 do processo administrativo, já que o Requerente se recusou a recebê-la; reenviada em 1 de Outubro de 2012, foi a mesma devolvida ao Município de Esposende em 16 de Outubro de 2012. K) A fls. 442 do processo administrativo há ainda o Despacho 37283/2012, de 10 de Outubro, do Presidente da Câmara Municipal, donde consta que não tendo o requerente dado cumprimento ao despacho de 14/09/2012, informar que medidas deverão ser tomadas. L) A fls. 450 do processo administrativo há o Despacho 37285/2012, de 19 de Outubro, do Presidente da Câmara Municipal, para que seja enviada notificação à D.O.M. para quantificar os custos de demolição e do prazo necessário para a efectivação da mesma. M) Sendo que à data de 11 de Março de 2013, decorridos quatro meses sobre o retro referido despacho de 19 de Outubro de 2012, não há qualquer informação da D.O.M., como decorre da consulta ao processo feita no âmbito das cópias solicitadas nessa data. N) É por demais evidente que o Contra-interessado aposta claramente na “concretização e manutenção do facto/obra de construção consumado(a)”, com a manifesta cumplicidade do Município de Esposende, face à passividade e laxismo in totum demonstrado em todo o processo, atento os mais de dezassete meses decorridos sobre o despacho de 24 de Outubro de 2011, e os ainda quatro meses de estagnação do processo na D.O.M, sem qualquer informação técnica. O) Havendo, pois, indícios suficientes e evidentes do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação. P) Há uma ilegalidade facilmente detectada, e a inércia da Administração em ver tal ilegalidade resolvida, não oferecendo dúvidas que os actos intercalares e oportunidades concedidas ao contra interessado (que mais nenhum munícipe tem), são evidentes manobras dilatórias até o Autor desistir de ver a legalidade resposta. Q) Estando preenchido e perfeitamente enquadrada a situação controvertida na previsão legal do art. 120.º n.º 1 al. a) do CPTA. R) A cedência ao Domínio Público da área assinalada no estudo desenvolvido pela DGU, embora resolva a ilegalidade/nulidade resultante do incumprimento do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Plano Director Municipal de Esposende; que origina uma nova situação de ilegalidade/nulidade resultante do incumprimento do disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 54.º do Regulamento do Plano Director Municipal de Esposende. S) A cedência ao Domínio Público da área assinalada no estudo desenvolvido pela DGU, enquadra-se no disposto na primeira parte do n.º 5 do artigo 57.º do Decreto - Lei n.º 26/2010 de 30 de Março, sendo que o n.º 2 do artigo 43.º dispõe que Os parâmetros para o dimensionamento das áreas referidas no número anterior (áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos) são as que estiverem definidas em plano municipal de ordenamento do território. T) Ora, a área assinalada no estudo desenvolvido pelo Departamento de Gestão Urbanística (DGU) do Município de Esposende, destina-se a ser integrada no Domínio Público, e especificamente, na sua infra-estrutura viária, e dispõe a alínea d) do n.º 3 do artigo 54.º do Regulamento do PDM, publicado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/94 de 13 de Maio, alterado pela Declaração n.º 178/98 de 15 de Maio, e pelo Edital n.º 53/2009 publicado na 2.ª série do Diário da República n.º 9 de 14 de Janeiro, que sem prejuízo das disposições legais aplicáveis, quando mais exigentes, os muros de vedação e de delimitação de propriedades confinantes com vias rodoviárias localizadas em espaços pertencentes a classes em que não são permitidas operações de loteamento deverão cumprir os seguintes afastamentos mínimos aos eixos das mesmas vias (no caso, alínea d) do n.º 3 - Outras vias e caminhos públicos – 3m) salvo se alinhamentos diferentes estiverem definidos pela Câmara Municipal. U) Daí resultando que qualquer área a integrar na Rede Viária do Município de Esposende, no âmbito do procedimento de licenciamento ou comunicação prévia de obras de construção, (.........) referidas na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 26/2010 de 30 de Março terá de ter garantir um perfil transversal mínimo de 6m, cuja dimensão transversal mínima, de 6 metros, que a área a ceder pelo Contra interessado, e assinalada no estudo desenvolvido pela DGU, não garante e, consequentemente, não cumpre. V) O que nos permite afirmar que o Despacho 3126/2012 de 2 de Abril, (Aprovo o projecto de arquitectura apresentado em 24/11/2009, condicionado a que o Requerente formalize a cedência da parcela de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública), não respeita o disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 54.º do Regulamento do PDM, publicado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/94 de 13 de Maio, alterado pela Declaração n.º 178/98 de 15 de Maio, e pelo Edital n.º 53/2009 publicado na 2.ª série do Diário da República n.º 9 de 14 de Janeiro. W) Depreendendo ao abrigo do princípio do fumus boni iuris que o acto de aprovação do projecto de arquitectura, mesmo que condicionado, é sempre um acto nulo! X) Resulta da matéria de facto que o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, de forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal (questão da empena), contudo, o referido Regulamento do Plano Director Municipal de Esposende nada refere e quanto à altura de empena de meação, como resulta claramente do teor da informação DGU/851/2011 de 11 de Janeiro. Y) E muito embora o Contra-interessado, através do requerimento n.º 527/2011 datado de 2 de Fevereiro de 2011, tenha referido relativamente ao solicitado no ponto 3 da informação DGU/851/2011, são apresentadas peças desenhadas onde se verifica a correcção/diminuição da altura da empena na área da garagem (lado nascente) para 4,00m. Z) O certo é que a obra edificada apresenta uma empena nascente com uma altura variável entre 5,25m a 5,70m, e uma empena norte com uma altura exacta de 5,25m, sobre os prédios confrontantes. AA) Claramente desrespeitando o disposto no artigo B-1/32.º, nºs 1, 4 e 5 do Código Regulamentar do Município de Esposende n.º 632/2012, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 132 de 10 de Julho. BB) Incumprimento esse que é do conhecimento do Município de Esposende desde pelo menos 22 de Junho de 2011. CC) No entanto, só em 20 de Abril de 2012, por despacho proferido pelo Chefe da DGU, constante da informação DGU/16652/2012, foi ordenado à Fiscalização que fizesse ponto da situação e informasse a denúncia da existência de obras efectuadas em desacordo com o projecto aprovado. DD) Tendo apenas em 20 de Junho de 2012, a Fiscalização elaborado a informação DGU/16653/2012, na qual refere que após deslocação ao local constatei que a propriedade se encontra vedada e os trabalhos na moradia encontram-se suspensos, pelo que não foi possível verificar a conformidade da obra com o projecto licenciado. EE) Já em 31 de Julho de 2012, a Fiscalização elaborou nova informação com a referência DGU/31972/2012, na qual refere que Após várias tentativas de contacto com o director técnico para agendar uma vistoria à obra, foi informada pelo director técnico, no dia 3º de Julho de 2012, que não seria possível fazer tal vistoria porque o proprietário não autoriza a entrada na propriedade, alegando que por ordem do seu advogado tal vistoria só será autorizada quando terminar o processo a decorrer no Tribunal. FF) Assim, o Município de Esposende nada fez para averiguar do incumprimento do projecto de alteração aprovado, com o claro aval do Contra interessado que bem sabe que todo o seu projecto de arquitectura e edificação no local é que não é passível de ser legalizado à luz do supra referido Código Regulamentar do Município de Esposende. GG) Aqui só há uma situação: estamos perante uma violação do PDM e que não há alternativa nem forma de legalização pelo contra interessado, então é o Município que arranja e faz as soluções, contra os interesses em geral da comunidade de Esposende, e apenas com o intuito de satisfazer as necessidades e interesses pessoais do J…. HH) Sendo que o princípio do periculum in mora existe nas duas afamadas vertentes: quer porque estamos no limiar do facto consumado (obra em fase de acabamentos finais), quer porque já existem prejuízos avultados de difícil reparação. Termos em que, e no mais de Direito aplicável, deve ser julgada como procedente por provado o recurso apresentado, e decretar-se a suspensão da eficácia do acto que aprovou o projecto de arquitectura sob condição. O Município de Esposende juntou contra-alegação, concluindo nestes termos: 1. Não é evidente que o novo acto de aprovação do projecto de arquitectura condicionado a que a requerente (ora contra-interessado) formalize a cedência de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública enquanto, não se verificar essa condição, que enferme da nulidade resultante da violação do art.º 20, n.º 1, al. b), do RPDM Esposende. 2. Não se verifica, pois, uma manifesta ilegalidade (art.º 120, n.º 1, al. a) do CPTA); 3. Por outro lado, o contra-interessado apresentou nova proposta a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal. 4. Assim, na situação dos autos não se verificam os requisitos do fumus boni iuris nem qualquer periculum in mora, enquanto estiver pendente a condição. 5. Devem, pois, ser julgadas improcedentes as “conclusões” das alegações do recurso; 6. O processo cautelar, de natureza instrumental, provisória e sumária, não é compatível com um juízo de fundo (de pleno “cognitio”) que caberá formular no processo principal. 7. Assim, a sentença recorrida não enferma de qualquer vício, pelo que deve ser mantida. Termos em que, com o suprimento, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado improcedente. O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso-cfr. fls. 587. Cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTOS DE FACTO Na decisão sob recurso foi dada como provada a seguinte factualidade: A) Resulta da certidão de fls. 269 dos autos que “J… (…) se encontra inscrito no recenseamento eleitoral com o número - 4763 (…)” – cf. documento de fls. 114 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. B) Em Julho de 2008, o Requerente apresentou, nos Serviços do Município de Esposende, um “pedido de informação prévia referente a obras de edificação” para “habitação unifamiliar” no “lugar de Freixieiro – Fonte Boa – Esposende” – cf. de fls. 2 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida. C) Pedido esse que deu lugar ao processo n.º 348/2008 – cf. de fls. 16 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. D) Com referência a esse pedido, foi elaborada informação n.º DGU/42901/2008, segundo a qual: “(…) a implantação da edificação encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento de acesso. 5. Por outro lado em termos urbanísticos julga-se que a pretensão irá contribuir para a desorganização do território. 6. Face ao exposto, a pretensão não é viável e deve ser objecto de uma proposta de indeferimento ao abrigo da alínea a) do n.º 1 e do n.º 4 do artigo 24.º do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção dada pela Lei 60/2007 de 4 de Setembro. (…)” – cf. de fls. 16 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. E) Em 20/10/2008, foi proferido o despacho que segue: “Tendo decorrido o prazo fixado no despacho de 2008/08/12 para que o requerente se pronunciasse sobre a intenção de indeferimento, sem que o mesmo o tenha feito, é indeferida a pretensão. Arquive-se. (…)” – cf. de fls. 21 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. F) Em 24/11/2009, o Contra-interessado apresentou nos Serviços do Município de Esposende um “pedido de licenciamento” – – cf. de fls. 2 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. G) No âmbito desse processo, foi elaborada informação - DGU/49791/2009, de acordo com a qual: 1. “O requerente apresenta para licenciamento projecto de arquitectura referente a obras de construção de um edifício destinado a habitação com Cave+R/C+1, na freguesia de Fonte Boa. O presente pedido é precedido de um pedido de informação prévia que teve parecer desfavorável (processo n.º 348/2008). 2. De acordo com o Plano Director Municipal (PDM), a pretensão insere-se em Espaços Urbanos e Urbanizáveis (aglomerado de 3.ª ordem) segundo a Carta de Ordenamento, não tendo qualquer restrição ao uso do solo ou à sua transformação segundo Carta de Condicionantes. 3. O processo encontra-se convenientemente instruído, incluindo Ficha de Segurança Contra Incêndio e Plano de Acessibilidades, acompanhados dos respectivos termos de responsabilidade. 4. A pretensão respeita aos índices de implantação, impermeabilização e ocupação do solo definidos nos artigos 19.º e 20.º do regulamento do PDM. 5. Contudo, relativamente ao disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do mesmo diploma legal, a pretensão mantém as condições de incumprimento que foram já objecto de avaliação técnica e parecer desfavorável, no âmbito do referido pedido de informação prévia que precede o presente pedido. Diz a alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do regulamento do PDM que “A implantação de novos edifícios localiza-se dentro de uma faixa de terreno limitada pela via pública a que se refere a alínea anterior e por uma linha traçada paralelamente a esta a uma distância de 50m da berma;”. A alínea a), por sua vez, refere que só é permitido edificar nas parcelas que possuam “…acesso automóvel directo a partir da via pública ou localizarem-se em área consolidadas…” Com efeito, a implantação da edificação pretendida encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento que lhe dá acesso. 6. Ainda no mesmo entendimento do referido parecer, reitera-se a ideia de que a proposta apresentada irá contribuir para a desestruturação urbana. 7. Face ao exposto, a pretensão é passível de indeferimento ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 e do N.º 4 do artigo 24.º do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção dada pela Lei 60/2007, de 4 de Setembro, pelo que se deve proceder à audiência do interessado, concedendo 20 dias para o efeito. (…) Concordo. Alerta-se para o facto de o prédio, tal como está descrito na Conservatória do Registo Predial, não confrontar com arruamento público. (…) – cf. de fls. 20 a 22 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. H) Em 4/02/2010, o Contra-interessado apresentou novo requerimento, solicitando “reapreciação do projecto e o seu deferimento” – cf. de fls. 45 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. I) Em 19/03/2010, o Presidente da Câmara Municipal proferiu o despacho que segue: “Considerando que: 1) Olhando à configuração do terreno se apercebe ser objectivamente impossível implantar a construção numa faixa de 50 (cinquenta) metros a contar do arruamento, tal como previsto no n.º 1 do artigo 20.º do RDPM; 2) Todo o terreno está classificado como Espaço Urbano e Urbanizável, sendo legítima a pretensão do requerente edificar na mesma; 3) O problema seria facilmente ultrapassável se o requerente cedesse a parte frontal do terreno ao domínio público para a criação de uma via pública, o que não interesse à Câmara atendendo aos encargos que a sua manutenção representaria; 4) Deve o Município contribuir para que as freguesias mais pequenas e mais rurais não venham acentuar os problemas de desertificação. Aprovo o projecto de arquitectura. Deve o Requerente ser notificado a apresentar os Projectos de Especialidades no prazo máximo de 6 (seis) meses. - cf. de fls. 48 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. J) Na sequência da informação DGU/5271/2011, que em parte se transcreve:“1 – Notificado da intenção de indeferimento do pedido de licenciamento das obras de alteração e ampliação de um edifício licenciado através do alvará 229/2010, válido até 12.10.2012, formulada na informação DGU/851/2011, o requerente apresenta uma nova proposta na qual prevê a altura do corpo destinado a garagem, de maneira a que este não provoque alturas de meação relativamente ao terreno vizinho, superior a 4,00m. 2. A edificação, mesmo atendendo à ampliação pretendida, não colide com os índices urbanísticos definidos no Plano Director Municipal. 3. Assim, e na sequência da decisão anteriormente tomada, não se vê inconveniente na aprovação do projecto de arquitectura agora apresentado. 4. O requerente já apresentou os projectos de especialidades necessários à execução da obra, conforme foi informado em 07.01.2011 (…) 5. Assim, não se vê inconveniente no licenciamento pretendido. (…), foi proferido despacho, de 15.02.2011, que segue: “1. Aprovado o projecto de arquitectura, nos termos da informação DGU/5271/2011. 2. Aprovados os projectos de especialidades. 3. Deferido o licenciamento, nos termos da informação DGU referida em 1. 4. Notificar o requerente do valor das taxas devidas para efeitos de emissão do alvará de licenças de construção. (…)” - cf. de fls. 65 a 70 dos autos e de fls. 192 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. K) A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte dirigiu ao Requerente um ofício – n.º 1172/11 – 5/09/2011 ESRB – cujo teor, em parte, segue: “(…) Assunto: Queixa por alegada construção ilegal de uma moradia na Rua da Alminhas, na freguesia de Fonte Boa, concelho de Esposende. Requerente: J…. Na sequência da exposição apresentada nestes serviços, assim como dos esclarecimentos entretanto prestados pela Câmara Municipal de Esposende, que junto se anexam, informa-se V. Exa. que, em função da informação disponível, é entendimento da CCDR-N que o licenciamento de construção da moradia unifamiliar em epígrafe contraria as disposições do Plano Director Municipal em vigor, nomeadamente no que se refere ao disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 20.º. Acresce que, de acordo com a informação prestada pelo Município, a solução preconizada para regularização da operação contraria igualmente o interesse do Município. Em face do exposto, informa-se ainda V. Exa.ª que o processo será, na presente data, remetido para a Direcção de Serviços de Fiscalização da CCDR-N, para os devidos efeitos legais. (…)” - cf. de fls. 24 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. L) A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Esposende um ofício cujo teor, em parte, segue: “(…) Assunto: Queixa por alegada construção ilegal de uma moradia na Rua da Alminhas – Fregª de Fonte Boa - Esposende. Req.: J…. Reportando-nos ao ofício de V. Exª que vai acima identificado, cumpre comunicar que se mantém o entendimento da CCDRN de que o licenciamento do edifício em apreço nos termos em que foi efectuado, não cumpre o disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 20.º do Plano Director Municipal de Esposende. Contudo, como se teve a oportunidade de transmitir em reunião havida em 23 de Setembro, se vier a ser concretizada a solução aventada pelo Município, de transformar o actual acesso ao edifício numa via pública, consideramos que passará a ser cumprida a citada disposição do Plano Director Municipal. (…) - cf. de fls. 238 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. M) Em 17/10/2011, o Presidente da Câmara Municipal proferiu despacho a ordenar à Divisão de Gestão Urbanística a elaboração de uma “planta com área a ceder ao domínio público de forma a que a construção fique inserta na faixa de 50 metros” - cf. de fls. ___ do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. N) Em cumprimento desse mesmo despacho, foi elaborada planta com informação de que a área a ceder era de “231,6 m2” - cf. de fls. ___ do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. O) No processo de obras n.º 466/2009, foram proferidos, em 2/4/2012, os despachos que seguem: “Desp/3125/2012 Despacho Tendo em consideração a sentença de 20.03.2012, proferida no processo n.º 1926/11.1 BEBRG (processos cautelares) pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, REVOGO o meu despacho de 19.03.2010 que aprovou o projecto de arquitectura bem como o despacho que deferiu o licenciamento exarado em 02.09.2010. Mais declaro que seja cassado o alvará de obras de construção n.º 229/2010 de 12.10.2010, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art. 79.º do DL 555/99 de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL 26/2010 de 30.03. Proceda-se ao embargo de obra, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 102.º do já referido diploma. (…) Desp/3126/2012 Despacho Tendo por base o despacho emitido em 02.04.2012, aprovo o projecto de arquitectura apresentado em 24/11/2009, condicionado a que o Requerente formalize a cedência da parcela de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública. (…)” - cf. de fls. 209 e 210 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida. Em sede de motivação quanto aos factos provados o Tribunal consignou que se alicerçou “nos documentos para os quais remete o probatório, atenta não só a fé que merecem, mas também por não terem sido impugnados, além de versarem sobre factos relativamente aos quais há consenso das partes.” DE DIREITO Está posta em causa a decisão do TAF de Braga que indeferiu a providência cautelar aqui solicitada. O Requerente/Recorrente prosseguiu com os autos para: a) pedido de suspensão do despacho de 02/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura (apresentado em 24/11/2009), sob condição de o contra interessado ceder uma parcela de terreno ao domínio público, e b) o acto ora em crise é nulo por violar o PDM do Município de Esposende no que concerne ao art. 20.º n.º 1 al. b) – porquanto a implantação da edificação pretendida encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento que lhe dá acesso; e c) bem assim ao art. B-1/32.º n.º 2, 4 e 5 do Código Regulamentar do Município de Esposende – porquanto a edificação pretendida tem uma empena nascente de 5,70m e uma empena norte de 5,25m sobre prédios confrontantes. Na óptica do Recorrente o Tribunal a quo não valorou correctamente tais pontos, quando confrontados com a legislação em vigor aplicáveis em consonância com todos os factos e atitudes tomadas quer pelo Contra Interessado quer pelo Município de Esposende. Cremos que não lhe assiste razão. Antes, porém, deixa-se aqui consignado o núcleo essencial do discurso jurídico fundamentador da sentença sob censura: “ (…….). Da (in)admissibilidade do pedido de modificação objectiva da instância no domínio cautelar. O Órgão de cúpula da nossa jurisdição – o Supremo Tribunal Administrativo – foi chamado, em sede de recurso de revista, a pronunciar-se sobre esta questão que tanto tem gerado discussões acesas por a solução estar longe de obter consenso doutrinário. O aresto de 11/11/2010 proferido, pela 1 Subsecção do Contencioso Administrativo daquele Supremo Tribunal, no âmbito do processo n.º 627/10, acolheu a doutrina que se verte: «(…) sendo o processo cautelar um mero “serventuário dos fins a atingir no processo principal” (…) o mesmo, por princípio, deverá conformar as suas regras processuais com os princípios processuais reguladores do processo principal só assim não sendo quando existirem normas próprias para o seu processamento ou, na falta destas, quando as regras que regulamentem a acção principal forem, em si mesmas, incompatíveis com a natureza do processo cautelar. (…) E, (…), atenta a referida conexão entre a acção principal a providência cautelar, a pergunta que se faz é a de saber se este normativo é também aplicável aos processos cautelares. E a resposta a esta interrogação não pode deixar de ser positiva. Desde logo, porque não fará sentido autorizar-se a referida alteração na acção principal e impedir que a mesma possa ser feita no processo cautelar quando o que se pretende com essa alteração é, apenas e tão só, a existência de correspondência entre os pedidos formulados em ambos os processos. Com efeito, se no mesmo dia, como é o caso, forem propostas a acção principal e a providência cautelar Vd. ponto 3 da matéria de facto. e se o pedido formulado naquela acção for alterado ou substituído a recusa dessa alteração no processo cautelar determinará, necessariamente, a extinção da instância no processo cautelar por inutilidade superveniente da lide. O que não faz sentido porquanto, por um lado, tal conduziria a que o interessado ficasse momentaneamente - enquanto preparava a propositura da nova providência - impossibilitado de travar a execução do novo acto e, por outro, porque, podendo o interessado apresentar uma nova providência contra o novo acto, isso redundaria em termos processuais inúteis o que fere o princípio da economia processual. (…) De resto, na falta de legislação específica nesta matéria para os processos cautelares, haverá que ter em conta o princípio geral contido no art.º 273.º/4 do CPC segundo o qual é permitida a alteração do pedido e da causa de pedir desde que a mesma “não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida”. E não se diga que tal princípio só é aplicável quando o processo admitir a réplica, o que não acontece nas providências cautelares, uma vez que, no caso, a referida alteração mais não é do que a adaptação do pedido formulado nestes autos ao pedido formulado na acção principal e isso não implica a convolação para uma nova e diferente causa de pedir. Finalmente, a alegação da Recorrente tendente a demonstrar que o facto do citado art.º 64.º do CPTA estar inserido num capítulo que cuida da acção administrativa especial e de, por isso, ser inaplicável aos procedimentos cautelares – que só são tratados no Titulo V do CPTA – não colhe porque esse elemento sistemático, por si só, não pode significar que o legislador quis proibir a sua aplicação ao processo cautelar. Resulta, assim, do exposto que a não previsão de norma expressa equivalente ao art. 64.º do CPTA para os processos cautelares só pode ser entendida como querendo significar que o legislador disse menos do que o que queria dizer e que, por ser assim, aquela deve ser interpretada extensivamente por forma a que o mesmo possa ser aplicado às providências cautelares.(…)» Doutrina esta que logrou êxito apesar do voto de vencido plasmado no transcrito aresto, segundo o qual “(…) o art.º 64º do CPTA constitui uma excepção ao princípio da estabilidade da instância, prevista no art.º 268º do CPC. E, como norma excepcional, também não é susceptível de analogia (art.º 11º do Código Civil). Assim, não é possível estender a solução do art.º 64º do CPTA nos procedimentos cautelares.” Na esteira da tese que obteve vencimento, este Tribunal admite o pedido de modificação objectiva da instância. Assim, seguir-se-á (i) com o pedido de suspensão do despacho de 2/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura, apresentado em 24/11/2009, sob condição de o Contra-interessado ceder uma parcela de terreno ao domínio público, e (ii) com os fundamentos vertidos no artigo 52.º do instrumento de fls. 456 dos autos, segundo os quais o acto ora em crise é nulo por violar o PDM do Município de Esposende no que concerne ao artigo 20.º, n.º 1, alínea b), “porquanto a implantação da edificação pretendida encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento que lhe dá acesso”, e bem assim ao artigo B – 1/32.º, n.º 2, 4 e 5 do Código Regulamentar do Município de Esposende, “porquanto a edificação pretendida tem uma empena nascente entre 5,70 m e uma empena norte de 5,25m sobre prédios confrontantes”. (….) Uma vez que estamos perante um pedido que se reconduz às chamadas providências conservatórias, importa analisar o caso vertente à luz dos critérios do artigo 120.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 2, do CPTA. Caso se afigurasse evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, a providência podia ser, desde já, concedida, não havendo sequer que comparar os interesses em confronto, porquanto apenas se iria adiantar provisoriamente a solução a ter como segura no processo principal. Todavia, o caso dos autos não passa o crivo da evidência estabelecido no mencionado artigo 120.º, n.º 1, alínea a), na medida em que, por um lado, o acto encontra-se sujeito a condição, cuja verificação poderá vir a afastar a ilegalidade baseada na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Plano Director Municipal de Esposende. Por outro lado, resulta da matéria de facto que o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal. Assim, não é manifesto o invocado vício decorrente da violação do PDM de Esposende. Ou seja, não é possível afirmar com a máxima intensidade do fumus boni iuris que o acto de aprovação do projecto de arquitectura é nulo. O caso vertente não se enquadra, assim, na hipótese normativa do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, de harmonia com a qual: “não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto [à] (…) ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida.” - cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22/10/2008, processo n.º 0396/08. Tratando-se de uma providência conservatória, há que atentar ao estabelecido na alínea b) do n.º 1 do já mencionado artigo 120.º do CPTA e verificar se há “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” e se não é “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”. Por conseguinte, o periculum in mora pode assumir a forma de situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. Com base num juízo de prognose, dir-se-á que uma sentença que venha a conceder provimento à pretensão a formular no domínio de uma acção principal não se revelará inútil, visto que, no caso de se afigurar inviável a legalização da obra, a Administração terá que ordenar a demolição e consequente destruição da obra ilegal. Sendo certo que o princípio da proporcionalidade vai reclamar da Administração um juízo de ponderação sobre a susceptibilidade da respectiva legalização ou a possibilidade de assegurar a conformidade da obra com as disposições legais e regulamentares aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração, juízo de ponderação que, uma vez corporizado em acto, é sindicável pelos Tribunais. Mas, qualquer que seja a medida de tutela de legalidade a convocar, a legalidade em matéria de urbanismo e de ordenamento do território – que o Requerente visa aqui defender – terá de ser obrigatoriamente reposta. Pelo que, do exposto resulta evidente que não se encontra preenchido o pressuposto atinente ao periculum in mora, quer na vertente de facto consumado, quer na vertente de prejuízos de difícil reparação, a determinar, por si só, a improcedência do pedido cautelar. Por conseguinte, providência requerida terá de naufragar por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção.” X Vejamos: É inequívoco que estamos perante uma providência cautelar conservatória, que está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso. Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não. Assim e quanto à al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se elas são flagrantes, ostensivas, evidentes, como a este respeito, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 603; no mesmo sentido cfr. Fernanda Maçãs, em As Medidas Cautelares, Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário, vol. I, pág. 462 e ac. do STA de 16.03.2006, rec. nº 0141/06, entre outros. E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos -) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada). Já quanto à alínea b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito (fumus non malus juris). Nesta análise, o requisito do fumus non malus iuris -alínea b)- não é tão exigente como na alínea a), não impondo um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, sendo suficiente a formulação de um juízo de aparência do bom direito. E através do requisito do periculum in mora, pretendeu-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática. Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida, como refere o Prof. Aroso de Almeida, em O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª ed., págs. 299/300 “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado”. Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada e isto, quer porque, a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque, pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar, total ou parcialmente. Daí que, como observa o Prof. Vieira de Andrade, em Justiça Administrativa, 8ª ed., pág. 348 “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”. A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência - artº 342º nº 1 do Código Civil. Como consta das conclusões da alegação, pretende o Recorrente sindicar a sentença que indeferiu a providência cautelar por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção, relativamente à pretendida suspensão de eficácia do despacho de 02/04/2012 que aprovou o projecto de arquitectura do contra-interessado. Tal sentença, estribando-se na tese que obteve vencimento no acórdão do STA de 11/11/2010, no proc. n.º 627/10, admitiu a modificação objectiva da instância, nos termos do artº 64º do CPTA, concluindo que “a lide mantém a característica de instrumentalidade, na exacta medida em que visa garantir a utilidade da decisão a proferir no processo principal, a par das restantes características: provisoriedade visto que cessam as providências cautelares logo que seja julgado o processo principal e sumariedade, uma vez que apensas se exige uma análise meramente perfunctória da situação trazida à lide cautelar”. Assim, repete-se, na presente providência cautelar está em causa o despacho 3126/12 de 02/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura apresentado em 24/11/2009 “condicionado a que o requerente formalize a cedência da parcela de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública” - cfr. a alínea O) do probatório. Trata-se, pois, de um acto condicionado, pelo que, enquanto não se verificar a condição não é patente que exista a nulidade resultante da violação do artº 20, nº 1, al. b) do RPDM de Esposende. Consequentemente, não é evidente que se esteja em face de uma manifesta ilegalidade, pelo que, em termos sumários e meramente perfunctórios como imposto pela natureza do processo cautelar, não é possível enquadrar a matéria aventada pelo Recorrente, mormente a contida nas conclusões A) a P), inclusive, em ordem a subsumi-la na previsão do artº 120º, nº 1, al. a), do CPTA. Tal equivale a dizer que o Tribunal afastou, e bem, a aplicação ao caso da alínea a) do citado artº 120º do CPTA, isto é considerou que, de modo algum, se pode apelidar de manifestamente ilegal o acto impugnado ou a impugnar no processo principal. A exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado, própria de um processo de cognição normal, não é compatível com a função da tutela cautelar. Tal apreciação deve ser feita dentro dos limites que são próprios da tutela cautelar para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal - Mário Aroso, ob. cit., pág. 286. Por outro lado, não existe, por ora, a invocada ilegalidade resultante da violação do Código Regulamentar do Município de Esposende quanto à altura das empenas da construção (artºs 1/32, nº s 2, 4 e 5). Na verdade, o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal. Desta feita, também não se verificam os requisitos do fumus boni iuris na situação dos autos nem qualquer periculum in mora enquanto estiver pendente a condição, pelo que também não podem ser atendidas, nesta sede cautelar, as conclusões das alíneas R a HH da alegação. Como o senhor juiz bem salientou, o caso dos autos não passa o crivo da evidência estabelecido no mencionado artigo 120º, n.º 1, alínea a), na medida em que, por um lado, o acto encontra-se sujeito a condição, cuja verificação poderá vir a afastar a ilegalidade baseada na alínea b) do n.º 1 do artigo 20º do Plano Director Municipal de Esposende. Por outro lado, resulta da matéria de facto que o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal. Assim, não é manifesto o invocado vício decorrente da violação do PDM de Esposende. Ou seja, não é possível afirmar com a máxima intensidade do fumus boni iuris que o acto de aprovação do projecto de arquitectura é nulo. E, apelando à alínea b) do n.º 1 do mencionado artigo 120º do CPTA, também sucumbe o periculum in mora, visto que, uma sentença que venha a conceder provimento à pretensão a formular no domínio de uma acção principal não se revelará inútil, visto que, no caso de se afigurar inviável a legalização da obra, a Administração terá que ordenar a demolição e consequente destruição da obra ilegal. E continuou o senhor juiz qualquer que seja a medida de tutela de legalidade a convocar, a legalidade em matéria de urbanismo e de ordenamento do território - que o Requerente visa aqui defender - terá de ser obrigatoriamente reposta. Logo não se encontra preenchido o pressuposto atinente ao periculum in mora, quer na vertente de facto consumado, quer na de prejuízos de difícil reparação. Bem andou, pois, o tribunal a quo ao concluir que a providência requerida terá de ser desatendida por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção. Em suma: -os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes -artº 120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência); -a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa; -o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento; -a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este segmento importa, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa; -ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº 120º nº 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante; -por seu turno, danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente; -a sentença recorrida decidiu pelo indeferimento do pedido cautelar deduzido pelo Requerente; -e, face ao juízo a adoptar nesta sede cautelar, que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito, ele mostra-se assertivo, face aos elementos ínsitos nos autos. Improcedem, assim, as conclusões da alegação. DECISÃO Termos em que se nega provimento ao recurso. Custas pelo Recorrente. Notifique e DN. Porto, 31/05/2013 Ass. Fernanda Brandão Ass. Isabel Soeiro Ass. José Veloso

Sumário

I.1- consequentemente, não é evidente que se esteja em face de uma manifesta ilegalidade, pelo que, em termos sumários e meramente perfunctórios como imposto pela natureza do processo cautelar, não é possível enquadrar a matéria aventada pelo mesmo em ordem a subsumi-la na previsão do artº 120º nº 1 al. a) do CPTA.

II- A exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado, própria de um processo de cognição normal, não é compatível com a função da tutela cautelar;

II.1- o juízo a adoptar nesta sede terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se invadir o domínio da apreciação de mérito, reservado ao processo principal.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

J…, melhor identificado nos autos, veio recorrer da sentença proferida pelo TAF de Braga que indeferiu a providência cautelar por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção, relativamente à pretendida suspensão de eficácia do despacho de 02/04/2012 que aprovou o projecto de arquitectura do contra-interessado J…., também já melhor identificado.

Em alegação concluiu assim:

A) O Autor pede o prosseguimento dos autos de providência cautelar para o pedido de suspensão do despacho de 02/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura (apresentado em 24/11/2009), sob condição de o contra interessado ceder uma parcela de terreno ao domínio público, e o acto ora em crise é nulo por violar o PDM do Município de Esposende no que concerne ao art. 20.º n.º 1 al. b) – porquanto a implantação da edificação pretendida encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento que lhe dá acesso; e bem assim ao art. B-1/32.º n.º 2, 4 e 5 do Código Regulamentar do Município de Esposende – porquanto a edificação pretendida tem uma empena nascente de 5,70m e uma empena norte de 5,25m sobre prédios confrontantes.

B) Acontece que, o Tribunal Recorrido não valorou correctamente tais pontos, quando confrontados com a legislação em vigor aplicáveis em consonância com todos os factos e atitudes tomadas quer pelo Contra Interessado quer pelo Município de Esposende.

C) A fls. 242 do processo administrativo há o Despacho 44363/2011, de 24 de Outubro há mais de dezassete meses do Presidente da Câmara Municipal, que notifica o requerente a pronunciar-se sobre a necessidade de cedência ao domínio público da área assinalada no estudo desenvolvido pela DGU.

D) A fls. 247 do processo administrativo, há um requerimento do Titular do Processo, ora contra interessado, apresentado em 6 de Dezembro de 2011, onde vem informar que concorda com a cedência ao domínio público de 231,60 m2, conforme proposta na informação DGU/434761/2011.

E) A fls. 251 do processo administrativo, há um requerimento do contra-interessado apresentado em 20 de Janeiro de 2012, onde vem expor que:Tem o requerente a obra em curso, fase final de acabamentos, cujo alvará de construção termina em 12.10.2012; Atendendo a que não dispõe, nesta altura, de grande disponibilidade por razões profissionais, solicita que a escritura de cedência seja adiada para mais tarde; Comprometendo-se a apresentar os elementos para elaboração da escritura de cedência, antes do pedido de autorização de utilização.

F) A fls. 253 do processo administrativo há o Despacho 3122/2012, de 29 de Fevereiro, do Presidente da Câmara Municipal, que ordena informar o Requerente de que deverá apresentar, no prazo máximo de 60 dias, os elementos necessários para a celebração da escritura, sob pena de não o fazendo, se declarar a nulidade do Licenciamento.

G) A fls. 270 e 271 do processo administrativo há, respectivamente, o Despacho 3126/2012 e o Despacho 3125/2012, do Presidente da Câmara Municipal, referidos na alínea O) dos factos provados.

H) A fls. 332 do processo administrativo, há um requerimento do Titular do Processo/Contra-interessado, apresentado em 5 de Abril de 2012, onde requer a Autorização de utilização referente ao processo n.º 466/2009, não tendo, no entanto, anexado ao requerimento os elementos para elaboração da escritura de cedência, com a qual havia concordado pelo requerimento de fls. 247, e como se tinha comprometido pelo requerimento de fls. 251.

I) A fls. 431 do processo administrativo há o Despacho 35633/2012, de 14 de Setembro, do Presidente da Câmara Municipal, onde, mais uma vez, ordena notificar o Requerente a apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias, os documentos necessários para a celebração da escritura de cedência da parcela de terreno, sob pena de não o fazendo, o Município ordenar a demolição da construção.

J) Sendo que enviada a notificação ao Requerente por ofício n.º 3263/2012 datado de 2012/09/14 e constante a fls. 432 do processo administrativo, em 17.09.2012, por carta registada com aviso de recepção, foi a mesma devolvida ao Município de Esposende em 1 de Outubro de 2012 – conforme fls. 443 do processo administrativo, já que o Requerente se recusou a recebê-la; reenviada em 1 de Outubro de 2012, foi a mesma devolvida ao Município de Esposende em 16 de Outubro de 2012.

K) A fls. 442 do processo administrativo há ainda o Despacho 37283/2012, de 10 de Outubro, do Presidente da Câmara Municipal, donde consta que não tendo o requerente dado cumprimento ao despacho de 14/09/2012, informar que medidas deverão ser tomadas.

L) A fls. 450 do processo administrativo há o Despacho 37285/2012, de 19 de Outubro, do Presidente da Câmara Municipal, para que seja enviada notificação à D.O.M. para quantificar os custos de demolição e do prazo necessário para a efectivação da mesma.

M) Sendo que à data de 11 de Março de 2013, decorridos quatro meses sobre o retro referido despacho de 19 de Outubro de 2012, não há qualquer informação da D.O.M., como decorre da consulta ao processo feita no âmbito das cópias solicitadas nessa data.

N) É por demais evidente que o Contra-interessado aposta claramente na “concretização e manutenção do facto/obra de construção consumado(a)”, com a manifesta cumplicidade do Município de Esposende, face à passividade e laxismo in totum demonstrado em todo o processo, atento os mais de dezassete meses decorridos sobre o despacho de 24 de Outubro de 2011, e os ainda quatro meses de estagnação do processo na D.O.M, sem qualquer informação técnica.

O) Havendo, pois, indícios suficientes e evidentes do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

P) Há uma ilegalidade facilmente detectada, e a inércia da Administração em ver tal ilegalidade resolvida, não oferecendo dúvidas que os actos intercalares e oportunidades concedidas ao contra interessado (que mais nenhum munícipe tem), são evidentes manobras dilatórias até o Autor desistir de ver a legalidade resposta.

Q) Estando preenchido e perfeitamente enquadrada a situação controvertida na previsão legal do art. 120.º n.º 1 al. a) do CPTA.

R) A cedência ao Domínio Público da área assinalada no estudo desenvolvido pela DGU, embora resolva a ilegalidade/nulidade resultante do incumprimento do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Plano Director Municipal de Esposende; que origina uma nova situação de ilegalidade/nulidade resultante do incumprimento do disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 54.º do Regulamento do Plano Director Municipal de Esposende.

S) A cedência ao Domínio Público da área assinalada no estudo desenvolvido pela DGU, enquadra-se no disposto na primeira parte do n.º 5 do artigo 57.º do Decreto - Lei n.º 26/2010 de 30 de Março, sendo que o n.º 2 do artigo 43.º dispõe que Os parâmetros para o dimensionamento das áreas referidas no número anterior (áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos) são as que estiverem definidas em plano municipal de ordenamento do território.

T) Ora, a área assinalada no estudo desenvolvido pelo Departamento de Gestão Urbanística (DGU) do Município de Esposende, destina-se a ser integrada no Domínio Público, e especificamente, na sua infra-estrutura viária, e dispõe a alínea d) do n.º 3 do artigo 54.º do Regulamento do PDM, publicado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/94 de 13 de Maio, alterado pela Declaração n.º 178/98 de 15 de Maio, e pelo Edital n.º 53/2009 publicado na 2.ª série do Diário da República n.º 9 de 14 de Janeiro, que sem prejuízo das disposições legais aplicáveis, quando mais exigentes, os muros de vedação e de delimitação de propriedades confinantes com vias rodoviárias localizadas em espaços pertencentes a classes em que não são permitidas operações de loteamento deverão cumprir os seguintes afastamentos mínimos aos eixos das mesmas vias (no caso, alínea d) do n.º 3 - Outras vias e caminhos públicos – 3m) salvo se alinhamentos diferentes estiverem definidos pela Câmara Municipal.

U) Daí resultando que qualquer área a integrar na Rede Viária do Município de Esposende, no âmbito do procedimento de licenciamento ou comunicação prévia de obras de construção, (.........) referidas na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 26/2010 de 30 de Março terá de ter garantir um perfil transversal mínimo de 6m, cuja dimensão transversal mínima, de 6 metros, que a área a ceder pelo Contra interessado, e assinalada no estudo desenvolvido pela DGU, não garante e, consequentemente, não cumpre.

V) O que nos permite afirmar que o Despacho 3126/2012 de 2 de Abril, (Aprovo o projecto de arquitectura apresentado em 24/11/2009, condicionado a que o Requerente formalize a cedência da parcela de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública), não respeita o disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 54.º do Regulamento do PDM, publicado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 31/94 de 13 de Maio, alterado pela Declaração n.º 178/98 de 15 de Maio, e pelo Edital n.º 53/2009 publicado na 2.ª série do Diário da República n.º 9 de 14 de Janeiro.

W) Depreendendo ao abrigo do princípio do fumus boni iuris que o acto de aprovação do projecto de arquitectura, mesmo que condicionado, é sempre um acto nulo!

X) Resulta da matéria de facto que o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, de forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal (questão da empena), contudo, o referido Regulamento do Plano Director Municipal de Esposende nada refere e quanto à altura de empena de meação, como resulta claramente do teor da informação DGU/851/2011 de 11 de Janeiro.

Y) E muito embora o Contra-interessado, através do requerimento n.º 527/2011 datado de 2 de Fevereiro de 2011, tenha referido relativamente ao solicitado no ponto 3 da informação DGU/851/2011, são apresentadas peças desenhadas onde se verifica a correcção/diminuição da altura da empena na área da garagem (lado nascente) para 4,00m.

Z) O certo é que a obra edificada apresenta uma empena nascente com uma altura variável entre 5,25m a 5,70m, e uma empena norte com uma altura exacta de 5,25m, sobre os prédios confrontantes.

AA) Claramente desrespeitando o disposto no artigo B-1/32.º, nºs 1, 4 e 5 do Código Regulamentar do Município de Esposende n.º 632/2012, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 132 de 10 de Julho.

BB) Incumprimento esse que é do conhecimento do Município de Esposende desde pelo menos 22 de Junho de 2011.

CC) No entanto, só em 20 de Abril de 2012, por despacho proferido pelo Chefe da DGU, constante da informação DGU/16652/2012, foi ordenado à Fiscalização que fizesse ponto da situação e informasse a denúncia da existência de obras efectuadas em desacordo com o projecto aprovado.

DD) Tendo apenas em 20 de Junho de 2012, a Fiscalização elaborado a informação DGU/16653/2012, na qual refere que após deslocação ao local constatei que a propriedade se encontra vedada e os trabalhos na moradia encontram-se suspensos, pelo que não foi possível verificar a conformidade da obra com o projecto licenciado.

EE) Já em 31 de Julho de 2012, a Fiscalização elaborou nova informação com a referência DGU/31972/2012, na qual refere que Após várias tentativas de contacto com o director técnico para agendar uma vistoria à obra, foi informada pelo director técnico, no dia 3º de Julho de 2012, que não seria possível fazer tal vistoria porque o proprietário não autoriza a entrada na propriedade, alegando que por ordem do seu advogado tal vistoria só será autorizada quando terminar o processo a decorrer no Tribunal.

FF) Assim, o Município de Esposende nada fez para averiguar do incumprimento do projecto de alteração aprovado, com o claro aval do Contra interessado que bem sabe que todo o seu projecto de arquitectura e edificação no local é que não é passível de ser legalizado à luz do supra referido Código Regulamentar do Município de Esposende.

GG) Aqui só há uma situação: estamos perante uma violação do PDM e que não há alternativa nem forma de legalização pelo contra interessado, então é o Município que arranja e faz as soluções, contra os interesses em geral da comunidade de Esposende, e apenas com o intuito de satisfazer as necessidades e interesses pessoais do J….

HH) Sendo que o princípio do periculum in mora existe nas duas afamadas vertentes: quer porque estamos no limiar do facto consumado (obra em fase de acabamentos finais), quer porque já existem prejuízos avultados de difícil reparação.

Termos em que, e no mais de Direito aplicável, deve ser julgada como procedente por provado o recurso apresentado, e decretar-se a suspensão da eficácia do acto que aprovou o projecto de arquitectura sob condição.

O Município de Esposende juntou contra-alegação, concluindo nestes termos:

1. Não é evidente que o novo acto de aprovação do projecto de arquitectura condicionado a que a requerente (ora contra-interessado) formalize a cedência de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública enquanto, não se verificar essa condição, que enferme da nulidade resultante da violação do art.º 20, n.º 1, al. b), do RPDM Esposende.

2. Não se verifica, pois, uma manifesta ilegalidade (art.º 120, n.º 1, al. a) do CPTA);

3. Por outro lado, o contra-interessado apresentou nova proposta a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal.

4. Assim, na situação dos autos não se verificam os requisitos do fumus boni iuris nem qualquer periculum in mora, enquanto estiver pendente a condição.

5. Devem, pois, ser julgadas improcedentes as “conclusões” das alegações do recurso;

6. O processo cautelar, de natureza instrumental, provisória e sumária, não é compatível com um juízo de fundo (de pleno “cognitio”) que caberá formular no processo principal.

7. Assim, a sentença recorrida não enferma de qualquer vício, pelo que deve ser mantida.

Termos em que, com o suprimento, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado improcedente.

O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso-cfr. fls. 587.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS

DE FACTO

Na decisão sob recurso foi dada como provada a seguinte factualidade:

A) Resulta da certidão de fls. 269 dos autos que “J… (…) se encontra inscrito no recenseamento eleitoral com o número - 4763 (…)” – cf. documento de fls. 114 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

B) Em Julho de 2008, o Requerente apresentou, nos Serviços do Município de Esposende, um “pedido de informação prévia referente a obras de edificação” para “habitação unifamiliar” no “lugar de Freixieiro – Fonte Boa – Esposende” – cf. de fls. 2 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.

C) Pedido esse que deu lugar ao processo n.º 348/2008 – cf. de fls. 16 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

D) Com referência a esse pedido, foi elaborada informação n.º DGU/42901/2008, segundo a qual: “(…) a implantação da edificação encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento de acesso. 5. Por outro lado em termos urbanísticos julga-se que a pretensão irá contribuir para a desorganização do território. 6. Face ao exposto, a pretensão não é viável e deve ser objecto de uma proposta de indeferimento ao abrigo da alínea a) do n.º 1 e do n.º 4 do artigo 24.º do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção dada pela Lei 60/2007 de 4 de Setembro. (…)” – cf. de fls. 16 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

E) Em 20/10/2008, foi proferido o despacho que segue: “Tendo decorrido o prazo fixado no despacho de 2008/08/12 para que o requerente se pronunciasse sobre a intenção de indeferimento, sem que o mesmo o tenha feito, é indeferida a pretensão. Arquive-se. (…)” – cf. de fls. 21 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

F) Em 24/11/2009, o Contra-interessado apresentou nos Serviços do Município de Esposende um “pedido de licenciamento” – – cf. de fls. 2 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

G) No âmbito desse processo, foi elaborada informação - DGU/49791/2009, de acordo com a qual:

1. “O requerente apresenta para licenciamento projecto de arquitectura referente a obras de construção de um edifício destinado a habitação com Cave+R/C+1, na freguesia de Fonte Boa. O presente pedido é precedido de um pedido de informação prévia que teve parecer desfavorável (processo n.º 348/2008).

2. De acordo com o Plano Director Municipal (PDM), a pretensão insere-se em Espaços Urbanos e Urbanizáveis (aglomerado de 3.ª ordem) segundo a Carta de Ordenamento, não tendo qualquer restrição ao uso do solo ou à sua transformação segundo Carta de Condicionantes.

3. O processo encontra-se convenientemente instruído, incluindo Ficha de Segurança Contra Incêndio e Plano de Acessibilidades, acompanhados dos respectivos termos de responsabilidade.

4. A pretensão respeita aos índices de implantação, impermeabilização e ocupação do solo definidos nos artigos 19.º e 20.º do regulamento do PDM.

5. Contudo, relativamente ao disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do mesmo diploma legal, a pretensão mantém as condições de incumprimento que foram já objecto de avaliação técnica e parecer desfavorável, no âmbito do referido pedido de informação prévia que precede o presente pedido.

Diz a alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do regulamento do PDM que “A implantação de novos edifícios localiza-se dentro de uma faixa de terreno limitada pela via pública a que se refere a alínea anterior e por uma linha traçada paralelamente a esta a uma distância de 50m da berma;”. A alínea a), por sua vez, refere que só é permitido edificar nas parcelas que possuam “…acesso automóvel directo a partir da via pública ou localizarem-se em área consolidadas…”

Com efeito, a implantação da edificação pretendida encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento que lhe dá acesso.

6. Ainda no mesmo entendimento do referido parecer, reitera-se a ideia de que a proposta apresentada irá contribuir para a desestruturação urbana.

7. Face ao exposto, a pretensão é passível de indeferimento ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 e do N.º 4 do artigo 24.º do Decreto-Lei 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção dada pela Lei 60/2007, de 4 de Setembro, pelo que se deve proceder à audiência do interessado, concedendo 20 dias para o efeito.

(…)

Concordo. Alerta-se para o facto de o prédio, tal como está descrito na Conservatória do Registo Predial, não confrontar com arruamento público. (…) – cf. de fls. 20 a 22 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

H) Em 4/02/2010, o Contra-interessado apresentou novo requerimento, solicitando “reapreciação do projecto e o seu deferimento” – cf. de fls. 45 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

I) Em 19/03/2010, o Presidente da Câmara Municipal proferiu o despacho que segue:

“Considerando que:

1) Olhando à configuração do terreno se apercebe ser objectivamente impossível implantar a construção numa faixa de 50 (cinquenta) metros a contar do arruamento, tal como previsto no n.º 1 do artigo 20.º do RDPM;

2) Todo o terreno está classificado como Espaço Urbano e Urbanizável, sendo legítima a pretensão do requerente edificar na mesma;

3) O problema seria facilmente ultrapassável se o requerente cedesse a parte frontal do terreno ao domínio público para a criação de uma via pública, o que não interesse à Câmara atendendo aos encargos que a sua manutenção representaria;

4) Deve o Município contribuir para que as freguesias mais pequenas e mais rurais não venham acentuar os problemas de desertificação.

Aprovo o projecto de arquitectura.

Deve o Requerente ser notificado a apresentar os Projectos de Especialidades no prazo máximo de 6 (seis) meses. - cf. de fls. 48 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

J) Na sequência da informação DGU/5271/2011, que em parte se transcreve:“1 – Notificado da intenção de indeferimento do pedido de licenciamento das obras de alteração e ampliação de um edifício licenciado através do alvará 229/2010, válido até 12.10.2012, formulada na informação DGU/851/2011, o requerente apresenta uma nova proposta na qual prevê a altura do corpo destinado a garagem, de maneira a que este não provoque alturas de meação relativamente ao terreno vizinho, superior a 4,00m.

2. A edificação, mesmo atendendo à ampliação pretendida, não colide com os índices urbanísticos definidos no Plano Director Municipal.

3. Assim, e na sequência da decisão anteriormente tomada, não se vê inconveniente na aprovação do projecto de arquitectura agora apresentado.

4. O requerente já apresentou os projectos de especialidades necessários à execução da obra, conforme foi informado em 07.01.2011 (…)

5. Assim, não se vê inconveniente no licenciamento pretendido. (…), foi proferido despacho, de 15.02.2011, que segue: “1. Aprovado o projecto de arquitectura, nos termos da informação DGU/5271/2011. 2. Aprovados os projectos de especialidades. 3. Deferido o licenciamento, nos termos da informação DGU referida em 1. 4. Notificar o requerente do valor das taxas devidas para efeitos de emissão do alvará de licenças de construção. (…)” - cf. de fls. 65 a 70 dos autos e de fls. 192 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

K) A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte dirigiu ao Requerente um ofício – n.º 1172/11 – 5/09/2011 ESRB – cujo teor, em parte, segue:

“(…) Assunto: Queixa por alegada construção ilegal de uma moradia na Rua da Alminhas, na freguesia de Fonte Boa, concelho de Esposende. Requerente: J….

Na sequência da exposição apresentada nestes serviços, assim como dos esclarecimentos entretanto prestados pela Câmara Municipal de Esposende, que junto se anexam, informa-se V. Exa. que, em função da informação disponível, é entendimento da CCDR-N que o licenciamento de construção da moradia unifamiliar em epígrafe contraria as disposições do Plano Director Municipal em vigor, nomeadamente no que se refere ao disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 20.º. Acresce que, de acordo com a informação prestada pelo Município, a solução preconizada para regularização da operação contraria igualmente o interesse do Município.

Em face do exposto, informa-se ainda V. Exa.ª que o processo será, na presente data, remetido para a Direcção de Serviços de Fiscalização da CCDR-N, para os devidos efeitos legais. (…)” - cf. de fls. 24 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

L) A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Esposende um ofício cujo teor, em parte, segue: “(…) Assunto: Queixa por alegada construção ilegal de uma moradia na Rua da Alminhas – Fregª de Fonte Boa - Esposende. Req.: J….

Reportando-nos ao ofício de V. Exª que vai acima identificado, cumpre comunicar que se mantém o entendimento da CCDRN de que o licenciamento do edifício em apreço nos termos em que foi efectuado, não cumpre o disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 20.º do Plano Director Municipal de Esposende.

Contudo, como se teve a oportunidade de transmitir em reunião havida em 23 de Setembro, se vier a ser concretizada a solução aventada pelo Município, de transformar o actual acesso ao edifício numa via pública, consideramos que passará a ser cumprida a citada disposição do Plano Director Municipal. (…) - cf. de fls. 238 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

M) Em 17/10/2011, o Presidente da Câmara Municipal proferiu despacho a ordenar à Divisão de Gestão Urbanística a elaboração de uma “planta com área a ceder ao domínio público de forma a que a construção fique inserta na faixa de 50 metros” - cf. de fls.

do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

N) Em cumprimento desse mesmo despacho, foi elaborada planta com informação de que a área a ceder era de “231,6 m2” - cf. de fls.

do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

O) No processo de obras n.º 466/2009, foram proferidos, em 2/4/2012, os despachos que seguem:

“Desp/3125/2012

Despacho

Tendo em consideração a sentença de 20.03.2012, proferida no processo n.º 1926/11.1 BEBRG (processos cautelares) pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, REVOGO o meu despacho de 19.03.2010 que aprovou o projecto de arquitectura bem como o despacho que deferiu o licenciamento exarado em 02.09.2010.

Mais declaro que seja cassado o alvará de obras de construção n.º 229/2010 de 12.10.2010, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art. 79.º do DL 555/99 de 16/12 com as alterações introduzidas pelo DL 26/2010 de 30.03.

Proceda-se ao embargo de obra, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 102.º do já referido diploma.

(…)

Desp/3126/2012

Despacho

Tendo por base o despacho emitido em 02.04.2012, aprovo o projecto de arquitectura apresentado em 24/11/2009, condicionado a que o Requerente formalize a cedência da parcela de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública.

(…)” - cf. de fls. 209 e 210 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.

Em sede de motivação quanto aos factos provados o Tribunal consignou que se alicerçou “nos documentos para os quais remete o probatório, atenta não só a fé que merecem, mas também por não terem sido impugnados, além de versarem sobre factos relativamente aos quais há consenso das partes.”

DE DIREITO

Está posta em causa a decisão do TAF de Braga que indeferiu a providência cautelar aqui solicitada.

O Requerente/Recorrente prosseguiu com os autos para:

a) pedido de suspensão do despacho de 02/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura (apresentado em 24/11/2009), sob condição de o contra interessado ceder uma parcela de terreno ao domínio público, e

b) o acto ora em crise é nulo por violar o PDM do Município de Esposende no que concerne ao art. 20.º n.º 1 al. b) – porquanto a implantação da edificação pretendida encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento que lhe dá acesso; e

c) bem assim ao art. B-1/32.º n.º 2, 4 e 5 do Código Regulamentar do Município de Esposende – porquanto a edificação pretendida tem uma empena nascente de 5,70m e uma empena norte de 5,25m sobre prédios confrontantes.

Na óptica do Recorrente o Tribunal a quo não valorou correctamente tais pontos, quando confrontados com a legislação em vigor aplicáveis em consonância com todos os factos e atitudes tomadas quer pelo Contra Interessado quer pelo Município de Esposende.

Cremos que não lhe assiste razão.

Antes, porém, deixa-se aqui consignado o núcleo essencial do discurso jurídico fundamentador da sentença sob censura:

“

(…….).

Da (in)admissibilidade do pedido de modificação objectiva da instância no domínio cautelar.

O Órgão de cúpula da nossa jurisdição – o Supremo Tribunal Administrativo – foi chamado, em sede de recurso de revista, a pronunciar-se sobre esta questão que tanto tem gerado discussões acesas por a solução estar longe de obter consenso doutrinário.

O aresto de 11/11/2010 proferido, pela 1 Subsecção do Contencioso Administrativo daquele Supremo Tribunal, no âmbito do processo n.º 627/10, acolheu a doutrina que se verte:

«(…) sendo o processo cautelar um mero “serventuário dos fins a atingir no processo principal” (…) o mesmo, por princípio, deverá conformar as suas regras processuais com os princípios processuais reguladores do processo principal só assim não sendo quando existirem normas próprias para o seu processamento ou, na falta destas, quando as regras que regulamentem a acção principal forem, em si mesmas, incompatíveis com a natureza do processo cautelar. (…)

E, (…), atenta a referida conexão entre a acção principal a providência cautelar, a pergunta que se faz é a de saber se este normativo é também aplicável aos processos cautelares.

E a resposta a esta interrogação não pode deixar de ser positiva.

Desde logo, porque não fará sentido autorizar-se a referida alteração na acção principal e impedir que a mesma possa ser feita no processo cautelar quando o que se pretende com essa alteração é, apenas e tão só, a existência de correspondência entre os pedidos formulados em ambos os processos.

Com efeito, se no mesmo dia, como é o caso, forem propostas a acção principal e a providência cautelar Vd. ponto 3 da matéria de facto. e se o pedido formulado naquela acção for alterado ou substituído a recusa dessa alteração no processo cautelar determinará, necessariamente, a extinção da instância no processo cautelar por inutilidade superveniente da lide. O que não faz sentido porquanto, por um lado, tal conduziria a que o interessado ficasse momentaneamente - enquanto preparava a propositura da nova providência - impossibilitado de travar a execução do novo acto e, por outro, porque, podendo o interessado apresentar uma nova providência contra o novo acto, isso redundaria em termos processuais inúteis o que fere o princípio da economia processual.

(…) De resto, na falta de legislação específica nesta matéria para os processos cautelares, haverá que ter em conta o princípio geral contido no art.º 273.º/4 do CPC segundo o qual é permitida a alteração do pedido e da causa de pedir desde que a mesma “não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida”. E não se diga que tal princípio só é aplicável quando o processo admitir a réplica, o que não acontece nas providências cautelares, uma vez que, no caso, a referida alteração mais não é do que a adaptação do pedido formulado nestes autos ao pedido formulado na acção principal e isso não implica a convolação para uma nova e diferente causa de pedir.

Finalmente, a alegação da Recorrente tendente a demonstrar que o facto do citado art.º 64.º do CPTA estar inserido num capítulo que cuida da acção administrativa especial e de, por isso, ser inaplicável aos procedimentos cautelares – que só são tratados no Titulo V do CPTA – não colhe porque esse elemento sistemático, por si só, não pode significar que o legislador quis proibir a sua aplicação ao processo cautelar.

Resulta, assim, do exposto que a não previsão de norma expressa equivalente ao art. 64.º do CPTA para os processos cautelares só pode ser entendida como querendo significar que o legislador disse menos do que o que queria dizer e que, por ser assim, aquela deve ser interpretada extensivamente por forma a que o mesmo possa ser aplicado às providências cautelares.(…)»

Doutrina esta que logrou êxito apesar do voto de vencido plasmado no transcrito aresto, segundo o qual “(…) o art.º 64º do CPTA constitui uma excepção ao princípio da estabilidade da instância, prevista no art.º 268º do CPC. E, como norma excepcional, também não é susceptível de analogia (art.º 11º do Código Civil). Assim, não é possível estender a solução do art.º 64º do CPTA nos procedimentos cautelares.”

Na esteira da tese que obteve vencimento, este Tribunal admite o pedido de modificação objectiva da instância. Assim, seguir-se-á

(i) com o pedido de suspensão do despacho de 2/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura, apresentado em 24/11/2009, sob condição de o Contra-interessado ceder uma parcela de terreno ao domínio público, e

(ii) com os fundamentos vertidos no artigo 52.º do instrumento de fls. 456 dos autos, segundo os quais o acto ora em crise é nulo por violar o PDM do Município de Esposende no que concerne ao artigo 20.º, n.º 1, alínea b), “porquanto a implantação da edificação pretendida encontra-se além da faixa dos 50 metros definida a partir do arruamento que lhe dá acesso”, e bem assim ao artigo B – 1/32.º, n.º 2, 4 e 5 do Código Regulamentar do Município de Esposende, “porquanto a edificação pretendida tem uma empena nascente entre 5,70 m e uma empena norte de 5,25m sobre prédios confrontantes”.

(….)

Uma vez que estamos perante um pedido que se reconduz às chamadas providências conservatórias, importa analisar o caso vertente à luz dos critérios do artigo 120.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 2, do CPTA.

Caso se afigurasse evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, a providência podia ser, desde já, concedida, não havendo sequer que comparar os interesses em confronto, porquanto apenas se iria adiantar provisoriamente a solução a ter como segura no processo principal.

Todavia, o caso dos autos não passa o crivo da evidência estabelecido no mencionado artigo 120.º, n.º 1, alínea a), na medida em que, por um lado, o acto encontra-se sujeito a condição, cuja verificação poderá vir a afastar a ilegalidade baseada na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Plano Director Municipal de Esposende. Por outro lado, resulta da matéria de facto que o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal.

Assim, não é manifesto o invocado vício decorrente da violação do PDM de Esposende.

Ou seja, não é possível afirmar com a máxima intensidade do fumus boni iuris que o acto de aprovação do projecto de arquitectura é nulo.

O caso vertente não se enquadra, assim, na hipótese normativa do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, de harmonia com a qual: “não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto [à] (…) ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida.” - cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22/10/2008, processo n.º 0396/08.

Tratando-se de uma providência conservatória, há que atentar ao estabelecido na alínea b) do n.º 1 do já mencionado artigo 120.º do CPTA e verificar se há “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” e se não é “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Por conseguinte, o periculum in mora pode assumir a forma de situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

Com base num juízo de prognose, dir-se-á que uma sentença que venha a conceder provimento à pretensão a formular no domínio de uma acção principal não se revelará inútil, visto que, no caso de se afigurar inviável a legalização da obra, a Administração terá que ordenar a demolição e consequente destruição da obra ilegal.

Sendo certo que o princípio da proporcionalidade vai reclamar da Administração um juízo de ponderação sobre a susceptibilidade da respectiva legalização ou a possibilidade de assegurar a conformidade da obra com as disposições legais e regulamentares aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração, juízo de ponderação que, uma vez corporizado em acto, é sindicável pelos Tribunais.

Mas, qualquer que seja a medida de tutela de legalidade a convocar, a legalidade em matéria de urbanismo e de ordenamento do território – que o Requerente visa aqui defender – terá de ser obrigatoriamente reposta.

Pelo que, do exposto resulta evidente que não se encontra preenchido o pressuposto atinente ao periculum in mora, quer na vertente de facto consumado, quer na vertente de prejuízos de difícil reparação, a determinar, por si só, a improcedência do pedido cautelar.

Por conseguinte, providência requerida terá de naufragar por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção.”

Vejamos:

É inequívoco que estamos perante uma providência cautelar conservatória, que está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.

Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.

Assim e quanto à al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se elas são flagrantes, ostensivas, evidentes, como a este respeito, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 603; no mesmo sentido cfr. Fernanda Maçãs, em As Medidas Cautelares, Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário, vol. I, pág. 462 e ac. do STA de 16.03.2006, rec. nº 0141/06, entre outros.

E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos -) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).

Já quanto à alínea b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito (fumus non malus juris).

Nesta análise, o requisito do fumus non malus iuris -alínea b)- não é tão exigente como na alínea a), não impondo um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, sendo suficiente a formulação de um juízo de aparência do bom direito.

E através do requisito do periculum in mora, pretendeu-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática.

Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida, como refere o Prof. Aroso de Almeida, em O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª ed., págs. 299/300 “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado”.

Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada e isto, quer porque, a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque, pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar, total ou parcialmente.

Daí que, como observa o Prof. Vieira de Andrade, em Justiça Administrativa, 8ª ed., pág. 348 “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.

A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência - artº 342º nº 1 do Código Civil.

Como consta das conclusões da alegação, pretende o Recorrente sindicar a sentença que indeferiu a providência cautelar por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção, relativamente à pretendida suspensão de eficácia do despacho de 02/04/2012 que aprovou o projecto de arquitectura do contra-interessado.

Tal sentença, estribando-se na tese que obteve vencimento no acórdão do STA de 11/11/2010, no proc. n.º 627/10, admitiu a modificação objectiva da instância, nos termos do artº 64º do CPTA, concluindo que “a lide mantém a característica de instrumentalidade, na exacta medida em que visa garantir a utilidade da decisão a proferir no processo principal, a par das restantes características: provisoriedade visto que cessam as providências cautelares logo que seja julgado o processo principal e sumariedade, uma vez que apensas se exige uma análise meramente perfunctória da situação trazida à lide cautelar”.

Assim, repete-se, na presente providência cautelar está em causa o despacho 3126/12 de 02/04/2012, que aprovou o projecto de arquitectura apresentado em 24/11/2009 “condicionado a que o requerente formalize a cedência da parcela de terreno ao domínio público que permite que a implantação da edificação se situe na faixa de 50m a contar da via pública” - cfr. a alínea O) do probatório.

Trata-se, pois, de um acto condicionado, pelo que, enquanto não se verificar a condição não é patente que exista a nulidade resultante da violação do artº 20, nº 1, al. b) do RPDM de Esposende.

Consequentemente, não é evidente que se esteja em face de uma manifesta ilegalidade, pelo que, em termos sumários e meramente perfunctórios como imposto pela natureza do processo cautelar, não é possível enquadrar a matéria aventada pelo Recorrente, mormente a contida nas conclusões A) a P), inclusive, em ordem a subsumi-la na previsão do artº 120º, nº 1, al. a), do CPTA.

Tal equivale a dizer que o Tribunal afastou, e bem, a aplicação ao caso da alínea a) do citado artº 120º do CPTA, isto é considerou que, de modo algum, se pode apelidar de manifestamente ilegal o acto impugnado ou a impugnar no processo principal.

A exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado, própria de um processo de cognição normal, não é compatível com a função da tutela cautelar.

Tal apreciação deve ser feita dentro dos limites que são próprios da tutela cautelar para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal - Mário Aroso, ob. cit., pág. 286.

Por outro lado, não existe, por ora, a invocada ilegalidade resultante da violação do Código Regulamentar do Município de Esposende quanto à altura das empenas da construção (artºs 1/32, nº s 2, 4 e 5).

Na verdade, o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal.

Desta feita, também não se verificam os requisitos do fumus boni iuris na situação dos autos nem qualquer periculum in mora enquanto estiver pendente a condição, pelo que também não podem ser atendidas, nesta sede cautelar, as conclusões das alíneas R a HH da alegação.

Como o senhor juiz bem salientou, o caso dos autos não passa o crivo da evidência estabelecido no mencionado artigo 120º, n.º 1, alínea a), na medida em que, por um lado, o acto encontra-se sujeito a condição, cuja verificação poderá vir a afastar a ilegalidade baseada na alínea b) do n.º 1 do artigo 20º do Plano Director Municipal de Esposende. Por outro lado, resulta da matéria de facto que o Contra-interessado apresentou uma nova proposta, a diminuir a altura do corpo destinado à garagem, por forma a respeitar os índices urbanísticos estabelecidos no Plano Director Municipal.

Assim, não é manifesto o invocado vício decorrente da violação do PDM de Esposende.

Ou seja, não é possível afirmar com a máxima intensidade do fumus boni iuris que o acto de aprovação do projecto de arquitectura é nulo.

E, apelando à alínea b) do n.º 1 do mencionado artigo 120º do CPTA, também sucumbe o periculum in mora, visto que, uma sentença que venha a conceder provimento à pretensão a formular no domínio de uma acção principal não se revelará inútil, visto que, no caso de se afigurar inviável a legalização da obra, a Administração terá que ordenar a demolição e consequente destruição da obra ilegal.

E continuou o senhor juiz qualquer que seja a medida de tutela de legalidade a convocar, a legalidade em matéria de urbanismo e de ordenamento do território - que o Requerente visa aqui defender - terá de ser obrigatoriamente reposta.

Logo não se encontra preenchido o pressuposto atinente ao periculum in mora, quer na vertente de facto consumado, quer na de prejuízos de difícil reparação.

Bem andou, pois, o tribunal a quo ao concluir que a providência requerida terá de ser desatendida por falta de verificação dos pressupostos (cumulativos) de que depende a sua adopção.

Em suma:

-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes -artº 120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);

-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;

-o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento;

-a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este segmento importa, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa;

-ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº 120º nº 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante;

-por seu turno, danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente;

-a sentença recorrida decidiu pelo indeferimento do pedido cautelar deduzido pelo Requerente;

-e, face ao juízo a adoptar nesta sede cautelar, que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito, ele mostra-se assertivo, face aos elementos ínsitos nos autos.

Improcedem, assim, as conclusões da alegação.

DECISÃO

Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Notifique e DN.

Porto, 31/05/2013

Ass. Fernanda Brandão

Ass. Isabel Soeiro

Ass. José Veloso

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