797/17.9T8OLH.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Pratica actos de posse, susceptíveis de conduzir à aquisição do direito de passagem, quem utiliza uma faixa de terreno, delimitada no solo através de sinais visíveis e permanentes, desde há mais de vinte anos, continuada, pública e pacificamente, na convicção de exercer um direito próprio e de não lesar direitos de outrem;

II- Constituída a servidão de passagem com fundamento na usucapião, por se mostrarem verificados os respectivos requisitos, é irrelevante que o prédio dominante esteja ou não encravado, porquanto este requisito é exigido apenas para a constituição da servidão legal de passagem ao abrigo do art. 1550.º do CC, que é diferente daqueloutro título constitutivo;

III- Não impede o reconhecimento do direito de servidão de passagem por usucapião o facto de se encontrar construída uma habitação no prédio serviente, nem a sua constituição implica fraccionamento de prédio rústico.

IV- A desnecessidade susceptível de permitir a extinção judicial de uma servidão de passagem deve ser aferida em função do prédio dominante e não do respectivo proprietário.

V- Em princípio, a desnecessidade deverá ser superveniente em relação à constituição da servidão, decorrendo de alterações ocorridas no prédio dominante.

VI- Só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante.

VII- O ónus da prova da desnecessidade incumbe ao proprietário do prédio serviente que pretende a declaração judicial da extinção da servidão.

VIII- Não é suficiente para essa declaração a aquisição de prédio que confina com o prédio dominante e com o caminho público.

Processo n.º 797/17.9T8PLH.E1.S1[1]

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça – 1.ª Secção[2]:

I. Relatório

AA e mulher BB instauraram a presente acção declarativa sob a forma de processo comum contra CC e mulher DD, todos melhor identificados nos autos, pedindo:

a) Que seja “reconhecido o direito à servidão de passagem que onera o prédio dos RR a favor do prédio dos AA, constituída pelo direito de os AA acederem do seu prédio à via pública, passando de carro ou a pé pelo prédio dos RR, utilizando para o efeito a faixa de terreno assinalada nos Doc. 10 e 11”;

b) “Que se condene os RR a absterem-se de praticar quaisquer actos que impeçam ou dificultem a passagem dos AA pelo referido caminho de servidão.”

Para tanto, alegaram, em resumo, o seguinte:

São proprietários do prédio misto, sito em …, inscrito na matriz predial a parte urbana sob o artigo 2240 e a parte rústica sob o artigo 97-G, da freguesia de …, concelho de …. e descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho sob o n.º 000/00000616, por o terem comprado em 10/8/1992.

Os réus são proprietários do prédio sito no mesmo lugar, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 1928 e na matriz predial rústica sob o artigo 96-G da freguesia de … e descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º 1021.

Este prédio confronta a nascente com o prédio dos autores, o qual não tem qualquer comunicação com a via pública.

O único acesso ao seu prédio é feito pelo prédio dos réus, atravessando em linha recta uma faixa de terreno, com cerca de três metros de largura, que descrevem, como sempre fizeram os autores e os seus antepossuidores, de forma pública e pacífica, continuada e ininterrupta, em tempos mais antigos a pé e de burro e, desde há pelo menos 24 anos, também de carro, à vista de todos e sem oposição de ninguém, na convicção de que por ali tinham o direito de passar.

É visível a existência de marcas de rodados de pneus na faixa de terreno em questão, nunca tendo os antepossuidores do prédio agora pertencente aos réus dado outro uso àquela faixa de terreno que não destiná-la à passagem para o prédio que actualmente é dos autores.

Os réus contestaram por excepção e deduziram reconvenção. Alegaram, em síntese, que:

O prédio dos autores, embora não tivesse inicialmente comunicação com a via pública, passou a tê-la em 9/8/1993, com a aquisição do prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo 128-G e descrito na respectiva Conservatória sob o n.º 356/170887, o qual confronta, a poente com caminho, a nascente com o prédio dos réus (rústico 96-G) e com outro caminho, e a sul com o prédio dos autores (97-G).

Desde a aquisição daquele prédio (128-G), os autores deixaram de aceder ao seu prédio descrito na petição inicial através do prédio dos réus e passaram a aceder através daquele seu novo prédio, sendo notórias as marcas de rodagem e de maior compactação do terreno, tendo-se tornado desnecessária a passagem através do prédio dos réus.

Constitui abuso de direito, por parte dos autores, pretenderem continuar a passar pelo exíguo logradouro da casa de habitação pertencente aos réus, quando podem, livre e desimpedidamente, aceder à via pública através de um prédio seu, não se verificando acrescido ou incomportável incómodo ou prejuízo para os autores.

Manifestando a sua oposição a que a passagem para o prédio dos autores se continue a fazer através do seu prédio, pretendem a declaração da extinção da servidão de passagem.

Concluíram pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção pedindo que seja “judicialmente declarada extinta a servidão de passagem constituída por usucapião, a qual tem vindo a onerar o prédio descrito sob o n.º 1021, a favor do prédio descrito sob o n.º 911”.

Na réplica, os autores reiteram que o seu prédio, que identificam como beneficiando de uma servidão de passagem sobre o prédio dos réus, continua a não ter comunicação com a via pública, pois que o referido prédio e o prédio que adquiriram posteriormente são prédios distintos que têm, no momento actual, os mesmos proprietários.

Alegam, ainda, que, mesmo após a aquisição do prédio rústico 128-G, continuaram a aceder, do caminho público ao prédio referido no artigo 1.º da petição inicial, através da identificada faixa de terreno dos réus, não ocorrendo qualquer causa para a extinção da servidão de passagem cujo reconhecimento estes peticionam. Concluíram pela improcedência do pedido reconvencional.

Na audiência prévia realizada, foram admitidas a reconvenção e a réplica, foi fixado o valor da acção, foi proferido despacho saneador tabelar, foi identificado o objecto do litígio e foram enunciados os temas da prova, sem reclamações.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, onde se decidiu:

«Por todo o supra exposto e ao abrigo das disposições legais enunciadas:

A. Julgo a presente acção totalmente procedente, por provada, e, em consequência:

a. Reconheço a constituição, por usucapião, da servidão de passagem que onera os prédios referidos nos pontos 3 e 11 dos factos provados, a favor do prédio referido no ponto 1 dos factos provados, consistente na passagem, a pé e de carro, para acesso do caminho público ao prédio referido em 1, pela faixa de terreno que, partindo desse caminho público atravessa os prédios referidos nos pontos 3 e 11, junto ao limite sul do prédio referido em 11 e a norte da parte urbana do prédio referido em 3, em linha recta, com três metros de largura, até ao limite poente do prédio referido em 1;

b. Condeno os Réus a absterem-se de praticar quaisquer actos que impeçam ou dificultem a passagem dos Autores pelo referido caminho de servidão;

B. Julgo o pedido reconvencional deduzido pelos Réus totalmente improcedente e, em consequência, absolvo os Autores do mesmo.»

Inconformados, os réus interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Évora que, por acórdão de 12/6/2019, deliberou:

“Em face do exposto, a 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora julga a apelação procedente, revoga a sentença recorrida e declara extinta por desnecessidade a servidão de passagem que onera o prédio,

- descrito na Conservatória do Registo Predial de …, sob o n.º 0000/00000117, o prédio misto sito em …, sendo o rústico composto por pomar de citrinos, inscrito na matriz predial, a parte urbana sob o artigo 1928.º, e a parte rústica sob o artigo 96.º da secção G, da freguesia de ..., concelho de ..., consistente na passagem, a pé e de carro, para acesso do caminho público ao prédio,

- descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o n.º 000/00000616, o prédio misto sito em ..., sendo o rústico composto por terra de cultura com árvores, e o urbano por casas térreas com vários compartimentos, confrontando a sul e poente com CC, inscrito na matriz predial, a parte urbana sob o artigo 2240.º, e a parte rústica sob o artigo 97.º da secção G, da freguesia de ..., concelho de ...,

pela faixa de terreno que, partindo desse caminho público atravessa os prédios referidos nos pontos 3 e 11 da matéria de facto, junto ao limite sul do prédio referido em 11 e a norte da parte urbana do prédio referido em 3, em linha reta, com três metros de largura, até ao limite poente do prédio referido em 1 da matéria de facto,

declarando improcedente o pedido de reconhecimento da constituição por usucapião da mesma servidão e o restante peticionado.”

Não conformados, desta feita, os autores interpuseram recurso de revista e apresentaram a respectiva alegação com as seguintes conclusões:

“I. A servidão predial corresponde a uma restrição ao direito de propriedade legalmente admitida, constituída a favor/ "em proveito" do prédio e nunca a favor do seu proprietário.

II. O proprietário do prédio dominante e o proprietário do prédio serviente têm de ser diferentes.

III. O prédio dos ora Recorrentes, melhor identificado no ponto 1 não tem qualquer comunicação com a Via Pública.

IV. O prédio dos Recorrentes identificado no ponto 1 e o prédio que estes adquiriram, posteriormente, melhor identificado no ponto 11, são prédios distintos que, no presente momento, têm os mesmos proprietários.

V. No ordenamento jurídico português só são admitidas servidões de passagem em relação a prédios, nunca em relação a pessoas.

VI. Está em causa um pedido de reconhecimento de um direito adquirido por usucapião, que, inclusive, é reconhecido nos pontos 15 e 16 dos factos provados do Douto Acórdão Recorrido.

VII. Trata-se, nos termos dos artigos 1547.º e 1548.° do Código Civil, de uma servidão voluntária.

VIII. Encontram-se verificados os pressupostos e requisitos para o reconhecimento da posse pública e pacífica, exercida sem violência, nos termos dos artigos 1261.º e 1262.º do C.C

IX. É requisito da constituição por usucapião a efetiva passagem com sinais visíveis e permanentes.

X. Os ora Recorrentes mesmo após a aquisição do outro prédio sempre continuaram e continuam a utilizar o prédio dos ora Recorridos, para acederem ao seu prédio.

XI. Como bem decidiu o Tribunal de Primeira Instância, "Diversamente do que se passa com as servidões legais, que se extinguem no momento em que cessa o encrave que determinou a sua constituição, as servidões de passagem constituídas por usucapião - porquanto, não dependendo a sua constituição de qualquer encrave, absoluto ou relativo, do prédio dominante, uma vez que a necessidade que preside à sua constituição não equivale à sua indispensabilidade para a normal e regular fruição do prédio, correspondendo, ou podendo corresponder, a uma mera utilidade ou comodidade que facilita a normal fruição do prédio dominante e que, por essa razão, lhe acrescenta um beneficio ou mais-valia relativamente a outros acesso de que disponha para a via pública - extinguem-se com a cessação dessa utilidade ou comodidade que está na origem da constituição da servidão."

XII. Não existiu qualquer alteração ao prédio dos Recorrentes identificado no ponto 1

XIII. O prédio não confrontava e continua a não confrontar com a via pública!

XIV. A necessidade, fundamento e justificação do reconhecimento ao direito de servidão de passagem peticionada pelos Recorrentes, na Petição Inicial mantém-se.

XV. Não existe qualquer fundamento legal para a extinção da servidão de passagem constituída por usucapião, nos termos do artigo 1569.º n.º 1 e n.º 2 do CC, a contrario.

XVI. A existência de um outro acesso ao prédio dominante não configura por si só a desnecessidade a que alude o artigo 1569.º, n.º 2 do C.C

XVII. "5. A desnecessidade susceptível de permitir a extinção judicial de uma servidão de passagem há-de ser aferida em função do prédio dominante e não do respectivo proprietário.”

XVIII. A desnecessidade exigida pelo n.º 2 do artigo 1569.º do CC tem de ser verificada e de forma objectiva e actual.

XIX. O facto de os ora Recorrentes serem, também, proprietários de um outro prédio com acesso à via pública não é suficiente para que se extinga a servidão com base na desnecessidade.

XX. Por outro lado, aquando da decisão da Primeira Instância, os ora Recorrentes, já eram proprietários do prédio melhor identificado no ponto 11 com acesso ao caminho público,

XXI. Todavia, tal não relevou na tomada de decisão do Tribunal relativamente à necessidade do reconhecimento do direito de passagem por usucapião.

XXII. Ora, "1. As servidões legais, constituídas por usucapião poderão ser declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente caso mostrem desnecessárias ao prédio dominante, devendo a desnecessidade ser sempre apreciada em termos objectivos em relação à perda de utilidade que a servidão deixou de ter para o prédio dominante. 2. Se aquando da constituição da servidão de passagem, o prédio dominante já tinha ligação com a via pública e não era prédio encravado e apesar disso se julgou necessária a constituição da servidão de passagem para que os proprietários do prédio dominante tirassem dele as utilidades inerentes ao exercício do seu pleno direito de propriedade, só haverá lugar à extinção da servidão, caso se verifique a sua desnecessidade superveniente”.

XXIII. Pelo que, deve ser reconhecido o direito dos Recorrentes à servidão de passagem, bem como,

XXIV. Deve ser reconhecida a necessidade da servidão.

Termos em que,

Nos melhores de direito e sempre com o Mui Douto Suprimento de V. Exas: deve o Douto Acórdão ser, integralmente, revogada e substituído por outro Douto Acórdão que julgue o presente recurso procedente, pois só assim se poderá fazer a costumada e premiada JUSTIÇA!”

Os réus contra-alegaram pugnando pela confirmação do acórdão recorrido.

O recurso foi admitido como de revista, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, modo de subida e efeito que foram mantidos pelo Relator no despacho liminar.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do presente recurso.

Face às conclusões do recurso de revista que, como é sabido, nos termos dos art.ºs 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, todos do CPC, delimitam o seu objecto e tendo presente que se apreciam questões e não razões, as questões que importa dirimir consistem em saber:

1. Se deve ser reconhecido o direito à servidão de passagem invocado pelos autores/recorrentes;

2. E se essa servidão não se extinguiu por desnecessidade.

II. Fundamentação

1. De facto

No acórdão recorrido, reproduzindo os que constam da sentença, foram dados como provados os seguintes factos:

1. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o n.º 000/00000616, o prédio misto sito em ..., sendo o rústico composto por terra de cultura com árvores, e o urbano por casas térreas com vários compartimentos, confrontando a sul e poente com CC, inscrito na matriz predial, a parte urbana sob o artigo 2240.º, e a parte rústica sob o artigo 97.º da secção G, da freguesia de ..., concelho de

2. Pela AP. 17 de 1992/09/16 foi inscrita a aquisição, por compra a EE e marido FF, da propriedade do prédio misto referido em 1, a favor de AA e BB, casados entre si no regime de comunhão de adquiridos.

3. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o n.º 0000/00000117, o prédio misto sito em ..., sendo o rústico composto por pomar de citrinos, inscrito na matriz predial, a parte urbana sob o artigo 1928.º, e a parte rústica sob o artigo 96.º da secção G, da freguesia de ..., concelho de

4. Pela Ap. 9 de 2001/05/21 foi inscrita a aquisição, por partilha subsequente a divórcio, da propriedade do prédio misto referido em 3, a favor de GG.

5. Pela Ap. 41 de 2008/08/11 foi inscrita a aquisição, por compra a GG, da propriedade do prédio misto referido em 3, a favor de CC e DD, casados entre si no regime de comunhão de adquiridos.

6. O prédio referido em 3 confronta a nascente com o prédio referido em 1, não existindo qualquer delimitação física que os separe.

7. Os Autores adquiriram o prédio referido em 1 a EE e marido FF, através de escritura pública de compra e venda, celebrada no dia 10 de Agosto de 1992.

8. Por sua vez, EE e marido FF adquiriram o prédio referido em 1 por sucessão hereditária por óbito de HH e II, pais de EE.

9. Na caderneta predial referente ao prédio referido em 1, com data de 22 de Julho de 1985, constavam as seguintes confrontações: “Nascente com dependência do mesmo, Poente com JJ, Norte e Sul com servidão do mesmo e outros”.

10. O prédio referido em 1 não confronta com a via pública.

11. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o n.º 000/00000907, o prédio rústico sito em ..., composto de cultura arvense, amendoeiras e alfarrobeiras, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 128.º da secção G, da freguesia de ..., concelho de

12. Pela Ap. 23 de 1993/09/07 foi inscrita a aquisição, por compra a KK e mulher LL, da propriedade do prédio referido em 11, a favor de AA e BB, casados entre si no regime de comunhão de adquiridos.

13. Os Autores adquiriram o prédio referido em 11 a KK e mulher LL, através de escritura pública de compra e venda, celebrada no dia 09 de Agosto de 1993.

14. O prédio referido em 11 confronta a poente com caminho, a nascente com caminho e com o prédio referido em 3, e a sul com os prédios referidos em 3 e em 1, e outros, e a norte com outros prédios de proprietários alheios aos presentes autos.

15. O acesso desde o caminho público até ao prédio referido em 1 é feito, há mais de 24 anos, pela faixa de terreno que, partindo desse caminho atravessa os prédios referidos em 11 e em 3, junto ao limite sul do prédio referido em 11 e a norte da parte urbana do prédio referido em 3, em linha recta, com cerca de três metros de largura, até ao limite poente do prédio referido em 1.

16. O acesso pela faixa de terreno, referida em 15, é feito a pé e de carro, à vista de todos, na convicção do exercício de um direito próprio de passagem, e sem oposição de qualquer pessoa.

17. A faixa de terreno, referida em 15, configura um caminho facilmente identificável e distinto do terreno circundante, em terra batida e sem vegetação, e tem, actualmente, uma área livre de passagem, desde o limite do prédio referido em 1 até ao limite oposto do prédio referido em 3, com a seguinte largura:

a. Desde o limite externo da sapata em cimento, existente junto aos marcos que separam o prédio referido em 1 do prédio referido em 3, em linha recta, existe uma área livre de passagem de 2,70 metros (fotografias n.º 4 e n.º 5 juntas em anexo ao auto de inspecção ao local);

b. Desde a esquina do recinto construído em cimento e vedado com rede, em linha recta, existe uma área livre de passagem de 2,70 metros (fotografias n.º 6 e n.º 7 juntas em anexo ao auto de inspecção ao local);

c. Seguindo o murete do referido recinto em cimento, desde o limite da entrada, antes do portão em madeira, em linha recta, existe uma área livre de passagem de 2,60 metros (fotografia n.º 8 junta em anexo ao auto de inspecção ao local);

d. No mesmo seguimento, desde o limite externo da área cimentada junto à esquina do prédio urbano aí existente, mais concretamente, desde o limite que separa o piso em cimento do piso em terra batida, em linha recta, existe uma área livre de passagem de 2,70 metros (fotografia n.º 9 junta em anexo ao auto de inspecção ao local)

e. Do mesmo lado da faixa de terreno, desde o limite externo do canteiro existente junto à entrada do referido prédio urbano, em linha recta, existe uma área livre de passagem de 2,70 metros (fotografia n.º 10 junta em anexo ao auto de inspecção ao local).

E foram considerados não provados os que seguem:

A. O prédio referido em 3 tem ligação directa com caminho público.

B. Os ante possuidores do prédio referido em 3 nunca deram qualquer outro uso à faixa de terreno referida em 15, que não o de se destinar à passagem dos possuidores do prédio referido em 1.

C. É visível a existência de marcas de rodados de pneus na faixa de terreno referida em 15.

D. Desde a aquisição referida em 13, para acederem ao prédio referido em 1, os Autores deixaram de atravessar o prédio dos Réus, referido em 3, e passaram a fazê-lo através do prédio referido em 11.

E. No prédio referido em 11 são notórias as marcas de rodagem e a maior compactação do terreno no local por onde os Autores passaram a fazer o acesso ao prédio referido em 1.

F. O argumento alegado pelos aqui Autores, em acção de preferência intentada pelos aqui Réus em relação à compra do prédio referido em 1, de não ficarem numa posição de encravamento por terem adquirido, entretanto, o prédio referido em 11, que confronta com caminho público, foi determinante para a improcedência daquela acção de preferência.

2. De direito

2.1. Da servidão

O art.º 1543.º do Código Civil define servidão predial como “o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia”.

Esta noção genérica de servidão evidencia o seguinte:

a) a servidão é um encargo, uma restrição ou limitação ao direito de propriedade;

b) o encargo recai sobre um prédio (o onerado ou serviente);

c) o mesmo aproveita exclusivamente a outro prédio (o dominante);

d) os prédios devem pertencer a donos diferentes[3].

Sobre a sua constituição, rege o art.º 1547.º do mesmo Código, cujo n.º 1 dispõe que “as servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação de pai de família”, enquanto o n.º 2 preceitua que “as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos”.

Resultam daqui dois grandes tipos de servidões, consoante o seu título constitutivo.

Por um lado, as servidões que a doutrina denomina voluntárias, que são as previstas no citado n.º 1.

Por outro, as denominadas servidões legais, previstas no n.º 2 daquele preceito, as quais podem ser constituídas por uma de três vias: por negócio jurídico, se as partes acordarem nos termos da sua constituição; por decisão judicial (sentença constitutiva), na falta desse acordo; por decisão administrativa, quando o suprimento do acordo, nos termos da lei, compete às autoridades administrativas[4].

A jurisprudência também tem vindo a decidir com base nesta distinção, pressupondo que:

A servidão voluntária é a que resulta unicamente da vontade das partes (contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família), sem que haja preceito legal que possibilite a sua imposição.

A servidão legal é a faculdade (direito potestativo) de, verificados certos requisitos objectivos, constituir coercivamente uma servidão e de, posteriormente, manter esse encargo, não perdendo a natureza legal pelo facto de poder ser constituída voluntariamente, mas assistindo sempre ao respectivo sujeito activo a faculdade de, coercivamente, impor a constituição da servidão[5].

Relativamente à constituição por usucapião, única que aqui interessa considerar, estabelece o art.º 1548.º daquele Código que:

“1. As servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião.

2. Consideram-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes”.

Sabe-se que a exigência de sinais visíveis e permanentes para a constituição de uma servidão por usucapião visa afastar a aquisição do respectivo direito com base em actos de mera tolerância e clandestinos praticados pelo proprietário do prédio pretensamente dominante sobre o serviente e facilitar as relações de boa vizinhança.

Com aquela norma, o legislador quis eliminar os títulos precários e passou a exigir para a constituição da servidão sinais visíveis (destinados a garantir a não clandestinidade) e permanentes (por forma a revelarem inequivocamente a posse da servidão).

Assim, para que uma servidão de passagem possa ser adquirida por usucapião é indispensável a existência de sinais aparentes e permanentes reveladores do seu exercício, tais como um caminho, uma porta ou um portal de comunicação entre o prédio dominante e o serviente.

Porém, o requisito da permanência não exige a continuação no tempo dos mesmos sinais ou das mesmas obras.

Indispensável é apenas a permanência de sinais, admitindo-se a sua substituição ou transformação.

E também não se torna necessário que toda a obra ou todos os sinais estejam à vista. “Pode bastar perfeitamente que esteja visível uma parte apenas da obra ou do sinal, desde que suficiente para revelar aos olhos do observador o exercício da servidão”[6].

A própria lei não exige a verificação de todos os sinais correspondentes à servidão.

Essencial é que haja um sinal que revele o exercício do direito de servidão.

A avaliação desse sinal terá que ser feita de harmonia com a extensão do direito que se pretende fazer valer, sendo que, uma vez demonstrados os restantes elementos de que depende a constituição da servidão por usucapião, basta que aquele aponte para uma confirmação mínima da realidade jurídica que se pretende ver declarada, tal como o impõem os princípios de justiça material e a ratio legis do citado art.º 1548.º.

Por outro lado, dispõe o art.º 1287.º do Código Civil que “[a] posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação: é o que se chama usucapião”.

O antigo Direito chamava-lhe prescrição aquisitiva e porque o registo predial não era obrigatório nem hoje é, em regra, constitutivo, quase sempre as questões de titularidade do direito se resolviam por apelo à usucapião, forma de aquisição originária do direito de propriedade e de outros direitos reais de gozo.

É aqui que mais ressalta a função pacificadora e de segurança da posse, transformando, pelo decurso do tempo, a situação provisória que é a posse na situação definitiva que é o direito de propriedade ou outros direitos reais de gozo que durante anos se possuíram.

Daquela disposição legal depreende-se que a usucapião vive da união destes dois elementos nucleares que são a posse e o decurso do tempo.

A usucapião é um modo de aquisição originária de direitos reais, pela transformação em jurídica duma situação de facto, de uma mera aparência, em benefício daquele que exerce a gestão económica da coisa.

A posse boa para usucapião há-de ter as características de posse verdadeira e própria, não sendo, por isso, usucapíveis direitos que, embora dotados de tutela possessória, se reconduzem a situações de mera detenção. Outros casos há em que a lei, porque não é clara a situação de posse, não admite a usucapião, como acontece com as servidões prediais não aparentes e com os direitos de uso e habitação (art.º 1293.º).

Tal posse há-de ser, pelo menos, pública e pacífica, já que a posse violenta ou tomada a ocultas não merece a tutela do direito, sofrendo antes a sua reprovação: se a posse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos da usucapião só começam a contar-se desde que cesse a violência ou a posse se torne pública (art.º 1297.º).

Nos art.ºs 1294.º a 1296.º estão regulados os vários prazos, mais ou menos longos de acordo com a natureza da posse, de usucapião de imóveis. Não havendo registo do título nem da mera posse, a usucapião só pode dar-se no termo de quinze anos, se a posse for de boa fé, e de vinte anos, se for de má fé (art.º 1296.º).

A usucapião retroage à data do início da posse em nome próprio, altura em que se inicia uma posse boa para usucapião (art.º 1288.º).

A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua sobre uma coisa por forma correspondente ao exercício de determinado direito real (corpus) e o faz com a intenção de agir como titular desse direito (animus) (art.º 1251.º CC).

Por detrás da actuação do possuidor pode não haver qualquer direito que a legitime ou justifique, traduzindo-se a posse numa simples situação de facto a que a ordem jurídica, todavia, reconhece vários efeitos, que podem consistir, quando a situação possessória se prolongue por certo período de tempo, na sua conversão ou transformação numa situação jurídica definitiva, pela via da usucapião. Fala-se, a tal respeito, em posse formal ou ius possessionis.

Segundo a doutrina tradicional, a posse é constituída pelo corpus - ou poder de facto, o exercício, a prática ou possibilidade de prática de actos materiais, virados para o exterior, visíveis por toda a gente; e pelo animus, elemento psicológico, vontade, intenção de agir como titular do direito real correspondente aos actos materiais praticados.

Embora não expressamente dito na lei, é pelo animus que se distingue as situações de posse verdadeira e própria das de mera detenção – art.º 1253.º - tal como é pelo animus que se sabe que direito é possuído.

O acto de aquisição da posse que releva para a usucapião terá assim de conter os dois elementos definidores do conceito de posse: o corpus e o animus. Se só o primeiro se preenche, verifica-se uma situação de detenção, insusceptível de conduzir à dominialidade.

Por ser difícil, se não impossível, fazer a prova da posse em nome próprio, que não seja coincidente com a prova do direito aparente, estabelece o n.º 2 do art.º 1252.º do C. Civil uma presunção de posse em nome próprio por parte daquele que exerce o poder de facto, ou seja, daquele que tem a detenção da coisa (corpus).

E porque a posse tanto pode ser exercida pessoalmente como por intermédio de outrem (art.º 1252.º) e se mantém enquanto durar a actuação correspondente ao exercício do direito ou a possibilidade de continuar essa actuação (art.º 1257.º, n.º 1), sentiu a lei necessidade de estabelecer as presunções do n.º 2 dos art.ºs 1252.º e 1257.º, segundo as quais se presume a posse naquele que exerce o poder de facto (art.º 1252.º, n.º 2) e que a posse continua em nome de quem a começou (art.º 1257.º, n.º 2).

Divergências de interpretação destas normas levaram ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, de 14/5/96, publicado no D.R. n.º 144, de 24/6/96, segundo o qual «podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa».

Mota Pinto já ensinara, há muito, que o exercício do corpus faz presumir o animus, presunção que corresponde à normalidade das coisas, ao quod plerumque accidit.

A posse diz-se titulada quando se funda em qualquer modo legítimo de adquirir, independentemente quer do direito do transmitente, quer da validade substancial do negócio jurídico (art.º 1259.º). Nenhum vício de fundo afasta hoje categoricamente a titularidade da posse. A lei prescinde apenas da validade substancial do negócio jurídico. Se o acto é nulo por vício de forma, como se, por exemplo, se compra um prédio por escrito particular, ou verbalmente, a posse que daí deriva não é titulada.

A posse diz-se de boa fé quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem, presumindo-se de boa fé a posse titulada e de má fé a posse não titulada (art.º 1260.º). Consagrou aqui a lei o conceito psicológico de boa fé, bem podendo uma posse não titulada ser de boa fé.

Posse pacífica é a que foi adquirida sem violência (art.º 1261.º) e considera-se violenta a posse obtida por coacção física ou moral, tanto contra as coisas como contra as pessoas.

Apenas interessa a violência exercida no início da posse, pois neste caso só se inicia a posse a partir da cessação da violência (art.ºs 1261.º, n.ºs 1 e 2, 1267.º, n.º 2, in fine e 1297.º).

Posse pública é a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados (art.º 1262.º). Não é necessário que a posse seja exercida à vista dos interessados, basta que o seja de forma a poder ser deles conhecida.

A posse adquire-se, além do mais, pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito [art.º 1263.º, al. a)]. No caso da servidão de passagem, a posse inicia-se pelo acto de passar por um determinado local, de forma visível e permanente, e exerce-se, continua, enquanto o caminho se mantiver apto a proporcionar as utilidades próprias da servidão (art.ºs 1257.º, n.º 1, 1544.º e 1564.º do CC).

Entre as servidões legais, a lei prevê a servidão legal de passagem no art.º 1550.º do Código Civil, dispondo:

“1. Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidão de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.

2. De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio.”

Trata-se, neste caso, do exercício de um direito potestativo , que confere ao respectivo titular a faculdade de constituir uma servidão sobre determinado prédio, independentemente da vontade do dono deste, passando a constituir um encargo normal sobre a propriedade, na medida em que onera todos os proprietários que se encontrem na situação prevista na lei.

Porém, o art.º 1551.º do Código Civil permite aos proprietários ali previstos subtrair-se ao encargo da passagem, adquirindo coercivamente o prédio encravado pelo justo valor, assim impedindo a constituição daquela servidão, o que deve ser feito por via reconvencional na acção intentada para esse efeito[7].

No caso dos autos, não foi pedida a constituição de uma servidão legal de passagem, mas o reconhecimento de uma servidão de passagem constituída por usucapião.

Vejamos, pois, se ela foi constituída por esta via.

Consta dos factos provados (como tal considerados pela 1.ª instância e reproduzidos pela Relação) que:

O acesso ao prédio identificado no n.º 1, pertencente aos autores, é feito por uma faixa de terreno, que parte do caminho público e atravessa o prédio referido no n.º 3, propriedade dos réus, e o prédio que os autores compraram em 9/8/93, aludido no n.º 11 (cfr. n.º 15 da matéria de facto provada).

Essa faixa tem a configuração de um caminho, em terra batida e bem delimitado no solo, com o traçado e as medidas referidas no n.º 17 dos factos provados.

Tal acesso é feito, desde há mais de 24 anos, a pé e de carro, à vista de todos, sem oposição de ninguém, na convicção de os proprietários do prédio referido em 1 exercerem um direito próprio de passagem (cfr. n.ºs 15 e 16 dos factos provados).

Assim sendo, os factos provados revelam inequivocamente a existência de sinais visíveis e permanentes.

E também mostram que os autores/recorrentes actuaram no exercício de um direito de servidão através do corpus, traduzido nos actos materiais correspondentes, e com o necessário animus, revelado na convicção de que exerciam um direito próprio.

Os actos por eles praticados foram no âmbito desse direito, tendo exercido verdadeiros actos de posse e não de mera tolerância.

Os factos provados permitem, assim, concluir que estamos perante uma servidão aparente, como tal, susceptível de ser constituída por usucapião.

E, mostrando-se também provado que os autores, desde há mais de vinte anos, vêm acedendo ao seu prédio referido em 1, através do identificado caminho que se desenvolve pelo prédio dos réus, a pé e de carro, à vista de toda a gente, sem oposição e na convicção de exercerem um direito próprio e de que não lesavam ninguém, verificados estão todos os requisitos necessários à constituição e ao reconhecimento de uma servidão de passagem por usucapião, nos termos peticionados na acção.

A esse reconhecimento não obsta o facto de o prédio dos autores/recorrentes não ser encravado, actualmente, após a aquisição do prédio descrito sob o n.º 997, melhor identificado em 11, ocorrida em 9/8/93.

É que este requisito apenas é exigido para a constituição da servidão legal de passagem nos termos do citado art.º 1550.º, o qual não é aqui aplicável, porquanto o direito de servidão é reconhecido com base na usucapião conforme se deixou dito.

Trata-se de títulos constitutivos diferentes que não devem ser confundidos.

Para a constituição de uma servidão de passagem com fundamento na usucapião não é necessário que o prédio dominante esteja encravado, bastando que se verifiquem os correspondentes requisitos, entre os quais não constam o invocado encrave do prédio dominante, sendo assim possível reconhecê-la, verificados que estão tais requisitos. Esse reconhecimento não depende da natureza rústica do prédio dominante nem do facto de ele ser absoluta ou relativamente encravado.

E também não impede aquele reconhecimento o facto de se encontrar construída uma habitação no prédio dos réus/recorridos.

Com efeito, nada existe na lei que o impeça.

O direito de passagem foi adquirido com base na usucapião, pela prática reiterada de actos possessórios, como se disse e repete.

Como tal, é irrelevante a natureza do prédio serviente, a qual só relevaria para a constituição de uma servidão legal, ao abrigo do citado art.º 1550.º, cujo n.º 1, parte final, exige que recaia sobre prédios rústicos.

De qualquer modo, importa ainda dizer que o prédio serviente é rústico, a construção da habitação não alterou essa natureza (cfr. art.º 204.º, n.º 2 do Código Civil) e, tendo-se constituído por usucapião, está vedada aos réus a faculdade de se subtraírem ao encargo de ceder passagem, não tendo aqui aplicação o supramencionado art.º 1551.º, que nem sequer foi exercido.

E também não é caso de fraccionamento, nem se compreende, com o devido respeito, como sustentam os recorridos, não tendo aqui aplicação o art.º 1376.º do Código Civil e a Lei n.º 111/2015, de 27/8, bem como a demais legislação que invocam, porquanto não se trata de divisão do seu prédio, mas, tão só, de limitação ao seu direito de propriedade. É que, por definição, uma servidão é um encargo que recai sobre coisa alheia, correspondendo a uma limitação do direito de propriedade do prédio serviente, constituindo um direito real (menor) de gozo.

Cremos, assim, não haver dúvidas de que, face aos factos provados, únicos que importa considerar, estão verificados todos os requisitos necessários à constituição e ao reconhecimento de uma servidão de passagem por usucapião, nos termos peticionados na acção.

Aliás, a constituição daquela servidão foi confessada e admitida pelos réus, ao invocar a sua extinção por desnecessidade, a qual pressupõe necessariamente a sua existência.

Tal servidão apenas se constituiu sobre o prédio dos réus, identificado no n.º 3 dos factos provados, único prédio serviente, como foi pedido. Só ele se encontra onerado com a servidão de passagem, mas já não o prédio identificado sob o n.º 11, visto que pertence aos autores e porque, por definição, os prédios devem pertencer a donos diferentes.

Por isso, não se compreende que, na sentença, se tenha afirmado que a mesma servidão “onera” o prédio referido no ponto 11 dos factos provados (inscrito sob o artigo 128-G e descrito sob o n.º 997), muito menos que, no acórdão recorrido se afirme que a servidão de passagem, que declarou extinta por desnecessidade, “onera” o prédio “descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o n.º 000/00000616, o prédio misto … inscrito na matriz predial, a parte urbana sob o artigo 2240.º e a parte rústica sob o artigo 97.º da secção G, da freguesia de ..., concelho de ...”. Este prédio, tal como aquele, pertence aos autores e é o dominante, pelo que jamais pode ser onerado com a servidão ou o serviente. Nem na sentença se faz essa afirmação para ser revogada nesses termos.

Na sentença, foram considerados onerados o prédio dos réus, melhor identificado no n.º 3 e o prédio dos autores identificado no n.º 11, que, como vimos, não está sujeito à servidão. Para além de não se verificarem os necessários pressupostos da constituição da servidão relativamente a este prédio (o identificado sob o n.º 11 dos factos provados), também não foi pedida, pelo que não devia ter sido declarada de forma a ser abrangido por tal servidão.

Com efeito, o pedido dos autores, conformando o objecto do processo, condiciona o conteúdo da decisão de mérito, com que o tribunal lhe responderá: o juiz, na sentença, “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação”, não podendo ocupar-se de outras (art.º 608.º, n.º 2 do CPC), e “não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir” (art.º 609.º, n.º 1 do CPC).

Por força desta regra, o juiz não pode, na sentença, extravasar os pedidos formulados pelas partes, encontrando-se limitado por eles.

A sentença deve, pois, manter-se quanto ao seu conteúdo, dentro dos limites definidos pela pretensão do autor e da reconvenção eventualmente deduzida pelo réu, não podendo o juiz proferir sentença que transponha os limites do pedido, quer no que respeita à quantidade, quer quanto ao seu próprio objecto.

Esta regra aplica-se também à extensão da servidão, pois, na sentença, foi afirmado que a faixa de terreno por onde ela se desenvolve tem “três metros de largura”, quando havia sido pedido que era a “assinalada nos Doc. 10 e 11”.

Tem sido entendido que a “interpretação do pedido não deve cingir-se aos estritos dizeres da formulação do petitório, devendo antes ser conjugada com o sentido e alcance resultantes dos fundamentos da pretensão”([8]).

No entanto, como já se referiu, o juiz não pode extravasar dos pedidos formulados pelas partes, nem conhecer de causas de pedir não invocadas, sob pena de cometer nulidade.

Ou seja, as partes, através do pedido (art.º 3.º, n.º 1 do CPC), circunscrevem o thema decidendum, indicam a providência requerida, não tendo o juiz que cuidar de saber se perante a real situação conviria, ou não, providência diversa[9].

Trata-se de uma esfera em que “domina o princípio do dispositivo, o qual, em termos paralelos, também vigora em sede da sustentação fáctica da pretensão. Em ambos os casos prevalece a estratégia assumida pelo autor, sem que nela se deva imiscuir o juiz. Consequentemente, a sentença deve inserir-se no âmbito do pedido (e da causa de pedir), não podendo o juiz condenar (ou fazer a apreciação que corresponder ao tipo de ação em causa) em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir”([10]).

É certo que, no caso, os autores não fizeram uma primorosa descrição da extensão e conteúdo da servidão.

Também é verdade que, no n.º 15 da fundamentação de facto, foi dado como provado que a faixa de terreno em questão tem “cerca de três metros de largura”.

Porém, no n.º 17 já foi concretizada essa largura, indicando-se que se situa entre os 2,60 metros e os 2,70 metros, com precisão dos troços e remissão para as fotografias juntas ao auto da inspecção ao local.

Assim, perante esta concretização, importa considerar a largura indicada no n.º 17 da fundamentação de facto em vez da referenciada, em termos vagos e imprecisos, no n.º 15, a que aquele número também faz referência.

Concluímos, deste modo, que se constituiu, por usucapião, uma servidão de passagem sobre o prédio dos réus (melhor identificado no n.º 3 da fundamentação de facto) – prédio onerado ou serviente -, a favor do prédio dos autores, identificado no n.º 1 dos factos provados, - prédio dominante -, com o conteúdo e a extensão referidos nos n.ºs 16 e 17 da fundamentação de facto.

2.2. Da extinção por desnecessidade

Assente que foi constituída uma servidão de passagem por usucapião, vejamos se a mesma se encontra extinta por desnecessidade, como foi declarado no acórdão recorrido, ou, ao invés, se ela não se extinguiu, como sustentam os recorrentes.

O art.º 1569.º, n.º 2, do Código Civil estabelece:

“As servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante”.

Daqui resulta que o proprietário do prédio serviente tem a faculdade de obter a declaração judicial de extinção da servidão constituída por usucapião, desde que ela se mostre desnecessária ao prédio dominante.

Tal desnecessidade deve ser aferida em função do prédio dominante e não do respectivo proprietário[11].

Com efeito, segundo a noção dada pelo supracitado art.º 1543.º, a servidão predial consiste num “encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro pertencente a dono diferente”[12].

A desnecessidade tem, ainda, de ser superveniente em relação à constituição da servidão de passagem e decorrer de alterações ocorridas no prédio dominante[13].

No entanto, também tem sido afirmado que “a precisão de que terá de decorrer de alterações no prédio dominante tem de ser devidamente entendida: são ainda alterações, para o efeito que agora releva, por exemplo, modificações verificadas nos prédios vizinhos ou em vias de acesso próximas ou contíguas, que se repercutam nas condições de acesso do prédio em causa.”[14]

Este requisito da superveniência não é, todavia, consensual[15].

Porém, a “jurisprudência largamente dominante” vai no sentido de que só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante[16].

No mesmo sentido navega a melhor doutrina.

Assim:

Oliveira Ascensão, em Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XVIII, 1964, págs. 239 e segs., pág. 244), escreveu: “A servidão assenta numa relação predial estabelecida de maneira que a valia do prédio aumenta graças a uma utilização, lato sensu, de prédio alheio. Quando essa utilização de nada aproveite ao prédio dominante, surge-nos a figura da desnecessidade”[17].

Também Pires de Lima e Antunes Varela sustentam idêntico entendimento.

Como se escreveu no citado acórdão de 16/1/2014, fazendo referência à posição daqueles Professores:

«Para além do argumento extraído dos trabalhos preparatórios do Código Civil, no que ao nº 2 do artigo 1569º se refere – em síntese, pretendeu-se manter as causas de extinção constantes do § único do artigo 2279º do Código Civil de 1867, aditado pelo Decreto nº 19.126, de 16 de Dezembro de 1930: ver Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, 2ª ed., Coimbra, 1984, pág. 676 e Pires de Lima, Servidões Prediais, Anteprojecto de um título do futuro Código Civil, Boletim do Ministério da Justiça nº 64, págs. 34-35 –, a verdade é que uma interpretação mais restritiva do requisito, fazendo-o equivaler a indispensabilidade, não se harmoniza com a possibilidade de extinção por desnecessidade de servidões que não sejam servidões legais (no sentido de poderem ser impostas coactivamente).

Com efeito, e pensando na servidão de passagem, por ser a que está em causa, pode constituir-se por usucapião uma servidão em situações que não preenchem os requisitos para a imposição de um direito legal de passagem. Dito por outra forma: a circunstância de não ser indispensável a servidão de passagem (por não ocorrer o encrave, absoluto ou relativo, exigido pelo artigo 1550º do Código Civil) não obsta à constituição do direito correspondente por usucapião. Seria contraditório que fosse permitido ao titular do prédio serviente provocar a extinção da servidão que onera o seu prédio, invocando uma desnecessidade que não impediu a respectiva constituição.

Cumpre assim adoptar um conceito de desnecessidade paralelo ao interesse que justifica a constituição, e que é o da utilidade para o prédio dominante (no domínio do anterior Código Civil, cfr. Oliveira Ascensão, op. cit., pág. 260: “é à inutilidade, e não à dispensabilidade, que a lei se reporta”); cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil citado, vol. cit., pág. 677, por remissão para o acórdão da relação de Coimbra de 25 de Outubro de 1983, in Colectânea de Jurisprudência, ano VIII – 1983, t.4, pág. 62 e segs. Uma servidão pode constituir-se por ser útil ao prédio dominante (não tem de ser indispensável) e pode extinguir-se se essa utilidade desaparecer.»

A propósito do conceito de desnecessidade relevante para o efeito que agora releva, observou-se no acórdão de 21 de Fevereiro de 2006[18] deste Supremo que “tem este Tribunal entendido que o conceito de "desnecessidade da servidão" abstrai da situação pessoal do proprietário do prédio dominante, devendo ser apreciada em termos objectivos. Só quando a servidão deixou de ter para aquele qualquer utilidade deve ser declarada extinta (acórdãos de 27 de Maio de 1999, revista n.°394/99, e de 7 de Novembro de 2002, revista n.°2838/02). Como no primeiro destes acórdãos se observa, não interessa, assim, saber se, mediante determinadas obras, o proprietário do prédio encravado podia assegurar o acesso imposto pela normal utilização desse prédio. O que se torna necessário é garantir uma acessibilidade em termos de comodidade e regularidade ao prédio dominante, sem onerar desnecessariamente o prédio serviente. E é nesta perspectiva que também a "necessidade da servidão" deve ser considerada como requisito da sua constituição por usucapião.”

No acórdão de 5/5/2015, desta Secção, também já citado, escreveu-se:

“O conceito da desnecessidade é um conceito necessariamente casuístico e que depende da apreciação da matéria de facto.

A desnecessidade da servidão deve ser valorada com base na ponderação da superveniência de factos, que, por si e objectivamente, tenham determinado uma mudança juridicamente relevante no prédio dominante, por forma a concluir-se que a servidão deixou de ter qualquer utilidade, por existirem alternativas de comodidade semelhante, sem se chegar ao ponto de exigir um juízo de indispensabilidade da servidão para permitir a sua manutenção.”

Sentido idêntico perfilhou o também já citado acórdão de 12/9/2017, em cujo sumário podemos ler:

“II. O conceito de desnecessidade da servidão não se extrai de meros subjectivismos atinentes ao proprietário do prédio dominante, devendo ser valorado com base na ponderação da superveniência de factos, que, por si e objectivamente, tenham determinado uma mudança juridicamente relevante nesse mesmo prédio por forma a concluir-se que a servidão deixou de ter, para ele, qualquer utilidade.”

Finalmente, no que respeita ao ónus da prova da desnecessidade da servidão, cremos não haver dúvidas de que ele recai sobre o proprietário do prédio serviente que pretende a declaração judicial da extinção da servidão, nos termos do art.º 342.º, n.º 1, do Código Civil.[19]

Assim, salvaguardadas hipóteses de abuso de direito ou semelhantes, “bastará ao proprietário do prédio serviente provar que a servidão deixou de proporcionar utilidade ao prédio dominante para que consiga obter a sua extinção”, mas tem de demonstrar a sua desnecessidade, com o alcance que se deixou explicitado.

Ora, no presente caso, a matéria de facto provada não permite concluir pela desnecessidade.

Lendo e relendo os factos provados – e só esses interessam (repete-se) – não vemos como seja possível sustentar, juridicamente, a desnecessidade susceptível de conduzir à extinção da servidão constituída por usucapião, como supra se explicitou.

Não é, com certeza, a mera aquisição, por compra efectuada em 9 de Agosto de 1993, pelos proprietários do prédio dominante, aqui autores/recorrentes, do prédio inscrito na matriz sob o artigo 128-G, melhor identificado no n.º 11 da fundamentação de facto.

Apesar de esse prédio confrontar com caminho e com o prédio dominante (cfr. n.º 14 dos factos provados) e de, assim, este deixar de estar encravado só, por si, não basta.

É que, tendo-se constituído por usucapião, é irrelevante o facto de o prédio estar, ou não, encravado para efeitos de desnecessidade da servidão de passagem, da mesma forma que o foi relativamente à sua constituição.

O que importa é aferir, objectivamente, em face dos factos provados, da desnecessidade da servidão em função do prédio dominante e não do respectivo proprietário.

Ora, os factos provados não demonstram que a servidão em causa tivesse deixado de ter qualquer utilidade para o prédio dominante.

Ainda que o acesso a este prédio se faça atravessando, além do prédio serviente, o prédio identificado em 11, nos termos dados como provados no n.º 15 da fundamentação de facto, daí não resulta que a servidão deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante.

Relativamente a esta desnecessidade, nada foi provado, nem sequer foi alegado correctamente. Note-se que os réus nem sequer provaram a matéria que alegaram e que se mostra questionada nas alíneas D) e E) dos factos não provados.

Os réus não provaram, pois, como lhes competia, factos demonstrativos da desnecessidade da servidão, ou seja, de que esta deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante.

Assim sendo, adoptando o conceito de desnecessidade acima enunciado e seguindo a jurisprudência largamente dominante, entendemos que, no caso sub judice, a servidão constituída por usucapião não pode ser declarada extinta por desnecessidade, como foi no acórdão recorrido, muito menos com fundamento em o prédio dominante ter deixado de estar encravado.

O recurso merece, pois, provimento, havendo que repristinar a sentença recorrida, mas com as correcções necessárias decorrentes da sua conformidade ao pedido e causa de pedir nos termos supra expostos.

Sumário, nos termos do n.º 7 do art.º 663.º do CPC (ex vi art.º 679.º):

1. Pratica actos de posse, susceptíveis de conduzir à aquisição do direito de passagem, quem utiliza uma faixa de terreno, delimitada no solo através de sinais visíveis e permanentes, desde há mais de vinte anos, continuada, pública e pacificamente, na convicção de exercer um direito próprio e de não lesar direitos de outrem;

2. Constituída a servidão de passagem com fundamento na usucapião, por se mostrarem verificados os respectivos requisitos, é irrelevante que o prédio dominante esteja ou não encravado, porquanto este requisito é exigido apenas para a constituição da servidão legal de passagem ao abrigo do art.º 1550.º do Código Civil, que é diferente daqueloutro título constitutivo;

3. Não impede o reconhecimento do direito de servidão de passagem por usucapião o facto de se encontrar construída uma habitação no prédio serviente, nem a sua constituição implica fraccionamento de prédio rústico.

4. A desnecessidade susceptível de permitir a extinção judicial de uma servidão de passagem deve ser aferida em função do prédio dominante e não do respectivo proprietário.

5. Em princípio, a desnecessidade deverá ser superveniente em relação à constituição da servidão, decorrendo de alterações ocorridas no prédio dominante.

6. Só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante.

7. O ónus da prova da desnecessidade incumbe ao proprietário do prédio serviente que pretende a declaração judicial da extinção da servidão.

8. Não é suficiente para essa declaração a aquisição de prédio que confina com o prédio dominante e com o caminho público.

III. Decisão

Pelo exposto, concede-se a revista, revoga-se o acórdão recorrido e repristina-se a sentença proferida em primeira instância, com as seguintes rectificações:

1. Elimina-se a referência feita na alínea a) da parte decisória ao prédio referido no ponto 11 dos factos provados quando aí se diz que a servidão de passagem “onera” esse prédio;

2. Altera-se a parte final dessa mesma alínea, substituindo a expressão “com três metros de largura” pela largura dada como provada no n.º 17 da fundamentação de facto.

Custas pelos réus/recorridos, por terem ficado vencidos no recurso, sendo irrelevante para este efeito a rectificação ordenada – art.º 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).

Lisboa, 17 de Dezembro de 2019

Fernando Samões - Relator

Maria João Vaz Tomé

António Magalhães

[1] Do Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Juízo de Competência genérica de Olhão – Juiz 1.

[2] Relator: Fernando Samões

1.º Adjunto: Juíza Conselheira Dr.ª Maria João Vaz Tomé

2.º Adjunto: Juiz Conselheiro Dr. António Magalhães

[3] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª ed., págs. 613 a 617 e o acórdão da Relação do Porto relatado pelo aqui Relator de 7/9/2010, processo n.º 2032/08.1TBPNF.P1, acessível em www.dgsi.pt, que aqui seguiremos e reproduziremos nesta parte, tida por relevante.

[4] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, págs. 627 e 628; e, ainda, acerca da aludida distinção e regime, Meneses Cordeiro, Direitos Reais, vol. III, ed. da AAFDL, 1978, págs. 365 a 392; Mota Pinto, Direito Reais, 1976, pág. 329.

[5] Cfr., entre outros, Acórdãos do STJ, de 28/10/99, processo n.º 99B830 e de STJ 4/12/2014, processo n.º 2606/07.8TJVNF.P1.S1 e da RP de 29/3/2007, processo n.º 0731337, todos no respectivo sítio da internet em www.dgsi.pt.

[6] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., págs. 630 e 631.

[7] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. citada, págs. 636 e 639.

[8] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Janeiro de 2017, proc. n.º 873/10.9T2AVR.P1.S1, in www.dgsi.pt.

[9] Neste sentido, vide Abrantes Geraldes/Paulo Pimenta/Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Coimbra, Almedina, 2018, pág. 728.

[10] Idem, ibidem.

[11] Cfr., neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Março de 2011, processo n.º 263/1999.P1.S1; de 16/1/2014, proc. n.º 695/09.0TBBRG.G2.S1; de 5/5/2015, proc. n.º 273/07.8TBENT.E1.S1 e de 12/9/2017, proc. n.º 120/12.9TBMGD.G1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

[12] Cfr. também o acórdão do STJ de 2 de Julho de 2009, proc. nº 08B3995, in www.dgsi.pt.

[13] Cfr., por exemplo, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 1 de Março de 2007, proc. n.º 07A091, in www.dgsi.pt, e os já citados de16/1/2014 e de 12/9/2017.

[14] Cfr. citado acórdão de 16 de Março de 2011, reproduzido, nessa parte, no acórdão de 16 de Janeiro de 2014, também já citado.

[15] Cfr. acórdãos do STJ de 25 de Outubro de 2001, proc. n.º 277/07.0TCMR-G1.S1 , in www.dgsi.pt.

[16] Cfr., entre outros, os citados acórdãos deste Tribunal de 1/3/2007, 16/3/2011 e de 16/1/2014.

[17] Citação extraída do citado acórdão de 16/1/2014.

[18] Cfr. proc. n.º 05B4254, in www.dgsi.pt.

[19] Cfr. acórdãos de 1 de Março de 2007, de 16 de Março de 2011, de 25 de Outubro de 2011, de 16 de Janeiro de 2014 e de 5 de Maio de 2015, já citados.