127/10.0TBPDL.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Dada a autonomia entre o direito penal e o direito de mera ordenação social, seja a nível constitucional, seja a nível infraconstitucional, e por diferenças estruturantes (substantivas e formais) de cada um dos regimes, a norma contida no art. 623º, do CPC não pode ser interpretada no sentido de se atribuir à decisão contraordenacional a eficácia probatória que aquele preceito do CPC confere à sentença penal condenatória.

2. O levantamento da personalidade coletiva (que alguns autores também designam por «desconsideração da personalidade jurídica») é um instituto que foi arquitetado como forma de evitar que, sob a capa da personalidade jurídica coletiva, se prossigam interesses individuais em detrimento de terceiros, defraudando o escopo institucional e, em última análise, a respectiva intencionalidade normativa.

Todavia, para não pôr em causa a segurança jurídica decorrente do reconhecimento legal da pessoa coletiva, nem quebrar a relação de confiança entre os diversos sujeitos de direito, o instituto em causa (a «desconsideração da personalidade jurídica») obedece a determinados pressupostos que, além do mais, enfatizam a sua natureza subsidiária.

3. Nas sociedades em grupo, ainda que uma delas domine totalmente a outra, cada uma delas (dominante e dependente) mantém a sua personalidade jurídica autónoma e o seu património próprio.

4. Atendendo às especificidades do mercado de valores mobiliários, no âmbito da responsabilidade civil por violação de deveres de informação, o legislador consagrou um regime especial, autónomo e autossuficiente, afastando claramente a integração (v.g. da tutela indemnizatória) no sistema de responsabilidade civil do Código Civil.

As normas reguladoras da cessação do direito indemnizatório, inseridas no corpo de regras relativas à responsabilidade por informação desconforme/deficiente, são normas especiais ficando, portanto, afastada a aplicação do art. 489º, nº1, do CC, enquanto norma geral da responsabilidade civil.

Os prazos fixados no art. 243º, al. b), do CdVM são de caducidade;

O prazo de 6 meses ali previsto só começa a contar após o conhecimento do lesado;

Seja qual for o momento em que o lesado tenha tido conhecimento da deficiência da informação, o prazo de dois anos previsto no artigo 243º, al. b), começa a contar com a divulgação da informação desconforme, atuando como prazo limite, cessando o direito “em qualquer caso”, dois anos após a sua divulgação.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório:

1. A - .... SGPS, S.A.. instaurou a presente ação declarativa de condenação, com processo ordinário contra Banco R, sociedade aberta, pedindo a condenação da ré a pagar à autora a quantia de EUR 35.162.646,26, acrescida de juros a contar da citação e até efetivo e integral pagamento.

Para tanto, alega, em síntese, que:

Em 20/6/2000, a autora adquiriu à sociedade “A- Industria, SGPS, S.A.” que, por sua vez, detinha a “S., S.A.”.

Entre Fevereiro e Março de 1999, a “S., S.A.” adquiriu em bolsa 2.200.000 ações representativas do capital social do BANCO R (de ora em diante “ações BANCO R”), escriturais e nominativas, pelo preço total de EUR 59.851.209,00, através de financiamento concedido pelo Banco P.

Para garantia do cumprimento das obrigações emergentes dos contratos de mútuo celebrados com o BANCO P, a “S., S.A.” constituiu, a favor deste Banco, penhor sobre as mencionadas ações e ainda sobre outras ações de que era também titular.

Em Novembro de 1999, ocorreu o split das ações, passando a “S., S.A.” a deter cinco novas ações por cada uma das antigas, ou seja, passou a deter 11.000.000 «ações BANCO R».

Em Abril de 1999, a “S., S.A.” adquiriu mais 188.180 ações representativas do capital social do BANCO R («ações BANCO R»), escriturais e nominativas, pelo preço total de EUR 997.589,18.

Em 15/12/2000, obtido o consentimento da ora ré, a “S., S.A.” transmitiu à ora autora a posição que detinha nos contratos de mútuo acima identificados, bem como as «ações BANCO R» da sua titularidade, que se mantiveram empenhadas a favor do Banco.

Em 2001, no âmbito da “Campanha Acionista 2001”, a autora adquiriu 895.054 «ações BANCO R», escriturais e nominativas, pelo preço total de EUR 3.840.743,81, tendo para o efeito celebrado com a ré um contrato de mútuo, com penhor, para garantia do cumprimento do empréstimo concedido.

Acontece que, e ao contrário do que foi assegurado por representantes da ré aos administradores e acionistas quer da “S., S.A.”, quer da autora, as «ações BANCO R» não só não se valorizaram, como sofreram uma descida abrupta da cotação.

O valor da «ação BANCO R» que, a partir de 2000, se afastou progressivamente do preço de aquisição, combinado com o custo do pagamento pela autora (que assumiu a posição contratual da “S., S.A.” nos contratos de financiamento atrás mencionados) dos juros dos empréstimos concedidos para as aquisições, determinou uma enorme fragilidade na situação económica da autora que culminou com a venda em 2007 da totalidade das ações representativas do capital social da autora à “B., S.A.”.

A “B., S.A.” acabou por vender ao “Banco E” todas as «ações BANCO R» que a autora detinha, com o propósito exclusivo de estancar os prejuízos acumulados pela autora com a aquisição daquelas ações.

O preço da venda (EUR 34.920.546,26) foi integralmente entregue à ré para pagamento da dívida da autora resultante dos encargos com os empréstimos contraídos para a aquisição das «ações BANCO R».

Ainda assim, a autora continua devedora perante a ré da quantia de EUR 19.398.528,91, a título de capital, bem como de EUR 1.621.142,59, a título de juros.

Mais alega que a atuação da ré não foi orientada no sentido de considerar os legítimos interesses dos seus clientes e, nomeadamente, os da “S., S.A.” e os da autora, já que a ré, sem atender ao perfil da “S., S.A.”, nem à respectiva situação financeira, e visando apenas angariar novo acionista e vender ações representativas de cerca de 1% do seu capital social, induziu aquela sociedade a comprar «ações BANCO R», a contrair crédito e a dar de penhor todas as «ações BANCO R», entretanto adquiridas.

A “S., S.A.”, nunca teria celebrado os contratos de compra, mútuo e penhor se não fossem os argumentos repetidamente usados pela Ré para demonstrar e a convencer de que aqueles negócios não apresentavam risco e ofereciam rentabilidade.

Por outro lado, segundo a CMVM, na informação divulgada ao público, entre 1999 e 2007, a Ré ocultou prejuízos sofridos, evidenciou proveitos indevidos (porque cobrados, mas não pagos) e ocultou a detenção efetiva e por si própria de «ações BANCO R». Também de acordo com a CMVM, a ré apresentou entre 1998 e 2008, resultados líquidos empolados e sobreavaliados e não revelou a quantidade de ações próprias “parqueadas” nas offshore Cayman e outras.

Ao adquirir as «ações BANCO R», a “S., S.A.”, e a autora contaram com as flutuações normais do mercado e não com as cotações artificialmente criadas pela Ré.

A valorização das «ações BANCO R» artificialmente criada pela Ré produziu na “S., S.A.”, e na autora a convicção de que a aquisição de ações BANCO R era efetivamente um negócio de baixo risco e, sobretudo, um bom investimento.

Se a “S., S.A.”, e a autora houvessem conhecido a cotação real desS., S.A. ações, nunca teriam celebrado os contratos de aquisição das «ações BANCO R».

A Ré atuou com culpa, ao induzir a “S., S.A.”, e a autora a adquirirem ações cujo valor de mercado estava ficticiamente empolado e a contraírem empréstimos em ordem a financiar aquelas aquisições.

Depois de descontado o montante de EUR 9.835.799,96, correspondente ao valor dos dividendos obtidos em virtude da detenção das «ações BANCO R», o dano da autora corresponde à desvalorização das «ações BANCO R» adquiridas através de financiamentos propostos, negociados ou concedidos pela Ré e ao montante dos juros pagos nos termos desses financiamentos, bem como daqueles que ainda terá de pagar.

A Autora viu-se forçada a alienar as 12.083.234 «ações BANCO R» que havia adquirido. O preço da alienação foi integralmente utilizado para amortizar a dívida da autora para com a ré.

O preço médio de compra por «ação BANCO R», objeto do presente processo, foi de 5,35 euros, enquanto o preço médio de venda por ação foi de 2,89 euros.

Assim, a menos-valia sofrida pela autora foi de 2,46 euros por ação, o que, multiplicado pelas 12.083.234 ações, totaliza EUR 29.724.755,64.

Para além da menos-valia apurada, há ainda que ter em conta os prejuízos consistentes nos juros, pagos e a pagar, pelos empréstimos contraídos com o objetivo de adquirir as «ações BANCO R».

Tais juros ascendem a EUR 15.273.690,58 (EUR 13.652.547,99, de juros pagos, mais EUR 1.621.142,59, de juros a pagar entre 2010 e 2012).

Como referido, a autora recebeu EUR 9.835.799,96, a título de dividendos, pelo que o prejuízo sofrido pela autora, sem embargo do que se vier a apurar em execução de sentença, se cifra em EUR 35.162.646,26.

2. A ré contestou, tendo, para além do mais, excecionado:

- A ilegitimidade da autora quanto ao pedido de indemnização, tendo por causa de pedir a “intermediação excessiva”, sustentando que, face ao alegado na petição inicial, é a “S., S.A.”, e não a autora, a titular do correspondente direito de indemnização, uma vez que quando esta sociedade transmitiu à autora as ações e a posição que detinha nos contratos de mútuo garantidos pelo penhor não lhe transmitiu o direito a qualquer indemnização, nomeadamente o resultante de intermediação excessiva;

- A prescrição do direito decorrente da alegada informação sem qualidade, por ter já decorrido o prazo previsto no art. 243º, al. b), do CdVM;

- A prescrição dos demais direitos por terem decorrido mais de três anos sobre o conhecimento por parte da autora do direito invocado.

3. Na réplica, a autora respondeu à matéria das exceções deduzidas, concluindo pela sua improcedência.

4. A final, realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente e:

I- Condenou a ré a pagar à A. a quantia que se vier a apurar em sede de execução da sentença, correspondente à diferença do preço por que a A. adquiriu as 12.083.234 ações aqui em causa e as vendeu, sendo que no preço não se incluirão as taxas de corretagem e bolsa e respetivo imposto de selo;

II- Condenou a ré a pagar à A. a quantia que se vier apurar em sede de execução desta sentença e correspondentes ao juros pagos pela A. relativamente aos contratos de mútuo referidos em 16 e 32 dos fatos provados e apenas quanto aos resultantes das prorrogações do pagamento dos mesmo referidos em 39 a 41 dos mesmos fatos;

III- Condenou a ré no pagamento dos juros, calculados à taxa comercial sobre as quantias apontadas em 1 e 2 deste dispositivo, e a contar da data da sua liquidação e até integral pagamento;

IV- Absolveu a ré do demais peticionado.

5. Inconformada, apela a ré e, em conclusão, diz:

(…)

6. Nas contra alegações, pugna-se pela improcedência do recurso e, consequentemente, pela manutenção da sentença recorrida.

7. Os factos

7.1. É a seguinte a factualidade dada como provada:

1- A - ... SGPS, S.A.., aqui A., é uma sociedade comercial, constituída no dia 17 de Dezembro de 1999, que tem por objeto social a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas;

2- A A. é a sociedade-mãe de um conjunto de sociedades, por si participadas, comummente conhecido e designado por Grupo A, sendo sociedades cuja existência, em alguns casos, tem mais de 60 anos;

3- O Grupo A é um grupo empresarial do Arquipélago dos Açores, onde desenvolveu e desenvolve, a quase totalidade, da sua atividade;

4- A atividade a que o Grupo A se dedicou e, em parte, ainda se dedica, abrange os setores da indústria, comércio, distribuição, turismo e promoção imobiliária;

5- A maioria dos acionistas das empreS., S.A. do Grupo A estava ligada por relações familiares, pertencendo à comummente chamada família SL;

6- As três subholdings correspondentes às principais áreas de negócio então existentes (indústria, distribuição e comércio) passaram a ser detidas pela A., e a S., S.A., a Ag, e a Po passaram a ser detidas pela subholding A - Industria, SGPS, S.A.;

7- Em 20.6.2000, a autora adquiriu 100% da sociedade A - Industria, SGPS, S.A.;

8- Em 27.7.2007, a A. vendeu ao BANCO I as ações representativas da totalidade do capital social da A - Indústria, SGPS, S.A.;

9- A S., S.A.., é uma sociedade que tem por objeto a produção e o comércio de sabões, óleos industriais, óleos comestíveis, alimentos compostos para animais, adubos, produtos de limpeza e embalagens de plástico;

10- Até ao ano de 1999, a S., S.A.., não tinha relações comerciais com o Banco P ou com o R.;

11- No ano de 1999, o R. era uma sociedade de referência, em termos de credibilidade, e era considerado pelo público em geral como sendo uma das mais prestigiadas e sólidas instituições financeiras a operar em Portugal;

12- O Banco P, no ano de 1999, já era dominado pelo BANCO R;

13- A S., S.A.., entre o dia 24 de Fevereiro e o dia 24 de Março de 1999, solicitou ao Banco P que, em seu nome, ordenasse a compra de 2.200.000 ações BANCO R;

14- O Banco P, em nome e em representação da S., S.A.., adquiriu 21 lotes de ações durante o período de um mês, num total de 2.200.000 ações BANCO R, nominativas e escriturais, pelo preço total de €59.851.209,00 (cinquenta e nove milhões oitocentos e cinquenta e um mil duzentos e nove) euros, tendo o preço médio sido de 27,21 euros por ação;

15- Por cada ordem de compra era celebrado um contrato, através do qual aquele Banco emprestava à S., S.A.., o montante total necessário ao pagamento do preço do lote das ações em causa e no qual esta sociedade, para garantia do cumprimento das suas obrigações, constituía a favor do Banco o penhor das ações que, com esse financiamento, ia adquirir;

16- Nesse mesmo período temporal, a S., S.A.., celebrou com o Banco P, em Ponta Delgada (ilha de São Miguel, na Região Autónoma dos Açores) vinte e um contratos, designados por "contrato de mútuo e penhor”, nos termos dos quais este banco emprestou àquela a quantia total de €59.851.209,00 (cinquenta e nove milhões oitocentos e cinquenta e um mil duzentos e nove) euros, conforme se passa a discriminar:

- Contrato com data de 24 de Fevereiro de 1999 - empréstimo no valor de Esc.845.924.306$00, ou seja, €4.219.452,65;

-Contrato com data de 25 de Fevereiro de 1999 - empréstimo no valor de Esc.548.460.452$00, ou seja, €2.735.709,20;

- Contrato com data de 26 de Fevereiro de 1999 - empréstimo no valor de Esc.278.682.813$00, ou seja, €1.390.064,01;

-Contrato com data de 1 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.227.707.989$00, ou seja, €1.135.802,66;

-Contrato com data de 2 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.215.116.759$00, ou seja, €1.072.997,87;

-Contrato com data de 3 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.393.751.894$00, ou seja, €1.964.026,17;

-Contrato com data de 4 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc. 173.016.327$00, ou seja, €863.001,80;

-Contrato com data de 5 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.765.454.974$00, ou seja, €3.818.073,31;

-Contrato com data de 8 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.452.909.774$00, ou seja, €2.259.104,43;

-Contrato com data de 9 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.1.179.789.978$00, ou seja, €5.884.767,60;

-Contrato com data de 10 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.617.757.696$00, ou seja, €3.081.362,40;

-Contrato com data de 11 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.833.556.125$00, ou seja, €4.157.760,42;

-Contrato com data de 12 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc. 1.074.322.599$00, ou seja, €5.358.698,53;

-Contrato com data de 15 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.525.734.039$00, ou seja, €2.622.350,33;

-Contrato com data de 17 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.390.464.667$00, ou seja, €1.947.629,55;

-Contrato com data de 18 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.403.274.169$00, ou seja, €2.011.523,07;

-Contrato com data de 18 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.71.212.306$00, ou seja, €355.205,48;

-Contrato com data de 19 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.762.433.510$00, ou seja, €3.803.002,31;

-Contrato com data de 22 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc. 1.093.695.331$00, ou seja, €5.455.329,31;

-Contrato com data de 23 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.543.019.775$00, ou seja, €2.708.571,22;

-Contrato com data de 24 de Março de 1999 - empréstimo no valor de Esc.602.804.639$00, ou seja, €3.006.776,86;

17- As partes acordaram o prazo de 10 anos para o reembolso das quantias emprestadas;

18- Para além do penhor mencionado em 15 a S., S.A.. constituiu a favor do Banco P, SA., um penhor sobre 512.310 ações representativas do capital social da sociedade I., S.A.- ações de que a S., S.A.., era também titular;

19- Para garantia daquelas mesmas obrigações, a D., Lda - sociedade adquirida pela S., S.A.. - deu em penhor a favor do Banco P, SA., um total de 287.698 ações representativas do capital social da sociedade I., S.A., da sua titularidade;

20- Os penhores para garantia do cumprimento das obrigações emergentes dos 21 contratos referidos incidiram sobre as ações e os respetivos dividendos, rendimentos, mais- valias e outros frutos a que estas mesmas dessem direito, conforme se discrimina:

-Contrato com data de 24 de Fevereiro de 1999 - a S., S.A.., empenhou 160.000 ações BANCO R;

-Contrato com data de 25 de Fevereiro de 1999 - a S., S.A.., empenhou 103.600 ações BANCO R;

-Contrato com data de 26 de Fevereiro de 1999 - a S., S.A.., empenhou 52.300 ações BANCO R;

-Contrato com data de 1 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 42.000 ações BANCO R;

-Contrato com data de 2 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 39.400 ações BANCO R;

-Contrato com data de 3 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 72.100 ações BANCO R;

-Contrato com data de 4 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 31.500 ações BANCO R;

-Contrato com data de 5 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 140.253 ações BANCO R;

-Contrato com data de 8 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 82.936 ações BANCO R e 42.563 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 9 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 217.417 ações BANCO R e 111.578 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 10 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 112.764 ações BANCO R e 57.870 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 11 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 150.000 ações BANCO R e 76.980 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 12 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 194.422 ações BANCO R e 99.777 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 15 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 98.000 ações BANCO R e 50.294 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 17 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 69.934 ações BANCO R e 35.890 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 18 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 72.792 ações BANCO R e 37.358 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 18 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 12.854 ações BANCO R e a sociedade D., Lda, empenhou 6.596 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 19 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 136.907 ações BANCO R e a sociedade D., Lda, empenhou 70.261 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 22 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 200.000 ações BANCO R e a sociedade D., Lda, empenhou 102.640 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 23 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 100.270 ações BANCO R e a sociedade D., Lda, empenhou 51.459 ações da sociedade I., S.A.;

-Contrato com data de 24 de Março de 1999 - a S., S.A.., empenhou 110.821 ações BANCO R e a sociedade D., Lda, empenhou 56.733 ações da sociedade I., S.A.;

21- Em Novembro de 1999, ocorreu o split das mencionadas 2.200.000 ações BANCO R, adquiridas entre 24 de Fevereiro e 24 de Março de 1999, passando a S., S.A.., a deter 5 novas ações por cada uma das antigas, num total de 11.000.000 de ações BANCO R, a que corresponde o valor médio de €5,44;

22- Em Abril de 1999, a S., S.A.., adquiriu mais 188.180 ações nominativas e escriturais, representativas do capital social do Banco R;

23- Com efeitos a partir do dia 30 de Junho de 2000, o Banco P, SA., fundiu-se por incorporação no Banco R;

24- No dia 15 de Dezembro de 2000, a S., S.A.., acordou com a A., entretanto criada, a transmissão da posição que detinha nos contratos acima identificados, bem como das ações BANCO R da sua titularidade, e que se encontravam empenhadas a favor do R.;

25- Esta transmissão veio a efetivar-se, com o consentimento do R., sendo as ações do BANCO R transmitidas ao preço unitário de €5,44;

26- A A. passou a ser a titular, entre outras, das 11.188.180 ações representativas do capital social do R., objeto do presente processo;

27- Em Janeiro de 2001, o R. aprovou uma proposta de aumento do capital social por incorporação de reservas, mediante a emissão de 57.027.325 novas ações, o qual viria a ser concluído em Abril de 2001;

28- Em Fevereiro de 2001, o R. aprovou uma proposta de aumento do capital social por exercício de direitos de preferência, o qual viria a ser concluído em Março de 2001, dando lugar à emissão de 168.125.003 novas ações;

29- O R. concedeu financiamento a 100% para a aquisição das ações;

30- A quase totalidade dos contatos havidos entre o R. e os representantes da Família SL e das sociedades do Grupo A ocorreram em Ponta Delgada, ilha de São Miguel, nos Açores;

31- No dia 21 de Março de 2001, a A. adquiriu mais 895.054 ações do BANCO R, nominativas e escriturais, tornando-se titular de 12.083.234 (doze milhões oitenta e três mil duzentas e trinta e quatro) ações do BANCO R;

32- Na mesma data de 21 de Março de 2001, a A. celebrou com o R. um contrato designado por "contrato de mútuo e penhor”, nos termos do qual este emprestou à A. a quantia total de Esc.770.000.000$00 (equivalente a €3.840.743,81 euros);

33- Para garantia do cumprimento das obrigações emergentes do mencionado contrato, nomeadamente do reembolso da quantia mutuada, a A. constituiu a favor do R. um penhor sobre todas as ações do BANCO R, nominativas e escriturais, que tinha adquirido, num total de 895.054 ações, bem como sobre os respetivos dividendos, rendimentos, mais-valias e outros frutos a que esS., S.A. ações dessem direito;

34- As partes acordaram no prazo de 3 anos para o reembolso da quantia mutuada;

35- A evolução das ações BANCO R, nos anos em que se mantiveram na titularidade da A., foi a seguinte:

19992000200120022003200420052006

Cotação das ações a5,515,654,552,281,771,892,332,80

31 de dezembro

36- Nos termos dos contratos acima referidos, e à exceção do contrato celebrado em 2001, a quantia emprestada estava sujeita ao vencimento de juros remuneratórios, nos seguintes termos: - Taxa de juro anual: Lisbor (1ano) + 0,375%;

37- Quanto ao contrato celebrado a 21 de Março de 2001, eram contados juros remuneratórios, de acordo com a seguinte taxa: Taxa de juro anual: Lisbor (1ano) + 0,45%;

38- Nos termos dos contratos mencionados, os juros seriam contados diariamente sobre o capital mutuado e em dívida, e debitados anualmente na data do respetivo vencimento;

39- O prazo de 10 anos que havia sido estipulado para o reembolso das quantias emprestadas através dos referidos 21 contratos foi prorrogado por três anos, para um prazo de 13 anos;

40- No dia 19 de Março de 2004, a A. e o R. acordaram na alteração ao contrato celebrado no dia 21 de Março de 2001, sendo o prazo estipulado para o reembolso da quantia mutuada, no valor de €3.840.743,81, prorrogado para o dia 21 de Março de 2007;

41- No dia 8 de Março de 2007, a A. e o R. acordaram a prorrogação do prazo do vencimento deste empréstimo para o dia 21 de Março de 2008;

42- Nos termos da cláusula 7a dos contratos, a A. só podia alienar as ações do BANCO R com consentimento do R.;

43- A venda das ações representativas do capital social da A. veio a concretizar-se no ano de 2007, tendo a A. sido adquirida pela B., S.A., sociedade pertencente ao Grupo B;

44- Após esta aquisição, foi decidida pela nova acionista a alienação, pela A., de todas as ações do BANCO R que detinha;

45- No dia 26 de Abril de 2007, as ações do BANCO R em causa foram vendidas, tendo o preço da venda sido integralmente entregue pela A. ao R. para pagamento da dívida daquela perante este, resultante dos financiamentos contraídos para a aquisição das ações BANCO R;

46- Apesar de o R. ter recebido a quantia resultante da venda das ações do BANCO R, a A. ainda ficou devedora das seguintes quantias, resultantes dos empréstimos contraídos para aquisição daqueles títulos:

EmpréstimoCapital em Dívida

28242114.761. 304,83 €

28250213.088. 240,21 €

28251011.567. 652,54 €

28252911.280. 054,94 €

28253711.209. 091,49 €

28254512.213. 267,75 €

2825531972. 594,39 €

28256114.306. 322,76 €

TOTAL19 398 528,91

47- A estas quantias acresceram os juros, no valor de €1.251.303,49;

48- A Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM) instaurou contra o R. o processo de contraordenação n°.3/2008;

49- A Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM) instaurou contra o R. o processo de contraordenação n°.41/2008, com fundamento na violação do disposto no art°.7° do Código dos Valores Mobiliários;

50- No processo de contraordenação n°.3/2008, o Conselho Diretivo da CMVM deliberou aplicar ao BANCO R:

I.

a) 1 coima de €1.000.000,00 (um milhão de euros), pela violação, a título doloso, do dever de não praticar intermediação financeira excessiva, nos termos conjugados dos art°s.310°, 397°, n°2, al.c) e 388°, n°1, al.a), todos do CdVM;

b) €2.460.000,00 (dois milhões e quatrocentos e sessenta mil euros), correspondentes ao somatório de 41 coimas de €60.000,00 (sessenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de evitar conflitos de interesses, por cada uma das 41 infrações indicadas no Anexo II e no Anexo III do presente ato, nos termos conjugados dos art°s.309°, n°.3, 397°, n°2, al.b) e 388°, n°1, al.a), todos do CdVM;

c) €1.995.000,00 (um milhão e novecentos e noventa e cinco mil euros), correspondente ao somatório de 57 coimas de €35.000,00 (trinta e cinco mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de conservadoria, por cada uma das 57 infrações indicadas no Anexo IV do presente ato, nos termos conjugados dos art°s.308°, n°.1, 397°, n°.4, al.a) e 388°, n°.1, al.b), todos do CdVM;

d) 1 coima de €200.000,00 (duzentos mil euros), pela violação, a título negligente, do dever de prestar informação de qualidade à entidade de supervisão, nos termos conjugados dos art°s.7°, n° 1, 389°, n°3, al.b) e 388°, n°1, al.b), 402°, n°1, todos do CdVM e do art°.17°, n°4 do DL n°.433/82, de 27/10;

100- Atentas as circunstâncias, decidiu aquela Comissão, nos termos do art°.19° do DL n°.433/82, de 27/10, na redação do DFL n°.244/95, de 14/9, proceder ao cúmulo jurídico das sanções e condenar o arguido numa coima única no montante de €3.000.000,00 (três milhões de euros);

II.

O Conselho Diretivo da CMVM deliberou, ao abrigo do disposto no art°.415°, n°.1 e 3, do CdVM, proceder à suspensão parcial da execução de €2.500.000 (dois milhões e quinhentos mil euros) da coima aplicada, pelo prazo de dois anos, com as condições indicadas a fls.378 a 381 da decisão condenatória que aqui se dão por integralmente reproduzidas;

51- Por sentença proferida em 11 de Março de 2010, pelo 1° juízo, 1a secção do tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, no âmbito do processo n°.1557/08.3TFLSB, foi declarado parcialmente extinto, por prescrição, o procedimento contraordenacional, instaurado pela CMVM, na parte relativa à infração de intermediação excessiva. Esta decisão judicial foi objeto de recurso;

52- No processo de contraordenação n°.41/2008, o Conselho Diretivo da CMVM deliberou aplicar ao BANCO R:

I.

a) 1 coima de €1.250.000,00 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros), nos termos dos art°s.389°, n°.1, al.a) e 388°, n°.1, al.a) do CdVM (contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000 a €25.500.000), pela divulgação de informação não verdadeira a 31.03.2004;

b) 1 coima de €1.250.000,00 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros), nos termos dos art°s.389°, n°.1, al.a) e 388°, n°.1, al.a) do CdVM (contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000 a €25.500.000), pela divulgação de informação não verdadeira a 11.4.2005;

c) 1 coima de €1.250.000,00 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros), nos termos dos art°s.389°, n°.1, al.a) e 388°, n°.1, al.a) do CdVM (contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000 a € 25.500.000), pela divulgação de informação não verdadeira a 20.4.2006;

d) 1 coima de €1.250.000,00 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros), nos termos dos art°s.389°, n°.1, al.a) e 388°, n°.1, al.a) do CdVM (contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000 a €25.500.000), pela divulgação de informação não verdadeira a 28.6.2007;

e) 1 coima de €1.250.000,00 (um milhão e duzentos e cinquenta mil euros), nos termos dos art°s.389°, n°.1, al.a) e 388°, n°.1, al.a) do CdVM (contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000 a €25.500.000), pela divulgação de informação não verdadeira a 6.11.2007;

f) 1 coima de €1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil euros), nos termos dos art°s.389°, n°.1, al.a) e 388°, n°.1, al.a) do CdVM (contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000 a €25.500.000), pela divulgação de informação não verdadeira a 23.12.2007;

II.

Feito o cúmulo jurídico das coimas concretamente aplicadas, supra referidas, nos termos do citado art°.19° RGCORD, e atentas as circunstâncias do caso concreto, o Conselho Diretivo deliberou aplicar ao arguido a coima única de €5.000.000,00 (cinco milhões de euros);

III.

O Conselho Diretivo da CMVM deliberou, ao abrigo do disposto no art°.415°, n°.1 e 3, do CdVM, proceder à suspensão parcial da execução de €2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil euros) da coima aplicada, pelo prazo de dois anos, com as condições indicadas a fls.349 a 352 da decisão condenatória que aqui se dão por integralmente reproduzidas, já transitada em julgado;

53- Relativamente ao processo de contraordenação n°.3/2008, cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido, destaca-se que a CMVM considerou na sua decisão o seguinte: (pág. 133)

"1. Intermediação Financeira Excessiva - Artigo 310.°, n.° 1 e n.° 2 do CdVM.

260. Tendo em conta os factos supra descritos, verifica-se que o arguido:

a) com base em campanhas assentes em informação não objetiva, pouco clara e enganosa;

b) que não tinham em conta o perfil do investidor alvo, bem como a situação financeira específica destes ou os respetivos conhecimentos sobre o mercado de capitais; e

c) visando a colocação de um grande número de ações próprias, bem como a angariação de um grande número de novos acionistas;

d) realizou uma ação concertada com vista a induzir clientes a celebrar diversos contratos de aquisição de ações próprias, sendo que:

i. o arguido financiava a aquisição de ações próprias pelos seus clientes; e

ii. as ações próprias do arguido, cuja aquisição o próprio financiava, ficavam detidas junto do arguido, a título de penhor, como forma de garantia do pagamento do mútuo, estando os respetivos titulares proibidos de as vender até integral pagamento da dívida.

(...)

270. Em suma:

a) O arguido montou uma máquina operacional que não tinha em conta, nem o perfil dos investidores, nem a respetiva situação financeira, ou conhecimentos sobre o mercado de capitais;

b) Que visava apenas para atingir o fim de colocação de ações próprias e angariação de novos acionistas;

c) Que afetou a situação patrimonial dos clientes que adquiriram ações, contraíram empréstimos e sujeitaram-se a penhores;

d) E perante o agravamento da situação financeira dos clientes, face à impossibilidade de cumprir os contratos de concessão de crédito que os havia induzido a celebrar, impôs sucessivas renegociações das condições de crédito;

e) Toda a máquina operacional montada pelo arguido visava prevalentemente satisfazer os interesses e objetivos do arguido, sendo claramente estranhos aos interesses dos clientes. (...).”

Relativamente ao processo de contraordenação n°.41/2008, cujo teor damos aqui por integralmente reproduzido, destaca-se que a CMVM considerou na sua decisão:

(pág. 352)

"Síntese:

a) (...)

b) O BANCO R, entre 1999 e 2006, praticou factos e realizou operações que nunca deu a conhecer ao mercado, comportamento que integrou uma ação planificada e orientada no sentido de alterar o juízo dos investidores em relação à real situação do BANCO R.

c) (Entre 1999 e 2004) o BANCO R utilizou um conjunto de 31 sociedades offshore, (17 offshore Cayman que, em diferentes momentos, foram detidas por 6 diferentes offshore, sub-holding e por 2 offshore holding, e 6 offshore Góis Ferreira) por si controladas, com a finalidade de adquirir e transacionar ações próprias não declaradas como tal.

d) Aquelas sociedades foram financiadas exclusivamente pelo BANCO R. Por força do registo do financiamento e das operações realizadas pelas sociedades em apreço como se de entidades exteriores ao grupo se tratassem, a informação financeira publicada não refletia de forma verdadeira a situação do BANCO R.

e) A informação financeira divulgada pelo BANCO R refletia a contabilização de juros e receitas que não correspondiam de facto a proveitos, omitia perdas realizadas e potenciais ações adquiridas pelas referidas sociedades, assim sobreavaliando os resultados líquidos e os capitais próprios.

f) (...) b (...) Porém, em momento algum o BANCO R assumiu publicamente esS., S.A. sociedades offshore como próprias e a atuação delas em mercado como sendo uma atuação do próprio BANCO R.

(pág. 67)

73. Assim, a aquisição de ações BANCO R, pelas offshore Cayman e Góis Ferreira, permitiu ao BANCO R:

a) adquirir e controlar ações BANCO R correspondentes a mais de 5% do seu capital social;

b) manter a estrutura acionista (fragmentária) do BANCO R - sem que o seu modelo de governação fosse questionado;

c) procurar defender o comportamento das ações BANCO R no mercado;

d) realidade que não foi dada a conhecer ao mercado.

(pág. 119)

6. As operações e respetivos prejuízos supra descritos foram sucessivamente ocultados das contas do BANCO R, quer individuais quer consolidadas, referentes aos anos de 1999 a 2006 e 3° trimestre de 2007, divulgadas ao mercado, não refletindo aquelas a imagem verdadeira e apropriada da posição financeira e da respetiva performance do BANCO R em cada uma das datas referidas, em quantias materialmente significativas.

Designadamente, o valor declarado de capitais próprios chegou a estar sobreavaliado em 21% em 2002 e 2003 e em 17% em 2004;

(...).

(pág. 121)

4. O fato do BANCO R:

a) ter apresentado, entre 1998 e 2007, resultados líquidos do exercício e valores de capitais próprios empolados, isto é, sobreavaliados [ao não refletirem as perdas sofridas pelas offshore Cayman (e suas decorrências) e Góis Ferreira, e ao contabilizarem os juros e comissões cobrados àquelas offshore].”;

54- Os factos apurados pela Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM) deram origem à instauração de processos crimes contra cinco antigos administradores do R., a saber, JG, FP, CB, AR e AH;

55- Tais fatos determinaram também a abertura de um processo de contraordenação por parte do Banco de Portugal contra os administradores do BANCO R por utilização irregular de offshores e da prestação de informação falsa ao mercado, relacionada com a compra de ações próprias;

56- De acordo com o Banco de Portugal, as referidas offshores compraram títulos BANCO R com financiamento obtido do próprio grupo, não tendo abatido as ações próprias aos capitais próprios, aumentando artificialmente o valor destes;

57- O Ministério Público deduziu acusações contra aqueles administradores, com exceção de AH, por alegados crimes de manipulação de mercado, falsificação de contabilidade e burla qualificada;

58- Em 3 de Maio de 2001, a A. recebeu um lote de 303.598 ações BANCO R, no âmbito do aumento de capital por incorporação de reservas que foi realizado pelo R., nesse mesmo ano;

59- Em 31 de Março de 2003, no âmbito do aumento de capital realizado pelo BANCO R, nesse mesmo ano, a A. adquiriu um conjunto de 4.954.732 ações, ao preço de 1 euro por ação;

60- Tratava-se de um aumento de capital com subscrição reservada a acionistas, no exercício do direito de preferência;

61- No âmbito da Campanha Capital 2005, cujo período de subscrição decorreu entre 9 e 23 de Dezembro de 2002, a A. adquiriu um conjunto de 1.767.801 ações, ao preço de 2,11 euros por ação;

62- Tratou-se de uma campanha de subscrição de valores mobiliários obrigatoriamente convertíveis em ações BANCO R em que os acionistas tinham direito de preferência, que a A. exerceu.

O período de subscrição dos títulos, conforme referido, decorria entre 9 e 23 de Dezembro de 2002, e a data do vencimento, e que se verificava obrigatoriamente aquela conversão, ocorria em 30 de Dezembro de 2005;

63- Por conta desta subscrição, a A. recebeu um juro total no valor de €841.139,00 euros;

64- A A. elaborou os balanços de contas relativos aos exercícios a 2000 a 2006, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais;

65- No balanço e contas relativo ao exercício findo em 31 de Dezembro de 2001, consta, inter alia, o seguinte teor: "Tal corresponde, de facto, a uma alteração de critério, face ao procedimento seguido em 2000. Naquele exercício, a depreciação era substancialmente inferior e era convicção deste Conselho de Administração que se trataria de uma circunstância conjuntural, suprível a muito curto prazo, o que justificou a opção de não constituir a provisão correspondente. Em 31 de Dezembro de 2001, o elevado montante da depreciação apurada e a expectativa da sua durabilidade, determinaram a opção de constituir tal provisão. (...) As ações do BANCO R foram transferidas para esta sociedade em Dezembro de 2000, mediante aquisição feita à S., S.A.., anterior titular daquele património, pelo valor contabilístico, isto é, sem o apuramento de mais ou menos valias";

66- No decurso do ano de 1998, a parte da Família SL que administrava as empreS., S.A. do Grupo A decidiu preparar e iniciar uma reestruturação do Grupo;

67- A reestruturação, juntamente com a negociação de outros acordos familiares, esteve na origem de algumas dissensões acionistas e familiares,

68- Apesar de uma grande estabilidade económica, as empreS., S.A. começaram a viver um certo mal-estar ao nível da gestão, resultante do descontentamento de parte dos seus acionistas;

69- Apesar de não ser pacífica, a reorganização empresarial do Grupo A acabou por se concretizar;

70- Passando o Grupo A a ficar ordenado nas três subholdings referidas em 5;

71- Pontualmente e no âmbito do exercício da sua atividade operacional, a S., S.A.. pedia financiamentos a instituições bancárias;

72- No exercício da sua atividade, para a liquidação de importações de matérias- primas, a S., S.A.., recorria maioritariamente ao Banco T e à Caixa G com vista a obter financiamentos bancários;

73- Até o ano de 1999, o valor médio da dívida da S., S.A.., rondava os 10 milhões de euros;

74- A administração daquela sociedade mantinha aquele valor médio de dívida bancária;

75- Optou por contratar financiamentos com vários Bancos, para evitar dependência económica em relação a uma só instituição bancária;

76- Nunca adquirira ações em Bolsa;

77- No início do ano de 1999, das cerca de dez empreS., S.A. que integravam o Grupo A, a S., S.A.., era, a seguir à sociedade I., S.A., aquela que apresentava melhores resultados de exploração;

78- No início do ano de 1999, o Dr. FP, na qualidade de vice-presidente do Banco R, reuniu-se, na sequência de contato feito pela direção comercial do R., com o Engenheiro J de SL e o Engenheiro N de SL, ambos membros da Família SL e administradores da S., S.A.. e das empreS., S.A. do Grupo A;

79- Nessa reunião, o Dr. FP apresentou aos seus interlocutores a compra de ações representativas do capital social do BANCO R (de ora em diante designadas ações BANCO R) como sendo, segundo os research que apresentou, um negócio de baixo risco e com uma grande rentabilidade;

80- Essa compra era representativa de pouco mais de 1% daquele capital social;

81- Tal compra foi preconizada em contactos ulteriores, havidos entre aquelas e outras pessoas;

82- Esses contactos decorreram, quase todos, em Ponta Delgada;

83- Nessa mesma altura, o Dr. ML, diretor financeiro das empreS., S.A. do Grupo A, era abordado pelo Dr. MG, diretor regional do R. nos Açores, tendo em vista expor as vantagens da aquisição de ações do BANCO R por sociedades daquele grupo;

84- Quer o Dr. FP naquela primeira reunião, quer o Dr. MG, sucessivamente aquela, explicaram aos administradores e ao diretor financeiro do Grupo A, os benefícios que adviriam para o Grupo da aquisição de ações daquele Banco;

85- Sustentavam que todos os indicadores disponíveis apontavam no sentido de que o Banco iria ter uma grande valorização e que as ações do BANCO R seriam um título de grande liquidez;

86- Dando nota de que as ações se apresentavam como um título de referência do setor financeiro devido à evolução das respetivas cotações;

87- Perspetivando que as mesmas se iriam valorizar o que apontava no sentido de que a sua compra era um negócio de baixo risco;

88- Os representantes do R. argumentaram àqueles representantes da Família SL, com vista à celebração do negócio, apresentando-o como um privilégio, acessível apenas às melhores empreS., S.A. nacionais;

89- Informaram os administradores e o diretor financeiro do Grupo A de que o negócio, para que um seu representante pudesse ter assento no Conselho Superior do R., teria de ser efetuado o quanto antes, pois, ultrapassado certo momento, só numa nova reunião daquele órgão poderia ter lugar;

90- O R. insistiu na efetivação do negócio, avançando que, socorrendo-se de vária documentação oriunda de organismos financeiros internacionais e independentes, que se previa uma forte capitalização no BANCO R porque a valorização das ações era espetável;

91- Quando os representantes do Grupo A informaram o R. de que não tinham meios financeiros nem existiam condições económicas para a realização de tal operação, este, de imediato, se dispôs a proporcionar o financiamento, a 100%, da aquisição das ações;

92- Não levantou qualquer obstáculo a esse financiamento;

93- Não formulou reservas quanto à rentabilidade do investimento, mencionando que os dividendos futuros das ações pagariam, pelo menos parcialmente, o investimento;

94- Convergindo as partes para que o negócio se concretizasse com a S., S.A.., porquanto esta era uma empresa integralmente detida pelo grupo, forte e com bons resultados de exploração;

95- O R. não procurou saber se a S., S.A.., nas pessoas dos seus legais representantes, dispunha de experiência ou de conhecimentos necessários para analisar e ponderar os riscos subjacentes a essa operação;

96- Não avaliou a situação financeira dessa sociedade;

97- Não mencionou qualquer possível desvantagem do negócio nem apontou qualquer risco na compra das ações, avançando ainda com a possibilidade de um dos representantes dos acionistas Família SL, passar a ter assento no Conselho Superior do BANCO R, o que se concretizou;

98- Sublinhando que seria muito prestigiante para aquele Grupo empresarial deter uma participação considerável no maior banco privado nacional e por via disso um lugar no Conselho Superior;

99- Em face dos argumentos expendidos pelo R., os representantes da Família SL envolvidos na negociação ficaram convencidos de que a compra de ações BANCO R era um negócio rentável e de baixo risco;

100- Ficaram convencidos de que, em termos das mais-valias que proporcionaria, iria facilitar a resolução dos problemas que, naquele momento, afetavam o Grupo A a nível das relações entre acionistas;

101- O que levou a Administração e os acionistas da S., S.A.. a convencerem-se a adquirir em bolsa ações BANCO R, representativas de cerca de pouco mais de 1% do seu capital social;

102- Através do recurso a empréstimos disponibilizados e negociados pelo próprio Banco;

103- Por indicação do R., a operação de aquisição das ações, o mútuo e o penhor deviam ser tratados com o Banco P;

104- A aquisição das ações a que se refere 22 (Abril de 1999), foi efetuada pelo preço total de €997.589,18 (novecentos e noventa e sete mil quinhentos e oitenta e nove euros e dezoito cêntimos) euros, o que corresponde a um valor médio de 5,30 euros por ação e no qual se incluem as taxas de corretagem e bolsa e imposto de selo;

105- O R. realizou uma campanha comercial de colocação de ações e de angariação de novos acionistas: a Campanha Acionista BANCO R 2001;

106- Esta campanha era similar à Campanha Acionista BANCO R 2000, que decorreu também na sequência de aumentos de capital realizados pelo R.;

107- A Campanha Comercial de 2001 visava "o incremento da base acionista com um significativo aumento do número de acionistas” e "o aumento de capital colocado junto do público”;

108- A importância estratégica destes objetivos foi assinalada pelo R. junto dos seus funcionários;

109- Para que a Campanha tivesse sucesso, o R. indicou aos seus funcionários quais os argumentos a serem utilizados para cativar os clientes;

110- Os funcionários do R. tinham instruções para utilizar os seguintes argumentos:

- "Como acionista partilhamos consigo a Criação de valor”;

- "O Título BANCO R apresenta um historial de sucesso e de valorização superior, no longo prazo, ao do próprio mercado”;

- "A sua base acionista, institucional e de retalho, contribui para uma grande liquidez e projeção nos mercados financeiros”;

- "Reputados especialistas recomendam o investimento pelo seu potencial de valorização”; e

- "Somos um grupo que segue uma estratégia de expansão internacional e de consolidação de liderança no mercado nacional”;

111- Nesta campanha, poderiam ser apontadas aos clientes as seguintes razões:

- No âmbito do aumento de capital realizado por exercício de direitos de preferência, um acionista poderia subscrever 10 novas ações por cada 125 detidas, ao preço de €4,25, pelo que um detentor de 1.000 ações poderia subscrever um total de 80 novas ações investindo apenas €340;

- No âmbito do aumento de capital por incorporação de reservas um acionista que detivesse 1.000 ações receberia 27 novas ações gratuitamente;

112- Nesta Campanha, eram prometidas pelo R. outras vantagens aos clientes, nomeadamente:

- Possibilidade de acesso a linhas de financiamento de aquisição das ações em condições vantajoS., S.A.;

- Isenção total do pagamento de comissões bancárias sobre as transações em Bolsa do Título BANCO R;

- Atribuição de taxas de bonificação nos créditos pessoais;

113- O R. recomendou aos seus trabalhadores para aproveitarem os contactos da rede para ações de venda sistematizada de títulos BANCO R, devendo ser estimulado o cross selling;

114- O R. elaborou diapositivos que continham informação sobre a promoção da Campanha 2001, nomeadamente sobre os respetivos objetivos, argumentário e incentivos;

115- Toda a informação desses Diapositivos foi comunicada pelo R. aos seus funcionários para que a utilizassem junto dos clientes;

116- No âmbito da Campanha 2001 e cumprindo as instruções dadas pelo R., foram vendidas ações a milhares de clientes que subscreveram ações com crédito contraído junto do R.;

117- Na sequência e no âmbito dessa mesma campanha de 2001, o Grupo A foi de novo contactado pelo R. através do seu dirigente máximo na Ilha;

118- Aconselhando-a a "manter as ações” já detidas e adquirir mais ações, argumentando que a cotação das ações BANCO R iria continuar a subir;

119- Quando os representantes do Grupo A informaram o R. de que não tinham meios financeiros nem existiam condições econômicas para a realização dessa operação, o R. de imediato se ofereceu para financiar a 100% a aquisição das ações, sem objeções;

120- Prometendo a concessão de condições especiais ao nível da taxa de juro anual e ao spread aplicáveis ao financiamento a conceder pelo Banco;

121- No dia 21.3.2001 a A. adquiriu as ações referidas em 31, convencida de que estava em causa um negócio de baixo risco;

122- As ações adquiridas a 21.3.2001, referidas em 31, foram vendidas pelo preço total de €3.840.743,81 (três milhões oitocentos e quarenta mil setecentos e quarenta e três euros e oitenta e um cêntimos) euros, o que corresponde a um valor médio de 4,29 euros por ação, nele se incluindo as taxas de corretagem e bolsa e ainda o imposto de selo;

123- A cotação das ações BANCO R atingiu, a partir do 1° trimestre de 2002, valores muito abaixo dos price targets apontados aos clientes do R., na Campanha 2001;

124- A evolução do PSI-20 nos anos de 2001 a 2006 foi oposta à evolução das ações do BANCO R, nos seguintes termos:

200120022003200420052006

Cotação do

PSI- 20

a 31 de

dezembro

7. 831,49

5. 824,70

6. 747,41

7. 600,16

8. 618,67

11. 197,60

125- No período de 2001 a 2006, as ações BANCO R tiveram uma quebra na ordem dos 40%;

126- No mesmo período, o índice do PSI-20 teve uma valorização na ordem dos 43%, incluindo o título BANCO R;

127- Os títulos referentes a outras entidades bancárias representadas no PSI-20 tiveram as seguintes cotações;

200120022003200420052006

Cotação

do BANCO I a

31 de

dezembro

2,065

2,095

2,806

2,864

3,710

5,68

200120022003200420052006

Cotação

do Banco E a

31 de

dezembro

14,47

12,50

13,00

13,30

13,60

13,62

128- Os balanços da S., S.A.., referentes aos exercícios de 1997 e de 1998, mostram que o seu grau de solvabilidade (Capital Próprio/Passivo total) era de 97,5% e 92,3%, respetivamente;[1]

130- O ativo era financiado em cerca de 50% por Capitais Próprios;

131- O resultado líquido daquela sociedade foi de €1.127.342,00 (226.011.801 escudos) e €3.289.015,00 (659.388.377 escudos), respetivamente;

132- Em 1998, o valor total do Passivo era de €13.294.934,00 (2.664.570.638 escudos);

133- A S., S.A.., e, posteriormente, a A., continuaram a pagar os juros remuneratórios, nas datas de vencimento e nos termos acordados, após a queda da cotação das ações;

134- Por causa da descida brusca da cotação das ações BANCO R e da falta de liquidez que o Grupo A começou a sentir, no dia 17 de Fevereiro de 2003 a A. e o R. acordaram na alteração aos 21 contratos de mútuo acima referidos;

135- Pelos fundamentos referidos em 134, no dia 19 de Março de 2004, a A. e o R. acordaram na alteração ao contrato de mútuo, celebrado no dia 21 de Março de 2001;

136- Pelos fundamentos referidos em 134, no dia 8 de Março de 2007, a A. e o R. acordaram, mais uma vez, a prorrogação do prazo do vencimento deste empréstimo para o dia 21 de Março de 2008;

137- Em consequência dos contratos de mútuo que celebrou e tendo em conta as mencionadas prorrogações do prazo dos contratos celebrados em 1999 e em 2001, a A. teve de pagar ao R. o total de €13.652.547,99 a título de juros remuneratórios;

138- A A. pagou além dos mencionados em 137 os juros remuneratório até 2012 no valor global de €1.251.303,49;

139- Como no final de cada ano, a cotação da ação BANCO R era inferior ao valor da cotação do ano anterior, a A., pelas regras contabilísticas aplicáveis, contabilizava essa diferença como custo nas suas demonstrações de resultados, e registava essa desvalorização nos seus balanços de 2000 a 2006;

140- A A., a partir de 2001, passou a ter um passivo elevado por força de ter assumido a posição contratual da S., S.A.., nos contratos de financiamento celebrados com o R.;

141- Em 2004, a A. tinha um passivo total no valor de €95.751.617,00 euros, o que correspondia a um endividamento na ordem dos 90% (total do Passivo/total do Capital Próprio + Passivo);

142- Do passivo acima referido, €71.733.238,00 euros reportavam-se aos empréstimos contraídos para o financiamento das aquisições de ações BANCO R;

143- Estes empréstimos tinham um peso de 75% no total do passivo da A.;

144- Em 2005, os empréstimos contraídos para a aquisição das ações tinham um peso de 67% e, em 2006, de 63% no total do Passivo da A.;

145- O reduzido valor da ação BANCO R e o custo do pagamento pela A. dos juros dos empréstimos concedidos para as aquisições, determinou uma situação econômica muito difícil da A. e do Grupo A;

146- Por força da situação descrita em 141 a 145, no ano de 2006, a família SL decidiu vender as ações representativas do capital social da A., deixando de ser acionista de uma sociedade por ela dirigida há muitas décadas e que tinha o respetivo nome na denominação social;

147- A decisão de alienação das ações BANCO R foi tomada pela Administração da B., S.A., com o propósito exclusivo de estancar os prejuízos sofridos devido à aquisição pela A. das ações BANCO R;

148- Era previsível o agravamento das perdas económicas da autora em face da contínua queda do valor das ações BANCO R;

149- No dia 26 de Abril de 2007, as ações do BANCO R em causa foram vendidas ao Banco E.;

150- As ações alienadas haviam sido adquiridas, entre 1999 e 2001, a um preço médio de 5,35 euros por ação, nele se incluindo as taxas de corretagem e bolsa e ainda o imposto de selo;

151- O preço de alienação das ações foi de 2,89 euros por ação (o que totaliza €34.920.546,26);

152- Em 31 de Dezembro de 2007, a ação BANCO R estava cotada em 2,92 euros;

153- Em 31 de Dezembro de 2008, a ação BANCO R estava cotada em 0,815 euros;

154- Em 31 de Dezembro de 2009, a ação BANCO R estava cotada em 0,845 euros;

155- No final do mês de Agosto de 2008, a autora tomou conhecimento de que a Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM) instaurou um processo de contraordenação (processo n°.3/2008) contra o R.;

156- No final do mês de Agosto de 2009 a A. tomou conhecimento de que a Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM) instaurou um novo processo de contraordenação contra o R. no processo n°.41/2008;

157- A A. não teve que pagar qualquer preço pela atribuição das ações referidas em 58;

158- Os valores referidos em 62 eram remunerados mediante o pagamento trimestral de juros, calculados a 9% (TANB) sobre o valor nominal;

159- Em 6 de Março de 2001 a SSSB, divulgou uma recomendação de compra das ações BANCO R apresentando um price target de 6,30 euros;

160- Pelo menos em Dezembro de 2001 a A. sabia já que a decisão de aquisição das ações do R. lhe causou prejuízos;

161- Em 26 de Junho de 2007 a ação BANCO R valia 4,22 euros.

7.2. É a seguinte a factualidade dada como não provada:

162- Que na reunião referida em 78 também estivesse o Dr. J de SL;

163- Que na altura referida em 84 e seg., os representantes do R. tivessem garantido a valorização e rentabilidade do negócio e que tenham convencido os administradores da A. a celebrar o negócio em razão do privilégio que isso para ela representaria;

164- Que o R., pelos seus representantes, soubesse da crise que existia ao nível das relações entre acionistas da A. e que prometeu elevadas mais-valias como resultado do negócio, o que daria o "fôlego financeiro” necessário para a resolução da crise familiar instalada no Grupo A;

165- Que os representantes do R. na ocasião referida em 89 tivessem mencionado aos representantes da A. que não se fazendo o negócio no tempo que referiram se perderia a oportunidade;

166- Que os representantes da A. tivessem manifestado quaisquer dúvidas ao R. quanto à realização do negócio e que este para os convencer garantiu uma forte valorização da ação;

167- Que para convencer os representantes da A. a realizar o negócio o R. tenha oferecido um lugar no seu Conselho Superior;

168- Que tenha sido o R. a propor o financiamento do negócio;

169- O R. realçou que, tendo em conta a valorização de que as ações BANCO R iriam beneficiar, o penhor das ações era uma mera formalidade;

170- Para que a campanha tivesse êxito, o R. estabeleceu metas às suas redes e um sistema de incentivos para os seus colaboradores que se traduzia, no final da campanha, na atribuição de 25 euros por cada novo acionista e 0,10 euros por cada ação colocada;

171- O R. não deu indicações ou ordens aos seus funcionários quanto à necessidade de informar os seus clientes dos riscos associados ao investimento em bolsa;

172- Que o contato referido em 118 tenha sido feito pelo Dr. MG.

8. Cumpre apreciar e, no essencial, decidir se procedem as exceções e nulidades invocadas, se deve ser levantada a personalidade coletiva, se a autora é titular dos direitos indemnizatórios invocados, se deve ser alterada a decisão de facto e se deve ser conferida eficácia probatória à decisão proferida no processo contraordenacional.

9. Da exceção de incompetência

A apelante alega que, na sentença, se imputa à ré um crime de manipulação de mercado, previsto e punido pelo artigo 379º, do Código dos Valores Mobiliários.

Defende, então, que se verifica a exceção de incompetência material do Tribunal a quo para conhecer de tal questão e, simultaneamente, excesso de pronúncia, o que configura a nulidade da sentença, prevista no artigo 615º, nº1, al. d), do CPC.

Não é, contudo, assim.

O que sucede é que, na fundamentação jurídica da sentença, o Tribunal a quo refere que a ré violou as normas de proteção constantes dos art.s 7º e 379º, do CdVM. Ora, não está vedado ao Tribunal Cível considerar que determinada conduta viola uma norma jurídico-penal ou contraordenacional. O que não pode, naturalmente, é extrair, naquele âmbito, quaisquer consequências. Há, inclusive, quem defenda que a norma do art. 379º, do CdVM, articulada com outras normas de conduta previstas no CdVM, sejam as que definem o quadro geral da informação, sejam as que concretizam o seu conteúdo ou os respectivos aspetos procedimentais, poderá também considerar-se «norma de protecção» para efeitos de imputação de responsabilidade civil, verificados os demais pressupostos gerais.[2]

Improcedem, portanto, quer a exceção, quer a nulidade invocadas, sendo certo que a decisão em causa não ofende minimamente os preceitos constitucionais invocados pela apelante.

10. Das nulidades da sentença

10.1. Da falta de fundamentação

A apelante sustenta que, nos termos previstos no art. 615º, nº1, al. b), do CPC, a sentença é nula por “absoluta ausência de fundamentação” no que se refere à alegada violação pela ré do art. 379º, do CdVM.

É sabido que a nulidade invocada se verifica quando, na sentença, se omite, ou é ininteligível de todo, o respectivo quadro factual ou normativo. Este vício, gerador de nulidade, não se confunde, porém, com a situação em que os factos especificados são insuficientes para suportar a solução jurídica adotada, ou quando a fundamentação jurídica se revela deficiente, sendo, por isso, passível de um juízo de mérito negativo.

Ora, no caso em apreço, a sentença mostra-se fundamentada (de facto e de direito), pelo que é manifesto não enfermar da arguida nulidade.

10.2. Da omissão de pronúncia

10.2.1. Da falta de resposta ao quesito 67º, da base instrutória

A apelante sustenta que a «não resposta» ao quesito 67º consubstancia omissão de pronúncia, o que configura a nulidade de sentença, prevista no art. 615º, nº1, al. d), 1ª parte, do CPC.

O Tribunal a quo considerou de cariz conclusivo o quesito 67º, da base instrutória[3], e, com esse fundamento, decidiu não incluir aquela matéria na fundamentação de facto.

Vejamos.

A nulidade da sentença prevista no artigo 615º, nº 1 al. d) do CPC pressupõe a ocorrência de omissão de pronúncia do tribunal relativamente às questões de que podia e devia conhecer, o que constitui a sanção legal para a violação do dever de pronúncia, nos termos estatuídos no nº 2 do artigo 608º, do citado código.

Sucede que as questões a ter em conta são, como é sabido, aquelas que tenham sido suscitadas pelas partes ou então as que sejam de apreciação ofícios, que não os argumentos invocados no âmbito desS., S.A. questões nem a mera qualificação jurídica dada pelas partes. Como esclarece A. Varela, RLJ, Ano 122.º, pág. 112, para este efeito, questões são “ (...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer ato (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …”.

Nesta conformidade, a falta de consideração de factos provados ou a consideração de factos de que o tribunal não possa conhecer, bem como a insuficiência ou mediocridade da fundamentação não constituem omissão ou excesso de pronúncia para tal efeito, podendo, quando muito traduzir-se em erro de facto ou de direito a apreciar em sede de mérito.

Conclui-se, pois, que a sentença não enferma da invocada nulidade.

10.2.2. Da ausência de pronúncia sobre o “requerimento” feito pelo Exmo. mandatário da ré, em sede alegações finais e da omissão, no elenco dos factos provados, de factos resultantes da instrução da causa, relevantes para a demonstração da má-fé da autora.

Alega o recorrente que a sentença enferma da nulidade de sentença, prevista no art. 615º, nº1, al. d), do CPC, por o Tribunal a quo não ter apreciado a sua pretensão quanto à resposta a dar ao quesito 89º e, ainda por não ter incluído no elenco dos factos provados determinada matéria que, em seu entender, resultou provada.

A recorrente está a referir-se à posição que – oralmente - teve ocasião de explanar nas suas alegações finais sobre a resposta a dar ao quesito 89º e, em que, admitindo que a resposta que havia proposto pudesse exceder o âmbito daquele quesito, sugeria, em alternativa, que fosse aditado novo quesito.

Ora, a posição da parte sobre a decisão a proferir em sede de matéria de facto, apresentada em sede de alegações finais, não consubstancia um requerimento, em sentido próprio, sobre o qual se impusesse formalmente uma decisão autónoma, mas apenas o entendimento da parte sobre a prova produzida.

Em todo o caso, ainda que tivesse sido formulada pela ré pretensão que o Tribunal a quo não tivesse apreciado, devendo fazê-lo, essa omissão produziria, quando muito, nulidade processual, mas não da sentença (cf. art. 195º, CPC), e, como tal, deveria ter sido invocada pelo interessado (arts. 196 e 197º, CPC), nos termos previstos no art. 199º, do CPC. Não o tendo sido, eventual nulidade cometida seria de considerar sanada.

Por outro lado, como já se disse, a não inclusão de determinados factos no elenco dos factos provados não consubstancia nulidade de omissão de pronúncia, que apenas se verifica quando o tribunal tenha deixado de conhecer de “questões” (no sentido já antes explanado) de que devesse conhecer, situação que manifestamente não ocorre no caso presente.

10.3. Do excesso de pronúncia

10.3.1. Nas alegações de recurso, a apelante veio arguir a nulidade processual por violação do contraditório (art. 195º, do CPC) e simultaneamente a nulidade de sentença por excesso de pronúncia (art. 615º, nº1, al. d), do CPC). Em síntese, alega que não teve oportunidade de se pronunciar sobre a pretensa violação do art. 379º, do CdVM, pelo que o tribunal a quo não podia ter conhecido dessa questão.

Não tem qualquer razão.

Na verdade, a problemática da manipulação de mercado é matéria articulada pela autora nos arts. 284 a 291º, da petição inicial, tendo a ré contraposto a sua versão nos arts. 371º e ss, da contestação. Sendo assim, e independentemente da avaliação sobre o mérito da decisão recorrida, é patente não ter sido cometida a nulidade em causa.

10.3.2. A apelante alega ainda que a sentença enferma da nulidade prevista na alínea e), do nº1, do artigo 615º, do CPC, por condenar em quantidade superior ao pedido uma vez que, a haver dano indemnizável, deveria ter subtraído ao quantum indemnizatório, tal como a autora peticiona no seu articulado inicial, o montante que a autora recebeu a título de dividendos, por força da detenção das «ações BANCO R».

Vejamos.

A autora pediu a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de EUR 35.162.646,26, montante global correspondente ao valor da “menos valia” sofrida com a venda das ações BANCO R (isto é, EUR 29.724.755,64) acrescido dos juros já pagos e a pagar pelos empréstimos contraídos para a aquisição das ações (isto é, EUR 15.273.690,58) e subtraído dos dividendos obtidos com a detenção das ações (isto é, EUR 9.835,799,96).

Por sua vez, na sentença, o Tribunal a quo condenou a ré a pagar à autora:

- “A quantia que se vier a apurar em sede de execução desta sentença e correspondente à diferença do preço por que a A. adquiriu as 12.083.234 ações aqui em causa e as que vendeu, sendo que no preço não se incluirão as taxas de corretagem e bolsa e respetivo imposto de selo;”

- “A quantia que se vier apurar em sede de execução desta sentença e correspondente aos juros pagos pela A. relativamente aos contratos de mútuo referidos em 16 e 32 dos fatos provados e apenas quanto aos resultantes das prorrogações do pagamento dos mesmos referidos em 39 a 41 dos mesmos fatos;”

- “A quantia correspondente aos juros, calculados à taxa comercial e sobre as quantias apontadas em 1 e 2 deste dispositivo, e a contar da data da sua liquidação e até integral pagamento.”

Neste contexto, tendo relegado para liquidação posterior a quantificação do montante da condenação, nada permite afirmar que a sentença excedeu os limites do pedido, razão suficiente para afastar a nulidade invocada.

Quanto a saber se a sentença devia, ou não, ter ressalvado que à quantia a liquidar posteriormente devia ser subtraído o montante correspondente aos dividendos já recebidos pela detenção das ações, é questão que respeita ao mérito da causa e que se apreciará, se for caso disso, em sede própria.

11. A apelante, a título subsidiário, impugna a decisão de facto quanto aos pontos 67, 69, 79, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 95, 96, 99, 100, 101, 102, 106, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 121, 122, 142, 146, 148, 149, 150 e 151 dos factos provados. Podendo a matéria de facto impugnada ser relevante, segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito, designadamente em sede de recurso que venha a ser interposto deste acórdão, importa conhecer, antes de mais, da pretendida alteração da decisão de facto.

Vejamos, então.

(…)

Sendo assim, impõe-se alterar a resposta dada aos quesitos 2º e 4º e consequentemente a redação dos pontos 67 e 69, nos seguintes termos:

Ponto 67 (resposta ao quesito 2º): Provado apenas que “a negociação de um acordo entre membros da família SL provocou dissensões no seio da família.”

Ponto 69 (resposta ao quesito 4º): Provado apenas que “a reestruturação das empreS., S.A. do grupo A - ... SGPS, S.A. se concretizou.”

(…)

Por conseguinte, e a fim de refletir o sentido da prova produzida, altera-se a resposta aos quesitos 14º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 26º, 27º e 28º, da seguinte forma:

Quesito 14º: (Ponto 79): Não provado.

Quesito 16º, 17º e 18º (pontos 81, 82 e 83): Provado que “posteriormente à realização da reunião referida no ponto 78, dos factos provados, houve vários contactos, em Ponta Delgada, entre o Dr. MG (diretor regional do BANCO R nos Açores) e o Dr. ML (diretor financeiro das empresa do Grupo A), em que se debateram aspetos, meramente técnicos, relativos à aquisição de ações do BANCO R.

Quesito 19º: Provado apenas que o Dr. FP, na reunião aludida no ponto 78, dos factos provados, explicou aos engenheiros J de SL e N de SL que um acionista do BANCO R, designadamente no caso de ter uma posição que o qualificasse para ser membro do conselho superior do Banco, passaria a ter o seu nome a figurar na lista dos corpos sociais do Banco, publicado em relatório, e que as empreS., S.A. pertencentes a membros do conselho superior recebiam a classificação automática de melhor risco de crédito do Banco.

Quesitos 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 27º e 28º (Pontos 84, 85, 86, 87, 88 e 90): Não provados.

Quesito 26º (ponto 89): provado que na reunião referida no ponto 78, dos factos provados, o Dr. FP informou os Engs. J e N de SL que, se a aquisição de ações não fosse concretizada até à assembleia geral do BANCO R, a realizar em Março de 1999, o Eng.º J de SL só poderia ser eleito para o Conselho Superior do Banco no ano seguinte.

(…)

Por conseguinte, altera-se a resposta dada aos quesitos 29º, 34º, 35º, 39º, 40º, 41º e 42º, nos seguintes termos:

Quesitos 29º e 42º (pontos 91 e 102): Provado apenas que o BANCO P financiou a 100% a aquisição de ações representativas do capital social do BANCO R pela S., S.A.., referidas no ponto 101, dos factos provados.

Quesito 34º (ponto 95): Não provado

Quesito 35º (ponto 96): Não provado

Quesito 39º (ponto 99): Provado apenas que os representantes da família SL envolvidos na negociação do financiamento para a aquisição das ações do BANCO R estavam convencidos de que a compra de ações do BANCO R era um negócio “rentável” e de “baixo risco”.

Quesito 40º (ponto 100): Não provado

Quesito 41º (ponto 101): Provado apenas que a S., S.A. adquiriu em bolsa ações representativas de cerca de 1% do capital social do BANCO R.

Quesito 42º (ponto 102): Provado apenas que para a aquisição das ações referidas no ponto 101, a S., S.A. SA contraiu empréstimos junto do BANCO P.

(…)

Não tendo sido contraditados por qualquer outro meio probatório, permitem fundadamente alterar a decisão de facto quanto aos pontos impugnados da seguinte forma:

Quesito 47º (ponto 106): “A campanha acionista BANCO R 2001, tal como a realizada em 2000, visava a troca das ações detidas pelos acionistas do Banco P, do Banco S, Banco M e Companhia de Seguros I, integrados no BANCO R no ano 2000, por ações do BANCO R.”

Quesito 49º (ponto 108): No âmbito da Campanha Acionista 2001, a ré divulgou “internamente” informações sobre as características da campanha e os seus objetivos.

Quesitos 50º, 51º, 52º, 53º, 55º e 58º: (pontos 109, 110, 111, 112, 113, 115): Não provados.

Quesito 57 (ponto 114): A ré elaborou diapositivos contendo informação sobre a «campanha 2001».

Quesito 59º (ponto 116): Não provado.

(…)

Sendo assim, a resposta aos quesitos 60 e 61 (pontos 117 e 118) deve ser negativa.

(…)

Face à prova produzida, é de concluir que a resposta ao quesito 62º (ponto 119) não pode deixar de ser restritiva, dando-se apenas como provado que “O BANCO P financiou a 100% a aquisição de ações representativas do capital social do BANCO R pela autora.”

(…)

Por conseguinte, é de manter a resposta ao quesito 64º (tal como se encontra reproduzida no ponto 121).

(…)

Assim, altera-se a resposta ao quesito 65º (ponto 122) da seguinte forma:

“As ações adquiridas a 21.3.2001, referidas no ponto 31, foram vendidas pelo preço total de EUR 3.808.925,68, nele se incluindo as despeS., S.A. constantes do documento de fls. 2912, o que corresponde a um valor médio de EUR 4,29 por ação.”

(…)

Mantém-se, pois, a resposta ao quesito 85º (ponto 142).

(…)

Sendo assim, a resposta a dar ao quesito 92º será a seguinte:

“Provado apenas o que consta da resposta ao quesito 91º.”

(…)

Nesta conformidade, a resposta ao quesito 93º (ponto 149) passará a ser a seguinte:

“No dia 26/4/2007 foram vendidas 16.509.365 ações do BANCO R, correspondendo à totalidade das ações do BANCO R de que a autora era naquela data titular.”

(…)

Sendo assim, altera-se a resposta dada ao quesito 94º (ponto 150) da seguinte forma:

“Provado apenas o que consta do ponto 149, dos factos provados.”

(…)

Assim sendo, altera-se a resposta ao quesito 95º (ponto 151) da seguinte forma:

“As ações referidas no ponto 149 foram vendidas por EUR 47.656.521,61, sendo o valor médio por ação de EUR 2,890972.”

12. Da receção da decisão (de facto) proferida no processo contraordenacional .

Na sentença recorrida considerou-se que a decisão proferida no processo de contraordenação nº 41/2008, instaurado pela CMVM contra o BANCO R, pela divulgação de informação não verdadeira, sendo um documento autêntico, fazia prova plena dos factos ali referidos como sendo praticados pela autoridade ou oficial público, assim como dos factos que nela são atestados com base nas perceções da entidade documentadora, nos termos previstos nos arts. 362º, nº2 e 371º, ambos do Código Civil. Por outro lado, ao abrigo do disposto no art. 623º, do CPC, a factualidade dada como provada naquele processo contraordenacional serviu de base à decisão recorrida, para justificar a violação pela ré das normas constantes dos arts. 7º e 379º, ambos do CMVM.

A apelante insurge-se contra esta decisão, em razão da autonomia material entre os dois ramos do direito e da inadmissibilidade da interpretação extensiva ou por analogia do art. 623º, do CPC. Sustenta, por isso, que os factos dados como provados na decisão proferida pela CMVM no processo contraordenacional nº 41/2008 não podem fazer parte do elenco dos factos provados na presente ação.

Que dizer?

Não está em causa que a decisão proferida no processo contraordenacional (e cuja certidão foi junta aos autos) é um documento autêntico. Todavia, atento o disposto no art. 371º, do CC., a sua força probatória respeita apenas aos factos nela referidos como tendo sido praticados pelo decisor, bem como aos atestados com base nas suas perceções.

Como refere Alberto dos Reis, “a sentença faz prova plena de factos ocorridos na presença do juíz: que perante ele seguiu seus termos determinado processo, que ocorreram tais e tais incidentes, que se produziram tais e tais provas, que se processaram tais e tais atos; e faz prova plena de ato praticado pelo juiz: o julgamento da ato nos precisos termos declarados na sentença”[4]

É, assim, evidente que os factos, objeto de produção de prova, e que foram dados como provados no processo de contraordenação não estão abrangidos pela força probatória (plena) de que goza, no sentido atrás apontado, a decisão proferida naquele processo.

Dito isto, debrucemo-nos sobre a questão de saber se, ao abrigo do disposto no art. 623º, do CPC, a matéria de facto dada como assente no processo de contraordenação nº 41/2008, instaurado contra a ora ré, pode ser acolhida, e em que termos, na presente ação cível.

Vejamos, então.

Estabelece-se no art. 623º, do CPC que:

“A condenação definitiva proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer ações civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração.”

A apreciação desta questão coloca-nos um problema de interpretação da lei, mais concretamente, do sintagma “a condenação definitiva em processo penal”, constante da 1ª parte, do nº1, daquele preceito legal.

Importa, consequentemente, trazer à colação o disposto no art. 9º, do CC, onde se prescreve que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, não podendo, no entanto, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

Atente-se que, conforme se determina naquele dispositivo legal, «na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados».

Ora, interpretar uma lei mais não é do que fixar o sentido e o alcance com que ela deve valer, ou seja, determinar o seu sentido e alcance decisivos, já que o escopo final a que converge todo o processo interpretativo é o de pôr a claro o verdadeiro sentido e alcance da lei (cf. Manuel de Andrade, "Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis", págs. 21 a 26; Pires de Lima e Antunes Varela, "Noções Fundamentais do Direito Civil", vol., 2º, 5ª edição pág. 130).

A letra da lei é, naturalmente, o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe, desde logo, como assinala Baptista Machado, "Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador", 2ª reimpressão, Coimbra, 1987, págs., 187 e segs., a função negativa de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou, pelo menos, qualquer correspondência ou ressonância nas palavras da lei.

Nesta tarefa interpretativa, (partindo embora da letra da lei) há que convocar outros elementos que ajudem a precisar o sentido (decisivo) da norma.

Como se sabe, o elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regula a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos).

Compreende ainda o "lugar sistemático" que compete à norma interpretada no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.

O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.

O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.

Aplicando agora os referidos princípios ao caso concreto:

O art. 623º, do atual CPC corresponde, sem alterações, ao anterior art. 674º-A, introduzido pelo DL nº 329-A/95, de 12 de Dezembro (sendo a redação alterada posteriormente pela Lei nº 180/96, de 25/9 que acrescentou o segmento “perante terceiros”).

A razão de ser do normativo em análise consta do próprio relatório do DL nº 329-A/95: “no que se refere à disciplina dos efeitos da sentença assume-se a regulamentação dos efeitos do caso julgado penal, quer condenatório, quer absolutório, por ações civis conexas com as penais, retomando um regime que, constando do Código de Processo penal de 1929, não figura no atualmente em vigor; adequa-se todavia o âmbito da eficácia «erga omnes» da decisão penal condenatória às exigências decorrentes do princípio do contraditório, transformando a absoluta e total indiscutibilidade da decisão penal em mera presunção ilidível por terceiros, da existência do facto e da respectiva autoria.”

Como refere Lopes do Rego, Comentário ao Código de Processo Civil, Almedina, Dezembro de 1999, 448, “estabelece-se neste preceito a relevância “reflexa” do caso julgado penal condenatório em subsequentes ações de natureza civil, materialmente conexas com os factos já apurados no processo penal – e tendo, nomeadamente em conta, que a condenação penal pressupõe uma exaustiva e oficiosa indagação de toda a matéria de facto relevante, bem como a certeza “prática” de que o arguido cometeu a infração que lhe era imputada. (…). A eficácia «erga omnes» da decisão penal condenatória, é, deste modo, temperada com a possibilidade de os titulares de relações civis conexas – terceiros relativamente ao processo penal – ilidirem a presunção de que o arguido cometeu efetivamente os factos integradores da infração que ditou a sua condenação.”

O que está em causa nesta norma não é a eficácia do caso julgado penal, mas a definição da eficácia probatória da própria sentença penal condenatória transitada em julgado, independentemente das provas com base nas quais os factos tenham sido dados como provados no processo penal, com recurso ao estabelecimento de uma presunção ilidível da existência dos factos constitutivos em que se tenha baseado a condenação, invocável em relação a terceiros, em ação de natureza cível em que se discutam relações jurídicas dependentes ou relacionadas com a prática da infração.

Nas palavras de Lebre de Freitas, Código de Processo Civil, Anotado, Coimbra Editora, 2011, 691, “a presunção estabelecida difere das presunções stricto sensu, na medida em que a ilação imposta ao juíz cível resulta do juízo de apuramento dos factos por um ato jurisdicional com trânsito em julgado.”

Trata-se, de certo modo, de salvaguardar a eficácia probatória da decisão proferida no processo penal, partindo do pressuposto de que, sendo orientado pela busca da verdade material, oferece, pelo menos, em tese, mais garantias que o processo civil.

E que dizer se estiver em causa, como in casu, uma decisão proferida em processo de contra ordenação? Será que as razões subjacentes à formulação legal se devem aplicar, mutatis mutandis, ao processo de contraordenação?

Afigura-se-nos que não, como procuraremos demonstrar.

Em primeiro lugar, há que ter em conta a letra da lei. Como diz Oliveira Ascensão[5], “a letra não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível de toda a interpretação. Quer dizer que o texto funciona também como limite da busca do espírito”.

É sabido que a linguagem utilizada pelo legislador é de carácter técnico e especializado. Na elaboração de legislação, maxime na codificação de textos legais, são utilizadas expressões e termos doutrinalmente apurados.

Ora, no art. 623º, do CPC, e sob a epígrafe “oponibilidade a terceiros da decisão penal condenatória”, o legislador utilizou a expressão “processo penal” (e fê-lo, desde a criação da norma, em 1995, até à última reforma do processo civil, em 2013), sabendo, como não podia deixar de saber, que aquele enunciado linguístico tem um significado técnico muito preciso.

Por outro lado, não pode olvidar-se que o direito contraordenacional já tinha consagração legal na data em que o art. 674º-A (cujo teor está hoje reproduzido no art. 623º) foi introduzido no CPC, o que traduz inequivocamente que o legislador não pretendeu conferir à decisão proferida no processo de contraordenação a mesma eficácia probatória que atribuiu (excecionalmente) à decisão penal condenatória.

Compreende-se esta opção do legislador.

Na verdade, o direito de mera ordenação social foi instituído, entre nós, pelo DL nº 232/79, de 24/7, em cujo preâmbulo se escreveu:

“O direito de mera ordenação social tem sido, na última década, objeto de cuidada e persistente reflexão tanto por parte da doutrina estrangeira como da doutrina portuguesa. Por isso é que, a par de alguns pontos de controvérsias que persistem, se registam já consideráveis áreas de consenso ou mesmo de unanimidade. Como acontece, manifestamente, quanto à distinção entre o direito de mera ordenação social e o direito penal.

Hoje é pacífica a ideia de que entre os dois ramos de direito medeia uma autêntica diferença: não se trata apenas de uma diferença de quantidade ou puramente formal, mas de uma diferença de natureza. A contraordenação «é um aliud que se diferencia qualitativamente do crime na medida em que o respectivo ilícito e as reações que lhe cabem não são diretamente fundamentáveis num plano ético-jurídico, não estando, portanto, sujeitas aos princípios e corolários do direito criminal» (…)

Está em causa um ordenamento sancionatório distinto do direito criminal.

(…) A sanção normal do direito de ordenação social é a coima, sanção de natureza administrativa, aplicada por autoridades administrativas, com o sentido dissuasor de uma advertência social, pode, consequentemente, admitir-se a sua aplicação às pessoas coletivas e adotar-se um processo extremamente simplificado e aberto aos corolários do princípio da oportunidade.

Para obviar, contudo, a quaisquer perigos ou abusos, submete-se a aplicação da coima a um estrito princípio de legalidade e ressalva-se, sem reservas, um direito de defesa e audiência e um inderrogável direito de recurso para as instâncias judiciais. E, após algumas hesitações, optou-se por atribuir aos tribunais comuns a competência para conhecer do recurso de impugnação judicial.”

Este diploma legal foi, entretanto, revogado, pelo DL nº 433/82, de 27/10, que introduziu modificações no regime então vigente e, em cujo preâmbulo, se volta a acentuar a distinção/autonomia entre o direito de mera ordenação social e o direito penal:

“A necessidade de dar consistência prática às injunções normativas decorrentes deste novo e crescente intervencionismo do Estado, convertendo-as em regras efetivas de conduta, postula naturalmente o recurso a um quadro específico de sanções. Só que tal não pode fazer-se, como unanimemente reconhecem os cultores mais qualificados das ciências criminológicas e penais, alargando a intervenção do direito criminal.” (…) No sentido da “urgência de conferir efetividade ao direito de ordenação social, distinto e autónomo do direito penal, apontam as transformações operadas ou em vias de concretização no ordenamento jurídico português, a começar pelas transformações do quadro jurídico-constitucional.” “Com a revisão constitucional aprovada pela Assembleia da República o direito das contraordenações virá a receber expresso reconhecimento constitucional (cf. v. g. os textos aprovados para os novos artigos 168.º, n.º 1, alínea d), e 282.º, n.º 3). Por outro lado, o texto aprovado para o artigo 18.º, n.º 2, consagra expressamente o princípio em nome do qual a doutrina penal vem sustentando o princípio da subsidiariedade do direito criminal. Segundo ele, o direito criminal deve apenas ser utilizado como a última ratio da política criminal, destinado a punir as ofenS., S.A. intoleráveis aos valores ou interesses fundamentais à convivência humana, não sendo lícito recorrer a ele para sancionar infrações de não comprovada dignidade penal.”

Efetivamente, como acima se evidenciou, o direito de mera ordenação social e o direito penal são marcados por profundas assimetrias que os diferenciam em absoluto.

Basta pensar, por exemplo, que a decisão penal é da competência exclusiva de um tribunal, enquanto, no direito de mera ordenação social, a competência para a investigação e decisão é atribuída à administração, ainda que o tribunal possa ser chamado a reapreciar a decisão da autoridade administrativa (cf. art. 33º, do RGCO).

Além disso, e como salienta Nuno Brandão, no parecer junto a fls. 3212 e ss, dos autos, “o processo penal encontra-se, por um lado, concebido de modo a maximizar as chances de descoberta da verdade material, sendo para isso conformado por um princípio (supletivo) de investigação oficiosa imposto ao tribunal (art. 340.° do CPP) e dotado de meios de obtenção de prova particularmente eficazes para o apuramento da verdade. Muitos desses meios, porém, são de tal modo gravosos para a esfera da personalidade dos cidadãos que por eles sejam afetados que não são admitidos senão no processo penal (cf. art. 34.°, n.º 3 e 4, da CRP). Por outro lado, o processo penal mostra-se estruturado como um processo acusatório, com uma clara e total separação de funções entre quem investiga e acusa, o Ministério Público, e quem julga, o tribunal, a fim de maximizar as condições de isenção, objetividade e imparcialidade da entidade que decide do mérito do pleito a final; e assegura ao arguido uma contraditoriedade plena em audiência de discussão e julgamento (art. 32.°-5 da CRP e art. 327.° do CPP). No processo penal, o arguido assume um papel de autêntico sujeito processual, sendo-lhe atribuídos as poderes processuais necessários para que esteja em condições de autonomamente contribuir para a formação das bases da decisão do tribunal e uma vasta gama de direitos de defesa, em observância do princípio constitucional da plenitude do direito de defesa, segundo o qual “a processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso” (art. 32.°-1 da CRP). (…) Na perspectiva da descoberta da verdade material, no processo por contraordenações mostra-se em geral proibida a intromissão na correspondência ou nos meios de telecomunicações e a utilização de provas que impliquem a violação do segredo profissional, não sendo ainda, em regra, admissíveis provas que colidam com a reserva da vida privada (art. 42.°, nº 1 e 2, do RGCO). A vantagem que, sob este prisma da capacidade para chegar a verdade dos factos, o processo penal leva sobre o processo civil não é assim acompanhada pelo processo contraordenacional, também ele limitado nos meios de coação de que pode lançar mão para a instrução probatória da causa. (…) “A atribuição de poderes de investigação e de decisão a autoridades administrativas que estão longe de oferecer as mesmas garantias de autonomia e de independência em relação ao poder executivo de que o Ministério Público e os juízes são portadores (…). Mais ainda, será de entender que nem todos os princípios processuais penais constitucionalmente relevantes que possam considerar-se poupados pelos efeitos típicos da administratização do processo tenham necessariamente de valer no processo de mera ordenação social (v. g., a garantia constitucional do segundo grau de jurisdição contida no direito ao recurso a que se refere a n.º 1 do art. 32.° da CRP). E mesmo aqueles princípios que devam considerar-se aplicáveis ao processa contraordenacional não se projetam nele com a mesma amplitude e intensidade que caracteriza a sua vigência no âmbito penal, estando nessa medida mais expostos a Limitações superiores àquelas que seriam admissíveis em processo penal. Tal como o Tribunal Constitucional vem entendendo, estarão pois aí em causa “princípios comuns que o legislador contraordenacional será chamado a concretizar dentro de um poder de conformação mais aberto do que aquele que lhe caberá em matérias de processo penal.” (…) A autonomia do processo por contraordenação ante o processo penal não conhece o seu termo quando é encerrada a fase administrativa do processo contraordenacional, subsistindo durante todo o curso da sua fase judicial. Esta autonomia exprime-se através de urna acentuada flexibilização da marcha processual e de um aligeiramento do rito procedimental, encontrando-se a audiência de discussão e julgamento que eventualmente possa ter lugar regulada num diploma legal autónomo (Decreto-Lei nº17/91, de 10/1). A mencionada flexibilização manifesta-se na possibilidade, em caso algum admitida no processo penal, de a decisão final condenatória assumir a forma de simples despacho, sem prévia realização de audiência de julgamento (art. 64.° do RGCO). Tal pode suceder porque se abdica no processo contraordenacional da regra geral da imediação no conhecimento das provas imposta no processo penal — e igualmente válida no processo civil —, sendo licito ao tribunal valorar na fase judicial provas produzidas apenas na fase administrativa (assim, expressamente o art. 416º, 4, do CdVM). Incluem-se ali inclusivamente os depoimentos testemunhais, que podem portanto fundar a decisão judicial sobre a matéria de facto provada e não provada sem que hajam sido prestados perante o tribunal e sem que hajam sido submetidos a um contraditório sequer aproximado da vigorosa contraditoriedade viabilizada pelo modelo de cross-examination entre nós instituído no âmbito processual penal para a audiência de discussão e julgamento (art. 348.° do CPP). Esta flexibilização da marcha processual contraordenacional na sua comparação com a do processo penal vai assim acompanhada de um afastamento ou amortecimento das garantias com que o arguido conta no processo penal. Além das já referidas restrições, assumem particular relevância a drástica limitação do número de testemunhas em regra admitidas (art. 12,° do Decreto-Lei nº 17/91), a impossibilidade de documentação das declarações orais prestadas em audiência, que leva implícita uma denegação do recurso em matéria de facto, e a consagração, em sentido diametralmente oposto ao que vigora no processo penal (art. 399.°), de um princípio geral de irrecorribilidade das decisões “só sendo recorríveis as decisões cuja impugnação esteja expressamente prevista.” Um princípio que leva a que - diferentemente do que sucede em processo penal, em que a irrecorribilidade da condenação é intocável, independentemente da concreta pena aplicada ou até mesmo em caso de dispensa de pena (art. 32° CRP) - em processo contraordenacional não esteja excluída a possibilidade de a decisão judicial condenatória se encontrar em condições de escapar a uma sindicância do Tribunal da Relação, mediante interposição de recurso ordinário (art. 73.° do RGCO).”

A este respeito, importa ainda relembrar que o Tribunal Constitucional tem constantemente sublinhado “a diferente natureza do ilícito, da censura e das sanções” entre o ilícito contraordenacional e o ilícito penal, o que justifica que os princípios que orientam o direito penal não sejam automaticamente aplicáveis ao direito de mera ordenação social.

É o que resulta, por exemplo, do Acórdão n.º 344/93 (publicado in Diário da República, IIª Série, de 11-08-1993), do Acórdão n.º 278/99, de 5/5/1999) e do Acórdão n.º 160/04, de 17/3/2004 (disponíveis no site do Tribunal) e em que se sublinhou a “diferença dos princípios jurídico-constitucionais que regem a legislação penal, por um lado, e aqueles a que se submetem as contraordenações”. Diferença, esta, que cobra expressão, designadamente, na natureza administrativa (e não jurisdicional) da entidade que aplica as sanções contraordenacionais”.

Mais recentemente, o Tribunal Constitucional, precisamente a propósito da aplicação de contraordenações pela CMVM, reafirmou essa orientação, conforme resulta, por exemplo, do Acórdão n.º 537/2011, de 15/11/2011 e do acórdão nº 85/2012, de 15/2/2012, disponíveis no site do Tribunal.

Neste contexto, marcado pela autonomia entre o direito penal e o direito de mera ordenação social, seja a nível constitucional, seja a nível infraconstitucional, e por diferenças estruturantes (substantivas e formais) de cada um dos regimes, entendemos que está vedada a interpretação da norma excecional[6] contida no art. 623º, do CPC (cf. o art. 11º, do CC) no sentido de se atribuir à decisão contraordenacional a eficácia probatória que aquele preceito do CPC confere à sentença penal condenatória.

In casu:

Na fundamentação de facto, a sentença recorrida limita-se a transcrever, em parte, o teor da decisão proferida no processo de contraordenação (nº41/2008), designadamente as sanções aplicadas ao arguido e alguns dos factos que ali foram dados como provados - cf. pontos 52 e 53, 2ª parte, da fundamentação de facto da sentença recorrida.

Tratando-se de uma mera remissão para o teor da decisão contraordenacional tal não determina, porém, e ao contrário do que pretende a apelante, a sua exclusão do elenco dos factos provados. O que sucede é que a factualidade dada como provada na decisão contraordenacional não poderá servir de base factual relevante, na decisão sobre o mérito da causa, na presente ação.

13. Da desconsideração da personalidade coletiva

A apelante sustenta que a “verdadeira” autora desta ação não é a “A - ... SGPS, S.A.”, mas, outrossim, a “B., S.A.”, sociedade que adquiriu a totalidade do capital social da autora e que, nesta medida, em caso de procedência, será a B., S.A. a receber os benefícios correspondentes, quando é certo que não sofreu nenhum dos danos alegados nesta ação.

Segundo a apelante, escondendo-se a “B., S.A.” sob a personalidade jurídica da “A - ... SGPS, S.A.”, estamos perante uma manipulação da personalidade jurídica desta última sociedade (ora autora), com vista à obtenção, por parte da sociedade que a domina a 100% (a B., S.A.) - e que teve um desconto no preço que pagou pelas ações da A - ... SGPS, S.A. - de uma indemnização em razão do facto que determinou tal desconto. Esta circunstância – afirma a apelante - não foi devidamente atendida pelo Tribunal a quo, já que, ao considerar procedente a pretensão material formulada pela autora, não teve presente que nem sequer foi a autora quem decidiu intentar a presente ação, nem será a autora quem (materialmente) beneficiará com a eventual procedência da mesma.

Conclui, portanto, que se está perante um caso de má-fé, traduzida no exercício de uma pretensão jurídica com recurso a um artifício (qual seja, o da configuração da autora como sendo a A - ... SGPS, S.A.), artifício esse destinado a propiciar o locupletamento ilícito da B., S.A., o que se configura como exceção perentória impeditiva da procedência da ação.

Apreciando.

Como ensina Menezes Cordeiro (Tratado de Direito Civil Português, I (Parte Geral), Tomo III, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 627-649), o levantamento da personalidade coletiva (que alguns autores também designam por «desconsideração da personalidade jurídica») é um instituto que foi arquitetado como forma de evitar que, sob a capa da personalidade jurídica coletiva, se prossigam interesses individuais em detrimento de terceiros, defraudando o escopo institucional e, em última análise, a respectiva intencionalidade normativa.

Todavia, para não pôr em causa a segurança jurídica decorrente do reconhecimento legal da pessoa coletiva, nem quebrar a relação de confiança entre os diversos sujeitos de direito, o instituto em causa (a «desconsideração da personalidade jurídica») obedece a determinados pressupostos que, além do mais, enfatizam a sua natureza subsidiária.

Segundo Menezes Cordeiro, o instituto pode ser chamado a resolver situações concretas em três tipos de situações mais frequentes: a subcapitalização da sociedade, a confusão das esferas jurídicas e o abuso de direito. Verifica-se uma subcapitalização relevante, para efeitos de levantamento de personalidade, sempre que uma sociedade tenha sido constituída com capital insuficiente. A confusão de esferas jurídicas verifica-se quando, por inobservância de certas regras societárias ou, mesmo, por decorrências puramente objetivas, não fique clara, na prática, a separação entre o património da sociedade e a do sócio ou sócios. A violação das regras impostas pela boa-fé ocorre sempre que a personalidade coletiva seja usada, de modo ilícito ou abusivo, para prejudicar terceiros. Note-se, porém, que não basta uma ocorrência de prejuízo, causada a terceiros através da pessoa coletiva: para haver levantamento será necessário que se assista a uma utilização contrária a normas ou princípios gerais, incluindo a ética dos negócios.

Ora, no caso em apreço, não estão verificados os pressupostos que permitam levantar a personalidade coletiva.

Aliás, a apelante parece esquecer que tem natureza legal a constituição de sociedades em grupo, ainda que uma delas domine totalmente a outra, por não haver outros sócios, como sucede no caso sub judice (cf. arts. 488º e 489º, ambos do CSC).

Nestas situações, e como decorre da lei, cada uma das sociedades (dominante e dependente) mantém a sua personalidade jurídica autónoma e o seu património próprio, sendo de destacar que a sociedade dominante está proibida de determinar transferências de bens do ativo da sociedade dependente para outras sociedades do grupo, sem justa contrapartida (art. 503º, nº4, do CSC) e que os membros do órgão de administração da sociedade dominante estão sujeitos a deveres de diligência e são responsáveis nos termos da lei (art. 504º, do CSC). Ou seja: o acionista, ainda que seja uma sociedade (dominante), não pode dispor dos bens que integram o património da sociedade (dependente), a seu bel-prazer.

Por outro lado, e apenas para salvaguarda do direito dos credores, prevê-se no art. 501º, do CSC, aplicável ex vi do art. 491º, do mesmo Código, que, nos termos ali previstos, a sociedade dominante é responsável pelas obrigações da sociedade dependente. Trata-se, porém, de uma norma específica que tem em vista uma situação-limite, em que, “não se põe em crise a personalidade jurídica autónoma das sociedades”, mas apenas se procede ao “levantamento” da personalidade coletiva da sociedade dependente, em matéria de responsabilidade pelas suas dívidas.[7]

Ora, nenhuma das situações acima referidas se verifica no caso que analisamos, pelo que, não se encontrando demonstrados os pressupostos do instituto de «levantamento da personalidade coletiva», é de julgar improcedente a pretensão da apelante.

14. Da titularidade do direito invocado pela autora

Nas conclusões do recurso, a apelante alegou que, nos termos do contrato celebrado em 15/12/2000, foram cedidas à autora as posições contratuais nos contratos de mútuo e as ações que os garantiam, mas não se transmitiram quaisquer direitos indemnizatórios, pelo que deveria ter-se considerado que a autora não é titular do direito invocado quanto às ações adquiridas até 15 de Dezembro de 2000, devendo, consequentemente, ser, desde logo, e nessa parte, julgada improcedente a ação.

Nas contra-alegações, a apelada sustenta que a apelante veio invocar uma questão nova, cuja apreciação pelo Tribunal da Relação está vedada, nos termos do artigo 627º, do Código de Processo Civil.

Vejamos.

Nesta ação, a autora, invocando como cauS., S.A. de pedir que a ré teria violado o seu dever de não efetuar intermediação excessiva e ainda o dever de prestar informação “com qualidade”, pediu a condenação da ré no pagamento de determinada quantia, a título de ressarcimento dos danos alegadamente sofridos, em consequência da atuação da ré.

Na contestação, a ré excecionou a ilegitimidade ativa da autora e pediu a sua absolvição da instância, apenas quanto ao pedido de indemnização fundado na violação da proibição de «intermediação excessiva», alegando que a autora não é sujeito da relação jurídica controvertida, tal como é configurada na petição inicial - cf. arts. 22 a 27º. E, a não ser assim entendido, sustentou que devia ser julgado improcedente o pedido, nessa parte, uma vez que do contrato celebrado em 15/12/2000[8] não resulta que a S., S.A. tenha transmitido à autora eventuais direitos indemnizatórios, com fundamento em intermediação excessiva, violação que é invocada como (uma das) cauS., S.A. de pedir nesta ação - cf. arts. 28º e 367º, da contestação.

Ora bem.

Sendo estes os termos em que a ré colocou a questão no seu articulado de defesa, afigura-se-nos que lhe está vedado suscitar, neste recurso, a questão de saber se, pelo contrato outorgado com a S., S.A., esta sociedade transmitiu à autora direitos indemnizatórios alicerçados em outras cauS., S.A. de pedir, concretamente na violação de deveres de informação.

Nesta conformidade, afigura-se-nos que o enunciado na al. F), das conclusões do recurso configura uma questão nova, sobre a qual está vedado a esta Relação pronunciar-se.

Ainda que assim não se entenda, sempre improcederia a pretensão da apelante.

Com efeito:

A questão de saber se se transmitiram para a autora os alegados direitos de indemnização que a S., S.A. teria contra o BANCO R, reconduz-se, no essencial, à interpretação do contrato celebrado entre as partes, em 15/12/2000, sendo certo que nada obstaria a que as outorgantes tivessem acordado no sentido da transmissão de eventuais créditos indemnizatórios.

Como é sabido, a interpretação da declaração negocial é feita em conformidade com as regras constantes dos arts. 236º a 238º do CC.

Estipula-se no nº1, do art. 236º, CC que “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.” E no nº2, do mesmo preceito que ”sempre que o declaratário conheça a vontade e real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.”

Consagra-se, assim, a chamada «teoria da impressão do declaratário», (determinada pela inspirada pela tutela das expectativas da confiança legítima do declaratário e da segurança do comércio jurídico), temperada por elementos de natureza subjectivista.

Vejamos, então.

O contrato em causa tem como outorgantes: o BANCO R, a S., S.A. e A -... SGPS, S.A.

Dos seus considerandos consta que:

a) Entre a S., S.A. e o Banco P. S.A,. foram celebrados os 21 contratos de mútuo com penhor cujas cópias(…) ficam a constituir anexo ao presente contrato”;

b) O BANCO P “se fundiu por incorporação no Banco R, com efeitos a 30 de Junho de 2000, tendo-se transmitido a este os direitos e obrigações daquele;

c) Entretanto, ocorreu o split das ações empenhadas (…);

d) Os montantes em dívida pela S., S.A. ao Banco nesta data e o número de ações empenhadas são, relativamente a cada contrato: (…) [9]

e) A S., S.A. e a A - ... SGPS, S.A. se encontram em relação de grupo;

Por sua vez, do contrato constam as seguintes cláusulas:

Cláusula 1ª:

“A S., S.A. transmite à A - ... SGPS, S.A., com o consentimento do Banco:

a) A sua posição nos contratos de mútuo e as dívidas correspondentes acima assinaladas;

b) As ações BANCO R acima indicadas[10], que se mantêm empenhadas a favor do Banco.”

Cláusula 2ª:

“As ações são transmitidas pelo preço unitário de 5,44 Euros.”

Cláusula 3ª:

“Os custos relativos à transmissão das ações fora de bolsa cabe à A - ... SGPS, S.A. (…)”.

Atento o seu clausulado, resulta deste contrato que a S., S.A. cedeu à A - ... SGPS, S.A. a sua posição contratual nos 21 contratos de mútuo e penhor celebrados com o BANCO P (entretanto, incorporado no BANCO R) e que, simultaneamente, vendeu à A - ... SGPS, S.A. as ações representativas do capital social do BANCO R, de que era titular. Por sua vez, o BANCO R interveio no ato a fim de dar o seu consentimento à cessão da posição contratual e à venda das ações.

O consentimento do Banco era, aliás, não só uma exigência legal (cf. art. 424º, nº1, do CC), mas também contratual, já que, nos contratos de mútuo e penhor, se estipulou expressamente que a S., S.A. só podia movimentar, levantar, transferir, mobilizar, alienar ou onerar as ações com o prévio e expresso acordo do Banco e que até à completa extinção das responsabilidades garantidas, os valores mobiliários empenhados, ficavam cativos (cf. cláusula 7ª, nºs 6, 7 e 9).

Desta forma, atenta a exigência do consentimento do Banco, a cessão da posição contratual nos contratos de “mútuo e de penhor” só poderia ser realizada se as ações empenhadas fossem vendidas ao cessionário, uma vez que os valores mobiliários constituíam a garantia do pontual cumprimento das obrigações assumidas, ou a assumir, pela S., S.A. perante o Banco.

Sendo assim, quer se esteja perante um único contrato de cessão da posição contratual, quer se esteja perante dois contratos, um de cessão e outro de compra e venda das ações, a relação emergentes deste (s) contrato (s) configura-se como uma relação obrigacional complexa.

Nesta perspectiva, afigura-se-nos que a manutenção do equilíbrio contratual, no quadro negocial em apreço, só poderá ficar assegurada se o complexo de direitos e obrigações que integram a situação concreta (e complexa) do cedente/vendedor acompanharem a cessão da posição contratual e a transmissão das ações.

Ou seja: Por efeito da transmissão (da posição contratual e da propriedade das ações) o transmitente/vendedor cede ao cessionário/comprador todo o complexo de direitos e obrigações emergentes da relação contratual em sentido amplo, designadamente os créditos indemnizatórios resultantes da violação de deveres (principais, secundários ou laterais) da prestação[11], não se vislumbrando razões para, no caso que apreciamos, distinguir em função da natureza contratual, pré-contratual ou extracontratual da responsabilidade pela violação de deveres de informação.[12]

A propósito da responsabilidade civil pelo prospeto e sobre a legitimidade ativa na relação indemnizatória, afirma Paulo Câmara, ibidem, pág. 717, que “o Código não limita a tutela indemnizatória aos primeiros adquirentes. Todos os que fundaram a sua decisão de investimento no prospeto merecem a tutela dos arts. 149º e ss. (…). O Código não obriga à conservação dos valores mobiliários até ao ressarcimento se efetuar (ou sequer até ao momento em que o vicio é tirando publico): a legitimidade não se perde com a alienação dos valores mobiliários.”

Conclui-se, pois, que, no caso em apreço, a S., S.A. transmitiu à A - ... SGPS, S.A., com o consentimento do Banco, a sua posição contratual nos contratos de mútuo e de penhor, a titularidade das «ações BANCO R» ali identificadas e os direitos indemnizatórios integrados naquela relação obrigacional, e que são objeto do litígio nesta ação.

Improcede, assim, a pretensão da apelante.

15. Da caducidade

Na contestação, a ré invocou a prescrição (ou a caducidade, se, esse, viesse a ser o entendimento do tribunal) do direito invocado pela autora, assente na violação da norma do art. 7º, do CdVM (informação sem qualidade), alegando que, à data da propositura da ação, já havia decorrido o prazo de dois anos previsto no art. 243º, do CdVM, aplicável por força da remissão do art. 251º, do mesmo Código.

A sentença recorrida, porém, considerou aplicável ao caso dos autos a norma constante do art. 498º, nº1, do CC (e não do art. 251º, do CdVM) e, tendo em conta que a autora, apenas em Agosto de 2008, “altura em que se soube publicamente das acusações que eram imputadas ao R.”, teve conhecimento da violação pelo Banco do dever de prestação de informação de qualidade, julgou improcedente a exceção invocada, que qualificou como prescrição.

A apelante vem, agora, nas conclusões de recurso, retomar a questão do prazo para o exercício do direito indemnizatório, e da sua qualificação, sustentando que o dever de informação invocado nos autos emerge do disposto no art. 7º, do CdVM, em cujo sistema normativo se regula expressamente a matéria da responsabilidade civil e se preveem os prazos de exercício do direito indemnizatório, pelo que são aplicáveis as disposições do CdVM, e não as do CC. Por outro lado, invocando que a decisão da CMVM, proferida no processo nº 41/2008 considerou que a informação “desconforme” fora divulgada pelo BANCO R até ao ano de 2007, pretende que se declare caduco o direito indemnizatório da autora, “por informação desconforme”.

A sentença recorrida afastou a violação da norma do art. 310º, do CdVM, mas - ancorada nas normas dos arts. 7º, nº1 e 379º, ambos do CdVM - condenou a ré a ressarcir a autora pelos danos sofridos em consequência de atos que traduzem a violação de deveres de prestação de informação com qualidade.

Nesta conformidade, a questão a decidir, nesta sede, consiste em saber se procede a excepção de caducidade, relativamente ao direito indemnizatório invocado pela autora, fundado na violação das correspondentes normas do Código de Valores Mobiliários que impõem determinados deveres de informação.

Vejamos, então.

O atual Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo DL nº 486/99, de 13 de Novembro, com as alterações, entretanto introduzidas, e republicado pelo DL nº 357/2007, de 31 de Outubro, desenvolve alguns regimes de responsabilidade civil relativamente aos auditores, entidades gestoras, oferente, intermediários financeiros (cf. arts. 10º, 87º, 94º, 182º, nº5, 193º, 282º, 288º, 294º, 314º-A, 310º, 324º, 334º).

Para além disso, prevê o dever de prestação da informação através do prospeto (art. 243º) e fixa deveres de informação relativos a valores mobiliários admitidos a negociação (arts. 244º a 251º).

Quanto à qualidade da informação rege ainda a norma do art. 7º, do CdVM, exigindo determinados requisitos, positivos e negativos a que deve obedecer toda a informação publicada e que, sendo uma norma geral, não pode deixar de se articular com o disposto nos arts. 244º e ss., do mesmo Código, porquanto são estas disposições que fixam os documentos e as informações que têm de ser enviadas à CMVM ou publicadas.

Admite-se, ainda que, a norma do art. 379º, do CdVM em conjugação com o art. 7º, do mesmo Código, na medida em que concretiza as condutas que são proibidas e os deveres que impõe para a qualidade da informação, possa também ser configurada como norma de protecção, permitindo fundar pretensões indemnizatórias, pela sua violação, por parte dos investidores, beneficiando, além disso, de tipicidade penal.

Em sede de responsabilidade civil por deficiente informação, o atual CdVM definiu todos os pressupostos do instituto: a ilicitude, a culpa ou imputação objetiva, as causas de exclusão da responsabilidade, o dano, o nexo de causalidade entre o dano e o ato lesivo, o prazo do exercício do direito. Na verdade, em diversos preceitos indica os responsáveis, regula a ilicitude e a culpa (art. 149º), define o critério de apreciação da culpa (art. 149º, nº2 impõe a solidariedade dos responsáveis (art. 151º), prevê causas de exclusão da responsabilidade (art. 149º, nº3) e casos de responsabilidade objetiva (art. 150º), estabelece as regras sobre a medida do dano indemnizável (art. 152º) e os prazos de exercício do direito (arts. 153º e 243º) e impõe a imperatividade das respectivas normas (art. 154º).

Por sua vez, elegeu como matriz da responsabilidade por informações deficientes, relativa a valores mobiliários admitidos à negociação, o regime da responsabilidade pelo prospeto, figurando como paradigma relativamente a outras matérias. Na verdade, para além de outras áreas em que serve como modelo, este regime aplica-se, com as devidas adaptações, à responsabilidade por informação periódica e factos relevantes (art. 251º, do CdVM), quando divulgada em termos contrários aos prescritos na lei.

“A responsabilidade pelo prospeto corresponde a um desenvolvimento nas margens da responsabilidade civil, apresentando contornos próprios. Contrariando a tradicional absorção estrutural que conduz ao tratamento da responsabilidade civil na disciplina do direito das Obrigações, esta figura tem conhecido diversos desenvolvimentos periféricos. (…) A autonomização de um corpo de regras relativas á responsabilidade civil pelo prospeto ganhou foros de cidadania normativa a partir do desenvolvimento que teve sobretudo no reino unido, na Alemanha e nos Estados unidos.” (…) No direito português, o instituto foi introduzido com o CVM de 1991. Tratou-se de um avanço legislativo muito importante (…). No atual Código, a responsabilidade pelos vícios do prospeto aparece regulada nos arts. 149º a 154º, notando-se uma maior depuração dos enunciados normativos (…).”[13]

Em face de tudo o exposto, é de concluir que, atendendo às especificidades do mercado de valores mobiliários, no âmbito da responsabilidade civil por violação de deveres de informação, o legislador consagrou um regime especial, autónomo e autossuficiente, afastando claramente a integração (v.g. da tutela indemnizatória) em qualquer outro sistema de responsabilidade civil.[14]

Neste contexto, atendendo ao princípio de que a regra geral é derrogada pela regra especial, no âmbito da aplicação desta, afigura-se-nos que, nesta matéria, o regime de responsabilidade civil do Código Civil não é aplicável à responsabilidade imputável pelo art. 251º, do CdVM.

Relativamente à cessação da indemnização, o regime consagrado pelo CdVM apresenta também particularidades próprias que o distinguem do regime geral, plasmado no Código Civil.

Note-se, por exemplo, na fixação de prazos curtos para o exercício de direitos de indemnização, opção legislativa que tem, como é consensualmente afirmado na doutrina, tem subjacente a necessidade de proteger não só os investidores, mas acima de tudo o mercado de capitais, vulnerável à instabilidade provocada por eventuais conflitos dilatados no tempo.

Como se escreveu no parecer junto aos autos, da autoria do Prof. Pinto Monteiro:

“No plano meramente individual ou intersubjetivo, isto é, considerando o emitente – que omitiu informação ou prestou informação falsa - e o investidor - que, em concreto, sofreu um dano resultante dessa conduta (ou omissão) do emitente - a ponderação de interesses entronca nos parâmetros comuns: o encurtamento dos prazos prejudica o investidor (credor do direito a indemnização) e beneficia o emitente ou intermediário financeiro (devedor da indemnização). Já no plano sistemático, a ponderação de interesses pode ser inteiramente outra. Na verdade, a persistência, durante longos períodos de tempo, da possibilidade de exigir indemnização aos emitentes não afeta somente os emitentes, mas também os próprios investidores — os potenciais credores do direito a indemnização. Uma vez que o investimento em valores mobiliários (designadamente, em ações) comporta risco — visto que o valor futuro do bem, objeto de investimento depende de factos futuros e incertos —, quantos mais factos puderem afetar, no futuro, o valor do bem, mais risco este comportará e, portanto, menor será o seu valor.

(…)

Significa isto que a maior extensão temporal da obrigação de indemnizar não corresponde a maior tutela dos investidores, posto que estes vêm a ser prejudicados pelo aumento (temporal) de risco que o seu investimento passa a comportar.(…)

É justamente este duplo efeito que a responsabilidade por violação do dever de informação produz que explica os prazos curtos fixados no art 243º, b), do CVM.

(…)

Se não fosse assim, isto é se valessem para a obrigação e indemnizar prazos longos para a respectiva “cessação”, o investimento em ações incorporaria um vastíssimo risco, resultante da adição de responsabilidade pela prestação de um conjunto extenso de informações prestadas num extenso período temporal no passado.

(…)

Compreende-se, assim, que a fixação de um prazo curto para a “cessação” da obrigação de indemnizar decorrente da violação do dever de informar corresponda a urna necessidade estrutural do mercado de capitais: não se trata de, através desse encurtamento de prazos, privilegiar uns sujeitos em detrimento de outros — beneficiar emitentes em detrimento de investidores - mas, sim, de assegurar o próprio mercado e, através dele, beneficiar emitentes e também investidores.”

Em face do exposto, é de concluir que as normas reguladoras da cessação do direito indemnizatório, inseridas no corpo de regras relativas à responsabilidade por informação desconforme/deficiente, são normas especiais ficando, portanto, afastada a aplicação do art. 489º, nº1, do CC, enquanto norma geral da responsabilidade civil.

Dito isto, cabe, agora, determinar qual a natureza dos prazos fixados no art. 243º, al. b), do CdVM e que o art. 251º manda aplicar, com as devidas adaptações, à responsabilidade pelo conteúdo da informação que os emitentes publiquem.

Dispõe-se no art. 243º, do CdVM:

“À responsabilidade pelo conteúdo do prospeto aplica-se o disposto nos artigos 149.º a 154º, com as devidas adaptações e as seguintes especialidades:

a) São responsáveis as pessoas referidas nas alíneas c), d), f) e h) do n.º 1 do artigo 149.º;

b) O direito à indemnização deve ser exercido no prazo de seis meses após o conhecimento da deficiência do prospeto ou da sua alteração e cessa, em qualquer caso, decorridos dois anos a contar da divulgação do prospeto de admissão ou da alteração que contém a informação ou previsão desconforme.”

Aplicando-se a norma com as devidas adaptações, há então que começar por substituir a palavra “prospeto” por “informação desconforme”, não se vendo razões para distinguir, para este efeito, dados os interesses subjacentes à norma, entre a informação publicada e a informação omitida, já que em ambas as situações se estará perante uma situação de prestação de informação deficiente ou desconforme.

O exercício desse direito é temporalmente limitado por dois prazos:

- O prazo de seis meses após o conhecimento da deficiência da informação;

- O prazo de dois anos a partir da divulgação da informação desconforme.

Ou seja: relativamente à responsabilidade dos emitentes pela informação, a lei fixa uma dupla barreira temporal de seis meses e de dois anos, a contar respectivamente do conhecimento[15] da deficiência da informação e da divulgação desta, sendo o prazo de dois anos um prazo absoluto ou limite, na medida em que, com o seu decurso “cessa, em qualquer caso” o direito à indemnização, isto é, cessa o direito à indemnização, independentemente do conhecimento por parte do lesado.

Sobre a natureza dos prazos fixados no supra mencionado art. 243º, do CdVM, e tal como sucedia com as normas correspondentes do anterior Código, continua a haver divergências na doutrina: para uns, ambos os prazos são de caducidade; para outros, é de caducidade o prazo mais curto e de prescrição o prazo mais longo.[16]

Para descortinar de que lado está a razão, começaremos, por traçar, em linhas gerais, os fundamentos da caducidade e da prescrição e a diversidade de regime entre ambos os institutos.

Na caducidade, estabelece-se um prazo dentro do qual o direito deve ser exercido (art. 331º, CC). Daí que, decorrido o prazo de caducidade, em regra, o direito se extinga. Já, na prescrição, não é imposto pela lei um período de tempo dentro do qual o direito deve ser exercido, antes se estabelecendo um prazo tido por razoável para o seu exercício. Nessa medida, o não exercício dentro de certo prazo só determina a extinção do direito, se vier a ser arguida pelo devedor a exceção correspondente.

A problemática atinente à qualificação dos prazos em presença assume particular relevância, porque os dois institutos jurídicos convocados (caducidade ou prescrição) estão sujeitos a regimes diversos: a caducidade é apreciada oficiosamente pelo Tribunal, se for estabelecida em matéria excluída da disponibilidade das partes (art. 333°, nº1,do CC), enquanto que a prescrição tem que ser invocada (art. 303.° do CC); é inadmissível a suspensão e interrupção de prazos de caducidade (art.328º, do CC), ao contrário da prescrição, que se suspende e interrompe nos casos previstos na lei (arts 318.° e segs. e 323.° e segs, do CC); admitem-se estipulações convencionais em matéria de caducidade (art. 330º, CC), o mesmo não sucedendo com a prescrição que é inderrogável (art. 300º, CC); a caducidade só é impedida pela prática do ato (art. 331º, CC), a prescrição interrompe-se nos termos do art. 323º, CC).

Esta diversidade de regimes encontra a sua explicação nos fundamentos subjacentes a um e a outro instituto. A doutrina tem salientado que a caducidade é dominada por razões de ordem pública, respeitantes à salvaguarda da certeza e segurança jurídicas, daí que opere objectivamente contra todos os titulares de direitos, não admita suspensão, nem interrupção e possa ser de conhecimento oficioso. Operando a caducidade, a obrigação não pode mais ser exigida, extingue-se em absoluto. Na prescrição, diferentemente, ainda que vise promover também interesses de ordem pública, intercedem sobretudo interesses particulares, estando sempre presente o desinteresse ou a inércia do titular do direito. Daí que haja situações que justificam a suspensão ou mesmo a interrupção da prescrição, o que não acontece com a caducidade.[17]

Conhecendo a diversidade de fundamentos e de regimes, bem como as dificuldades que podem surgir nesta matéria, o legislador impôs um critério distintivo formal, plasmado no art. 298º, n.º 2, do Código Civil, do qual resulta que “quando, por força da lei, ou por vontade das partes, um direito deva ser exercido dentro de certo prazo, são aplicáveis as regras da caducidade, a menos que a lei se refira expressamente a prescrição”.

Retornando à questão de saber se os prazos previstos no art. 243º, do CdVM são de caducidade ou de prescrição.

Como decorre da sua letra, aquele preceito não refere se os prazos são de caducidade ou de prescrição. Nesta medida, se aplicarmos o critério constante do art. 298º, nº2, do CC, a solução é inequívoca: na falta de menção expressa à prescrição, os prazos são de caducidade.

Para além disso, há que notar que o art. 243º, al. b), do CdVM preceitua perentoriamente que o direito “cessa em qualquer caso, decorridos dois anos a contar da divulgação” o que parece significar que o legislador apenas teve em conta os elementos objetivos (de certeza e segurança jurídicas) do não exercício do direito dentro do prazo assinalado, sem atender a interesses particulares que tenham motivado a inércia do titular do alegado direito de indemnização.

Por outro lado, muito embora no art. 243º, do CdVM não se faça qualquer alusão à qualificação dos prazos, noutras disposições do mesmo Código, o legislador referiu-se expressamente à prescrição (p.ex, a propósito da responsabilidade civil do intermediário financeiro - art. 324º, nº2), o que permite concluir que pretendeu que os prazos previstos no art. 243º, do CdVM sejam de caducidade.

Há ainda um argumento histórico que deve ser ponderado:

No anterior Código de Valores Mobiliários (CdVM) de 1991, o art. 164º, que tinha como epígrafe “prescrição”, previa, tal como o atual 243º, dois prazos de exercício de direitos. Porém, relativamente ao segundo prazo ali previsto dispunha expressamente que “o direito à indemnização … prescreve em qualquer caso, decorridos que sejam 18 meses …”[18]

Ora, sabendo-se das divergências doutrinárias surgidas, o facto de se ter eliminado a referência à “prescrição” apenas pode significar que o legislador, intencionalmente, optou por considerar de caducidade os prazos referidos no art. 243º, do CdVM (aplicável ao caso, por força da remissão do art. 251º, do mesmo Código).

Concluindo:

- Por força da remissão do art. 251º, do CdVM, o art. 243º, do mesmo Código, aplica-se à responsabilidade por violação do dever de informar;

- Os prazos fixados no art. 243º, al. b), do CdVM são de caducidade;

- O prazo de 6 meses ali previsto só começa a contar após o conhecimento do lesado;

- Seja qual for o momento em que o lesado tenha tido conhecimento da deficiência da informação, o prazo de dois anos previsto no artigo 243º, al. b), começa a contar com a divulgação da informação desconforme, atuando como prazo limite, cessando o direito “em qualquer caso”, dois anos após a sua divulgação.

In casu:

Estando em causa a violação de deveres de informação que, segundo alegado, influenciou decisivamente a aquisição de «ações do BANCO R» pela S., S.A., durante o ano de 1999, bem como pela autora, em 2001, a informação desconforme, susceptível de fundar a pretensão indemnizatória da autora, não poderia deixar de ter sido publicada (ou omitida) no período em causa, isto é, no máximo até 2001, o que significa que, na data em que ação foi proposta (25/1/2010) já tinha decorrido o prazo-limite de dois anos a que alude o art. 243º, al. b), do CdVM (aplicável ao caso dos autos, por força do art. 251º).

Procede, pois, a exceção de caducidade invocada.

16. Nestes termos, concedendo provimento ao recurso, acorda-se em julgar procedente a exceção de caducidade e, em consequência, em absolver a ré do pedido.

Custas pela apelada.

Lisboa, 16.06.2015

Maria do Rosário Morgado

Rosa Ribeiro Coelho

Maria Amélia Ribeiro

[1] Do elenco dos factos provados não consta o nº 129. Manter-se-á, apesar disso, a numeração original para não dificultar a análise dos factos.

[2] Sobre a problemática, cf. o parecer junto aos autos da autoria da Exma Prof. Drª Adelaide Menezes Leitão.

[3] Do seguinte teor: “a evolução em queda da cotação das «ações BCP» não resultou de condições gerais do mercado bolsista?”

[4] Alberto dos Reis, CPC anotado, III, 366.

[5] O Direito – Introdução e Teoria Geral, 1978, 350.

[6] A norma do art. 623º, do CPC tem efetivamente natureza excecional, dado que o nosso processo civil é dominado pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova que conduzem a que a decisão de facto seja proferida por quem assistiu à produção da respectiva prova, observados os demais princípios orientadores do processo civil (cf. art. 607º, do CPC).

[7] Cf. Menezes Cordeiro, O Levantamento da Personalidade Coletiva no Direito Civil e Comercial, Almedina, Coimbra, 2000, pág. 82.

[8] Junto com a petição inicial, como doc. nº 23.

[9] E que constam do quadro inserido no documento.

[10] Ou seja, um total de 11.000.000 ações adquiridas pela S., S.A. em 1999.

[11] Note-se que, tendo o crédito em causa por base relações contratuais já constituídas à data do contrato, o crédito nasce diretamente na titularidade do cessionário/comprador - Cf., a propósito da cessão de créditos futuros, Antunes Varela, Direito das Obrigações, II, Almedina, 3ª edição, 256 e ss.

[12] Sobre a natureza da responsabilidade civil pelo prospeto que serve de base à responsabilidade por factos relevantes (art. 251º, do CdVM), cf. Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, 2011, 712-713.

[13] Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2011, Almedina, 709-711.

[14] Diversamente do que sucede quanto a regimes de responsabilidade civil por outros factos lesivos ocorridos no mercado de valores mobiliários, em que entendeu remeter para as regras gerais do CC (cf. arts. 87º, 94º, 182º, 193, do CdVM).

[15] Embora a lei não o afirme expressamente, cremos que, por aplicação de princípios gerais do direito, concretamente das regras da boa fé, se deve equiparar, para efeito da determinação do dies a quo, o conhecimento efetivo ao presumido, nos casos em que o lesado, usando de uma diligência normal, se devesse ter apercebido do vício da informação publicada.

[16] Cf. Castilho dos Santos, A responsabilidade civil do intermediário financeiro, 259 e Paulo Câmara, Manual de Direito de Valores Mobiliários, Almedina, 2011, 727.

[17] Cf. Vaz Serra, Prescrição extintiva e caducidade, BMJ, nº 107, pág. 163; Mota Pinto, Teoria geral do Direito Civil, Coimbra editora, 2005, págs. 374 e ss.; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, IV, pág. 320.

[18] Na doutrina, defendiam uns que os dois prazos previstos no art. 164º eram de prescrição, enquanto outros distinguiam entre o prazo mais longo como sendo de prescrição e o prazo mais curso, de caducidade - Cf. Amadeu Ferreira, Direito dos Valores Mobiliários, 408 e Costa Pina, Dever de Informação e responsabilidade pelo prospeto, 260.[18]