Quem foi o relator do acórdão 0799/21.0BELRS?

O relator foi Gustavo André Simões Lopes Courinha, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0799/21.0BELRS?

O acórdão foi proferido em 09 de abril de 2025.

0799/21.0BELRS

Sumário

O artigo 22.º do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13 de Janeiro, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo I – RELATÓRIO I.1 - Alegações A REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, o qual julgou procedente a Impugnação Judicial deduzida pela A... representado pela sua entidade gestora B... COMPANY, com os demais sinais dos autos, visando o despacho de indeferimento proferido, pelo Exmo. Senhor Diretor de Finanças Adjunto da Direção de Finanças de Lisboa, datado de 14 de Dezembro de 2020, o qual indeferiu a reclamação graciosa apresentada pela sociedade impugnante contra as retenções na fonte de IRC que incidiram sobre os dividendos auferidos em território nacional, nos períodos de tributação de Maio e Setembro de 2018, no valor total de € 227.909,85. Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões a fls. 273 a 298 do SITAF: I. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo, que julgou procedente a impugnação deduzida por A..., fundo de investimento constituído ao abrigo da lei dos Estados Unidos da América contra o ato de indeferimento que recaiu sobre a reclamação graciosa n.º ...30, relativa ao ato de retenção na fonte respeitante a Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) de 2018, consubstanciado na guia n.º ...61 e ...06, referente ao período de maio e setembro de 2018. II. Por sentença datada de 28-04-2023, ora recorrida, veio a Mm. ª Juiz do Tribunal a quo, estribando-se na factualidade dada como assente em III, conceder provimento à Impugnação apresentada e, em consequência, determinar a anulação das liquidações controvertidas por julgar que contrariam o disposto nos art.s 18º e 63º do TJUE, bem como os princípios da livre circulação de capitais e da não discriminação, pelo que as retenções na fonte efetuadas, em crise nos autos, não se podem manter na ordem jurídica, por serem afigurarem ilegais. III. A douta sentença julgou procedente a impugnação em referência, por considerar que os OIC.s. residentes e não residentes encontram-se numa situação objetivamente comparável e, apesar dessa comparabilidade, à data dos factos, pelos arts. 94º, nº 1 al. c) e o nº 3, al. c) do art. 87º, ambos do CIRC, a lei portuguesa tratava de modo diferente e menos favorável as entidades não residentes, dado que só os residentes beneficiam da dispensa de retenção na fonte. IV. Visa o presente recurso demonstrar à evidência o desacerto a que chegou a douta sentença recorrida, ao decidir que ao decidir que a legislação nacional, ao prever um tratamento diferenciado entre entidades financeiras residentes e não residentes, quanto à obrigação de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento, representa uma violação dos princípios da livre prestação de serviços e da livre circulação de capitais. V. Assim, a questão que se coloca é a de verificar se, com a tributação por via da retenção na fonte a título definitivo à taxa de 15%, ocorreu violação do direito de livre circulação de capitais e proibição de discriminação em razão de residência nos EUA, face à isenção prevista no artigo 22º, nº 3, do EBF, relativamente a fundos de investimento mobiliário que se constituam e cumpram os requisitos previstos na legislação nacional. VI. É de salientar que, não resulta das normas e princípios comunitários uma proibição de diferenciação do regime de tributação dos fundos residentes e dos fundos não residentes, pois que já deixou o TJUE expresso que, em abstrato, o regime legal fiscal de um Estado Membro pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que, relevante é averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efetiva mais elevada para não residentes. VII. Conforme afirmado por Paula Rosado Pereira, in Princípios do Direito Fiscal Internacional, Almedina, 2010, pp. 349 e ss, o Tribunal de Justiça assume, como ponto de partida que a situação de sujeitos passivos residentes e de não residentes “não é, em geral, comparável”, uma vez que, desde logo, quanto aos primeiros a tributação incide sobre a globalidade dos rendimentos auferidos (no Estado da residência), enquanto no caso dos segundos se limita aos rendimentos auferidos no Estado da fonte; assim, “no Caso Shumacker, o Tribunal de Justiça aceitou que o tratamento fiscal diferenciado de residentes e não residentes não é discriminatório, desde que uns e outros se encontrem em situações diferentes, o que sucede, por exemplo, por a maior parte do rendimento do não residente ser normalmente obtida no seu Estado de residência”. VIII. Admite, igualmente, o TFUE que a proibição do estabelecimento de restrições aos movimentos de capitais não impede que um Estado-Membro defina um regime tributário diferente para os sujeitos que não se encontrem em idêntica situação, importando dessa forma determinar se estamos perante situações comparáveis, porquanto só existe discriminação quando o direito interno aplique regras diferentes a situações comparáveis ou sujeite situações diferentes a regime idêntico. IX. Desde já se diga que, não cabe à Administração Tributária, no presente âmbito, discutir as opções de política fiscal, sempre se dirá que qualquer regime fiscal aplicável a sujeitos passivos residentes é, normalmente, diferenciado do aplicável a não residentes, sem que, por isso, configure restrições às liberdades fundamentais previstas nas normas do TFUE ou colida com essas ou outras normas de direito fiscal internacional, nomeadamente, as CDT. X. Porém, mais resulta do Preâmbulo do citado diploma, nos termos que se transcrevem: “Por outro lado, é criada uma taxa em sede de Imposto do Selo incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, recorrendo a um comparativo internacional.”. E, assim, ainda que os OIC residentes, constituídos e a operarem nos termos da legislação nacional, beneficiem da isenção de retenção na fonte plasmada no n.º 3 do artigo 22.º do EBF, regime não aplicável aos não residentes, verificamos decorrer do regime legal instituído pelo Decreto-Lei n.º 7/2015 a introdução da tributação em sede do Imposto do Selo dos OIC residentes, decorrente da criação de uma taxa incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, com recurso a um comparativo internacional. Tal tributação em sede de Imposto do Selo, não se aplicando, portanto, aos OIC não residentes, categoria onde se inclui o Impugnante. XI. Ora, tal regime assim configurado remete-nos desde logo para duas situações não comparáveis entre si, porquanto apelam, cada uma delas, a um regime jurídico distinto em que o elemento de conexão residência se implica, por um lado, a não exclusão de tributação por via da retenção na fonte, também implica, por outro, a exclusão da tributação em sede de Imposto do Selo a que se encontram sujeitos todos os fundos de investimento residentes em território nacional e que sejam constituídos e operem de acordo com a legislação nacional. XII. E a afirmação da ausência de comparabilidade entre a tributação dos fundos residentes e a tributação dos fundos não residentes no regime jurídico português resulta acrescida do regime fiscal da participation exemption, introduzida pela Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro, nomeadamente, com a alteração dos n.ºs 3 a 9 do artigo 14.º do Código do IRC, aplicável a partir de 01/01/2014, e que prevê a isenção em sede de IRC dos dividendos colocados à disposição dos investidores não residentes, como seria o caso do Impugnante, desde que verificado e feita a prova do cumprimento das condições aí previstas. Sendo que, tal isenção se não mostra aplicável aos fundos de investimento residentes. XIII. Ao contrário do decidido pelo Doutro Tribunal, afigura-se-nos ser de averiguar se o diferente tratamento respeita a situações não comparáveis objetivamente, ou se a medida nacional prossegue objetivos legítimos (razões imperiosas de interesse geral ou “rule of reason”) compatíveis com o tratado, como a necessidade de assegurar a coerência do regime fiscal ou de evitar a diminuição das receitas fiscais. XIV. Como o próprio TJCE já decidiu em matéria de impostos diretos, as situações dos residentes e dos não residentes num Estado, não são em regra comparáveis na medida em que o rendimento auferido no território de um Estado Membro por um não residente, constitui, muito frequentemente, apenas uma parte dos seus rendimentos globais, centralizados no lugar da sua residência, e a capacidade contributiva pessoal do não residente (singular ou coletivo) resultante da tomada em consideração do conjunto dos seus rendimentos, pode mais facilmente ser apreciada no local onde se situa o seu centro de interesses, em regra, o local da sua residência habitual. XV. É inegável facto de as sociedades serem residentes ou não em Portugal coloca-as em situação objetivamente diferente, não pelo simples facto de se encontrarem em situação de diferente residência, mas sim, pelo que tal representa em termos do regime fiscal a que se encontram sujeitas. XVI. Por outro lado, convém lembrar a aplicação ao caso em apreço da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada ente Portugal e os Estados Unidos da América, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/95, de 12 de Outubro, da qual resulta para o Impugnante a possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 25.º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b) do n.º 1 do artigo 25.º da CDT. XVII. Nos termos expostos, não só o regime legal aplicável aos fundos residentes se mostra não aplicável ao Impugnante, por ser OIC não residente, e não poder, por tal motivo, o Estado da fonte dos rendimentos, Portugal, tributar em sede de Imposto do Selo o seu ativo global líquido, por via da aplicação de taxa fixa, aplicável a todos os OIC residentes, como a eventual incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador resulta acrescidamente neutralizada por via da aplicação da CDT que permitirá ao Impugnante reaver o imposto pago em Portugal. Ainda, não obstante a taxa de retenção na fonte aplicável aos rendimentos de capitais auferidos por residentes seja em geral de 25%, o Impugnante beneficia da dispensa parcial de retenção por via da aplicação da taxa de 15% decorrente da aplicação da CDT em vigor. XVIII. Para que se pudesse concluir no sentido do carácter discriminatório do regime que sujeita a retenção na fonte as sociedades não residentes (no caso, EUA) teria que ficar demonstrado que o Impugnante suportou uma tributação mais elevada no seu conjunto, ou seja, que da tributação por via da retenção na fonte efetuada em Portugal e da taxa de imposto de sociedades americanas, incidente sobre os rendimentos obtidos globalmente, resultou uma tributação mais gravosa do que a aplicável às sociedades residentes. XIX. Neste sentido, o Acórdão Gerritse, de 12 de junho de 2003 (Processo C-234/01) apresenta uma linha argumentativa semelhante ao ora explanado, ao pronunciar-se acerca da “Retenção na fonte de 25%”. Isto porque, a este respeito, o TJCE deixou claro que, em abstracto, o regime pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que, a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efectiva mais elevada sobre os não residentes, pois, caso contrário, o regime não é discriminatório, nem consequentemente, contrário ao Direito Comunitário” XX. É, assim, nossa convicção que, a residência dos contribuintes pode constituir um fator justificativo das normas nacionais que implicam uma diferença de tratamento entre contribuintes residentes e contribuintes não residentes e tal diferença de tratamento não pode, por conseguinte, ser qualificada como discriminação, na aceção do Tratado da União. Existindo vários domínios em que os Estados ou a própria Comunidade podem excluir, restringir ou obrigar ao cumprimento das suas obrigações, salvaguardando sempre eventuais discriminações arbitrárias ou restrições dissimuladas à livre circulação de capitais e de pagamentos. XXI. A diferença entre entidades com domicílio em território nacional e fora dele, no que às retenções na fonte diz respeito, não consubstancia qualquer discriminação, pelo contrário, afigura-se-nos amplamente justificada e apta a evitar a fraude e a evasão fiscais, encontrando por isso plena subsunção nas normas supra citadas. XXII. No caso que nos ocupa, invocando o Impugnante/Recorrido a violação do disposto nos artigos 18.º e 63.º do TFUE, não demonstra, para além da mera contraposição entre aplicação de retenção na fonte a não residentes e a dispensa de retenção na fonte a residentes decorrente do disposto no n.º 3 do artigo 22.º do EBF [e de que resulta em abstrato um tratamento diferenciado que, conforme supra constatado, se converte, mediante análise circunstanciada dos regimes legais aplicáveis a residentes e a não residentes, em mera diferença de regime não capaz de sustentar qualquer discriminação efetiva], de que forma se efetiva tal comparabilidade de situações [que infirmámos] com desvantagem real para o Impugnante/Recorrido. XXIII. E, por isso, sem que seja apurado se o imposto retido pelo Impugnante é recuperado no Imposto devido no país da residência, ou se aí se encontra sujeito a um regime de tributação idêntico ao que estão sujeitos os OIC residentes em Portugal, ou mesmo o imposto que sobre si incide enquanto residente nos EUA, não poderemos sustentar qualquer violação dos princípios comunitários invocados pelo Impugnante, por falta de demonstração em concreto do carácter discriminatório da norma contida no n.º 3 do artigo 22.º do EBF - neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/02/2012, proferido no processo n.º 01017/11. XXIV. Assim, como não existe para os Estados qualquer obrigação decorrente dos princípios comunitários de aplicar aos não residentes o tratamento dado a nacionais, pois que estamos, em conformidade com jurisprudência assente do TJUE, perante categorias de sujeitos passivos objetivamente diferentes (vide Acórdão de 14/02/1995, caso Shumacker, proferido no processo C-279/93, Acórdão de 11/08/1995, caso Wielokx, proferido no processo C-80/74, Acórdão de 11/08/2015, caso Gschwinld, proferido no processo C-391/97), a situação comparável entre o Impugnante e as sociedades residentes em território nacional só seria passível de ser afirmada se o Impugnante estive sujeito nos termos do regime fiscal de tributação dos rendimentos do Estado Norte-americano a um regime de tributação semelhante ao aplicável às sociedades residentes em território nacional, em termos de taxa aplicável, de determinação dos rendimentos e de obrigações fiscais. XXV. Mais, nessa sequência impor-se-ia afirmar o tratamento discriminatório da norma em apreço, apenas e só se, considerando tal regime de tributação das sociedades residentes nos EUA e o imposto retido na fonte a titulo definitivo em Portugal, se concluísse pela tributação mais elevada no seu conjunto (veja-se, neste sentido o Acórdão Gerritse, de 12/06/2003, proferido no processo C-234/01). XXVI. Consequentemente, não pode a Fazenda Pública conformar-se com a sentença ora recorrida quando decidiu que “não resulta do alegado por parte da Fazenda Pública, ou do entendimento vertido na reclamação graciosa pela A.T., uma razão imperiosa de interesse geral apta a justificar a diferença de tratamento jurídico detetada”, porquanto cabe ao sujeito passivo demonstrar os pressupostos fácticos de que depende o alegado carácter discriminatório da norma do n.º 3 do artigo 22.º do EBF, com vista a afirmar-se a violação do princípio da liberdade de circulação de capitais, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 74.º da Lei Geral Tributária (LGT). XXVII. Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.ªs Ex.ªs se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e, em consequência, ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por outra que julgue improcedente a impugnação judicial. I.2 – Contra-alegações Foram proferidas contra alegações no âmbito da instância pela recorrente ora recorrida com o seguinte quadro conclusivo: 1.ª A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial deduzida na sequência da decisão de indeferimento que recaiu sobre a reclamação graciosa n.º ...30, na qual se discutiu a legalidade dos atos de retenção na fonte de IRC de 2018, consubstanciados nas guias n.º ...61 e ...06, de maio e setembro de 2018, respetivamente; 2.ª Em linha com a jurisprudência do TJUE (cf. acórdão AllianzGI-Fonds AEVN contra Autoridade Tributária e Aduaneira, processo C-545/09, de 17.03.2022), o Tribunal a quo concluiu que o normativo constante do artigo 22.º, n.º 3, do EBF colide com a liberdade de circulação de capitais, consagrada no artigo 63.º do TFUE, razão pela qual, determinou a anulação dos atos tributários sub judice; 3.ª Não se conformando com o decidido, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso imputando à sentença recorrida erro de julgamento de direito; 4.ª Entende a Fazenda Pública que as situações em confronto – OIC residente e OIC não residente – não são objetivamente comparáveis; 5.ª Neste ponto, cumpre trazer à colação o recente acórdão do TJUE, o qual se debruçou sobre do artigo 22.º, n.º 1 e n.º 3, do EBF com o princípio da livre circulação de capitais, tendo o TJUE concluído que “(…) o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.” (cf. acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, no processo n.º 545/19, de 17.03.2022); 6.ª Para efeitos de análise da comparabilidade – um dos elementos essenciais para aferir da existência de um tratamento discriminatório – a jurisprudência do TJUE tem vindo a eleger como critério de comparabilidade preponderante a sujeição a imposto do sujeito passivo (residente e não residente) [cf. acórdão Denkavit Internationaal (processo C-170/05, de 14.12.2006) e do acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (processo C-374/04, de 12.12.2006)]; 7.ª No acórdão AllianzGI-Fonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) considerou-se que “(…) a partir do momento em que um Estado-Membro, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só as sociedades residentes mas também as sociedades não residentes, relativamente aos rendimentos que auferem de uma sociedade residente, a situação das referidas sociedades não residentes assemelha-se à das sociedades residentes (…)” (sublinhado nosso); 8.ª A legislação interna coloca no mesmo plano, para efeitos de IRC, os fundos de investimento não residentes e os fundos de investimento residentes, uma vez que: (i) os fundos de investimento não residentes são tributados em sede de IRC pelos rendimentos obtidos em território nacional (cf. artigo 4.º, n.º 2, do Código do IRC), sendo os dividendos por estes auferidos em território nacional sujeitos a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 25% [cf. artigos 94.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, alínea c), e 87.º, n.º 4, ambos do Código do IRC], ao passo que (ii) os fundos de investimento residentes são tributados em sede de IRC (cf. artigo 22.º, n.º 1, do EBF), mas beneficiam de uma exclusão de tributação dos dividendos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF); 9.ª Verifica-se assim que o critério de distinção estabelecido pela legislação portuguesa assenta exclusivamente no lugar da residência dos OIC, sujeitando apenas os OIC não residentes a uma retenção na fonte sobre os dividendos que auferem (cf. o referido acórdão AllianzGI-Fonds AEVN); 10.ª Pelo que, a situação de um OIC residente em Portugal é, para este efeito, comparável à de um OIC não residente (cf., neste sentido, as decisões arbitrais proferidas nos processos n.º 528/2019-T, n.º 548/2019-T, n.º 926/2019-T, n.º 11/2020-T, n.º 922/2019-T, n.º 68/2020-T, n.º 166/2021-T, n.º 32/2021-T, n.º 215/2021-T, n.º 345/2021-T, n.º 133/2021-T, n.º 214/2021- T, n.º 127/2021-T, n.º 821/2021-T, n.º 593/2021-T, n.º 134/2021-T, n.º 382/2021-T, n.º 368/2021-T e n.º 817/2021-T, n.º 370/2021-T, n.º 623/2021-T, n.º 622/2021-T, n.º 621/2021- T, n.º 734/2021-T e n.º 129/2022-T, n.º 115/2022-T, n.º 620/2021-T, n.º 121/2022-T, n.º 545/2021-T, n.º 624/2021-T, n.º 816/2021-T, n.º 83/2021-T, n.º 746/2021-T, n.º 128/2022-T, n.º 135/2022-T, n.º 116/2022-T, n.º 114/2022-T, n.º 445/2022-T, n.º 663/2022-T, entre outras); 11.ª No que concerne à análise da comparabilidade, o TJUE tem também feito apelo ao propósito ou objetivo pretendido pelo legislador nacional [cf. neste sentido, os acórdãos AllianzGIFonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) e Orange European Smallcap Fund, processo n.º C-194/06)]; 12.ª O regime consagrado no artigo 22.º do EBF foi introduzido pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, o qual teve como desiderato conferir uma maior competitividade aos OIC e, por outro lado, eliminar a dupla tributação económica que anteriormente existia quanto ao rendimento pago pelos OIC aos investidores (cf. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro); 13.ª In casu, a aplicação de idêntico regime aos OIC não residentes, com a exclusão de tributação dos dividendos auferidos em território nacional, em momento algum põe em causa o propósito de eliminar a dupla tributação económica, mostrando-se, aliás, conforme ao mesmo, visto que os investidores do Recorrido estão sujeitos a tributação; 14.ª A Fazenda Pública sustenta que para efeitos da análise de comparabilidade deverá ser relevado o tratamento conferido em sede de Imposto do Selo (cf. verba 29 da TGIS); 15.ª Todavia, salvo o devido respeito não assiste razão à Fazenda Pública, uma vez que o Imposto do Selo não visa tributar o rendimento, mas o valor líquido global do OIC; 16.ª De facto, está em causa a tributação de uma realidade distinta – valor líquido do OIC – que, desde logo, não é suscetível de comparação com a tributação sobre o rendimento auferido – dividendos – e, que por outro lado, não releva qualquer diferença de tratamento ao nível do rendimento auferido por um OIC residente; 17.ª Neste sentido se pronunciou já a jurisprudência do TJUE no aludido acórdão AllianzGIFonds AEVN e ainda a jurisprudência arbitral (cf. neste sentido, exemplificativamente, decisão proferida no processo n.º 90/2019-T, de 23.07.2019); 18.ª Carece de absoluto fundamento a invocação pela Fazenda Pública do regime de participation exemption, visto que tal regime não constitui objeto da presente análise e, para além disso, a existência deste regime não coloca residentes e não residentes numa situação comparável; 19.ª E a este entendimento não se pode contrapor a jurisprudência do acórdão Pensioenfonds Metaal en Techniek (cf. processo n.º 252/14, de 02.06.2016), pois naquele caso os objetivos pretendidos pela norma de direito interno “(…) não pode ser alcançado pela tributação dos dividendos recebidos pelos fundos de pensões não residentes em conformidade com o método da taxa fixa (….)”, ou seja, por tributação em moldes idênticos aos dividendos auferidos por fundos de pensões residentes; 20.ª Também não assiste razão à Fazenda Pública quando argumenta que o tratamento diferenciado é neutralizado por via da aplicação da CDT, uma vez que os ganhos de dividendos auferidos pelo Recorrido são tributados na esfera dos participantes (tributação à saída), não podendo o Recorrido assim beneficiar de um qualquer crédito de imposto em resultado da retenção na fonte em território nacional; 21.ª Aliás, por esta razão e em face da prova produzida nos presentes autos o Tribunal a quo deu como provado que “O impugnante, com referência ao ano 2018, não deduziu nos Estados Unidos da América o imposto retido na fonte em Portugal a que se reportam os factos anteriores.” (cf. ponto 11. do probatório, p. 11 da sentença, sublinhado nosso). 22.ª Sem prejuízo, acresce referir que a jurisprudência do TJUE tem vindo a defender que os Estados-membros não se podem eximir do cumprimento das obrigações, in casu de assegurar a liberdade de circulação de capitais, nem pôr em causa o funcionamento do mercado interno, com fundamento no (desconhecimento quanto ao) tratamento que é conferido a determinado rendimento pelo Estado da residência [cf. acórdão Focus Bank ASA (processo E-1/04 de 23.11.2004)]; 23.ª De notar que a Fazenda Pública se limita a invocar a possibilidade de eliminação da dupla tributação pela CDT, sem, contudo, fazer prova, a qual lhe era exigida (cf. neste sentido, acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no processo n.º 2143/05.5BELSB); 24.ª Em face do exposto, resulta evidente que o Recorrido se encontra numa situação objetivamente comparável à de um fundo de investimento residente; 25.ª A jurisprudência do TJUE tem vindo a considerar que o tratamento diferenciado em matéria de tributação de dividendos em função de o OIC ser residente ou não residente, configura um tratamento discriminatório [cf. neste sentido, acórdão Santander Asset Management SGIIC SA (processo C-338/11, de 10.05.2012) e acórdão Fidelity Funds (processo C-480/16, de 21.06.2018)]; 26.ª Mais recente esta jurisprudência foi reafirmada no acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, processo C-545/19, de 17.03.2022, o qual se debruçou sobre o regime fiscal previsto no artigo 22.º do EBF; 27.ª Assim, resultando amplamente demonstrado que o Recorrido foi sujeito a um tratamento discriminatório, no que respeita à tributação dos dividendos auferidos em território nacional, não pode senão concluir-se que o artigo 22.º do EBF encerra uma violação do princípio da livre circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do TFUE, devendo o presente recurso ser julgado improcedente; 28.ª Sem prejuízo do exposto, caso se considere não assistir razão ao Recorrido, no que não se concede, porque está em causa uma questão de interpretação de Direito da União Europeia que suscita dúvidas, deverá submeter-se a respetiva interpretação ao Tribunal de Justiça da União Europeia competente para decidir a título prejudicial sobre a interpretação do Direito da União Europeia, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE. A questão a apreciar pelo TJUE seria a seguinte: “É compatível com os artigos 63.º e 65.º do TFUE a disposição de direito nacional em causa nos presentes autos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF) que prevê um tratamento fiscal diferenciado para os dividendos distribuídos por uma sociedade residente nesse mesmo Estado-membro em função da residência do Organismo de Investimento Coletivo (OIC) que os aufere, excluindo de tributação os dividendos pagos por uma sociedade residente nesse Estado-membro a um OIC residente, mas sujeitando a tributação os mesmos dividendos quando pagos a um OIC não residente?” I.3 - Parecer do Ministério Público Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, veio o Ministério Público emitir parecer, com o seguinte conteúdo: “1. Objeto do recurso Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, datada de 28.04.2023, que julgou a impugnação judicial procedente e, em consequência, decidiu anular o despacho do Director de Finanças Adjunto, da Direcção de Finanças de Lisboa, datado de 14 de Dezembro de 2020, mediante o qual foi indeferida a reclamação graciosa apresentada pelo impugnante contra as retenções na fonte de IRC que incidiram sobre os dividendos auferidos em território nacional, nos períodos de tributação de Maio e Setembro de 2018, no valor total de € 227.909,85. De tal sentença vem interposto recurso pela Fazenda Pública, invocando erro na aplicação do direito. O impugnante apresentou contra-alegações de recurso, pugnando pela manutenção da decisão. Cumpre emitir parecer sobre as questões colocadas pela recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações. 2. Fundamentação 2.1. O impugnante “A...” é um fundo de investimento mobiliário constituído e a operar de acordo com o direito norte-americano, sendo que em 2018, era residente, para efeitos fiscais, nos Estados Unidos da América, tendo auferido dividendos no território nacional, os quais foram objeto de retenção na fonte em sede de IRC, a título definitivo, à taxa de 15%. A questão controvertida consiste em saber se a legislação portuguesa, na redação em vigor à data dos factos tributários, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (artigo 22º do EBF) e, por isso residentes em território nacional, mas sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento mobiliário, que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional, e por isso não residentes, (no caso, nos EUA), configura uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo artigo 63º do TFUE. O impugnante sustentou que os atos de retenção na fonte em apreço têm como fundamento jurídico normas que estabelecem uma distinção do regime fiscal aplicável a fundos de investimento residentes e não residentes (de país terceiro, no caso), o que configura uma restrição à livre circulação de capitais. Em sentido contrário, a AT, ora recorrente, defende que não resulta das normas e princípios de direito europeu uma proibição de diferenciação do regime de tributação dos fundos residentes e dos fundos não residentes, sendo que o TJUE já deixou expresso que a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efectiva mais elevada sobre os não residentes, pois que, não se verificando essa situação, o regime não é discriminatório, nem contrário ao direito europeu. A douta sentença recorrida considerou que a diferença de tratamento entre os Organismos de Investimento Coletivo (OIC) residentes e não residentes diz respeito a situações que são objectivamente comparáveis e que essa diferença não se mostra justificada, ao abrigo do disposto no artigo 65.º, n.º 1, alínea a), do TFUE. A recorrente discorda de tal entendimento, pugnando que o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), já deixou expresso que, em abstrato, o regime pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efetiva mais elevada sobre os não residentes, pois, em caso contrário, o regime não é discriminatório, nem consequentemente contrário ao direito europeu. 2.2. A recorrente alega que o impugnante se centra na comparação do IRC aplicável aos Organismos de Investimento Coletivo residentes e não residentes, sem tomar em consideração o regime fiscal de forma abrangente. E observa que os OIC residentes estão sujeitos a tributação em sede de Imposto de Selo, decorrente da criação de uma taxa incidente sobre o activo global líquido desses organismos, não se aplicando a mesma aos OIC não residentes. Por outro lado, não obstante a taxa de retenção na fonte aplicável aos rendimentos de capitais auferidos por residentes seja em geral de 25%, o recorrido beneficia da dispensa parcial de retenção por via da aplicação da taxa de 15% decorrente da aplicação da CDT em vigor. Todavia, como acertadamente se concluiu na douta sentença recorrida, o impugnante suportou a retenção a título definitivo em sede de IRC, pelos rendimentos de capital que lhe foram distribuídos por entidades nacionais, em 2018, no valor de € 227.909,85, valor apurado após aplicação de taxa de 15% - e não de 21% - por força da aplicação da CDT celebrada entre Portugal e os Estados Unidos da América, para evitar a dupla tributação. Todavia, o mecanismo que operou ao abrigo desta CDT, representando um decréscimo na taxa aplicável - por conseguinte, menor imposto a apurar - ainda assim, não proporciona o mesmo resultado que é o garantido pelo tratamento jurídico aplicado a um OIC residente, quanto a idênticos rendimentos, ou seja, a exclusão de tributação de tais rendimentos. Assim sendo, não são neutralizados os efeitos da tributação mais desfavorável, o que representa uma maior tributação para a entidade não residente, comparada com a que atinge a entidade residente relativamente ao mesmo tipo de rendimentos. 2.3. A douta sentença recorrida alicerça o seu entendimento no acórdão proferido pelo TJUE, em 17.03.2022, no processo n.º C-545/19, que decidiu: “55. Com efeito, mesmo considerando que esse mesmo imposto do selo possa ser equiparado a um imposto sobre os dividendos, um OIC residente pode escapar a tal tributação dos dividendos procedendo à sua distribuição imediata, ao passo que esta possibilidade não está aberta a um OIC não residente. 56. Por outro lado, no que se refere ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.° 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, resulta das indicações da Autoridade Tributária, contidas na decisão de reenvio, que, por força desta disposição, este imposto só incide sobre os dividendos recebidos por OIC residentes quando as partes sociais a que respeitam os lucros não tenham permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição e não venham a ser mantidas durante o tempo necessário para completar esse período. Assim, o imposto previsto pela referida disposição só incide sobre os dividendos de origem nacional recebidos por um OIC residente em casos limitados, pelo que não pode ser equiparado ao imposto geral de que são objeto os dividendos de origem nacional recebidos pelos OIC não residentes. 57. Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.° 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa. Atendendo a todos os elementos precedentes, há que concluir que, no caso em apreço, a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis. […] 85. Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado- Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.” (Disponível em curia.europa.eu) Pelo exposto, sem necessidade de mais desenvolvimentos, tendo presente a jurisprudência do TJUE, afigura-se-nos que sentença recorrida não merece censura, pelo que a pretensão da recorrente não pode merecer acolhimento. 3. Conclusão Nestes termos, somos do parecer que deve ser negado provimento ao recurso interposto, com a consequente manutenção na ordem jurídica da douta sentença recorrida.” I.4 - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO II.1 – De facto A decisão recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto: 1) O impugnante é um fundo de investimento mobiliário. – Facto não controvertido e cf. documentos juntos com reclamação graciosa que integra o processo administrativo instrutor (103-184 SITAF). 2) A gestão do impugnante é efetuada pela entidade B... Company, que é uma sociedade constituída ao abrigo da lei dos Estados Unidos da América, com sede em ... ..., ..., ..., ...71-...06, Estados Unidos da América. – Facto não controvertido e cf. documentos juntos com reclamação graciosa que integra o processo administrativo instrutor (103-184 SITAF). 3) Em 2018, o impugnante era residente nos Estados Unidos da América, para efeitos fiscais, sem estabelecimento estável em Portugal. – Facto não controvertido e cf. documentos juntos com reclamação graciosa que integra o processo administrativo instrutor (103-184 SITAF). 4) O impugnante reúne capital de investidores que, por sua vez, investe em ações de sociedades sedeadas fora dos Estados Unidos da América (EUA) que apresentem potencial de valorização e crescimento. - Facto não controvertido e cf. documentos juntos com reclamação graciosa que integra o processo administrativo instrutor (103-184 SITAF). 5) Em 2018, os dividendos auferidos pelo impugnante foram objeto de retenção na fonte a título definitivo, em sede de IRC, à taxa de 15%, “nos termos do artigo 94.º do Código do IRC e artigo 10.º da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre o Estado Português e os Estados Unidos da América”, no valor de €227.909,85, como melhor se discrimina na tabela infra: [IMAGEM] 6) Em 2020, foram submetidas, pelo substituto legal tributário do impugnante, através do modelo “Declaração Modelo 30”, declarações de substituição, referentes ao período de maio de 2018, com o n.º ...66, e ao período de setembro do mesmo ano, declaração com o n.º ...38, referente a IRC-Capitais-Valores mobiliários Entidades Registadas ou Depositárias, contabilizando-se como total de imposto retido o valor de €227.909,85. – cf. documentos juntos com a reclamação graciosa que integra o “Processo Administrativo Instrutor” (103-184 SITAF). 7) O impugnante suportou o valor total de imposto retido na fonte aludido no ponto anterior (€227.909,85). – Facto não controvertido e documentos que integram a reclamação graciosa que integra o “Processo Administrativo Instrutor” (103-184 SITAF). 8) O impugnante deduziu reclamação graciosa visando a tributação a que alude o ponto anterior por entender que os dividendos em apreço deveriam ter sido excluídos de tributação, com base no “Direito da União Europeia”, especificamente, aludindo à “proibição da discriminação em função da residência e ao princípio da liberdade de circulação de capitais”. – cf. Processo Administrativo “Instrutor”, que integra o processo reclamação graciosa. 9) Em novembro de 2020, foi notificado o projeto de indeferimento da reclamação graciosa, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, no qual a administração tributária considerou não assistir razão ao impugnante, vertendo entre o mais que: [IMAGEM] - cf. documento n.º 1 junto com a petição inicial (43-58 SITAF). 10) Em 28/12/2020, por ofício datado de 15/12/2020, por via postal registada, o impugnante foi notificado da decisão de indeferimento, datada de 14/12/2020, que recaiu sobre a reclamação de graciosa, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, que verte designadamente que: [IMAGEM] . – cf. documento n.º 2 junto com a petição inicial (43-58 SITAF). 11) O impugnante, com referência ao ano 2018, não deduziu nos Estados Unidos da América o imposto retido na fonte em Portugal a que se reportam os factos anteriores. – cf. documento junto pelo impugnante (fls. 192-224 SITAF). 12) Em 23/03/2021, foi apresentada a petição inicial da presente ação no SITAF. – cf. registo consultável na plataforma SITAF. II.2 – De Direito I. O presente recurso vem interposto pela REPRESENTANTE DA FAZENDA da decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, datada de 28/04/2023, que julgou procedente a presente impugnação judicial interposta pela Impugnante, ora Recorrida, visando o despacho do Director de Finanças Adjunto, da Direcção de Finanças de Lisboa, datado de 14 de Dezembro de 2020, que indeferiu a reclamação graciosa por ela apresentada contra as retenções na fonte de IRC que incidiram sobre os dividendos auferidos em território nacional, nos períodos de tributação de Maio e Setembro de 2018, no valor total de € 227.909,85. Para assim decidir, considerou em suma a decisão recorrida ancorando-se em jurisprudência nacional e do TJUE que cita, que “…as situações de um OIC não residente e residente são objetivamente equiparáveis (ao contrário do que argumenta a Fazenda Pública, em linha com o entendimento da A.T.), pelo que não pode verificar-se in casu esta hipótese de derrogação à livre circulação de capitais consentida pelo art.º 65.º do TFUE, já acima enunciado”. Acrescenta ainda a douta sentença que in casu “… verifica-se que as situações conhecem diferentes tratamentos - o OIC não residente não vê excluídos de tributação de certos rendimentos, ao passo que o OIC residente sim-, pelo que se conclui que o OIC não residente recebe um tratamento jurídico-fiscal desfavorável e discriminatório em razão da sua residência.” Significa no seu entender que “… o regime fiscal nacional, relativamente a OIC não residentes (de país terceiro no caso), em matéria de IRC, é desfavorável, em termos que se mostram incompatíveis com o Direito da União europeia (cf. art.º 63.º do TFUE, designadamente), representando uma discriminação em razão da residência do operador económico.” II. Inconformada com o assim decidido, vem a FAZENDA PÚBLICA recorrer para este Supremo Tribunal, alegando que a douta decisão padece de vício de violação de lei, no que concerne à aplicação dos artigos 22.º EBF e 18º e 63º do TJUE. Alega, para o efeito, a FAZENDA PÚBLICA ao contrário do decidido pelo tribunal a quo que na sua convicção a “… residência dos contribuintes pode constituir um fator justificativo das normas nacionais que implicam uma diferença de tratamento entre contribuintes residentes e contribuintes não residentes e tal diferença de tratamento não pode, por conseguinte, ser qualificada como discriminação, na aceção do Tratado da União.” Neste sentido defende ainda a Fazenda Pública que “…não existe para os Estados qualquer obrigação decorrente dos princípios comunitários de aplicar aos não residentes o tratamento dado a nacionais, pois que estamos, em conformidade com jurisprudência assente do TJUE, perante categorias de sujeitos passivos objetivamente diferentes (vide Acórdão de 14/02/1995, caso Shumacker, proferido no processo C-279/93, Acórdão de 11/08/1995, caso Wielokx, proferido no processo C-80/74, Acórdão de 11/08/2015, caso Gschwinld, proferido no processo C-391/97), a situação comparável entre o Impugnante e as sociedades residentes em território nacional só seria passível de ser afirmada se o Impugnante estive sujeito nos termos do regime fiscal de tributação dos rendimentos do Estado Norte-americano a um regime de tributação semelhante ao aplicável às sociedades residentes em território nacional, em termos de taxa aplicável, de determinação dos rendimentos e de obrigações fiscais.” III. A questão essencial a decidir nos autos é, portanto, a de saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento por ter decidido no sentido que o artigo 22.º, n.º 3 do EBF, (ao prever uma isenção que se aplica exclusivamente aos OIC residentes), é incompatível com o conteúdo da liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE. IV. Ora, a questão aqui levantada não é nova na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tendo sido dada resposta cabal, unânime e completa, através de uma vasta jurisprudência, que aqui se chama à colação. Assim, entre muitos outros Acórdãos – e atentando apenas naqueles cujas conclusões recursivas são, precisamente, semelhantes às do presente recurso – impõe-se invocar o Acórdão de 3 de Julho de 2024, proferido no âmbito do Processo n.º 758/19, cujas Conclusões dispõem: “I - Para os efeitos do disposto no artigo 63.º do TFUE, deve entender-se que a legislação nacional que distingue os OIC residentes dos não residentes, isentando da retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos aos primeiros e sujeitando a retenção na fonte os que forem distribuídos aos segundos, diz respeito a situações comparáveis; II - A aplicação da CDT celebrada entre Portugal e o Estado de residência do OIC não permite compensar os efeitos da diferença de tratamento decorrente da legislação nacional se o imposto retido na fonte não puder ser imputado no imposto devido noutro Estado Membro até ao montante dessa diferença de tratamento.” Em sentido decisório idêntico dispõe o Acórdão de 8 de Maio de 2024, proferido no âmbito do Processo n.º 2412/21, cujas Conclusões dispõem o seguinte: “I - Dividendos constituem os rendimentos provenientes de acções ou outros direitos de participação em lucros, tudo reportado a sociedades de capitais, por contraposição às sociedades de pessoas. II - O fenómeno da dupla tributação reconduz-se a casos de concurso de normas. Especificamente, a dupla tributação económica surge quando determinado lucro de uma sociedade, que já tinha sido tributado em imposto sobre o rendimento na sua esfera, sofre nova tributação pela distribuição aos sócios e já no âmbito pessoal destes (seja uma empresa ou uma pessoa singular). III - Para eliminar as situações de dupla tributação económica existem diversos mecanismos, legais ou convencionais, internos ou internacionais, com esse objectivo. IV - O artº.63, do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), normativo que consagra o Princípio da Liberdade de Circulação de Capitais, tanto entre Estados-Membros da UE, como entre estes e Países Terceiros, tem como antecedente o artº.67, do TCE. A questão da comparação de situações envolvendo países terceiros (como é o caso dos presentes autos) coloca-se, essencialmente, a propósito da livre circulação do capital, situação que, nos termos do artº.63, nº.2, do TFUE, é aplicável a Estados terceiros. V - Na decisão de um determinado caso o órgão judicial nacional deve levar em consideração os efeitos das convenções sobre dupla tributação no respectivo direito nacional, antes de concluir se duas situações comparáveis são, ou não, tratadas de forma diferente. Neste processo, em causa está a eventual aplicação da CDT Portugal/EUA. VI - O artº.63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. VII - A interpretação do artº.63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia ou de Estados terceiros.” - ambos disponíveis em www.dgsi.pt. V. Ora, perante o exposto – e por se verificar a completa analogia fáctico-jurídica do presente caso com tais casos – entendemos ser de aderir aos fundamentos ali expressos, os quais aqui se dão por integralmente reproduzidos, tudo no sentido de promover uma interpretação e aplicação uniformes do direito, conforme resulta do artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil. Acrescente-se, apenas, que a existência de cargas fiscais – quer em Imposto de Selo (verbas 29, 29.1 e 29.2 da Tabela Geral do Imposto do Selo) quer em sede de tributações autónomas (artigo 88.º, n.º 11 do Código do IRC) – reservadas unicamente os OICs residentes não invalida (não compensa, entenda-se) o carácter discriminatório de tal regime, nem dos efeitos dissuasores na circulação de capitais que tal discriminação provoca, atento o manifestamente distinto circunstancialismo das respectivas hipóteses legais. VI. Aliás, e à semelhança daqueles casos, recorde-se que, nos termos dos n.ºs 5, 7 e 11, ficou dado como provado supra que: “5) Em 2018, os dividendos auferidos pelo impugnante foram objeto de retenção na fonte a título definitivo, em sede de IRC, à taxa de 15%, “nos termos do artigo 94.º do Código do IRC e artigo 10.º da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre o Estado Português e os Estados Unidos da América”, no valor de €227.909,85… 7) O impugnante suportou o valor total de imposto retido na fonte aludido no ponto anterior (€227.909,85). – Facto não controvertido e documentos que integram a reclamação graciosa que integra o “Processo Administrativo Instrutor” (103-184 SITAF). 11) O impugnante, com referência ao ano 2018, não deduziu nos Estados Unidos da América o imposto retido na fonte em Portugal a que se reportam os factos anteriores. – cf. documento junto pelo impugnante (fls. 192-224 SITAF).”. VII. Ora, tais factos mais atestam o entendimento de que o artigo 22.º do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE. III - CONCLUSÕES O artigo 22.º do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13 de Janeiro, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE. IV - DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. Custas pela Recorrente. Lisboa, 9 de Abril de 2025. - Gustavo André Simões Lopes Courinha (relator) - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.

Sumário

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

I.1- Alegações

A REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, o qual julgou procedente a Impugnação Judicial deduzida pela A... representado pela sua entidade gestora B... COMPANY, com os demais sinais dos autos, visando o despacho de indeferimento proferido, pelo Exmo. Senhor Diretor de Finanças Adjunto da Direção de Finanças de Lisboa, datado de 14 de Dezembro de 2020, o qual indeferiu a reclamação graciosa apresentada pela sociedade impugnante contra as retenções na fonte de IRC que incidiram sobre os dividendos auferidos em território nacional, nos períodos de tributação de Maio e Setembro de 2018, no valor total de € 227.909,85.

Apresenta as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões a fls. 273 a 298 do SITAF:

I. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo, que julgou procedente a impugnação deduzida por A..., fundo de investimento constituído ao abrigo da lei dos Estados Unidos da América contra o ato de indeferimento que recaiu sobre a reclamação graciosa n.º ...30, relativa ao ato de retenção na fonte respeitante a Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) de 2018, consubstanciado na guia n.º ...61 e ...06, referente ao período de maio e setembro de 2018.

II. Por sentença datada de 28-04-2023, ora recorrida, veio a Mm. ª Juiz do Tribunal a quo, estribando-se na factualidade dada como assente em III, conceder provimento à Impugnação apresentada e, em consequência, determinar a anulação das liquidações controvertidas por julgar que contrariam o disposto nos art.s 18º e 63º do TJUE, bem como os princípios da livre circulação de capitais e da não discriminação, pelo que as retenções na fonte efetuadas, em crise nos autos, não se podem manter na ordem jurídica, por serem afigurarem ilegais.

III. A douta sentença julgou procedente a impugnação em referência, por considerar que os OIC.s. residentes e não residentes encontram-se numa situação objetivamente comparável e, apesar dessa comparabilidade, à data dos factos, pelos arts. 94º, nº 1 al. c) e o nº 3, al. c) do art. 87º, ambos do CIRC, a lei portuguesa tratava de modo diferente e menos favorável as entidades não residentes, dado que só os residentes beneficiam da dispensa de retenção na fonte.

IV. Visa o presente recurso demonstrar à evidência o desacerto a que chegou a douta sentença recorrida, ao decidir que ao decidir que a legislação nacional, ao prever um tratamento diferenciado entre entidades financeiras residentes e não residentes, quanto à obrigação de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento, representa uma violação dos princípios da livre prestação de serviços e da livre circulação de capitais.

V. Assim, a questão que se coloca é a de verificar se, com a tributação por via da retenção na fonte a título definitivo à taxa de 15%, ocorreu violação do direito de livre circulação de capitais e proibição de discriminação em razão de residência nos EUA, face à isenção prevista no artigo 22º, nº 3, do EBF, relativamente a fundos de investimento mobiliário que se constituam e cumpram os requisitos previstos na legislação nacional.

VI. É de salientar que, não resulta das normas e princípios comunitários uma proibição de diferenciação do regime de tributação dos fundos residentes e dos fundos não residentes, pois que já deixou o TJUE expresso que, em abstrato, o regime legal fiscal de um Estado Membro pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que, relevante é averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efetiva mais elevada para não residentes.

VII. Conforme afirmado por Paula Rosado Pereira, in Princípios do Direito Fiscal Internacional, Almedina, 2010, pp. 349 e ss, o Tribunal de Justiça assume, como ponto de partida que a situação de sujeitos passivos residentes e de não residentes “não é, em geral, comparável”, uma vez que, desde logo, quanto aos primeiros a tributação incide sobre a globalidade dos rendimentos auferidos (no Estado da residência), enquanto no caso dos segundos se limita aos rendimentos auferidos no Estado da fonte; assim, “no Caso Shumacker, o Tribunal de Justiça aceitou que o tratamento fiscal diferenciado de residentes e não residentes não é discriminatório, desde que uns e outros se encontrem em situações diferentes, o que sucede, por exemplo, por a maior parte do rendimento do não residente ser normalmente obtida no seu Estado de residência”.

VIII. Admite, igualmente, o TFUE que a proibição do estabelecimento de restrições aos movimentos de capitais não impede que um Estado-Membro defina um regime tributário diferente para os sujeitos que não se encontrem em idêntica situação, importando dessa forma determinar se estamos perante situações comparáveis, porquanto só existe discriminação quando o direito interno aplique regras diferentes a situações comparáveis ou sujeite situações diferentes a regime idêntico.

IX. Desde já se diga que, não cabe à Administração Tributária, no presente âmbito, discutir as opções de política fiscal, sempre se dirá que qualquer regime fiscal aplicável a sujeitos passivos residentes é, normalmente, diferenciado do aplicável a não residentes, sem que, por isso, configure restrições às liberdades fundamentais previstas nas normas do TFUE ou colida com essas ou outras normas de direito fiscal internacional, nomeadamente, as CDT.

X. Porém, mais resulta do Preâmbulo do citado diploma, nos termos que se transcrevem: “Por outro lado, é criada uma taxa em sede de Imposto do Selo incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, recorrendo a um comparativo internacional.”. E, assim, ainda que os OIC residentes, constituídos e a operarem nos termos da legislação nacional, beneficiem da isenção de retenção na fonte plasmada no n.º 3 do artigo 22.º do EBF, regime não aplicável aos não residentes, verificamos decorrer do regime legal instituído pelo Decreto-Lei n.º 7/2015 a introdução da tributação em sede do Imposto do Selo dos OIC residentes, decorrente da criação de uma taxa incidente sobre o ativo global líquido dos organismos de investimento coletivo, com recurso a um comparativo internacional. Tal tributação em sede de Imposto do Selo, não se aplicando, portanto, aos OIC não residentes, categoria onde se inclui o Impugnante.

XI. Ora, tal regime assim configurado remete-nos desde logo para duas situações não comparáveis entre si, porquanto apelam, cada uma delas, a um regime jurídico distinto em que o elemento de conexão residência se implica, por um lado, a não exclusão de tributação por via da retenção na fonte, também implica, por outro, a exclusão da tributação em sede de Imposto do Selo a que se encontram sujeitos todos os fundos de investimento residentes em território nacional e que sejam constituídos e operem de acordo com a legislação nacional.

XII. E a afirmação da ausência de comparabilidade entre a tributação dos fundos residentes e a tributação dos fundos não residentes no regime jurídico português resulta acrescida do regime fiscal da participation exemption, introduzida pela Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro, nomeadamente, com a alteração dos n.ºs 3 a 9 do artigo 14.º do Código do IRC, aplicável a partir de 01/01/2014, e que prevê a isenção em sede de IRC dos dividendos colocados à disposição dos investidores não residentes, como seria o caso do Impugnante, desde que verificado e feita a prova do cumprimento das condições aí previstas. Sendo que, tal isenção se não mostra aplicável aos fundos de investimento residentes.

XIII. Ao contrário do decidido pelo Doutro Tribunal, afigura-se-nos ser de averiguar se o diferente tratamento respeita a situações não comparáveis objetivamente, ou se a medida nacional prossegue objetivos legítimos (razões imperiosas de interesse geral ou “rule of reason”) compatíveis com o tratado, como a necessidade de assegurar a coerência do regime fiscal ou de evitar a diminuição das receitas fiscais.

XIV. Como o próprio TJCE já decidiu em matéria de impostos diretos, as situações dos residentes e dos não residentes num Estado, não são em regra comparáveis na medida em que o rendimento auferido no território de um Estado Membro por um não residente, constitui, muito frequentemente, apenas uma parte dos seus rendimentos globais, centralizados no lugar da sua residência, e a capacidade contributiva pessoal do não residente (singular ou coletivo) resultante da tomada em consideração do conjunto dos seus rendimentos, pode mais facilmente ser apreciada no local onde se situa o seu centro de interesses, em regra, o local da sua residência habitual.

XV. É inegável facto de as sociedades serem residentes ou não em Portugal coloca-as em situação objetivamente diferente, não pelo simples facto de se encontrarem em situação de diferente residência, mas sim, pelo que tal representa em termos do regime fiscal a que se encontram sujeitas.

XVI. Por outro lado, convém lembrar a aplicação ao caso em apreço da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada ente Portugal e os Estados Unidos da América, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 3/95, de 12 de Outubro, da qual resulta para o Impugnante a possibilidade de eliminação da dupla tributação internacional, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 25.º da CDT, bem como da eliminação da dupla tributação económica internacional, com o cumprimento das condições vertidas na alínea b) do n.º 1 do artigo 25.º da CDT.

XVII. Nos termos expostos, não só o regime legal aplicável aos fundos residentes se mostra não aplicável ao Impugnante, por ser OIC não residente, e não poder, por tal motivo, o Estado da fonte dos rendimentos, Portugal, tributar em sede de Imposto do Selo o seu ativo global líquido, por via da aplicação de taxa fixa, aplicável a todos os OIC residentes, como a eventual incompatibilidade entre a liberdade de circulação de capitais e o tratamento diferenciador resulta acrescidamente neutralizada por via da aplicação da CDT que permitirá ao Impugnante reaver o imposto pago em Portugal. Ainda, não obstante a taxa de retenção na fonte aplicável aos rendimentos de capitais auferidos por residentes seja em geral de 25%, o Impugnante beneficia da dispensa parcial de retenção por via da aplicação da taxa de 15% decorrente da aplicação da CDT em vigor.

XVIII. Para que se pudesse concluir no sentido do carácter discriminatório do regime que sujeita a retenção na fonte as sociedades não residentes (no caso, EUA) teria que ficar demonstrado que o Impugnante suportou uma tributação mais elevada no seu conjunto, ou seja, que da tributação por via da retenção na fonte efetuada em Portugal e da taxa de imposto de sociedades americanas, incidente sobre os rendimentos obtidos globalmente, resultou uma tributação mais gravosa do que a aplicável às sociedades residentes.

XIX. Neste sentido, o Acórdão Gerritse, de 12 de junho de 2003 (Processo C-234/01) apresenta uma linha argumentativa semelhante ao ora explanado, ao pronunciar-se acerca da “Retenção na fonte de 25%”. Isto porque, a este respeito, o TJCE deixou claro que, em abstracto, o regime pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que, a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efectiva mais elevada sobre os não residentes, pois, caso contrário, o regime não é discriminatório, nem consequentemente, contrário ao Direito Comunitário”

XX. É, assim, nossa convicção que, a residência dos contribuintes pode constituir um fator justificativo das normas nacionais que implicam uma diferença de tratamento entre contribuintes residentes e contribuintes não residentes e tal diferença de tratamento não pode, por conseguinte, ser qualificada como discriminação, na aceção do Tratado da União. Existindo vários domínios em que os Estados ou a própria Comunidade podem excluir, restringir ou obrigar ao cumprimento das suas obrigações, salvaguardando sempre eventuais discriminações arbitrárias ou restrições dissimuladas à livre circulação de capitais e de pagamentos.

XXI. A diferença entre entidades com domicílio em território nacional e fora dele, no que às retenções na fonte diz respeito, não consubstancia qualquer discriminação, pelo contrário, afigura-se-nos amplamente justificada e apta a evitar a fraude e a evasão fiscais, encontrando por isso plena subsunção nas normas supra citadas.

XXII. No caso que nos ocupa, invocando o Impugnante/Recorrido a violação do disposto nos artigos 18.º e 63.º do TFUE, não demonstra, para além da mera contraposição entre aplicação de retenção na fonte a não residentes e a dispensa de retenção na fonte a residentes decorrente do disposto no n.º 3 do artigo 22.º do EBF [e de que resulta em abstrato um tratamento diferenciado que, conforme supra constatado, se converte, mediante análise circunstanciada dos regimes legais aplicáveis a residentes e a não residentes, em mera diferença de regime não capaz de sustentar qualquer discriminação efetiva], de que forma se efetiva tal comparabilidade de situações [que infirmámos] com desvantagem real para o Impugnante/Recorrido.

XXIII. E, por isso, sem que seja apurado se o imposto retido pelo Impugnante é recuperado no Imposto devido no país da residência, ou se aí se encontra sujeito a um regime de tributação idêntico ao que estão sujeitos os OIC residentes em Portugal, ou mesmo o imposto que sobre si incide enquanto residente nos EUA, não poderemos sustentar qualquer violação dos princípios comunitários invocados pelo Impugnante, por falta de demonstração em concreto do carácter discriminatório da norma contida no n.º 3 do artigo 22.º do EBF - neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/02/2012, proferido no processo n.º 01017/11.

XXIV. Assim, como não existe para os Estados qualquer obrigação decorrente dos princípios comunitários de aplicar aos não residentes o tratamento dado a nacionais, pois que estamos, em conformidade com jurisprudência assente do TJUE, perante categorias de sujeitos passivos objetivamente diferentes (vide Acórdão de 14/02/1995, caso Shumacker, proferido no processo C-279/93, Acórdão de 11/08/1995, caso Wielokx, proferido no processo C-80/74, Acórdão de 11/08/2015, caso Gschwinld, proferido no processo C-391/97), a situação comparável entre o Impugnante e as sociedades residentes em território nacional só seria passível de ser afirmada se o Impugnante estive sujeito nos termos do regime fiscal de tributação dos rendimentos do Estado Norte-americano a um regime de tributação semelhante ao aplicável às sociedades residentes em território nacional, em termos de taxa aplicável, de determinação dos rendimentos e de obrigações fiscais.

XXV. Mais, nessa sequência impor-se-ia afirmar o tratamento discriminatório da norma em apreço, apenas e só se, considerando tal regime de tributação das sociedades residentes nos EUA e o imposto retido na fonte a titulo definitivo em Portugal, se concluísse pela tributação mais elevada no seu conjunto (veja-se, neste sentido o Acórdão Gerritse, de 12/06/2003, proferido no processo C-234/01).

XXVI. Consequentemente, não pode a Fazenda Pública conformar-se com a sentença ora recorrida quando decidiu que “não resulta do alegado por parte da Fazenda Pública, ou do entendimento vertido na reclamação graciosa pela A.T., uma razão imperiosa de interesse geral apta a justificar a diferença de tratamento jurídico detetada”, porquanto cabe ao sujeito passivo demonstrar os pressupostos fácticos de que depende o alegado carácter discriminatório da norma do n.º 3 do artigo 22.º do EBF, com vista a afirmar-se a violação do princípio da liberdade de circulação de capitais, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 74.º da Lei Geral Tributária (LGT).

XXVII. Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.ªs Ex.ªs se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e, em consequência, ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por outra que julgue improcedente a impugnação judicial.

I.2- Contra-alegações

Foram proferidas contra alegações no âmbito da instância pela recorrente ora recorrida com o seguinte quadro conclusivo:

1.ª A douta sentença recorrida julgou procedente a impugnação judicial deduzida na sequência da decisão de indeferimento que recaiu sobre a reclamação graciosa n.º ...30, na qual se discutiu a legalidade dos atos de retenção na fonte de IRC de 2018, consubstanciados nas guias n.º ...61 e ...06, de maio e setembro de 2018, respetivamente;

2.ª Em linha com a jurisprudência do TJUE (cf. acórdão AllianzGI-Fonds AEVN contra Autoridade Tributária e Aduaneira, processo C-545/09, de 17.03.2022), o Tribunal a quo concluiu que o normativo constante do artigo 22.º, n.º 3, do EBF colide com a liberdade de circulação de capitais, consagrada no artigo 63.º do TFUE, razão pela qual, determinou a anulação dos atos tributários sub judice;

3.ª Não se conformando com o decidido, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso imputando à sentença recorrida erro de julgamento de direito;

4.ª Entende a Fazenda Pública que as situações em confronto – OIC residente e OIC não residente – não são objetivamente comparáveis;

5.ª Neste ponto, cumpre trazer à colação o recente acórdão do TJUE, o qual se debruçou sobre do artigo 22.º, n.º 1 e n.º 3, do EBF com o princípio da livre circulação de capitais, tendo o TJUE concluído que “(…) o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.” (cf. acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, no processo n.º 545/19, de 17.03.2022);

6.ª Para efeitos de análise da comparabilidade – um dos elementos essenciais para aferir da existência de um tratamento discriminatório – a jurisprudência do TJUE tem vindo a eleger como critério de comparabilidade preponderante a sujeição a imposto do sujeito passivo (residente e não residente) [cf. acórdão Denkavit Internationaal (processo C-170/05, de 14.12.2006) e do acórdão Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (processo C-374/04, de 12.12.2006)];

7.ª No acórdão AllianzGI-Fonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) considerou-se que “(…) a partir do momento em que um Estado-Membro, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só as sociedades residentes mas também as sociedades não residentes, relativamente aos rendimentos que auferem de uma sociedade residente, a situação das referidas sociedades não residentes assemelha-se à das sociedades residentes (…)” (sublinhado nosso);

8.ª A legislação interna coloca no mesmo plano, para efeitos de IRC, os fundos de investimento não residentes e os fundos de investimento residentes, uma vez que: (i) os fundos de investimento não residentes são tributados em sede de IRC pelos rendimentos obtidos em território nacional (cf. artigo 4.º, n.º 2, do Código do IRC), sendo os dividendos por estes auferidos em território nacional sujeitos a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 25% [cf. artigos 94.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, alínea c), e 87.º, n.º 4, ambos do Código do IRC], ao passo que (ii) os fundos de investimento residentes são tributados em sede de IRC (cf. artigo 22.º, n.º 1, do EBF), mas beneficiam de uma exclusão de tributação dos dividendos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF);

9.ª Verifica-se assim que o critério de distinção estabelecido pela legislação portuguesa assenta exclusivamente no lugar da residência dos OIC, sujeitando apenas os OIC não residentes a uma retenção na fonte sobre os dividendos que auferem (cf. o referido acórdão AllianzGI-Fonds AEVN);

10.ª Pelo que, a situação de um OIC residente em Portugal é, para este efeito, comparável à de um OIC não residente (cf., neste sentido, as decisões arbitrais proferidas nos processos n.º 528/2019-T, n.º 548/2019-T, n.º 926/2019-T, n.º 11/2020-T, n.º 922/2019-T, n.º 68/2020-T, n.º 166/2021-T, n.º 32/2021-T, n.º 215/2021-T, n.º 345/2021-T, n.º 133/2021-T, n.º 214/2021- T, n.º 127/2021-T, n.º 821/2021-T, n.º 593/2021-T, n.º 134/2021-T, n.º 382/2021-T, n.º 368/2021-T e n.º 817/2021-T, n.º 370/2021-T, n.º 623/2021-T, n.º 622/2021-T, n.º 621/2021- T, n.º 734/2021-T e n.º 129/2022-T, n.º 115/2022-T, n.º 620/2021-T, n.º 121/2022-T, n.º 545/2021-T, n.º 624/2021-T, n.º 816/2021-T, n.º 83/2021-T, n.º 746/2021-T, n.º 128/2022-T, n.º 135/2022-T, n.º 116/2022-T, n.º 114/2022-T, n.º 445/2022-T, n.º 663/2022-T, entre outras);

11.ª No que concerne à análise da comparabilidade, o TJUE tem também feito apelo ao propósito ou objetivo pretendido pelo legislador nacional [cf. neste sentido, os acórdãos AllianzGIFonds AEVN (processo C-545/19, de 17.03.2022) e Orange European Smallcap Fund, processo n.º C-194/06)];

12.ª O regime consagrado no artigo 22.º do EBF foi introduzido pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, o qual teve como desiderato conferir uma maior competitividade aos OIC e, por outro lado, eliminar a dupla tributação económica que anteriormente existia quanto ao rendimento pago pelos OIC aos investidores (cf. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro);

13.ª In casu, a aplicação de idêntico regime aos OIC não residentes, com a exclusão de tributação dos dividendos auferidos em território nacional, em momento algum põe em causa o propósito de eliminar a dupla tributação económica, mostrando-se, aliás, conforme ao mesmo, visto que os investidores do Recorrido estão sujeitos a tributação;

14.ª A Fazenda Pública sustenta que para efeitos da análise de comparabilidade deverá ser relevado o tratamento conferido em sede de Imposto do Selo (cf. verba 29 da TGIS);

15.ª Todavia, salvo o devido respeito não assiste razão à Fazenda Pública, uma vez que o Imposto do Selo não visa tributar o rendimento, mas o valor líquido global do OIC;

16.ª De facto, está em causa a tributação de uma realidade distinta – valor líquido do OIC – que, desde logo, não é suscetível de comparação com a tributação sobre o rendimento auferido – dividendos – e, que por outro lado, não releva qualquer diferença de tratamento ao nível do rendimento auferido por um OIC residente;

17.ª Neste sentido se pronunciou já a jurisprudência do TJUE no aludido acórdão AllianzGIFonds AEVN e ainda a jurisprudência arbitral (cf. neste sentido, exemplificativamente, decisão proferida no processo n.º 90/2019-T, de 23.07.2019);

18.ª Carece de absoluto fundamento a invocação pela Fazenda Pública do regime de participation exemption, visto que tal regime não constitui objeto da presente análise e, para além disso, a existência deste regime não coloca residentes e não residentes numa situação comparável;

19.ª E a este entendimento não se pode contrapor a jurisprudência do acórdão Pensioenfonds Metaal en Techniek (cf. processo n.º 252/14, de 02.06.2016), pois naquele caso os objetivos pretendidos pela norma de direito interno “(…) não pode ser alcançado pela tributação dos dividendos recebidos pelos fundos de pensões não residentes em conformidade com o método da taxa fixa (….)”, ou seja, por tributação em moldes idênticos aos dividendos auferidos por fundos de pensões residentes;

20.ª Também não assiste razão à Fazenda Pública quando argumenta que o tratamento diferenciado é neutralizado por via da aplicação da CDT, uma vez que os ganhos de dividendos auferidos pelo Recorrido são tributados na esfera dos participantes (tributação à saída), não podendo o Recorrido assim beneficiar de um qualquer crédito de imposto em resultado da retenção na fonte em território nacional;

21.ª Aliás, por esta razão e em face da prova produzida nos presentes autos o Tribunal a quo deu como provado que “O impugnante, com referência ao ano 2018, não deduziu nos Estados Unidos da América o imposto retido na fonte em Portugal a que se reportam os factos anteriores.” (cf. ponto 11. do probatório, p. 11 da sentença, sublinhado nosso).

22.ª Sem prejuízo, acresce referir que a jurisprudência do TJUE tem vindo a defender que os Estados-membros não se podem eximir do cumprimento das obrigações, in casu de assegurar a liberdade de circulação de capitais, nem pôr em causa o funcionamento do mercado interno, com fundamento no (desconhecimento quanto ao) tratamento que é conferido a determinado rendimento pelo Estado da residência [cf. acórdão Focus Bank ASA (processo E-1/04 de 23.11.2004)];

23.ª De notar que a Fazenda Pública se limita a invocar a possibilidade de eliminação da dupla tributação pela CDT, sem, contudo, fazer prova, a qual lhe era exigida (cf. neste sentido, acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no processo n.º 2143/05.5BELSB);

24.ª Em face do exposto, resulta evidente que o Recorrido se encontra numa situação objetivamente comparável à de um fundo de investimento residente;

25.ª A jurisprudência do TJUE tem vindo a considerar que o tratamento diferenciado em matéria de tributação de dividendos em função de o OIC ser residente ou não residente, configura um tratamento discriminatório [cf. neste sentido, acórdão Santander Asset Management SGIIC SA (processo C-338/11, de 10.05.2012) e acórdão Fidelity Funds (processo C-480/16, de 21.06.2018)];

26.ª Mais recente esta jurisprudência foi reafirmada no acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, processo C-545/19, de 17.03.2022, o qual se debruçou sobre o regime fiscal previsto no artigo 22.º do EBF;

27.ª Assim, resultando amplamente demonstrado que o Recorrido foi sujeito a um tratamento discriminatório, no que respeita à tributação dos dividendos auferidos em território nacional, não pode senão concluir-se que o artigo 22.º do EBF encerra uma violação do princípio da livre circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do TFUE, devendo o presente recurso ser julgado improcedente;

28.ª Sem prejuízo do exposto, caso se considere não assistir razão ao Recorrido, no que não se concede, porque está em causa uma questão de interpretação de Direito da União Europeia que suscita dúvidas, deverá submeter-se a respetiva interpretação ao Tribunal de Justiça da União Europeia competente para decidir a título prejudicial sobre a interpretação do Direito da União Europeia, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE. A questão a apreciar pelo TJUE seria a seguinte: “É compatível com os artigos 63.º e 65.º do TFUE a disposição de direito nacional em causa nos presentes autos (cf. artigo 22.º, n.º 3, do EBF) que prevê um tratamento fiscal diferenciado para os dividendos distribuídos por uma sociedade residente nesse mesmo Estado-membro em função da residência do Organismo de Investimento Coletivo (OIC) que os aufere, excluindo de tributação os dividendos pagos por uma sociedade residente nesse Estado-membro a um OIC residente, mas sujeitando a tributação os mesmos dividendos quando pagos a um OIC não residente?”

I.3- Parecer do Ministério Público

Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, veio o Ministério Público emitir parecer, com o seguinte conteúdo:

“1. Objeto do recurso

Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, datada de 28.04.2023, que julgou a impugnação judicial procedente e, em consequência, decidiu anular o despacho do Director de Finanças Adjunto, da Direcção de Finanças de Lisboa, datado de 14 de Dezembro de 2020, mediante o qual foi indeferida a reclamação graciosa apresentada pelo impugnante contra as retenções na fonte de IRC que incidiram sobre os dividendos auferidos em território nacional, nos períodos de tributação de Maio e Setembro de 2018, no valor total de € 227.909,85.

De tal sentença vem interposto recurso pela Fazenda Pública, invocando erro na aplicação do direito.

O impugnante apresentou contra-alegações de recurso, pugnando pela manutenção da decisão. Cumpre emitir parecer sobre as questões colocadas pela recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações.

2. Fundamentação

2.1. O impugnante “A...” é um fundo de investimento mobiliário constituído e a operar de acordo com o direito norte-americano, sendo que em 2018, era residente, para efeitos fiscais, nos Estados Unidos da América, tendo auferido dividendos no território nacional, os quais foram objeto de retenção na fonte em sede de IRC, a título definitivo, à taxa de 15%. A questão controvertida consiste em saber se a legislação portuguesa, na redação em vigor à data dos factos tributários, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a fundos de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (artigo 22º do EBF) e, por isso residentes em território nacional, mas sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento mobiliário, que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional, e por isso não residentes, (no caso, nos EUA), configura uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo artigo 63º do TFUE.

O impugnante sustentou que os atos de retenção na fonte em apreço têm como fundamento jurídico normas que estabelecem uma distinção do regime fiscal aplicável a fundos de investimento residentes e não residentes (de país terceiro, no caso), o que configura uma restrição à livre circulação de capitais.

Em sentido contrário, a AT, ora recorrente, defende que não resulta das normas e princípios de direito europeu uma proibição de diferenciação do regime de tributação dos fundos residentes e dos fundos não residentes, sendo que o TJUE já deixou expresso que a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efectiva mais elevada sobre os não residentes, pois que, não se verificando essa situação, o regime não é discriminatório, nem contrário ao direito europeu.

A douta sentença recorrida considerou que a diferença de tratamento entre os Organismos de Investimento Coletivo (OIC) residentes e não residentes diz respeito a situações que são objectivamente comparáveis e que essa diferença não se mostra justificada, ao abrigo do disposto no artigo 65.º, n.º 1, alínea a), do TFUE.

A recorrente discorda de tal entendimento, pugnando que o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), já deixou expresso que, em abstrato, o regime pode tratar de forma diferente residentes e não residentes, sendo que a relevância está em averiguar se, em concreto, tal se traduz na aplicação de uma tributação efetiva mais elevada sobre os não residentes, pois, em caso contrário, o regime não é discriminatório, nem consequentemente contrário ao direito europeu.

2.2. A recorrente alega que o impugnante se centra na comparação do IRC aplicável aos Organismos de Investimento Coletivo residentes e não residentes, sem tomar em consideração o regime fiscal de forma abrangente. E observa que os OIC residentes estão sujeitos a tributação em sede de Imposto de Selo, decorrente da criação de uma taxa incidente sobre o activo global líquido desses organismos, não se aplicando a mesma aos OIC não residentes. Por outro lado, não obstante a taxa de retenção na fonte aplicável aos rendimentos de capitais auferidos por residentes seja em geral de 25%, o recorrido beneficia da dispensa parcial de retenção por via da aplicação da taxa de 15% decorrente da aplicação da CDT em vigor.

Todavia, como acertadamente se concluiu na douta sentença recorrida, o impugnante suportou a retenção a título definitivo em sede de IRC, pelos rendimentos de capital que lhe foram distribuídos por entidades nacionais, em 2018, no valor de € 227.909,85, valor apurado após aplicação de taxa de 15% - e não de 21% - por força da aplicação da CDT celebrada entre Portugal e os Estados Unidos da América, para evitar a dupla tributação. Todavia, o mecanismo que operou ao abrigo desta CDT, representando um decréscimo na taxa aplicável - por conseguinte, menor imposto a apurar - ainda assim, não proporciona o mesmo resultado que é o garantido pelo tratamento jurídico aplicado a um OIC residente, quanto a idênticos rendimentos, ou seja, a exclusão de tributação de tais rendimentos. Assim sendo, não são neutralizados os efeitos da tributação mais desfavorável, o que representa uma maior tributação para a entidade não residente, comparada com a que atinge a entidade residente relativamente ao mesmo tipo de rendimentos.

2.3. A douta sentença recorrida alicerça o seu entendimento no acórdão proferido pelo TJUE, em 17.03.2022, no processo n.º C-545/19, que decidiu:

“55. Com efeito, mesmo considerando que esse mesmo imposto do selo possa ser equiparado a um imposto sobre os dividendos, um OIC residente pode escapar a tal tributação dos dividendos procedendo à sua distribuição imediata, ao passo que esta possibilidade não está aberta a um OIC não residente.

56. Por outro lado, no que se refere ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.° 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, resulta das indicações da Autoridade Tributária, contidas na decisão de reenvio, que, por força desta disposição, este imposto só incide sobre os dividendos recebidos por OIC residentes quando as partes sociais a que respeitam os lucros não tenham permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição e não venham a ser mantidas durante o tempo necessário para completar esse período. Assim, o imposto previsto pela referida disposição só incide sobre os dividendos de origem nacional recebidos por um OIC residente em casos limitados, pelo que não pode ser equiparado ao imposto geral de que são objeto os dividendos de origem nacional recebidos pelos OIC não residentes.

57. Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.° 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa.

Atendendo a todos os elementos precedentes, há que concluir que, no caso em apreço, a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis.

[…]

85. Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado- Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.” (Disponível em curia.europa.eu)

Pelo exposto, sem necessidade de mais desenvolvimentos, tendo presente a jurisprudência do TJUE, afigura-se-nos que sentença recorrida não merece censura, pelo que a pretensão da recorrente não pode merecer acolhimento.

3. Conclusão

Nestes termos, somos do parecer que deve ser negado provimento ao recurso interposto, com a consequente manutenção na ordem jurídica da douta sentença recorrida.”

I.4- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- De facto

A decisão recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

1) O impugnante é um fundo de investimento mobiliário. – Facto não controvertido e cf. documentos juntos com reclamação graciosa que integra o processo administrativo instrutor (103-184 SITAF).

2) A gestão do impugnante é efetuada pela entidade B... Company, que é uma sociedade constituída ao abrigo da lei dos Estados Unidos da América, com sede em ... ..., ..., ..., ...71-...06, Estados Unidos da América. – Facto não controvertido e cf. documentos juntos com reclamação graciosa que integra o processo administrativo instrutor (103-184 SITAF).

3) Em 2018, o impugnante era residente nos Estados Unidos da América, para efeitos fiscais, sem estabelecimento estável em Portugal. – Facto não controvertido e cf. documentos juntos com reclamação graciosa que integra o processo administrativo instrutor (103-184 SITAF).

4) O impugnante reúne capital de investidores que, por sua vez, investe em ações de sociedades sedeadas fora dos Estados Unidos da América (EUA) que apresentem potencial de valorização e crescimento. - Facto não controvertido e cf. documentos juntos com reclamação graciosa que integra o processo administrativo instrutor (103-184 SITAF).

5) Em 2018, os dividendos auferidos pelo impugnante foram objeto de retenção na fonte a título definitivo, em sede de IRC, à taxa de 15%, “nos termos do artigo 94.º do Código do IRC e artigo 10.º da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre o Estado Português e os Estados Unidos da América”, no valor de €227.909,85, como melhor se discrimina na tabela infra:

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6) Em 2020, foram submetidas, pelo substituto legal tributário do impugnante, através do modelo “Declaração Modelo 30”, declarações de substituição, referentes ao período de maio de 2018, com o n.º ...66, e ao período de setembro do mesmo ano, declaração com o n.º ...38, referente a IRC-Capitais-Valores mobiliários Entidades Registadas ou Depositárias, contabilizando-se como total de imposto retido o valor de €227.909,85. – cf. documentos juntos com a reclamação graciosa que integra o “Processo Administrativo Instrutor” (103-184 SITAF).

7) O impugnante suportou o valor total de imposto retido na fonte aludido no ponto anterior (€227.909,85). – Facto não controvertido e documentos que integram a reclamação graciosa que integra o “Processo Administrativo Instrutor” (103-184 SITAF).

8) O impugnante deduziu reclamação graciosa visando a tributação a que alude o ponto anterior por entender que os dividendos em apreço deveriam ter sido excluídos de tributação, com base no “Direito da União Europeia”, especificamente, aludindo à “proibição da discriminação em função da residência e ao princípio da liberdade de circulação de capitais”. – cf. Processo Administrativo “Instrutor”, que integra o processo reclamação graciosa.

9) Em novembro de 2020, foi notificado o projeto de indeferimento da reclamação graciosa, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, no qual a administração tributária considerou não assistir razão ao impugnante, vertendo entre o mais que:

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- cf. documento n.º 1 junto com a petição inicial (43-58 SITAF).

10) Em 28/12/2020, por ofício datado de 15/12/2020, por via postal registada, o impugnante foi notificado da decisão de indeferimento, datada de 14/12/2020, que recaiu sobre a reclamação de graciosa, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, que verte designadamente que:

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. – cf. documento n.º 2 junto com a petição inicial (43-58 SITAF).

11) O impugnante, com referência ao ano 2018, não deduziu nos Estados Unidos da América o imposto retido na fonte em Portugal a que se reportam os factos anteriores. – cf. documento junto pelo impugnante (fls. 192-224 SITAF).

12) Em 23/03/2021, foi apresentada a petição inicial da presente ação no SITAF. – cf. registo consultável na plataforma SITAF.

II.2- De Direito

I. O presente recurso vem interposto pela REPRESENTANTE DA FAZENDA da decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, datada de 28/04/2023, que julgou procedente a presente impugnação judicial interposta pela Impugnante, ora Recorrida, visando o despacho do Director de Finanças Adjunto, da Direcção de Finanças de Lisboa, datado de 14 de Dezembro de 2020, que indeferiu a reclamação graciosa por ela apresentada contra as retenções na fonte de IRC que incidiram sobre os dividendos auferidos em território nacional, nos períodos de tributação de Maio e Setembro de 2018, no valor total de € 227.909,85.

Para assim decidir, considerou em suma a decisão recorrida ancorando-se em jurisprudência nacional e do TJUE que cita, que “…as situações de um OIC não residente e residente são objetivamente equiparáveis (ao contrário do que argumenta a Fazenda Pública, em linha com o entendimento da A.T.), pelo que não pode verificar-se in casu esta hipótese de derrogação à livre circulação de capitais consentida pelo art.º 65.º do TFUE, já acima enunciado”.

Acrescenta ainda a douta sentença que in casu “… verifica-se que as situações conhecem diferentes tratamentos - o OIC não residente não vê excluídos de tributação de certos rendimentos, ao passo que o OIC residente sim-, pelo que se conclui que o OIC não residente recebe um tratamento jurídico-fiscal desfavorável e discriminatório em razão da sua residência.”

Significa no seu entender que “… o regime fiscal nacional, relativamente a OIC não residentes (de país terceiro no caso), em matéria de IRC, é desfavorável, em termos que se mostram incompatíveis com o Direito da União europeia (cf. art.º 63.º do TFUE, designadamente), representando uma discriminação em razão da residência do operador económico.”

II. Inconformada com o assim decidido, vem a FAZENDA PÚBLICA recorrer para este Supremo Tribunal, alegando que a douta decisão padece de vício de violação de lei, no que concerne à aplicação dos artigos 22.º EBF e 18º e 63º do TJUE.

Alega, para o efeito, a FAZENDA PÚBLICA ao contrário do decidido pelo tribunal a quo que na sua convicção a “… residência dos contribuintes pode constituir um fator justificativo das normas nacionais que implicam uma diferença de tratamento entre contribuintes residentes e contribuintes não residentes e tal diferença de tratamento não pode, por conseguinte, ser qualificada como discriminação, na aceção do Tratado da União.”

Neste sentido defende ainda a Fazenda Pública que “…não existe para os Estados qualquer obrigação decorrente dos princípios comunitários de aplicar aos não residentes o tratamento dado a nacionais, pois que estamos, em conformidade com jurisprudência assente do TJUE, perante categorias de sujeitos passivos objetivamente diferentes (vide Acórdão de 14/02/1995, caso Shumacker, proferido no processo C-279/93, Acórdão de 11/08/1995, caso Wielokx, proferido no processo C-80/74, Acórdão de 11/08/2015, caso Gschwinld, proferido no processo C-391/97), a situação comparável entre o Impugnante e as sociedades residentes em território nacional só seria passível de ser afirmada se o Impugnante estive sujeito nos termos do regime fiscal de tributação dos rendimentos do Estado Norte-americano a um regime de tributação semelhante ao aplicável às sociedades residentes em território nacional, em termos de taxa aplicável, de determinação dos rendimentos e de obrigações fiscais.”

III. A questão essencial a decidir nos autos é, portanto, a de saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento por ter decidido no sentido que o artigo 22.º, n.º 3 do EBF, (ao prever uma isenção que se aplica exclusivamente aos OIC residentes), é incompatível com o conteúdo da liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE.

IV. Ora, a questão aqui levantada não é nova na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tendo sido dada resposta cabal, unânime e completa, através de uma vasta jurisprudência, que aqui se chama à colação.

Assim, entre muitos outros Acórdãos – e atentando apenas naqueles cujas conclusões recursivas são, precisamente, semelhantes às do presente recurso – impõe-se invocar o Acórdão de 3 de Julho de 2024, proferido no âmbito do Processo n.º 758/19, cujas Conclusões dispõem:

“I- Para os efeitos do disposto no artigo 63.º do TFUE, deve entender-se que a legislação nacional que distingue os OIC residentes dos não residentes, isentando da retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos aos primeiros e sujeitando a retenção na fonte os que forem distribuídos aos segundos, diz respeito a situações comparáveis;

II- A aplicação da CDT celebrada entre Portugal e o Estado de residência do OIC não permite compensar os efeitos da diferença de tratamento decorrente da legislação nacional se o imposto retido na fonte não puder ser imputado no imposto devido noutro Estado Membro até ao montante dessa diferença de tratamento.”

Em sentido decisório idêntico dispõe o Acórdão de 8 de Maio de 2024, proferido no âmbito do Processo n.º 2412/21, cujas Conclusões dispõem o seguinte:

“I- Dividendos constituem os rendimentos provenientes de acções ou outros direitos de participação em lucros, tudo reportado a sociedades de capitais, por contraposição às sociedades de pessoas.

II- O fenómeno da dupla tributação reconduz-se a casos de concurso de normas. Especificamente, a dupla tributação económica surge quando determinado lucro de uma sociedade, que já tinha sido tributado em imposto sobre o rendimento na sua esfera, sofre nova tributação pela distribuição aos sócios e já no âmbito pessoal destes (seja uma empresa ou uma pessoa singular).

III- Para eliminar as situações de dupla tributação económica existem diversos mecanismos, legais ou convencionais, internos ou internacionais, com esse objectivo.

IV- O artº.63, do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), normativo que consagra o Princípio da Liberdade de Circulação de Capitais, tanto entre Estados-Membros da UE, como entre estes e Países Terceiros, tem como antecedente o artº.67, do TCE. A questão da comparação de situações envolvendo países terceiros (como é o caso dos presentes autos) coloca-se, essencialmente, a propósito da livre circulação do capital, situação que, nos termos do artº.63, nº.2, do TFUE, é aplicável a Estados terceiros.

V- Na decisão de um determinado caso o órgão judicial nacional deve levar em consideração os efeitos das convenções sobre dupla tributação no respectivo direito nacional, antes de concluir se duas situações comparáveis são, ou não, tratadas de forma diferente. Neste processo, em causa está a eventual aplicação da CDT Portugal/EUA.

VI- O artº.63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.

VII- A interpretação do artº.63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia ou de Estados terceiros.” - ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

V. Ora, perante o exposto – e por se verificar a completa analogia fáctico-jurídica do presente caso com tais casos – entendemos ser de aderir aos fundamentos ali expressos, os quais aqui se dão por integralmente reproduzidos, tudo no sentido de promover uma interpretação e aplicação uniformes do direito, conforme resulta do artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil.

Acrescente-se, apenas, que a existência de cargas fiscais – quer em Imposto de Selo (verbas 29, 29.1 e 29.2 da Tabela Geral do Imposto do Selo) quer em sede de tributações autónomas (artigo 88.º, n.º 11 do Código do IRC) – reservadas unicamente os OICs residentes não invalida (não compensa, entenda-se) o carácter discriminatório de tal regime, nem dos efeitos dissuasores na circulação de capitais que tal discriminação provoca, atento o manifestamente distinto circunstancialismo das respectivas hipóteses legais.

VI. Aliás, e à semelhança daqueles casos, recorde-se que, nos termos dos n.ºs 5, 7 e 11, ficou dado como provado supra que:

“5) Em 2018, os dividendos auferidos pelo impugnante foram objeto de retenção na fonte a título definitivo, em sede de IRC, à taxa de 15%, “nos termos do artigo 94.º do Código do IRC e artigo 10.º da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre o Estado Português e os Estados Unidos da América”, no valor de €227.909,85…

VII. Ora, tais factos mais atestam o entendimento de que o artigo 22.º do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE.

III- CONCLUSÕES

IV- DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 9 de Abril de 2025. - Gustavo André Simões Lopes Courinha (relator) - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

II- FUNDAMENTAÇÃO

III- CONCLUSÕES

IV- DECISÃO