O DIREITO
1 - A nulidade da sentença
O apelante arguiu a nulidade da sentença recorrida, em virtude de esta ter sido proferida sem que se tivesse produzido qualquer prova, nomeadamente o requerido relatório social, as condições oferecidas pelo progenitor e o perigo inerente à entrega da menor à respectiva progenitora.
Mas, ressalvado o devido respeito, não assiste razão ao apelante. Na verdade, o Tribunal “a quo” dispensou a realização das diligências probatórias que foram requeridas pelo apelante, na sua contestação. Mas nem por isso se cometeu nulidade alguma, atenta a natureza do processo em causa.
A Convenção Haia de 25 de Outubro de 1980 sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças, ratificada por todos os Estados-Membros, estabelece no seu artº 1º, al. a), que tem por objectivo “assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante…”.
Nos termos do artº 11º daquela Convenção e do artº 11º, nº 3, do Regulamento Bruxelas II [Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revogou o Regulamento (CE) n.º 1347/2000], o tribunal deve adoptar procedimentos de urgência com vista ao regresso da criança. Se o tribunal não tiver tomado uma decisão no prazo de seis semanas, pode ser solicitado a justificar o seu atraso[1].
Ora, o regresso da menor M.A. (…) foi solicitado pelas autoridades judiciárias do Estado do Luxemburgo, como resulta dos documentos de fls. 6 a 8. Esse pedido tinha carácter muito urgente e, como tal, o tribunal podia dispensar a realização de diligências que não se enquadrassem naquele espírito de urgência do procedimento.
E o certo é que o Tribunal “a quo” apontou as razões pelas quais não produziu a prova requerida pelo ora apelante. Como se diz na sentença recorrida, “os documentos juntos aos Autos, doutas alegações oferecidas quer nestes quer nos Autos de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais de que os presentes constituem apenso, e demais elementos constantes do Processo são sobejamente suficientes para se poder conhecer, com segurança, dos fundamentos meritórios do pedido, razão pela qual indefiro os requerimentos de prova do progenitor, por dilatórios e desnecessários”.
Aliás, se bem repararmos, o requerimento de prova do apelante, ao requerer a elaboração de um relatório social, o depoimento de parte da requerida e a inquirição de 14 testemunhas, uma das quais a inquirir por carta rogatória, tinha como necessária consequência impedir a resposta célere ao pedido de entrega da menor solicitado por um Estado-Membro. A ser ordenada a realização de tais provas, nunca o pedido poderia ser atendido nas seis semanas seguintes à sua apresentação, com o que se frustraria o que se dispõe no citado Regulamento, segundo o qual o tribunal deve utilizar o procedimento mais expedito previsto na legislação nacional. Sabe-se, como efeito, que a elaboração de um relatório social e a inquirição de 14 testemunhas leva algum tempo a concretizar. E que a inquirição de uma testemunha por carta rogatória pode demorar vários meses.
Ademais, o próprio artº 192º, nº 1, da OTM, dispõe que o juiz «pode» ordenar as diligências convenientes, o que, desde logo, confere ao juiz uma inescapável margem de manobra na realização, ou não, de determinadas diligências. O que decorre também, em certa medida, do preceituado no artº 191º, nº 5, do mesmo diploma legal, ao dispor que “se houver contestação e necessidade de provas, o juiz só decidirá depois de produzidas as provas que admitir”.
E, tendo o processo de entrega judicial de menor natureza de jurisdição voluntária[2], o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita. Os processos tutelares cíveis, como é o caso, são considerados de jurisdição voluntária (artº 150º da O.T.M.). Este tipo de processos tem um regime peculiar, que diverge em muito do regime geral do processo contencioso (v. artºs 1409º a 1411º do C. de Proc. Civil). Do regime dos processos de jurisdição graciosa destacam-se quatro pontos fundamentais:
- a)O predomínio do princípio inquisitório sobre o dispositivo, quanto ao objecto do processo, já que o tribunal não está limitado, em regra, aos factos articulados pelas partes;
- b)O predomínio da equidade sobre a legalidade, já que, nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna;
- c)A livre revogabilidade das resoluções, uma vez que, nos processos de jurisdição voluntária, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração; e
- d)A inadmissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça[3].
Como tem sido doutrinariamente sustentado, o traço fundamental da distinção entre jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa reside na natureza desenvolvida em cada uma delas[4].
Assim, «a jurisdição voluntária implica o exercício de uma actividade essencialmente administrativa, a jurisdição contenciosa implica o exercício de uma actividade verdadeiramente jurisdicional[5]».
Sendo, pois, como é, o processo em questão de jurisdição voluntária, o tribunal não está sujeito a medidas estritas de legalidade e pode adoptar, em cada momento, as medidas que julgue mais convenientes e oportunas. Nesta conformidade, decidiu já o S.T.J., no seu acórdão de 05/11/2009, que “não é motivo de nulidade de acórdão proferido num processo de jurisdição voluntária a discordância sobre a forma como são exercidos os poderes de investigação do tribunal[6]”.
Improcede, pois, a arguida nulidade.
2Se estão preenchidos os pressupostos da Convenção de Haia para a entrega da menor à mãe
Defende o apelante que não estão preenchidos os pressupostos em que a referida Convenção faz assentar a entrega das crianças. Em primeiro lugar, por não se verificar a existência de um direito de custódia adstrito à mãe da menor. E, em segundo, por existir um perigo grave na deslocação da menor para o Luxemburgo, ao nível da respectiva saúde, tanto física como psicológica. Mas, também aqui, o apelante não convence.
O aludido Regulamento Bruxelas II pretende desencorajar o rapto de crianças pelos progenitores entre Estados-Membros e, se tal vier a ocorrer, garantir um regresso rápido da criança ao seu Estado-Membro de origem[7]. Para efeitos do Regulamento, o rapto da criança abrange tanto a deslocação ilícita como a retenção ilícita (item 11 do artigo 2º).
O juiz deve primeiramente determinar se existiu uma “deslocação ou retenção ilícitas”, na acepção do Regulamento. A definição do ponto 11 do artº 2º é muito semelhante à definição constante da Convenção de Haia de 1980 (artº 3º) e abrange a deslocação ou retenção da criança em violação dos direitos de guarda reconhecidos na legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes do rapto. Contudo, o regulamento acrescenta que a guarda é considerada como sendo exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode decidir sobre o local de residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental. Por conseguinte, a deslocação de uma criança de um Estado-Membro para outro sem o consentimento de um dos titulares constitui um rapto da criança ao abrigo do Regulamento[8].
O Regulamento reforça o princípio segundo o qual o tribunal deve ordenar o regresso imediato da criança, limitando ao estritamente necessário as excepções previstas na al. b) do artº 13º[9] da Convenção. O princípio é que a criança deve sempre regressar se estiver garantida a sua protecção no Estado-Membro de origem.
Ora, como resulta da factualidade dada como adquirida, que não foi impugnada pelo apelante, foi de comum acordo que os pais da menor M (…) fixaram residência no Luxemburgo, onde passaram a viver com aquela menor, aí tendo logrado obter trabalho remunerado. Aquele país, como é do domínio público, tem um dos mais altos níveis de vida dos países da União Europeia, sendo a sua população constituída por cerca de 10% de portugueses emigrados.
Devido a desentendimentos com a mãe da menor, o ora apelante abandonou o lar, pelo que a menor M (…) passou a residir somente com a mãe.
E, em Setembro de 2009, o ora apelante decidiu regressar a Portugal e, sem obter o consentimento da mãe da menor, decidiu trazer consigo a M (…). Como se diz na comunicação da Direcção-Geral de Reinserção Social de fls. 3 a 5, o “requerido pediu à progenitora para passar alguns momentos com a filha, a mãe aceitou, aproveitando esse facto, o progenitor no último sábado do mês de Setembro não mais entregou a criança”.
Ora, como bem refere a sentença recorrida, tratando-se de uma questão de particular importância para a vida da menor, a mudança de residência quando é feita para país diferente daquele em que vive exige o acordo de ambos os progenitores.
E, por acordo dos pais, a residência da menor fixou-se no Luxemburgo. E não restam dúvidas que era a mãe que tinha a custódia da M (…), na residência que foi estabelecida no Luxemburgo, por acordo entre ambos os progenitores. Residência que o ora apelante abandonou.
Por isso, após o abandono da residência do casal por parte do apelante, era a mãe da M (…) quem efectivamente tinha a custódia desta.
Daí que a retirada da menor do local destinado por ambos os progenitores à residência da filha M (…) e a sua deslocação para Portugal, sem acordo ou consentimento da respectiva mãe, tem de ser considerada “ilícita”, para efeitos do art.º 3º da aludida Convenção[10] de Haia.
Essa retirada da menor, sem acordo ou consentimento da mãe, foi feita com clara violação do nosso texto constitucional, já que, segundo o artº 36º, nº 6, da Constituição da República Portuguesa, os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
A retirada da menor pelo pai ocorreu em Setembro de 2009, ou seja, há menos de um ano, sendo certo que a mãe não deu o seu consentimento ou manifestou qualquer concordância, posteriormente àquela retirada.
Bem pelo contrário, manifestou total desacordo com esse acontecimento, já que foi ela quem fez despoletar os instrumentos internacionais com vista ao regresso imediato da menor, o que retira credibilidade à alegação do progenitor de que a mãe não se preocupa com a filha.
Além disso, também não tem qualquer suporte a afirmação de que o regresso da menor ao Luxemburgo acarrete risco grave para ela e que esse regresso a exponha a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer modo, a ficar numa situação intolerável.
Se o Estado do Luxemburgo pediu a entrega da menor é porque reconhece que a respectiva mãe tem condições para a ter consigo. Além disso, estando já pedida, naquele país, a regulação do exercício do poder paternal referente à menor, essas condições não deixarão de ser objecto de assídua avaliação com vista a decidir aquela regulação.
E, embora não decisivas, as fotos juntas aos autos, que mostram a menor e a mãe juntas, deixam perceber a afectividade que existe entre ambas.
Por último, se o regresso ao Luxemburgo, para ser entregue à mãe, representasse algum perigo para a menor, não se percebe como o ora apelante possa ter abandonado o lar, deixando a sua filha entregue aos cuidados da mãe. Se esta não tinha capacidade para tratar da filha e representava algum perigo para a sua integridade física ou psíquica, mal se entenderia como o pai podia ter abandonado, como abandonou, a filha (item 3º dos factos), deixando-a entregue aos cuidados da mãe.
Em suma, improcedem as conclusões da alegação do apelante, pelo que a douta sentença recorrida tem de se manter.
Sumário:
1 - O processo de entrega judicial de menor tem natureza de jurisdição voluntária, pelo que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita;
2 - A Convenção Haia de 25 de Outubro de 1980 sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças tem por objectivo assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado-Membro;
3 - Nos termos do artº 11º daquela Convenção e do artº 11º, nº 3, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003, o tribunal deve adoptar procedimentos de urgência com vista ao regresso da criança;
4 – Por isso, não constitui nulidade a circunstância de o tribunal ter dispensado a produção de prova oferecida pelo requerido, tanto mais se, no requerimento respectivo, se pede a inquirição de testemunhas por carta rogatória e a efectivação de inquérito;
5 - Aquele Regulamento pretende desencorajar o rapto de crianças pelos progenitores entre Estados-Membros e, se tal vier a ocorrer, garantir um regresso rápido da criança ao seu Estado-Membro de origem;
6 - A deslocação de uma criança de um Estado-Membro para outro sem o consentimento de um dos titulares constitui um rapto da criança ao abrigo do mesmo Regulamento;
7 - Este reforça o princípio segundo o qual o tribunal deve ordenar o regresso imediato da criança, limitando ao estritamente necessário as excepções previstas na al. b) do artº 13º da referida Convenção; o princípio é que a criança deve sempre regressar se estiver garantida a sua protecção no Estado-Membro de origem.
