03834/99 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- A falta ao serviço por cinco dias seguidos ou dez interpolados, sem justificação, sem a prova de factos e respectiva alegação na nota de culpa de que esses factos tornem inviável a relação funcional, não constitui a infracção prevista no artigo 26.º do ED, punível com pena de demissão.

2- É portanto de anular, por violação daquela norma, um acto que aplicou ao arguido a pena de demissão ligando automaticamente essa consequência jurídica à verificação do aludido facto sem previamente ponderar se as circunstâncias concretas do, pela sua gravidade, indiciavam a inviabilização da manutenção da relação funcional.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NO 1.º JUÍZO, 1ª. SECÇÃO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. Ana ....., residente na Calçada ...., em Algés, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 8/10/99, do Ministro dos Negócios Estrangeiros, que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão.

A entidade recorrida respondeu, concluindo que o recurso não merecia provimento.

Cumprido o preceituado no art. 67º, do RSTA, a recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:

“A A falta disciplinar subjacente ao acto punitivo recorrido foi comunicada ao MNE por ofício datado de 7 de Julho de 1998;

B Por razões que só aquele Ministério poderá explicar, o referido ofício só chegou ao DGA em 31 de Julho de 1998;

C A autoridade recorrida só determinou a instauração do competente procedimento disciplinar em 12 de Outubro de 1998;

D Ou seja, para além do prazo de 3 meses fixado no nº 2, do art. 4º, do E.D.;

E Este prazo inicia-se na data do conhecimento da infracção pelo dirigente máximo do serviço ou na data em que aquele conhecimento poderia e deveria ter ocorrido, atento o normal e regular funcionamento dos serviços;

F O despacho recorrido é, assim, o acto terminal de um procedimento que se encontrava prescrito;

G Por via disso, enferma de vício de violação de lei, determinante da sua ilegalidade;

H Para o caso de assim não se entender, sempre se dirá que o conjunto da prova produzida não permite afirmar, com a necessária segurança, a culpabilidade da recorrente, requisito imprescindível à sua punição (cfr. art. 3º, nº 1, do E.D.);

I Não se demonstrou, com efeito, que a recorrente, à data da prática dos factos, se encontrava em condições de gerir autonomamente a sua vida e capacitada para entender, querer e determinar-se de acordo com essa avaliação;

J Em caso de dúvida insanável sobre elementos essenciais do ilícito disciplinar, a solução jurídica a adoptar não pode deixar de decorrer do princípio geral “in dubio pro reo”;

L Princípio esse que foi ofendido pelo acto recorrido que, assim, padece de vício de violação de lei, gerador da sua ilegalidade;

M Mas, se também assim não se entender, haverá que ter em conta que a aplicação de qualquer pena expulsiva, há-de ter sempre por fundamento primeiro a inviabilidade de manutenção da relação funcional, de harmonia com o preceituado no nº 1, do art. 26º, do E.D.;

N Com efeito, não basta que a conduta protagonizada pelo arguido seja subsumível a qualquer das alíneas constantes dos nºs 2 e 4 daquele preceito para, sem mais, ser de aplicar a pena de demissão;

O É necessário invocar, e demonstrar, que os factos praticados pelo arguido são, em concreto, inviabilizadores da manutenção da relação de emprego;

P A autoridade recorrida não invocou nem, muito menos, demonstrou aquele requisito, limitando-se a enquadrar a conduta da recorrente na previsão constante da al. h), do nº 2, do art. 26º., do E.D.;

Q Porém, ao invocar-se a impossibilidade, meramente legal, de suspender a execução da pena de demissão, está a reconhecer-se, implicitamente, que não havia motivos conducentes à inviabilidade de manutenção da relação funcional;

R O acto recorrido, ao não atender ao pressuposto nuclear da aplicação da pena de demissão, incorre em vício de violação de lei, determinante da sua ilegalidade”.

A entidade recorrida contra-alegou, mantendo a sua posição de que não se verificava nenhum dos vícios imputados ao acto impugnado, pelo que o recurso não merecia provimento.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que se devia conceder provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Em 27/3/98, foi levantado, contra a recorrente, um auto por falta de assiduidade;

b) O Secretário-Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros, por despacho datado de 6/4/98, exprimiu concordância com uma informação de serviço, datada de 30/3/98, onde se concluía que deveria ser instaurado à recorrente procedimento disciplinar por faltas injustificadas, segundo o estatuído nos arts. 71º. e 72º. do Est. Disc.;

c) O Ministro dos Negócios Estrangeiros, por despacho de 12/10/98, nomeou a instrutora do processo disciplinar instaurado contra a recorrente;

d) Em 19/1/99, a instrutora do processo disciplinar deduziu, contra a recorrente, os seguintes “Artigos de Acusação”:

1. Não se apresentou ao serviço entre os dias 9 de Junho, data em que terminou o período legal de férias relativo ao ano civil de 1997 e 5/11/97.

2. Apresentou, como justificação destas faltas, cinco atestados médicos assinados pelo Dr. Henrique de Alves Borges, datados de 11 de Junho, 11 de Julho, 11 de Agosto, 10 de Setembro e 10 de Outubro de 1997, atestando a impossibilidade de comparência ao serviço pelo período de 30 dias respectivamente.

3. A partir de 5/11/97, apresentou atestados médicos assinados pelo Dr. Simão Roque de Oliveira, datados respectivamente de 5 de Novembro, 5 de Dezembro de 1997, 5 de Janeiro, 9 de Março, 7 de Abril, 5 de Maio, 2 de Junho, 7 de Julho, 4 de Agosto, 8 de Setembro, 6 de Outubro, 3 de Novembro de 1998 e 4 de Fevereiro de 1997.

4. Nenhum destes atestados médicos veio acompanhado de documento indicando os dias e horas em que pode ser efectuada a verificação domiciliária da doença, num mínimo de 3 dias por semana e de 2 períodos de verificação diária de 3 horas cada um compreendidos entre as 9 e as 21 horas, conforme determina o art. 31º. nº 3 do D.L. 497/88, de 30/12, com a redacção que lhe foi dada pelo D.L. 187/95 de 26/7.

5. Em 13/10/97, através do ofício nº 4142 do Departamento Geral de Administração, adiante designado por DGA, do Ministério dos Negócios Estrangeiros, expedido por correio registado com aviso de recepção, foi notificada da irregularidade dos atestados médicos apresentados até essa data e de que não seria considerado válido o próximo atestado médico apresentado nas mesmas condições, isto é, sem indicação da data do início da doença e da duração previsível da mesma, pelo que seriam consideradas injustificadas todas as faltas que o mesmo atestado se destinasse a justificar.

6. Por solicitação do DGA, foi efectuada uma visita domiciliária para verificação da doença, pelos serviços da ADSE, no dia 25/11/97 às 17.10 horas, com a informação transmitida através do ofício nº 132941, de 3/12/97: ”doente ausente às 17.10 horas do dia 25/11/97”.

7. Não foi apresentada qualquer justificação da ausência no dia da visita domiciliária.

8. Em 4/2/98, foi efectuada nova visita domiciliária para verificação da doença, tendo os serviços da ADSE informado através do ofício 18725 de 10/2/98, “doente ausente às 15.30 horas do dia 4/2/98”.

9. Em 10/3/98 através do ofício nº. 1180 do DGA, foi solicitada à arguida apresentação dos meios de prova adequados, previstos no art. 31º. do D.L. nº 497/88 de 30/12, com a redacção que lhe foi dada pelo D.L. nº. 178/95 de 26/7, para justificação da ausência no domicílio no dia 4/2/98. Foi efectuada uma insistência através do ofício nº. 1323, de 19 de Março.

10. Como justificação daquela ausência apresentou um atestado médico assinado pelo Dr. Simão Roque de Oliveira, datado de 4/2/97, atestando que a arguida se encontrava impossibilitada de exercer a sua actividade profissional por motivo de doença psíquica, pelo período de 30 dias, mencionando que a doente foi aconselhada a não permanecer no seu domicílio. O referido atestado médico foi acompanhado de uma carta datada de 18/3/98, justificando a sua ausência no dia 4 de Fevereiro através do atestado médico, mas sem mencionar os dias e horas em que poderia ser efectuada nova visita domiciliária de verificação da doença.

11. O referido atestado médico não pode ser considerado como meio de prova adequado para justificar a ausência do domicílio no dia 4/2/98, dado que o mesmo se encontra datado de 4/2/97. Além disso, mesmo que se pudesse aceitar que se tratou de lapso de escrita do médico, nem mesmo assim o referido atestado se poderá considerar como meio de prova adequado para justificar uma ausência no dia da visita domiciliária, pois o mesmo se destina a justificar a não comparência ao serviço pelo período de 30 dias.

12. Pelo que devem as faltas dadas a partir de 4 de Fevereiro de 1998 ser consideradas como faltas injustificadas.

13. O que consubstancia a infracção disciplinar consistente na violação do dever de assiduidade, especialmente prevista no art. 26º. nº 2 al. h) do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo D.L. nº 24/84 de 16/1, aplicável ao pessoal assalariado das missões, embaixadas e consulados de Portugal por determinação do art. 21º. do D.L. nº 451/85 de 28/10, por no mesmo ano civil ter dado mais de 5 faltas injustificadas, punida, nos termos daquela disposição legal, com a pena de demissão.

14. Em 29/5/98, através do ofício nº. 2413 do DGA, foi solicitada ao Presidente da Junta Médica da ADSE a submissão a junta médica da arguida, nos termos da al. c) do art. 34º. do D.L. nº 497/88 de 30/12, por suspeita de comportamento fraudulento.

15. Em 15/6/98, foi comunicado ao DGA pela Junta Médica da ADSE a marcação da referida junta médica para o dia 7/7/98, pelas 14 horas, no Hospital Júlio de Matos. No mesmo momento os serviços da ADSE informaram ter procedido à convocação directa da doente.

16. Em 24/6/98, o DGA notificou a arguida, através do ofício nº 2742, expedido por correio registado com aviso de recepção, que se devia apresentar a uma junta médica no dia 7/7/98; esta comunicação veio devolvida com a indicação dos correios “não reclamado”.

17. Em 7/7/98, a Junta Médica da ADSE comunicou ao DGA, através do ofício nº 91132, a deliberação da Junta de 7/7/98 com a menção “Faltou”.

18. Não foi apresentada qualquer justificação idónea para a falta à Junta Médica para que foi devidamente convocada.

19. Nos termos do art. 39º. nº 2 do D.L. nº. 497/88, de 30/12, salvo impedimento justificado, a não comparência à Junta Médica para que o funcionário ou agente tenha sido convocado implica que sejam consideradas como injustificadas as faltas dadas desde o termo do período de faltas anteriormente concedido.

20. Ora, desde o dia 4/2/98, que as faltas dadas vinham já sendo consideradas como injustificadas, pelo que se manteve a prática, sob a forma continuada, da infracção disciplinar de falta de assiduidade, consistente em no mesmo ano civil dar mais de 5 faltas seguidas injustificadas, infracção prevista no art. 26º. al. h) do Est. Disciplinar e punida nos termos do mesmo Estatuto com a pena de demissão”;

e) Notificada da acusação transcrita na alínea anterior, a recorrente apresentou defesa, onde concluía pelo arquivamento do processo disciplinar;

f) Em 19/7/99, a instrutora do processo disciplinar elaborou o relatório final constante de fls. 294 a 302 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e onde se concluía o seguinte:

“(...) Provada a existência de infracção disciplinar de falta de assiduidade, não existindo circunstâncias atenuantes e não admitindo a pena prevista pela lei para este tipo de infracção a possibilidade de suspensão, proponho a aplicação da pena de demissão à arguida, Ana ....., Secretária de 1ª. classe do quadro do pessoal do Consulado Geral de Portugal em Genebra”;

g) Em 8/10/99, o Ministro dos Negócios Estrangeiros proferiu o seguinte despacho:

“Nos termos e pelos fundamentos descritos no relatório final do processo disciplinar, por ter sido provada a existência de infracção disciplinar de falta de assiduidade, aplico a pena de demissão prevista no art. 26º. al. h) do Estatuto Disciplinar à Secretária de 1ª. classe do quadro de pessoal do Consulado-Geral de Portugal em Genebra, Ana

À IDIC para os efeitos convenientes”.

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2.2. Objecto do presente recurso contencioso, é o despacho transcrito na al. g) do número anterior que, com fundamento no relatório final, aplicou à recorrente a pena disciplinar de demissão.

Nas als. A) a G) das conclusões da sua alegação, a recorrente imputa àquele despacho um vício de violação de lei, por infracção do nº 2 do art. 4º. do E.D., aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/1, em virtude de a falta disciplinar subjacente ao acto punitivo ter sido comunicada ao MNE por ofício datado de 7/7/98 e a instauração do processo disciplinar só ter sido determinada por despacho de 12/10/98, ou seja, após o decurso do prazo prescricional de 3 meses previsto naquele preceito.

Cremos, porém, que esse vício não se verifica.

Efectivamente, conforme resulta da matéria fáctica provada, o processo disciplinar, na sequência do qual veio a ser aplicada à recorrente a pena de demissão, foi mandado instaurar por despacho do Secretário-Geral do Ministério dos Negócios Estrangeiros datado de 6/4/98, correspondendo o aludido despacho de 12/10/98 à mera nomeação da instrutora daquele processo (cfr. als. b) e c) dos factos provados).

Além disso, o facto de o ofício em questão ser datado de 7/7/98, não era suficiente para que se pudesse concluir que ele fora enviado ou recebido nessa data nem, consequentemente, que, com base nele, se devesse considerar provado que o conhecimento da falta, pelo dirigente máximo do serviço, ocorrera naquela data.

Portanto, não pode proceder o alegado vício de violação de lei.

Nas als. H) a L) das conclusões da sua alegação, a recorrente invoca um outro vício de violação de lei, por infracção do nº 1 do art. 3º. do E.D. e do princípio “in dubio pro reo”, por, da prova produzida no processo disciplinar, não resultar a sua culpabilidade, em virtude de não se ter demonstrado que, à data da prática dos factos, ele se encontrava em condições de gerir autonomamente a sua vida e capacitada para entender, querer e determinar-se de acordo com essa avaliação. Entende, assim, que se deveria ter considerado que ela beneficiava das circunstâncias dirimentes fixadas nas als. b) e d) do art. 32º. do E.D., por se dever ao seu estado psíquico a não comparência à Junta Médica da ADSE de 7/7/98.

Vejamos se lhe assiste razão.

Estando em causa a questão de saber se, num determinado momento, a recorrente, devido ao seu estado psíquico, estava incapaz de avaliar a sua conduta e de se determinar de acordo com essa avaliação, é evidente que se tem de atender fundamentalmente ao depoimento do médico que a acompanhou nesse período detentor de conhecimentos especializados que o habilitavam a proceder a tal avaliação e que ela indicou como testemunha.

Ora, do depoimento do Dr. Simão Roque da Silveira, resulta claramente que, no seu entendimento, a resposta à aludida questão deve ser negativa. Efectivamente, tendo sido inquirido sob a matéria constante do art. 59º. da defesa da recorrente onde esta alegava que “por força da sua doença e terapêutica que lhe vinha sendo administrada” encontrava-se num tal estado de prostração que estava incapaz de “agir de modo próprio” , respondeu que tal só se verificava na fase inicial do tratamento, que podia durar 2 ou 3 meses, mas que, após este tempo, já os doentes estavam capazes de uma vida relativamente autónoma. Posteriormente, tendo-lhe sido perguntado “se a doença invocada pela arguida e por si constatada em sucessivos atestados médicos e que alegadamente a incapacitava para o exercício da sua profissão acarretava alguma outra consequência em matéria de capacidade de entender e querer, nomeadamente se a impossibilitava de cumprir a sua obrigação de informação à entidade patronal sobre o seu regresso”, respondeu que “não, à excepção das primeiras semanas de tratamento”.

Assim, o aludido depoimento incidiu claramente sobre a situação concreta da recorrente, não se podendo afirmar que ele exprimiu uma tendência de evolução em relação aos doentes em geral.

Portanto, improcede o alegado vício de violação de lei.

Finalmente, nas conclusões M) a R) da sua alegação, a recorrente invoca o vício de violação de lei, por infracção do nº 1 do art. 26º. do E.D., por se ter aplicado a pena de demissão sem invocação nem demonstração que os factos que praticara eram, em concreto, inviabilizadores da manutenção da relação de emprego.

Vejamos se lhe assiste razão.

A falta de assiduidade, resultante de, dentro do mesmo ano civil, se darem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação, poderá constituír infracção disciplinar punida com a pena de aposentação compulsiva ou de demissão se implicar a inviabilização da manutenção da relação funcional (cfr. art. 26º nº 1 e nº 2, al. h), do E.D.).

Assim, o facto de um funcionário, dentro do mesmo ano civil, dar 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação não implica automaticamente a aplicação de uma pena expulsiva, sendo ainda necessário que tal infracção inviabilize a manutenção da relação funcional (cfr., neste sentido, entre muitos, os Acs. do STA de 3/5/88 in BMJ 377º.-280, de 8/7/93 in BMJ 429º.-542, de 21/4/99 – Rec. nº 37834, de 5/5/99 – Rec. nº 40.352 e de 10/7/97 – Rec. nº. 32435, este último do Pleno e Ac. do TCA de 28/6/01 – Rec. nº. 839/98, de que foi relator o mesmo do dos presentes autos).

A verificação de 5 dias de faltas seguidas ou de 10 interpoladas sem justificação não implica, pois, a subsunção automática na al. h) do nº 2 do art. 26º, apenas autorizando o levantamento de auto por falta de assiduidade por estar preenchido o elemento antijurídico de uma falta disciplinar violadora do dever de assiduidade previsto na al. g) do nº 3 do art. 3º do E.D. (cfr. citado Ac. do STA de 8/7/93).

Por isso, como se escreveu no citado Ac. do STA de 5/5/99, “a falta ao serviço por 5 dias seguidos ou 10 interpolados sem justificação, sem a prova dos factos e respectiva alegação na nota de culpa de que esses factos tornam inviável a relação funcional, não constitui a infracção prevista no art. 26º. do E.D. 84, punível com pena expulsiva”.

No caso em apreço, da acusação formulada contra a recorrente apenas consta que ela faltou, sem justificação, em determinados dias, considerando-se esse comportamento subsumível à norma do art. 26º., nº 2, al. h), do E.D., punido com a pena de demissão (cfr. al. d) dos factos provados).

No relatório final, de cuja fundamentação se apropriou o despacho recorrido, não foram dados como provados quaisquer factos que permitissem concluír que a falta de assiduidade inviabilizava a manutenção da relação funcional.

Assim sendo, à recorrente nunca poderia vir a ser aplicada a pena de demissão.

Refira-se, porém, que, ao contrário do que pretende a recorrente, o relatório final não contém um reconhecimento implícito da não verificação da inviabilidade da manutenção da relação funcional, visto que tal não se pode inferir da alusão à impossibilidade legal de suspensão da pena de demissão.

Portanto, procedendo o invocado vício de violação de lei, por infracção do nº 1 do art. 26º. do E.D, deve ser anulado o despacho recorrido.

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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o despacho impugnado

Sem Custas, por a entidade recorrida delas estar isenta (cfr. art. 2º., da Tabela das Custas).

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Entrelinhei: termo do

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Lisboa, 1 de Julho de 2004

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Ferreira Xavier Forte

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo