6585/21.0T8GMR-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A penhora de créditos consiste na notificação ao devedor, feita com as formalidades da citação pessoal e sujeita ao regime desta, de que o crédito fica à ordem do agente de execução, cumprindo ao devedor declarar se o crédito existe, quais as garantias que o acompanham, em que data se vence e quaisquer outras circunstâncias que possam interessar à execução, sendo que se o devedor nada disser, entende-se que ele reconhece a existência da obrigação, nos termos da indicação do crédito à penhora (cfr. artigo 773º do Código de Processo Civil).

II- A notificação para efeitos de penhora de créditos é, por isso, feita em conformidade com o preceituado nos artigos 228º (para as pessoas singulares) e 246º (para as pessoas coletivas).

III- O silêncio do terceiro devedor constitui contra ele um título executivo judicial impróprio com base no qual pode ser executado (cfr. artigo 777º n.º 3 do Código de Processo Civil) mas não preclude a possibilidade de o devedor vir a provar, em oposição à execução, que a obrigação, afinal, não existia, não sendo a consequência cominatória do n.º 4 do artigo 773º do CPC idêntica à dos processos cominatórios plenos, constituindo antes uma presunção da existência da dívida, que o devedor pode ilidir.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES

I. Relatório

Banco 1..., SA deduziu a presente oposição à execução mediante embargos de executado, por apenso à execução n.º 6585/21...., em que é exequente AA, peticionando a extinção da execução relativamente a si ou, subsidiariamente, que se fixe o valor da quantia exequenda em €150.000,00.

Para tanto, alega em síntese que inexiste título executivo, uma vez que a embargante não foi notificada no âmbito da notificação para penhora de créditos, uma vez que esta foi enviada para morada distinta da Executada.

A título subsidiário, alega ainda que pelo menos desde ../../2022, o Sr. Agente de Execução sabe que o crédito, no que toca à Banco 1..., não existe, tendo a Executada informado o Sr. Agente de Execução que as contas tituladas por BB são impenhoráveis, pelo que a notificação para penhora de crédito sempre seria inócua e inexigível.

Mais alega que no requerimento executivo, o Exequente reclama da Executada, o pagamento do “valor liquido” de €331.000,00, o Sr. Agente de Execução veio citar a Banco 1..., para os termos da execução, reclamando o pagamento de €230.885,35, sendo certo que apenas podia ser exigido à executada o valor do cheque de €150.000,00 e eventuais juros (que só poderiam ser contados a partir da notificação prevista no artigo 773.º CPC – que não existiu - para penhora do crédito), e eventuais despesas do processo, a que efetivamente tenha dado causa, pelo que não ficou demonstrada a exigibilidade, ou a exequibilidade do alegado direito de crédito.

Requereu ainda a suspensão do prosseguimento da execução.

Tendo sido proferido despacho liminar, o Exequente veio apresentar contestação, impugnando a factualidade alegada pela Executada, mais alegando que a esta foi notificada pelo Sr. Agente de Execução em duas ocasiões, tendo a notificação da penhora bancária sido recebida em 02/02/2023 por uma funcionária da Executada, que entregou essa carta, no mesmo dia, aos seus superiores hierárquicos do Banco 1... e que ficaram cientes do conteúdo do auto de penhora em apreço.

Mais alega que existe o crédito do Exequente, a quantia exequenda é líquida e exigível, sendo que o valor de €321.000,00, constante do requerimento executivo contempla o valor do capital, juros vencidos e despesas conexas com a execução.

Terminou pedindo que a oposição à execução mediante embargos de executado deduzida seja julgada improcedente.

Foi realizada audiência prévia, proferido despacho saneador e despacho a fixar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova.

Veio a efetivar-se a audiência de discussão e julgamento com a prolação de sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva:

“Pelo exposto, julgo procedente a presente oposição à execução mediante embargos de executado deduzida por Banco 1..., SA, declarando-se a extinção da execução relativamente à identificada executada. Custas pela exequente/embargado.

Registe, notifique e comunique ao Sr. Agente de execução”.

Inconformado, apelou o Embargado concluindo as suas alegações da seguinte forma:

“1) Salvo sempre o devido respeito e melhor opinião entende o apelante exequente/embargado AA que a Mmª Juiz “a quo” interpretou e analisou incorrectamente a prova produzida na audiência de julgamento e também fez incorrectamente o enquadramento jurídico do trabalho desenvolvido pela testemunha arrolada por ambas as partes CC cujo depoimento foi transcrito, em síntese, na Alínea E) do Número X das presentes Alegações e que trabalhava na empresa de tratamentos de correio postal denominado EMP01... – cfr. o seu depoimento gravado de 0.45 a 01:00 – e que foi contratado pela executada embargante Banco 1... para recepcionar a correspondência dirigida ao Banco 1... e que depois separava esse correio por classes, algumas eram digitalizadas e carregadas na plataforma electrónica do Banco e outras eram dirigidas para os departamentos respectivos – cfr. o seu depoimento gravado de 2:15 a 3:30.

2) Este depoimento da testemunha DD confirma e harmoniza-se claramente com o depoimento do Senhor Agente de Execução EE cuja transcrição foi feita, em síntese, na Alínea D) do Número X do presente recurso, tendo declarado esta testemunha “que notificou o executado embargante Banco 1... para proceder à penhora de um saldo existente numa conta bancária especifica e que o Banco 1... não respondeu a essa notificação”, razão pela qual o Sr. Agente de Execução efectuou uma segunda notificação, à qual o Banco igualmente não respondeu – cfr. gravação do depoimento de 00:50 a 1:40 do Sr. Agente de Execução EE.

3) E aqueles dois depoimentos harmonizam-se com os depoimentos das testemunha FF, GG, HH, transcritos em síntese nas Alíneas A), B), C), do Número X desta alegação que aqui se dão como reproduzidos

4) E qual a razão para o Sr. Agente de Execução ter procedido à Penhora do saldo daquela conta especificada sedeada no Banco 1... ?

A resposta a esta pergunta encontra-se fixada nos PONTOS nºs 4, 5, 7, 8, 9, 10 da matéria de facto provado na douta sentença transitada em julgado proferida na acção declarativa principal nº 2131/16.... – confirmada integralmente por douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Guimarães – e que constitui o título executivo da execução originária, pois é certo que foi nessa conta nº ... sedeada no Banco 1... que o executado originário BB depositou o cheque nº ...94, datado de 9-5-2008, no montante de €150.000,00, sacado pela Companhia de Seguros EMP02... à ordem do exequente embargado AA para pagamento a este duma quantia indemnizatória acordada na transacção celebrada na acção do Código da Estrada que correu termos pelo Tribunal de ... e em que foi Autor o aqui exequente embargado AA e transacção essa referida no PONTO nº 4 dos Factos apurados naquela sentença que constitui o título executivo,

5) Tendo o executado originário BB desenhado pelo seu punho o nome do exequente AA no verso desse cheque nº ...94 – cfr. PONTO nº 5 dos Factos Provados na douta sentença que serve de título executivo -, copiando o nome do exequente embargado AA pela fotocópia do seu Bilhete de Identidade Militar que tinha ficado na sua posse – PONTO nº 6 da matéria de facto provada naquela sentença que constitui o aludido título executivo.

6) Deste modo o executado originário BB logrou integrar na sua esfera jurídica, sem o consentimento ou conhecimento do exequente/embargado AA os € 150.000,00 que a este eram destinados, tendo o mesmo exequente originário BB procedido como o descrito nos factos provados nos números 6 e 7 da douta sentença que serve de título executivo sem conhecimento ou autorização do exequente/embargado AA – Vide PONTO nº 8 dos Factos Provados na sentença que constitui título executivo.

7) Em 12-05-2008 o executado originário BB depositou o referido cheque nº ...94 no valor de € 150.000,00 sacado pela Seguradora “EMP02...”” à ordem do exequente embargado AA e que aquela seguradora lhe enviou na conta bancária nº ... sedeada no Banco 1..., tendo aquele executado BB agido de forma livre, consciente e voluntária, apropriando-se da indemnização pertencente ao exequente/embargado AA, com o propósito de proporcionar, à custa deste, benefício patrimonial, para si ou para terceiro, a que sabia não ter direito, sabendo que a sua conduta era proibida por lei – Vide PONTOS nºs 9 e 10 da matéria de Facto Provada na referida sentença que constitui título executivo.

8) Do referido nas supra conclusões 3ª, 4ª, 5ª e 6ª resulta de forma clara e inequívoca que o dinheiro pertence ao exequente embargado, AA e que foi depositado pelo executado originário BB na conta bancária nº ..., sedeada no executado/embargante Banco 1..., só foi depositado nessa conta por incúria e falta de cuidado é “culpa in vigilando” do Banco 1... que devia ter exigido o reconhecimento presencial da assinatura do exequente/embargado AA, agindo aquele Banco 1... com “culpa in vigilando”, pois repete-se, nunca o exequente embargado AA assinou esse cheque,

9) Pelo que o exequente embargado e ora apelante AA tem direito a esse crédito correspondente ao valor desse cheque depositado acrescido dos juros, à taxa supletiva legal, contados desde a data da restituição desse dinheiro ao seu legitimo proprietário que é o exequente embargado AA – artº 703º, nº 2, do Código Civil,

10) Sendo certo que a quantia exequenda é certa, líquida e exigível, sendo certo que o crédito do exequente embargada existe.

11) Salvo sempre o devido respeito por toda a opinião contrária, a Mmª Juíza “a quo” cometeu erro grave na apreciação e valorização de toda a prova testemunhal produzida gravada e documental junta aos autos (Doc. nº 1, 2, 3, 4, 5 e 6) com o requerimento executivo para cumulação sucessiva com a Refª. ...96 de 22-01-2024 contra a Banco 1..., sendo certo que também não apreciou devidamente os documentos juntos com o requerimento executivo inicial da execução originária deduzida contra o executado BB e que deu origem ao Processo de Execução nº 6585/21.... – Juiz ...,

12) Existindo contradição dos factos provados nos PONTOS nºs 2, 5, 6 e 9 na sentença recorrida por um lado, com o facto não provado que a executada embargante Banco 1... tivesse também tomado conhecimento da notificação mencionada no PONTO nº 2 dos factos provados da mesma sentença recorrida, quando é certo que a notificação mencionado no PONTO nº 5 dos factos provados foi recepcionada pela testemunha CC que deu conhecimento da mesma à embargante Banco 1... – cfr. PONTO nº 6 dos Factos Provados – e essa notificação mencionada no PONTO nº 2 dos mesmos factos provados foi recepcionada pela mesma identificada testemunha CC funcionária duma empresa que prestava serviços de correio para a embargante Banco 1... e que esta havia contratado para esse fim – vide depoimento gravado da referida Testemunha CC e supra transcrito em síntese na Alínea

E) do Número X das presentes motivações de recurso.

13) Consequentemente impõe-se a alteração da matéria de facto quanto aos factos não provados quando a Mmª Juíza “a quo”, por um lado refere que o executado embargante Banco 1... tomou conhecimento da notificação constante no PONTO nº 2 dos Factos Provados já que a Mmª Juiz deu como PROVADO que a “notificação mencionada no PONTO nº 2 foi recepcionada por CC funcionária duma empresa que prestava serviços de correio incluindo para a embargante” e no PONTO nº 6 dos factos provados a Mmª Juíza dá também como provado que a notificação recebida e referida no PONTO nº 5 foi recepcionado pela mesma CC que deu conhecimento da mesma notificação à executada embargante Banco 1... e nos factos não provados a Mmª Juiz “a quo”, em total contradição com aqueles factos que deu como provados, dá como não provado que a executada embargante tomou conhecimento da notificação constante do PONTO nº 2 dos factos provados,

14) Consequentemente deve ser alterado este facto não provado que deverá passar a facto provado e ser alterado o facto constante do PONTO nº 9 que deverá passar a ter a seguinte redacção:

“O crédito mencionado no PONTO nº 2 existe porquanto a notificação a que alude o artº 777º, nº 3, do Código de Processo Civil foi realizada e é válida e produziu todos os efeitos legais pois não houve declaração de oposição pelo executado embargante Banco 1...”.

15) Para fundamentar a sua motivação da matéria de facto a Mmª Juíza “a quo” escreve a fls 13, parágrafo 3º, da sua douta sentença recorrida:

“Uma vez que a lei prevê que a notificação para penhora de créditos segue as formalidades da citação, as pessoas colectivas são citadas para a sede inscrita no ficheiro central das pessoas colectivas – artº 246º, nº 2, do C.P.C.

E a fls 16, parágrafo 1º da mesma sentença recorrida escreve a Exmª Juíza “a quo”:

“No caso, a notificação que deve obedecer às formalidades da citação, não foi efectuada para a sede da executada, pelo que se verifica nulidade da citação, uma vez que na sua realização não foram observadas as formalidades legais – pelo que temos de concluir que inexiste título executivo, uma vez que a embargante não foi notificada para a penhora de créditos.

Daí impor-se considerar verificada a nulidade de citação a qual não se pode considerar sanada – artº 189º, a contrario, do C.P.C. o que gera a nulidade de todo o processo subsequente, inexistindo título executivo.

Mostrando-se procedente a excepção da inexistência de título executivo mostra-se despicienda a análise das restantes questões suscitadas que, aliás, apenas foram deduzidas a título subsidiário” (sic).

16) Entende o exequente embargado e ora apelante AA e salvo sempre o devido respeito e melhor opinião, que a Mmª Juíza “a quo” não tem razão quanto à sua fundamentação da falta de citação transcrita na anterior conclusão 15ª, pois a notificação foi feita por carta registada com aviso de recepção para a sucursal ou Agência da executada embargante Banco 1..., sita na Rua ..., ... Lisboa, onde a executada embargante tem uma Sucursal ou Agência aberta ao público e devidamente anunciada com letras escritas no chão do passeio pedonal com o nome Banco 1..., passeio esse existente em frente desse número de polícia 219 a 241, bem como possui bandeiras amarelas colocadas na fachada dessem prédio urbano com a indicação Banco 1..., como tudo melhor se vê através Srett View do Google Maps disponível na Internet, recebendo nesse balcão ou Agência bancária a correspondência endereçada para a Banco 1..., recebendo também aí as citações para as acções cíveis em que foi réu/demandado e que atempadamente contestou, tudo consoante alegado foi no Número XII das motivações da persente apelação e que aqui se dá como integrado e reproduzido.

17) E foi nessa sucursal ou Agência bancária sita na Rua ..., ... Lisboa, que a executada embargante Banco 1..., S.A., recebeu a carta registada com aviso de recepção para notificação da penhora do crédito que lhe foi enviada pelo Senhor Agente de Execução consoante flui do Doc. nº 4, fls 2, junto com o requerimento executivo inicial com a Refª. ...96 de 22-1-2024 para a cumulação de execução.

18) Mas mais, ficou exuberantemente provado com o depoimento das testemunhas arroladas pela executada/embargante Banco 1... (vide depoimentos das testemunhas transcritas em síntese nas Alíneas A), B), C), E) do Número X das presentes motivações de apelação que o tratamento postal dado pelo Banco 1... é precisamente o mesmo independentemente da morada para a qual as cartas ou notificações são enviadas, porquanto todo o correio postal é redireccionado pelo Banco 1... para uma empresa externa por si contratada, denominada EMP01.... que posteriormente cumpre os procedimentos de distribuição postal que foram previamente definidos pelo Banco 1

19) Pelo exposto, e consoante alegado foi no Número XIII do presente recurso de apelação e que aqui se dá como integrado e reproduzido, no caso sub-judice não há qualquer irregularidade nas notificações em apreço, nem há nulidade de citação porque o Banco recebeu todos os documentos juntos a essas cartas de notificação que lhe comunicavam a penhora dos créditos existentes na conta bancária nº ..., sedeada na Banco 1... – conforme flui dos depoimentos das testemunhas CC e EE e transcritos nas Alíneas a) e D) do Número X – em cuja conta bancária foi depositado o aludido cheque nº ...94 pelo executado originário BB após ter falsificado a assinatura do apelante exequente AA que era o tomador desse cheque e sem que o Banco exigisse o reconhecimento presencial da assinatura deste.

20) Da análise da prova testemunhal que é feita pela Mmª Juiz “a quo” na sentença recorrida, realçamos os seguintes segmentos a fls 7,, parágrafo 1º, 2º e 3º e segs que se transcrevem:

“O depoimento prestado por HH, funcionário da embargante, corrobora os depoimentos anteriormente prestados relativamente ao facto do correio do grupo Banco 1... ser tratada por uma empresa externa que reencaminhou as missivas consoante as moradas para que dirigidas.

E continua a ler-se na douta sentença recorrida:

“Por fim, foi inquirida CC, pessoa que assinou os avisos de recepção respeitantes às notificações em causa, esclarecendo que trabalhou numa empresa que prestava serviços de correio para o Banco 1..., abrindo as cartas pois tinham autorização para o efeito, enviando algumas para os serviços e outras eram digitalizadas, recepcionando as cartas para penhoras, enviando para um departamento que especificou ou pessoa, independentemente de se tratar da Associação ... ou Banco 1...”.

“Esclareceu ainda que os procedimentos foram recomendados pelo Banco 1...”.

E no parágrafo 6º de fls 7 da sua Sentença escreve a Mmº Juiz:

“Finalmente, as resposta negativas relativas aos restantes factos e para além do que já ficou dito deveram-se a ausência e ou insuficiência de prova sobre os mesmos, nomeadamente testemunhal e documental, tendo o Tribunal ficado com dúvidas sobre se foi dado conhecimento ou não à embargante da primeira notificação”.

21) Mas será que a Mmª Juiz “a quo” tem razão quanto à consequência das dúvidas com que o Tribunal ficou sobre se foi dado conhecimento ou não à executada embargante Banco 1... da primeira notificação ?

Salvo sempre o devido e melhor opinião, entende o embargante/exequente AA, entende o embargante/exequente AA, que a Mmª Juíza “a quo” não tem razão pois analisou incorrectamente a prova produzida no seu todo e também incorrectamente apreciou o enquadramento jurídico do trabalho desenvolvido pela testemunha arrolada por ambas as partes CC que assinou os avisos de recepção das duas notificações que o Sr. Agente de Execução enviou à executada embargante Banco 1..., tendo essa testemunha declarado no seu depoimento que trabalhava por conta, direcção e fiscalização duma empresa que havia sido contratada pelo executado embargante Banco 1... para lhe prestar serviços de correio, abrindo as cartas pois tinha autorização para o efeito, enviando algumas dessas cartas para os serviços da executada embargante Banco 1... e outras eram digitalizadas, recepcionando as cartas para penhora enviando-as para um departamento que especificou ou pessoa da executada embargante independentemente de se tratar da Associação ... Banco 1... – Banco 1..., cumprindo escrupulosamente os procedimentos determinados e fixados pelo Grupo Banco 1

22) Sendo assim entende o exequente/embargado e ora apelante AA, salvo sempre melhor opinião, que estamos perante uma relação de Comitente – Comissário prevista no artigo 500º do Código Civil,

23) E de harmonia com o preceituado pelo artº 500º nº 1 do citado Código Civil “a quele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recais também a obrigação de indemnizar” e o nº 2 do referido artº 500º do C.C. dispõe que a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquela, no exercício da função que lhe foi confiado”.

24) Ora no caso em apreço a testemunha CC, quando recebeu as cartas de notificação para penhora que o Sr. Agente de Execução enviou à executada embargante Banco 1... e assinou os respectivos avisos de recepção encontra-se no exercício das funções que lhe foram confiadas pela executada/embargante Banco 1

25) Assim, ao invés da conclusão tirada pela Mmª Juiz “a quo” há que presumir a responsabilidade do comitente – artº 500º nº 1 do Cód. Civil – e quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de fazer a prova a que a mesma conduz – artº 350º, nº 1, do Cód. Civil.

26) Ora, beneficiando o apelante e exequente/embargado AA duma presunção legal, incumbia à executada embargante e ora apelada Banco 1... o ónus da prova em contrário para ilidir aquela presunção legal,

27) E a embargante/executada Banco 1... e ora apelada não logrou fazer essa prova em contrário como claramente resulta da sentença recorrida quando a Mmª Juiz “a quo” escreve a fls 8, parágrafo 8, última parte:

“Tendo o Tribunal ficado com dúvidas sobre se foi dado conhecimento ou não à embargante da primeira notificação” (sic).

28) Mas é inequívoco que o ónus de tirar as dúvidas ao Tribunal e ilidir a presunção legal de que beneficia o exequente embargado e ora apelante AA, incumbia e incumbe à executada/embargante Banco 1..., pelo que mantêm-se válida e eficaz a presunção legal da responsabilidade do comitente.

29) No caso em apreço verificam-se todos os requisitos da responsabilidade do comitente Banco 1...:

a) Que existisse uma comissão;

b) Que esta se caracteriza por uma relação de subordinação ou dependência do comissário para o comitente que autoriza este a dar ordens ou instruções àquela;

Que o facto tenha sido cometido pela comissária no exercício da função que lhe foi confiada, embora seja suficiente que o acto se integre no quadro geral das competências ou dos poderes conferidos ao comissário.

30) A responsabilidade do comitente regulada no nº 1 do artº 500º do Código Civil é de natureza objectiva e a comissão pode ser um caso isolado ou actividade duradoura – neste sentido Ac. do S.T.J. de 17-11-1977, in B.M.J., 271º, pág. 108 – e escreve o Prof. Almeida e Costa que a responsabilidade do comitente não desaparece pela circunstância de o comissário ter agido intencionalmente ou contra as suas instruções. A culpa do comitente pode referir-se à escolha do comissário, às instruções ou ordens que lhe der, ou, à fiscalização da respectiva actividade – Prof. Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 3ª Edição, pág. 408.

31) Acresce que de harmonia com o disposto no artº 342º, nº 1, do Código Civil “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado” e “em caso de dúvida devem ser considerados constitutivos do direito” – nº 2 do citado artº 342º do Cód. Civil.

Assim incumbia à executada embargante Banco 1... fazer a prova dos factos por si alegadas na sua petição de embargos, o que no caso sub-judice não logrou demonstrar como clara e inequivocamente resulta da análise critica de toda a prova testemunhal produzida e gravada e referida nas Alíneas A), B), C), D), E) e F) do Número X da presente alegação de recurso e que aqui se dão como reproduzidas.

32) Consequentemente e conforme alegado foi nos Números XIII e XIV das motivações verifica-se a existência de erro grave e notório da Mmª Juíz “a quo” na apreciação e valorização de toda a prova testemunhal produzida e gravada e documental junta aos autos (Doc.s nºs 1, 2, 3, 4, 5 e 6 junto com o requerimento executivo com a Refª. ...96, de 22-10-2024 para cumulação sucessiva de execuções deduzida pelo ora recorrente e exequente/embargado AA contra a recorrida executada embargante Banco 1... e ainda dos documentos juntos com o requerimento executivo inicial em que é executado originário BB que deu origem ao Processo de Execução nº 6585/21.... ao qual os presentes embargos estão apensos, assim como uma incorrecta interpretação da douta sentença transitada em julgado e com a Refª. ...66 proferida em 19-4-2021 na acção declarativa com Processo Comum nº 2131/16.... que corre seus regulares termos pelo Juízo Central Cível de Guimarães e ainda do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães transitado e que confirmou integralmente aquela sentença.

33) Verifica-se ainda a existência de contradição dos FACTOS PROVADOS nos PONTOS nºs 2º, 5º, 6º e 9º e, por outro lado, com o FACTO NÃO PROVADO, ou seja que a executada embargante Banco 1... tivesse tomado conhecimento da notificação constante do PONTO nº 2 dos FACTOS PROVADOS quando é certo que a notificação mencionada no PONTO nº 5 dos FACTOS PROVADOS foi recepcionada pela testemunha comum das partes, CC que deu conhecimento da mesma notificação à embargante Banco 1... – cfr. PONTO nº 6 dos Factos Provados – e essa notificação mencionada no PONTO nº 2 dos Factos Provados foi recepcionada pela identificada CC, funcionária duma empresa que prestava serviços de correio, incluindo para a embargante Banco 1... – Vide PONTO nº 3 dos FACTOS PROVADOS.

34) Deverá ser alterada por este Venerando Tribunal “ad quem” quanto ao Facto Não Provado quando a Mmº Juíza “a quo” refere que não ficou provado “desde logo que a embargante tomou conhecimento da notificação constante do PONTO nº 2 dos FACTOS PROVADOS, porquanto existe uma contradição clara e inequívoca nesta resposta negativa e a resposta positiva ao PONTO nº 2 quando a Mmª Juíza deu como provado que “a notificação mencionada no PONTO nº 2 foi recepcionada por CC, funcionária de uma empresa que prestava serviços de correio, incluindo à executada/embargante e no PONTO nº 6 dos Factos Provados dá também como provado que a outra notificação recebida no PONTO nº 5 foi recepcionada pela mesma identificada DD que deu conhecimento da mesma notificação à embargante Banco 1... e nos Factos Não Provados a Mmª Juíza “a quo”, em total contradição com aqueles factos que deu como Provados dá como NÃO PROVADO “que a embargante tomou conhecimento da notificação contentes no PONTO nº 2 dos FACTOS PROVADOS”.

35) Deve ser alterado por este Venerando Tribunal da Relação este Facto dado como NÃO PROVADO que deverá passar a PROVADO e ser também alterado o FACTO constante do PONTO nº 9 que deverá passar a ter a seguinte redacção ou outra mais feliz:

“O crédito mencionado no PONTO nº 2 existe porquanto a notificação a que alude o artigo 777º, nº 3, do Código de Processo Civil foi realizada e produziu todos os efeitos legais pois não houve declaração atempada de oposição pelo executada embargante Banco 1...”.

36) A douta sentença recorrida viola, por incorrecta interpretação, as disposições legais do Código Civil supra citadas e mencionada nas Conclusões tiradas e ainda o disposto no artº 607º, nº 4 e 5 do Cód. Proc. Civil.

37) Não tanto pelo alegado como pelo doutamente suprido, Vªs Ex.cias, Venerandos Juízos-Desembargadores, julgando procedente o presente recurso de apelação no sentido propugnado e revogando a douta sentença recorrida e substituindo-a por outra decisão que julgue improcedente os embargos de executado deduzidos pela executada embargante Banco 1..., S.A., com todas as consequências legais, farão, como sempre a melhor”.

A Embargante apresentou contra-alegações pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Delimitação do Objeto do Recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigo 639º do Código de Processo Civil, de ora em diante designado apenas por CPC).

As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelo Recorrente, são as seguintes:

1- Saber se houve erro no julgamento da matéria de facto;

2- Saber se houve erro na subsunção jurídica dos factos.

III. Fundamentação

3.1. Os factos

Factos considerados provados em Primeira Instância (Transcrição):

1º AA intentou a execução com o nº 6585/21...., a que o presente está apenso, contra a executada Banco 1..., Sa para cobrança da quantia de € 321.000,00 (trezentos e vinte e um mil euros).

2º Em 22-11-2022, o Senhor Agente de Execução enviou uma notificação para “Banco 1...”, Rua ..., Lisboa, comunicando-lhe “que nos termos do artº 773º do Código do Processo Civil (CPC), se considera penhorado o crédito que o executado BB detém em consequência do deposito do cheque nº ...94, depositado na conta nº ..., da v/instituição, e bem assim todos e quaisquer outros créditos e ou depósitos, ficando este à ordem do signatário, até ao montante de 321 000,00 €” e “no prazo de 10 dias devem declarar se o crédito existe (…)”, conforme documento nº 2 junto com o requerimento executivo, cujo teor se dá como integralmente reproduzido.

3º A notificação mencionada em 2º foi rececionada por CC, funcionária de uma empresa que prestava serviços de correio, incluindo para a embargante.

4º A sede da embargante é na Rua ..., ... Lisboa.

5º Em 23-01-2023, o Senhor Agente de Execução enviou uma notificação para “Banco 1...”, Rua ..., Lisboa, comunicando-lhe “FUNDAMENTO DA NOTIFICAÇÃO: “Não tendo Vª. Ex.cia contestado a existência do crédito resultante da notificação para de penhora (de que se junta cópia), considera-se que reconheceram a existência deste, conforme ali indicado, pelo que, no prazo de 10 (DEZ) DIAS, devem proceder ao pagamento do valor de 321 000,00 euros, utilizando para o efeito as referências de pagamento indicadas no referido documento” (sic). IDENTIFICAÇÃO DO EXECUTADO “BB, NIF: ...50, BI: ...55-1” (sic) ADVERTÊNCIAS “Mais se adverte nos termos do n.º 3 do artigo 777.º do Código do Processo Civil, "não sendo cumprida a obrigação, pode o exequente ou o adquirente exigir, nos próprios autos da execução, a prestação, servindo de título executivo a declaração de reconhecimento do devedor, a notificação efectuada e a falta de declaração ou o título de aquisição do crédito” (sic). INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES “Como fazer o pagamento: Deverá proceder ao pagamento do respetivo valor, através de Multibanco, utilizando a referência bancária indicada no documento anexo. Em caso de dúvida não hesite em contactar o escritório do Agente de Execução (indicado no cabeçalho) que poderá esclarecer quanto ao procedimento a adotar”.

6º A notificação mencionada em 5º foi rececionada por CC, que deu conhecimento da mesma à embargante.

7º No dia 27/01/2022, o Banco 1... foi notificado - via Plataforma Eletrónica da Câmara dos Solicitadores – pelo Sr. Agente de Execução EE, para proceder ao bloqueio dos saldos de todas as contas tituladas pelo executado.

8º No dia ../../2022, por transmissão eletrónica de dados, através do ficheiro n.º ....RSP, o Banco 1... respondeu negativamente ao pedido de bloqueio/penhora de saldos solicitada, considerada a sua impenhorabilidade.

9º O crédito mencionado em 2º não existe.

Factos considerados não provados em Primeira Instância (Transcrição):

“Não se provaram, com relevância para a decisão da causa, os restantes factos alegados, desde logo, que a embargante tomou conhecimento da notificação constante em 2º”.

3.2. Da Modificabilidade da Decisão de Facto

Decorre do n.º 1 do artigo 662º do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

O recurso interposto pelo Exequente/Embargado visa a reapreciação da decisão de facto.

A Embargante/Recorrida veio invocar o incumprimento pelo Recorrente do ónus de impugnação previsto no artigo 640º do CPC, alegando que o Recorrente não individualizou os factos constantes da sentença recorrida considerados incorretamente julgados, nem o conteúdo específico dos meios de prova que impunham decisão diversa da recorrida, e nem a decisão que no seu entender, em substituição, deveria ter sido proferida sobre as concretas questões de facto impugnadas, pugnando pela improcedência do recurso, considerando-se assente a matéria de facto dada como provada e não provada na decisão recorrida.

Vejamos se lhe assiste razão.

A impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do CPC que dispõe que “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes”.

De acordo com este preceito é de exigir ao recorrente que obrigatoriamente especifique:

i. Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

ii. Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

iii. Quando a impugnação dos pontos da decisão da matéria de facto se baseie em provas gravadas deverá ainda indicar com exatidão as passagens da gravação relevantes e proceder se o entender à transcrição dos excertos que considere oportunos;

iv. A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

O legislador impõe de forma expressa ao recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto tal ónus de especificar, e o seu incumprimento implica a rejeição do recurso, na parte respeitante, sem possibilidade sequer de introdução de despacho de aperfeiçoamento.

A este propósito escreve Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, Almedina, 2014, p. 133) que o Recorrente “deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem no reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente (…)” mas também que importa que “não se exponenciem os requisitos a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a pretendida reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” e que, por outro lado, “quando houver sérios motivos para rejeição do recurso sobre a matéria de facto (maxime quando o recorrente se insurja genericamente contra a decisão, sem indicação dos pontos de facto; quando não indique de forma clara nem os pontos de facto impugnados, nem os meios de prova em que criticamente se baseia; ou quando nem sequer tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida) tal efeito apenas se repercutirá nos segmentos afetados (…)”.

Temos entendido como essencial que das conclusões formuladas pelo recorrente constem efetivamente os pontos da matéria de facto que impugna; é que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, que definem as questões a reapreciar pela Relação, pelo que o cumprimento do ónus decorrente do referido artigo 640º (alínea a) do n.º 1) impõe que nas mesmas sejam indicados todos os concretos pontos de facto que se pretendem impugnar (v. a este propósito, entre vários outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/11/2019, Relator Conselheiro António Leones Dantas, disponível em www.dgsi.pt, bem como todos os demais que se irão citar).

Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vem ainda distinguindo, para efeitos do disposto no referido artigo 640º, a previsão constante das alíneas a), b) e c) do n.º 1 (exigência da concretização dos pontos de facto incorretamente julgados, da especificação dos concretos meios probatórios convocados e da indicação da decisão a proferir) considerando que constituem um ónus primário “na medida em que têm por função delimitar o objeto do recurso e fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto” (v. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/03/2019, Relatora Conselheira Rosa Tching) da exigência da indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, a que se refere a alínea a) do nº 2 e que constitui um ónus secundário, tendente a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida.

Como se afirma no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/03/2019, salientando-se ainda que os aspetos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, “enquanto a falta de especificação dos requisitos enunciados no nº1, alíneas a), b) e c) do referido artigo 640º implica a imediata rejeição do recurso na parte infirmada, já, quanto à falta ou imprecisão da indicação das passagens da gravação dos depoimentos a que alude o nº 2, alínea a) do mesmo artigo, tal sanção só se justifica nos casos em que essa omissão ou inexatidão dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame pelo tribunal de recurso”.

Quanto ao ónus de indicar com exatidão as passagens da gravação, a concretização da indicação das passagens da gravação deve ser considerada atendendo ao fim ou objetivo, à ratio legis da norma que lhe está subjacente e que é responsabilizar o recorrente pelas afirmações em que funda o seu recurso, sujeitando-o, no limite, à disciplina legal da litigância de má-fé, e impedir também impugnações da decisão da matéria de facto sem um mínimo de concretização e de assento na prova pessoal produzida em audiência.

Por outro lado, o cumprimento do ónus de indicação exata das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser analisado casuisticamente e em conformidade com o princípio da proporcionalidade; de referir ainda que a indicação de forma cirúrgica de partes do depoimento, com especifica menção à concreta passagem da gravação, pode nem corresponder à forma como o depoimento da testemunha foi prestado, ao contexto em que a resposta foi dada e a pergunta formulada, ou aos subsequentes esclarecimentos que foram prestados, designadamente pelo confronto com prova documental, enfim de todo o enquadramento que se estabelece no decurso do depoimento da testemunha e que muitas vezes as vezes nem sequer deve (pode) ser extrapolado para afirmações isoladas e delimitadas, que comprometem na maior parte dos casos toda a lógica do depoimento.

Como já referimos, quanto à falta ou imprecisão da indicação das passagens da gravação dos depoimentos a que alude o n.º 2, alínea a), e tendo por base o principio da proporcionalidade, a imediata rejeição só se justificará nos casos em que essa omissão ou inexatidão dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame pelo tribunal de recurso.

Importa ainda ter presente o recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 12/2023, de 17 de outubro de 2023 (publicado no Diário da República n.º 220/2023, Série I de 14/11/2023) que uniformizou jurisprudência no sentido de que “[n]os termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa”.

Temos entendido que a Relação, chamada a reapreciar a prova, deve usar de alguma flexibilidade na interpretação da lei e atender ao princípio da proporcionalidade (neste sentido v. António Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, p. 770, referindo que “na jurisprudência do Supremo é notória a prevalência do entendimento no sentido de evitar a exponenciação dos ónus que a lei prevê nesta sede ou fazer deles uma interpretação excessivamente rigorista a ponto de ser violado o principio da proporcionalidade e de ser denegada a pretendida reapreciação da matéria de facto”).

In casu, analisadas as conclusões do recurso conclui-se que o Recorrente especifica os pontos da matéria de facto que impugna -o ponto único dos factos não provados e o ponto 9) dos factos provados-, indicando a decisão que, no seu entender, deve ser proferida relativamente aos mesmos [o primeiro deve ser julgado provado, e a redação do ponto 9) deve ser alterada], também refere os meios de prova, indicando as passagens dos depoimentos gravados que entende relevantes, e invocando ainda a contradição com os factos provados.

Assim, considerando o exposto, sem esquecer o principio da proporcionalidade e que deve ser dada prevalência à dimensão substancial sobre a estritamente formal, entendemos não ser de rejeitar o recurso na parte respeitante à reapreciação da matéria de facto, pelo que iremos conhecer do mesmo.

Vejamos então se existe erro no julgamento da matéria de facto.

Sustenta o Recorrente que deve ser julgada provada a matéria dada como não provada e alterada a redação do ponto 9) dos factos provados sugerindo a seguinte redação:

“O crédito mencionado no PONTO nº 2 existe porquanto a notificação a que alude o artigo 777º, nº 3, do Código de Processo Civil foi realizada e produziu todos os efeitos legais pois não houve declaração atempada de oposição pelo executada embargante Banco 1...”.

Invoca em prol da sua pretensão as declarações prestadas pelo legal representante da Embargante e pelas testemunhas GG, II, EE e CC.

Na motivação da sentença recorrida (que aqui transcrevemos na parte que releva) consta que:

“Desde logo, cumpre salientar que a factualidade constante nos pontos 1. a 5 e 7. e 8. resulta do teor do requerimento executivo, da tramitação da execução apensa e da certidão permanente da embargante.

Resulta do depoimento de parte prestado por JJ, na qualidade de legal representante da embargante, que o mesmo admitiu que a embargante recebeu e teve conhecimento da missiva mencionada no ponto 5, dando-se assim como provado o conhecimento da embargante sobre a mesma, afirmando que responderam à mesma, solicitando esclarecimento, através de carta simples, afirmando desconhecer a primeira notificação.

Assegurou ainda, de um modo convincente, que na morada para a qual foram enviadas as notificações – Rua ..., funciona a Associação ..., não funcionando a embargante, e que o correio do Grupo Banco 1... é tratado por uma empresa externa, presumindo que a pessoa que assinou os avisos de receção trabalha para tal empresa, que distribui o correio pelo grupo Banco 1

Esclareceu ainda, de um modo convincente, que não existia qualquer crédito do co-executado perante a embargante, na data da notificação.

A testemunha GG, que trabalha na exequente, afirmou que no sistema da embargante não consta a receção da 1º notificação – a a penhora de créditos, mas apenas da segunda (mencionada no ponto 5), à qual responderam, assegurando que o co-executado BB não tinha nenhuma conta bancária junto da Banco 1... com saldo penhorável, nem nenhum crédito sobre a embargante.

Atestou ainda que o Sr. agente de execução notificou a Banco 1... em quatro ocasiões para penhora de saldos de depósitos bancários, sendo a resposta sempre a mesma – inexistência de saldo ou saldo impenhorável.

O depoimento prestado por II, funcionária da embargante, corroborou os depoimentos anteriormente prestados relativamente ao facto do correio do grupo Banco 1... ser tratado por uma empresa externa que reencaminha as missivas consoante as moradas para que são dirigidas.

O Sr. agente de execução EE relatou as diligências por si encetadas para penhora de saldos de contas bancárias do co-executado junto da embargante, que sempre informou que inexistiam saldos ou eram impenhoráveis, bem como as notificações que enviou para penhora de créditos e a omissão de resposta por parte da embargante.

Por fim, foi inquirida CC, pessoa que assinou os avisos de receção respeitantes às notificações em causa nos autos, esclarecendo que trabalhou numa empresa que prestava serviço de correio para o Banco 1..., abrindo as cartas que tinham autorização para o efeito, enviando algumas para os serviços e outras eram digitalizadas, rececionando as cartas para penhoras, enviando para um departamento especificou ou pessoa, independentemente de se tratar da Associação ... ou Banco 1

Esclareceu ainda que os procedimentos foram recomendados pelo Banco 1..., que alterou os procedimentos, em data que não conseguiu concretizar, nada sabendo desta situação em concreto.

Do conjunto da prova produzida, o tribunal ficou convencido que inexiste o crédito mencionado em 2. dos factos provados, uma vez que BB não dispõe de créditos ou depósitos junto da Banco 1..., como reiteradamente o embargante foi dano conhecimento ao Sr. agente de execução aquando dos pedidos de penhora de saldos bancários.

Por outro lado, o tribunal ficou convencido que não obstante a notificação não ter sido enviada para a sede da embargante, foi dado conhecimento à mesma da notificação consta em 5. dos factos provados.

Finalmente, as respostas negativas relativas aos restantes factos, e para além do que já ficou dito, deveram-se à ausência e/ou insuficiência de prova sobre os mesmos, nomeadamente testemunhal ou documental, tendo o tribunal ficado com dúvidas sobre se foi dado conhecimento (ou não) à embargante da primeira notificação.

Com efeito, as testemunhas inquiridas (e o legal representante da embargante) negaram que tal notificação para penhora de créditos tenha chegado ao conhecimento da embargante. Por outro lado, a testemunha que assinou os avisos de receção nada sabia deste caso em concreto.

Assim sendo, tendo sido omitida uma formalidade legal – notificação endereçada para a sede ou local onde funciona normalmente a administração, desconhecendo se a administração funcionava normalmente naquele local, há falta de outros elementos, não pode o tribunal “presumir” que a penhora de créditos chegou ao conhecimento da embargante, pelo que tal factualidade é dada como não provada.”

Ouvidos os depoimentos prestados pelo legal representante da Embargante e pelas testemunhas GG, II, EE e CC, concluímos não ser merecedora de crítica a motivação da decisão da matéria de facto quando nela se considera que o crédito não existe e que não se provou que a embargante tomou conhecimento da notificação constante do ponto 2) dos factos provados.

Vejamos então.

Manifesta o Recorrente, no essencial, ao longo das suas alegações a sua discordância relativamente à valoração da prova e à convicção formada pelo Tribunal a quo, contrapondo a sua própria valoração.

Mas, e diga-se desde já, a prova há-de ser apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, com recurso às regras da experiência e critérios de lógica; “segundo o princípio da livre apreciação da prova o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas” (Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, 1993, p. 384).

Conforme decorre do disposto no artigo 607º n.º 5 do CPC a prova é apreciada livremente; prevê este preceito que o “juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”; tal resulta também do disposto nos artigos 389º, 391º e 396º do Código Civil, respetivamente para a prova pericial, para a prova por inspeção e para a prova testemunhal, sendo que desta livre apreciação do juiz o legislador exclui os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, aqueles que só possam ser provados por documentos ou aqueles que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes (2ª parte do referido nº 5 do artigo 607º).

A prova idónea a alcançar um tal resultado, é assim a prova suficiente, que é aquela que conduz a um juízo de certeza; a prova “não é uma operação lógica visando a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente) (…) a demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, (…) A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto” (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Manual de Processo Civil, 2ª Edição, Revista e Atualizada, p. 435 a 436).

Está por isso em causa uma certeza jurídica e não uma certeza material, absoluta.

É claro que a “livre apreciação da prova” não se traduz numa “arbitrária apreciação da prova”, pelo que se impõe ao juiz que identifique os concretos meios probatórios que serviram para formar a sua convicção, bem como a “menção das razões justificativas da opção pelo Julgador entre os meios de prova de sinal oposto relativos ao mesmo facto” (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Obra Cit. p. 655).

O “juiz [de 1ª Instância] explicará por que motivo deu mais crédito a uma testemunha do que a outra, por que motivo deu prevalência a um laudo pericial em detrimento de outro, por que motivo o depoimento de certa testemunha tecnicamente qualificada levou à desconsideração de um relatório pericial ou por que motivo não deu como provado certo facto apesar de o mesmo ser referido em vários depoimentos. E é ainda assim por referência a certo depoimento e a propósito do crédito que merece (ou não), o juiz aludirá ao modo como o depoente se comportou em audiência, como reagiu às questões colocadas, às hesitações que não teve (teve), a naturalidade e tranquilidade que teve (ou não)” (Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, p. 325).

No entanto, não nos podemos aqui esquecer da aplicação dos princípios gerais da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova; é, por isso, o juiz da 1ª Instância, perante o qual a prova é produzida, que está em posição privilegiada para proceder à sua avaliação, e, designadamente, surpreender no comportamento das testemunhas elementos relevantes para aferir da espontaneidade e credibilidade dos depoimentos que frequentemente não transparecem da gravação.

Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efetuada pelo Tribunal da Relação quando este conclua, com a necessária segurança, que a prova produzida aponta em sentido diverso e impõe uma decisão diferente da que foi proferida em 1ª instância, quando tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento na matéria de facto; neste sentido salienta Ana Luísa Geraldes (Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, p. 609) que “[e]m caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”.

De salientar ainda que, quanto à valoração das provas produzidas em audiência ou em documentos de livre apreciação, vigoram em ambos os casos para o julgador, quer na 1.ª Instância quer na Relação, as mesmas normas e os mesmos princípios, designadamente da livre apreciação da prova.

No caso concreto, está em causa o facto julgado não provado “que a embargante tomou conhecimento da notificação constante em 2º” e a redação do ponto 9) dos factos provados, o qual tem a seguinte redação: “9º - O crédito mencionado em 2º não existe”, sustentando ainda o Recorrente a existência de contradição entre os pontos 2), 5), 6) e 9) dos factos provados com o referido facto não provado.

Analisada tal factualidade, não vislumbramos qualquer contradição.

Assim, os pontos 2) e 5) reportam-se às notificações levadas a cabo pelo Sr. Agente de Execução em 22/11/2022 e em 23/01/2023, ao Banco 1..., Rua ..., Lisboa, constando do ponto 6) que esta última foi rececionada por CC, que deu conhecimento da mesma à Embargante, o que se não mostra contraditório com o facto do crédito não existir ou de se julgar não provado que a Embargante não tomou conhecimento da notificação constante em 2º. O que é distinto de se apreciar se existe erro de julgamento quanto a este facto não provado, se o mesmo deve ser julgado provado como pretende o Recorrente, e se deve ser alterada a redação do Ponto 9) dos factos provados.

Quanto a este último pretende o Recorrente que se julgue provado que o crédito existe porquanto a notificação a que alude o artigo 777º, nº 3, do Código de Processo Civil foi realizada e produziu todos os efeitos legais pois não houve declaração atempada de oposição pelo executada embargante Banco 1

Como facilmente se constata, o que o Recorrente pretende é que se conclua que a notificação prevista no artigo 777º do CPC foi regularmente efetuada e, nada tendo sido dito pelo Embargante, se retire a consequência de que reconheceu a existência do crédito; daqui decorre que o Recorrente não questiona verdadeiramente que, em face da prova produzida, o crédito não exista, mas que se julgue efetuada a notificação e reconhecida a existência do mesmo.

Porém, concluir pela regularidade da notificação efetuada para efeitos do artigo 773º e, perante o silêncio, pelo reconhecimento da divida, de forma a que o exequente possa exigir, nos próprios autos da execução, a prestação, servindo de título executivo a notificação efetuada e a falta de declaração, nos termos do n.º 3 do artigo 777º do CPC, contendo uma formulação conclusiva, que se prende já com as normas jurídicas a aplicar e, por isso, com a questão de direito, assume já natureza jurídica, não devendo ser levada a matéria de facto.

Relativamente à matéria de facto não provada, não podemos também deixar de concordar com o Tribunal a quo, sendo que das declarações do legal representante da Embargante e das testemunhas inquiridas não se pode concluir com segurança que a notificação para penhora do crédito tenha chegado ao conhecimento da Embargante, tanto mais que a testemunha CC, que assinou os avisos de receção não se recordava do caso em concreto, mencionando de forma genérica os procedimentos e referindo haver muita coisa que já não se lembra. Veja-se também que, nos respetivos depoimentos, o legal representante da Embargante admitiu que esta recebeu e teve conhecimento da comunicação referida no ponto 5) dos factos provados, mas desconhecer a primeira notificação, e a testemunha GG, referiu também que no sistema da Embargante apenas consta a receção da segunda comunicação, mas já não da primeira.

Conforme considerou o Tribunal a quo, tendo sido omitida uma formalidade legal, não tendo sido a notificação endereçada para a sede da Embargante, “não pode o tribunal “presumir” que a penhora de créditos chegou ao conhecimento da embargante.”

Na verdade, e ao contrário do que sustenta o Recorrente tal presunção não se pode retirar, designadamente do preceituado no artigo 500º n.º 1 do Código Civil.

Pretende o Recorrente que tendo a testemunha CC recebido as comunicações e assinado os avisos de receção quando se encontrava no exercício de funções que lhe foram confiadas pela Embargante há que presumir a responsabilidade do comitente nos termos do referido preceito, sendo que quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de fazer a prova a que a mesma conduz.

Dispõe o artigo 500º do Código Civil que “1. Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar. 2. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada. 3. O comitente que satisfizer a indemnização tem o direito de exigir do comissário o reembolso de tudo quanto haja pago, exceto se houver também culpa da sua parte; neste caso será aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 497.º”

Afigura-se-nos que uma simples leitura deste preceito permite concluir pela sua não aplicação à situação concreta; in casu, estamos perante a circunstância da notificação para penhora de crédito não ter sido enviada para a sede da Embargante e de ter sido rececionada por uma funcionária de uma empresa que prestava serviço de correio para o Banco 1..., abrindo as cartas que tinha autorização, enviando algumas para os serviços e procedendo-se à digitalização de outras, e não perante um caso de responsabilidade civil por danos causados por funcionário da Embargante.

O regime da responsabilidade do comitente pelos atos praticados pelo comissário depende da verificação dos seguintes pressupostos: a existência de uma relação de comissão, a prática de factos danosos pelo comissário no exercício da função e a responsabilidade do comissário. Está em causa uma responsabilidade objetiva do comitente, em que este responde independentemente de culpa sua, pelos danos causados pelo comissário, desde que sobre este recaia a obrigação de indemnizar, assumindo o comitente a posição de garante da indemnização perante o lesado, e gozando, em princípio, do direito de regresso contra o comissário, para se ressarcir do que haja pago (cf. n.º 3 do artigo 500º).

Ora, como já referimos, não estamos perante uma situação de responsabilidade civil, enquadrável no referido artigo 500º do Código Civil, não tendo aqui aplicação este preceito e nem sendo possível presumir, por essa via, que a penhora de créditos chegou ao conhecimento da Embargante, não beneficiando o Recorrente de uma qualquer presunção legal.

Pelo exposto, por nenhuma censura merecer a decisão a esse respeito proferida pela 1ª Instância, conforme com a prova constante dos autos, mantêm-se inalterada a matéria de facto impugnada pelo Recorrente.

3.3. Da Reapreciação de Direito

No que se refere à decisão jurídica propriamente dita, em face da manutenção da decisão da matéria de facto, terá a mesma também que se manter, tanto mais que a alteração da decisão jurídica no sentido pretendido pelo Recorrente, mesmo na perspetiva deste, pressupunha a alteração da decisão de facto.

Vejamos.

O Tribunal a quo entendeu que a notificação aludida no artigo 773º do CPC deve obedecer às formalidades da citação pelo que, não tendo sido efetuada para a sede da executada, se verifica nulidade da citação, sendo de concluir pela inexistência de título executivo, uma vez que a embargante não foi notificada no âmbito da notificação para penhora de créditos.

Estabelece o referido artigo 773º que a penhora de créditos consiste na notificação ao devedor, feita com as formalidades da citação pessoal e sujeita ao regime desta, de que o crédito fica à ordem do agente de execução (n.º 1); cumprindo ao devedor declarar se o crédito existe, quais as garantias que o acompanham, em que data se vence e quaisquer outras circunstâncias que possam interessar à execução (n.º 2), sendo que se o devedor nada disser, entende-se que ele reconhece a existência da obrigação, nos termos da indicação do crédito à penhora (n.º 4).

Não há dúvidas que a notificação para efeitos de penhora de créditos é feita com as formalidades da citação pessoal e sujeita ao regime desta em conformidade com o preceituado nos artigos 228º (para as pessoas singulares) e 246º (para as pessoas coletivas) do CPC.

No caso concreto importa considerar o regime previsto para a citação de pessoas coletivas.

Estabelecia o artigo 246º do CPC (na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 97/2019, de 26 de julho, em vigor à data dos factos, entretanto alterada pelo Decreto-Lei n.º 87/2024, de 07 de novembro) que:

“1- Em tudo o que não estiver especialmente regulado na presente subsecção, à citação de pessoas coletivas aplica-se o disposto nas subsecções anteriores, com as necessárias adaptações.

2- A carta referida no n.º 1 do artigo 228.º é endereçada para a sede da citanda inscrita no ficheiro central de pessoas coletivas do Registo Nacional de Pessoas Coletivas.

3- Se for recusada a assinatura do aviso de receção ou o recebimento da carta por representante legal ou funcionário da citanda, o distribuidor postal lavra nota do incidente antes de a devolver e a citação considera-se efetuada face à certificação da ocorrência.

4- Nos restantes casos de devolução do expediente, é repetida a citação, enviando-se nova carta registada com aviso de receção à citanda e advertindo-a da cominação constante do n.º 2 do artigo 230.º, observando-se o disposto no n.º 5 do artigo 229.º.

5- O disposto nos n.os 3 e 4 não se aplica às citandas cuja inscrição no ficheiro central de pessoas coletivas do Registo Nacional de Pessoas Coletivas não seja obrigatória.

6- Quando a citação for efetuada por via eletrónica, nos termos do n.º 5 do artigo 219.º, não é aplicável a dilação a que se refere o artigo anterior”.

Assim, a citação começa pelo envio de carta registada com aviso de receção, a qual é necessariamente enviada para a sede que conste no Registo Nacional de Pessoas Coletivas.

Ora, no caso dos autos, conforme resulta da factualidade provada, a carta de notificação para penhora de crédito foi enviada pelo Senhor Agente de Execução em 22/11/2022, para a Rua ..., Lisboa, sendo a sede da Embargante, à data, na Rua ..., ... Lisboa.

A notificação não foi, por isso, efetuada em cumprimento do preceituado no artigo 246º e 773º n.º 1 do CPC, tal como decidido pelo Tribunal a quo, ao que acresce nem sequer resultar demonstrado que a Embargante tenha tido conhecimento da mesma.

Por outro lado, conforme decorre do preceituado nos artigos 773º e seguintes, uma vez efetuada a notificação para penhora de créditos o notificado pode adotar uma das seguintes condutas: reconhecer expressamente e sem reservas a existência do crédito, reconhecer de forma expressa a existência do crédito, mas com a ressalva de que a exigibilidade da obrigação depende de uma prestação do executado, negar a existência do crédito ou ficar em silêncio, não efetuando qualquer declaração, presumindo-se neste caso a existência do crédito.

Reconhecida a existência do crédito, seja expressamente ou seja pela inação, cabe ao devedor depositar a respetiva importância em instituição de crédito à ordem do agente de execução ou, nos casos em que as diligências de execução sejam realizadas por oficial de justiça, da secretaria, e apresentar o documento do depósito ou entregar a coisa devida ao agente de execução ou à secretaria, que funciona como seu depositário (cfr. n.º 1 do artigo 777º), sob pena de ser executado a partir do titulo executivo judicial impróprio constituído pela certificação da notificação feita pelo agente de execução e da falta de declaração, nos termos do n.º 3 do artigo 777º (v. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Volume II, Almedina, 2020, p. 158)

Na execução movida nos termos do referido n.º 3 do artigo 777º do CPC, como ocorre no caso dos autos, o devedor que se tenha remetido ao silêncio pode em sede de oposição à execução impugnar a existência do crédito sendo, por isso, elidível a presunção acerca da existência do crédito assente no silêncio do terceiro devedor.

Se o silêncio do terceiro devedor constitui contra ele um título executivo judicial impróprio com base no qual, como já vimos, pode ser executado, a verdade é que não preclude a possibilidade de o devedor vir a provar, em oposição à execução, que a obrigação, afinal, não existia, não sendo a consequência cominatória do n.º 4 do artigo 773º do CPC idêntica à dos processos cominatórios plenos, constituindo antes uma mera presunção da existência da dívida, que o devedor pode ilidir.

Virgínio da Costa Ribeiro e Sério Rebelo (Ação Executiva Anotada e Comentada, 2.ª Edição, Almedina, 2017, p. 364 nota 312) esclarecem que ao contrário do que se passava anteriormente à Reforma de 2003, após a publicação do DL 38/2003, de 08/03, esta presunção decorrente do n.º 4 passou a ser ilidível ao permitir-se no artigo 860º, n.º 3 (atual artigo 777º, n.º 4) que o devedor possa demonstrar, em oposição à execução, que o crédito não existia, ficando apenas responsável pelos danos a que deu causa, afirmando ainda que o n.º 4 do artigo 777º “tem por finalidade temperar a presunção estabelecida no artigo 773.º, n.º 4, permitindo-se ao devedor alegar, para depois demostrar em oposição à execução que, apesar do seu silêncio, o crédito não existia” (Ação Executiva cit., p. 373).

A presunção de que o crédito existe, decorrente do silêncio do terceiro devedor, é ilidível, pelo que lhe é possível, uma vez executado, deduzir oposição à execução, invocando nela meios de defesa que tenha contra o crédito reclamado, incluindo, obviamente, a sua inexistência (v. Acórdão da Relação de Lisboa de 19/12/2024, Processo n.º 3746/11.4TBCSC-A.L1-7, Relator José Capacete; no mesmo sentido, entre outros, v. ainda os Acórdãos da Relação do Porto de 18/06/2024; Processo n.º 1193/17.3T8PRT-B.P1, Relator Fernando Vilares Ferreira e de 05/02/2024, Processo n.º 19628/22.1T8PRT-A.P1, Relatora Eugénia Cunha, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt).

Ora, também no caso concreto se mostra ilidida a presunção decorrente do n.º 4 do artigo 773º do CPC uma vez que consta expressamente da factualidade provada [cfr. ponto 9) dos factos provados] que o crédito mencionado na notificação efetuada pelo Senhor Agente de Execução não existe.

Em face do exposto, não se mostrando violadas as normas legais invocadas pelo Recorrente e não merecendo censura a sentença recorrida, que julgou procedente a presente oposição à execução mediante embargos de executado e declarou extinta a execução relativamente à Embargante Banco 1..., SA, improcede integralmente a apelação.

As custas do recurso são da responsabilidade do Recorrente atento o seu integral decaimento (artigo 527º do CPC).

IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Guimarães, 30 de abril de 2025

Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária

Raquel Baptista Tavares (Relatora)

Paulo Reis (1º Adjunto)

António Figueiredo de Almeida (2º Adjunto)