1388/18.5T8AMT-C.P1 - Tribunal da Relação do Porto

1388/19.5T8AMT-C .P1 Relatório Recorrente(s):. Recorrido(s):. Tribunal Judicial da Comarca de Porto Este - Juízo de Comércio B…, sócio e credor da Insolvente, veio apresentar parecer relativo à sociedade “C…, Lda.” onde conclui pela qualificação como culposa da insolvência, com afetação da sócia e gerente D…. Na sentença que declarou a insolvência da Devedora, não foi declarado aberto com carater pleno o incidente de qualificação da insolvência. O tribunal apelado, tendo apreciado se deveria declarar aberto o incidente de qualificação à luz do parecer apresentado pelo credor em causa, ora recorrente, decidiu “ que, por ser manifestamente extemporâneo e se mostrar precludido o direito a apresentar Parecer pelo credor em causa, não declaro aberto o incidente de qualificação da insolvência, determinando o oportuno arquivamento deste apenso. ” Inconformado, B… deduziu o presente recurso onde formula as seguintes conclusões: A douta sentença recorrida viola a lei porquanto faz errada interpretação e aplicação do prazo do n.1 do art.º 188º do CIRE e vem assente erro de facto. O recorrente não esteve presente nem foi representado na Assembleia alegadamente ocorrida no dia 07.01.2020 a que se refere a fundamentação da sentença, não podendo, por isso e quanto a ele, o tribunal a quo considerar ter corrido o prazo de 15 dias para alegar termos para a qualificação da insolvência, razão pela qual a sentença é nula porque contraditória com os fundamentos, constituindo erro de julgamento. O prazo de 15 dias contados da assembleia prevista no art. 155º do CIRE não correu (ou não precludiu) quanto ao recorrente, porquanto o recorrente é um dos 5 maiores credores da insolvente (em concreto, o segundo maior) e tinha de ter sido citado nos termos do n 3 do art.º 37º do CIRE para o processo de insolvência, o que não sucedeu. Por consequência, tudo o que se processou posteriormente padece de nulidade por preterição de uma formalidade obrigatória, a citação, que pode ser declarada oficiosamente ou a requerimento do interessado (art. 188º /v191º CPC) Em razão de economia processual e do principio do aproveitamento dos actos, o recorrente pretende apenas a admissão das suas alegações quanto à qualificação da insolvência e a competente abertura de incidente de qualificação de insolvência em nome do interesse publico e do seu próprio interesse em responsabilizar a gerência pela gestão absolutamente irresponsável, danosa e mesmo criminal que executou na insolvente com danos significativos para o recorrente, credores, Estado e Bancos. Por outro lado, e como bem declarou o STJ em acórdão de 13.07.17 (com fundamentação citada nestas alegações), o prazo de 15 dias previsto no n.1 do art.º 188º é ordenador em razão de interesse publico e da complexidade do acompanhamento de um processo de insolvência. É manifestamente o caso das alegações quanto à qualificação da insolvência interpostas pelo recorrente que devem ser admitidas pelos vários motivos supra expostos. Termina peticionando que a douta sentença recorrida seja revogada por outra que admita as alegações do recorrente quanto à qualificação da insolvência como culposa. Houve contra-alegações do Ministério Público onde termina requerendo a confirmação da sentença apelada e também de “C…, Lda.” igualmente no sentido da improcedência do recurso deduzido. Atenta a alegação de nulidade da sentença, o tribunal “a quo” proferiu despacho no qual corrige a decisão. Iremos reproduzir a parte concernente: “A nulidade invocada assenta no facto de o Tribunal ter fundado a sua decisão no facto de o Recorrente ter estado presente na Assembleia de apreciação do Relatório apresentado pelo Sr. Administrador de Insolvência ao abrigo do disposto no artigo 155.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas e terem decorrido mais de 15 dias após a realização de tal Assembleia quando foi apresentado o Parecer de qualificação apresentado pelo recorrente. Desde já diremos que se verifica erro manifesto do Tribunal na parte do aludido despacho de rejeição do parecer de qualificação quando ali se refere que o recorrente esteve presente ou fez-se representar por mandatário com poderes especiais na Assembleia de credores que se realizou em 07 de janeiro de 2020, quando efetivamente tal não corresponde à realidade, pois que, este credor não esteve presente em tal Assembleia nem se fez representar na mesma, tendo estado apenas presente (ou fez-se representar por mandatário) com poderes especiais, na Assembleia que se realizou no dia 04.02.2020, para aprovação do plano de Insolvência apresentado. Assim, nessa parte por ser manifesto o erro cometido e que decorre de uma simples leitura das respetivas atas das assembleias de Credores realizadas, impõe-se sanar o mesmo, passando a constar da decisão proferida que o recorrente não esteve presente na Assembleia de credores realizada em 07 de janeiro de 2020, que havia sido designada e regularmente convocada e publicitada para apreciação do Relatório apresentado ao abrigo do disposto no artigo 155.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.” Porém, ressalvado o assumido erro, entendeu o tribunal recorrido, independentemente de o recorrente não ter estado presente em tal Assembleia, “manter integralmente a decisão proferida de não declarar aberto o incidente de qualificação por considerar extemporânea a apresentação do parecer apresentado pelo recorrente.” II – Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar; O objecto do recurso é delimitado pelas alegações e decorrentes conclusões, não podendo este Tribunal de 2.ª instância conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não relevam. No caso, está em causa na presente instância recursal, tendo em conta a posição assumida pelo tribunal apelado após a dedução do presente recurso, apurar da eventual extemporaneidade da apresentação do parecer apresentado pelo recorrente. Direito Aplicável A decisão do tribunal recorrido ao não declarar aberto o incidente de qualificação da presente insolvência por considerar extemporâneo o parecer apresentado pelo apelante assentou em dois pressupostos. O primeiro tinha a ver com o Parecer apresentado pelo credor B… ter sido apresentado para além do prazo de 15 dias após ter sido realizada a Assembleia de Credores para apreciação do Relatório a que refere o artigo 155.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. O segundo implica com o entendimento expresso pelo tribunal “a quo” segundo o qual o referido prazo de 15 dias previsto no n.º 1 do artigo deve ser tido como peremptório e não meramente como um prazo ordenador. O primeiro argumento, conforme referiu posteriormente o próprio tribunal recorrido, deixou de fazer sentido. Sabe-se, afinal, que este credor não esteve presente na dita Assembleia nem sequer se fez representar na mesma, tendo apenas participado na Assembleia que se realizou no dia 04.02.2020, para aprovação do plano de Insolvência apresentado; note-se ainda que, relativamente a esta Assembleia de 04.02.2020, o prazo de 15 dias foi respeitado. Apreciando. Em termos de enquadramento legal, dispõe o artigo 188.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que: “Até 15 dias após a assembleia de apreciação do relatório ou, no caso de dispensa de realização desta, após a junção aos autos do relatório a que refere o artigo 155.º, o administrador de insolvência ou qualquer interessado pode alegar, fundadamente, por escrito, em requerimento autuado por apenso, o que tiver por conveniente para efeito de qualificação da insolvência como culposa e indicar as pessoas que devam ser afetadas por tal qualificação, cabendo ao juiz conhecer dos factos alegados e, se o considerar oportuno, declarar aberto o incidente de qualificação de insolvência, nos 10 dias subsequentes.” Desde logo, porque decisiva para aferir do recurso deduzido, haverá que determinar se este prazo “até 15 dias” assume caracter peremptório ou meramente ordenador. Ao invés do doutamente decidido, entendemos considerar a segunda hipótese como a mais adequada; estaríamos, pois, perante um prazo meramente regulador. A opção tomada assenta em dois considerandos fundamentais: o primeiro prende-se com a substância do problema suscitado e o segundo com razões de certeza e segurança jurídicas decorrentes do que tem sido o entendimento jurisprudencial claramente maioritário, praticamente unânime, deste tribunal e do STJ no único aresto recente que recenseamos. Começando justamente por este último argumento temos que, na pesquisa efectuada a este propósito e sempre procurando indagar dos arestos mais recentes, o entendimento sufragado foi veiculado, nesta nossa Secção Cível, pelos acórdãos do ano passado (2019) nºs7639/18.6T8VNG-D.P1 (ECLI:PT:TRP:2019:7639.18.6T8VNG.D.P1.C2) e 521/18.9T8AMT-C .P1 (ECLI:PT:TRP:2019:521.18.9T8AMT.C.P1.ED) e do ano de 2017 ( 2037/14.3T8VNG-E .P1). Todos apontam num exacto mesmo sentido segundo o qual “o prazo previsto no n.º2 do art.º 188.º do CIRE é meramente ordenador/disciplinador, ou seja, não tem qualquer natureza peremptória”; o mesmo ocorre nas decisões desta mesma Relação, doutras secções, disponíveis em dgsi.pt, no processo nº 393/19.6T8AMT-B .P1 (datado de 24.10.2019) e ainda no processo nº 991/12.9TYVNG-D .P1 (datado de 9 de Janeiro de 2020). Neste último caso, existe uma “nuance” no entendimento manifestado na medida em que, embora se admita, numa leitura mais estrita do texto legal, não ser possível a abertura do incidente de qualificação de insolvência após o prazo previsto no artigo 188.º , n.º 1, do CIRE , a solução adoptada acaba por confluir de molde a permitir tal abertura mesmo que decorrido o prazo em causa na medida em que se entendeu estarmos perante uma lacuna legal. Diga-se mesmo, que, nos anos recentes, não descortinamos qualquer decisão deste Tribunal da Relação em sentido contrário ao exposto. Do mesmo modo, o próprio STJ, na única decisão recente por nós detectada, datada de 13 de Julho de 2017, ECLI:PT:STJ:2017:2037.14.3T8VNG.E.P1.S2.FD, descreve logo no respectivo sumário que: “o prazo fixado no nº 1 do art. 188º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas para o administrador da insolvência ou qualquer interessado requerer a qualificação da insolvência como culposa tem natureza ordenadora ou disciplinadora do processado e não se traduz num prazo perentório ou preclusivo da prática daquele ato.” Mas naturalmente que o mais decisivo dos considerandos é aquele que procura atender ao caso concreto e à decisão jurídica que, a nosso ver, melhor se compagine com a factologia apurada. A qualificação da insolvência tem uma razão de ser que, salvo melhor opinião, não se pode esgotar nunca na mera dialéctica das partes envolvidas. Como referem Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 2015, págs. 687-688, “a questão da qualificação não é, nem pode ser, considerada como algo que se situa no estrito âmbito dos interesses particulares e, nessa medida, no âmbito da disponibilidade”; existe um interesse público relativo à segurança e confiança no tráfego jurídico económico e comercial e existe também um interesse legítimo e que deve ser tutelado pelo tribunal de propiciar uma protecção acrescida aos credores uma vez indiciadas situações de insolvência culposa. Na verdade, poderão apontar-se fundamentalmente três objectivos ou propósitos que explicam o espoletar do incidente de qualificação: naturalmente os punitivos (quanto aos agentes da insolvência que agem com culpa) mas também os ressarcitórios (relativamente aos credores), e ainda, igualmente de basilar importância, os preventivos, de cariz público, que têm a ver com o reforço da confiança no mercado económico. Daí que o juiz deva “ex officio”, mesmo depois de decorrido o prazo de quinze dias do artigo 188º do CIRE e até ao encerramento do processo (esta será o momento processual inultrapassável), determinar a abertura do incidente de qualificação de insolvência como culposa, por exemplo, se chega ao seu conhecimento uma condenação criminal do insolvente conexionada com os factos do processo insolvencial; do mesmo modo quando tal notícia decorre de uma iniciativa fundamentada de qualquer interessado ou do administrador de insolvência, ainda que para além daquele prazo, deverá o tribunal actuar em conformidade prosseguindo os diversos interesses, incluindo o público, acima assinalados. Averiguadas as origens históricas deste incidente e o carácter inquisitório do instituto vem sendo salientado por José Manuel Branco, em particular em “Qualificação da Insolvência (evolução da figura), Revista de Direito da Insolvência, n.º 0, julho de 2016, precisamente a necessidade de o incidente se libertar de “amarras formalistas” sublinhando o “caráter tendencialmente ordenador dos prazos do incidente, pelo menos no que concerne ao momento do início do processo.” Aliás este reforço do princípio do inquisitório resulta expressamente do artigo 11.º do CIRE , aplicável aos incidentes de qualificação de insolvência, pretendendo-se que, também nesta matéria, o juiz assuma “uma postura activa e indagadora” (Osório de Castro, Preâmbulo não publicado do Decreto-Lei que aprova o Código, em Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Ministério da Justiça, pág. 205). Concluída a natureza reguladora de tal prazo, haverá agora que, apreciando as especificidades do caso concreto, apurar se o tribunal deve admitir tal incidente. Já vimos que resulta agora, face à correcção assumida pelo tribunal “a quo”, indubitável que o interessado/ recorrente não esteve presente, nem se fez representar, na Assembleia ocorrida no dia 07.01.2020 a que se refere a fundamentação da sentença; donde, não terá corrido, em relação a ele, o prazo de 15 dias contados daquela assembleia a que alude o art. 155º do CIRE . Por outro lado, esse prazo foi respeitado se considerarmos a sua efectiva participação na Assembleia que se realizou no dia 04.02.2020, para aprovação do plano de Insolvência apresentado. Quanto à oportunidade de abertura do incidente nos termos definidos pelo artigo 188º do CIRE julgamos verificada, em concreto, essa necessidade, impondo-se a opção pelo carácter meramente ordenador do prazo fixado precisamente para permitir a indagação, em incidente próprio, dos factos alegados pelo recorrente. Neste sentido, bastará atender aos factos dados como provados decisão cautelar de arresto no Proc. nº 856/19.3T8PNF-A que correu na Comarca do Porto Este - Juízo Local Cível Penafiel em particular aqueles que aludem à circunstância de a insolvente, nomeadamente através da sua única gerente, D…, ter procedido a transferências de contas, a levantamentos em numerário ao balcão e a preenchimento de cheques em situações que configuram situações de sonegação e dissipação de dinheiro que devia estar no activo da empresa insolvente. Sublinhe-se que foi deduzida oposição a esse decretado arresto e que aquela foi julgada improcedente, mantendo o tribunal, mesmo após aferir da prova produzida pela insolvente, designadamente que “estão indiciariamente demonstrados nos autos levantamentos de mais de € 100.000,00 e, estando a requerida em situação económica difícil (como foi referido pela sócia-gerente), surge mais um factor que faz antever que o dinheiro seja retirado com vista à sua dissipação” (vide sentença que decidiu a oposição ao arresto, junta aos autos). Ou seja, pese o contraditório propiciado à insolvente, o tribunal manteve incólume a decisão de arresto decretada por entender estar em causa uma eventual dissipação e sonegação dolosa de bens. Donde, como resulta do exposto, existem nos autos indícios bastantes que exigem a abertura do incidente de qualificação da insolvência: permitida pela natureza meramente reguladora do prazo previsto no artigo 188º: justificada pela especificidade da situação processual deste interessado (recorrente) que não foi convocado para a assembleia de apreciação do relatório, reagindo atempadamente assim que interveio nos autos; e - exigida pelos factos indiciariamente apurados que foram inclusivamente dados como demonstrados em sucessivas decisões judiciais mesmo após escrutinada a versão aventada pela própria insolvente. Procederá, portanto, o recurso deduzido. Resta proceder à sumariação prevista no artigo 663º, nº7 do Código do Processo Civil: …………………………… …………………………… …………………………… Decisão Pelo exposto, decide-se julgar totalmente procedente o recurso deduzido, revogando-se a decisão apelada e determinando que se declare aberto o incidente de qualificação da insolvência. Custas, a final, pela massa. Porto, 16 de Junho de 2020 José Igreja Matos Rui Moreira João Diogo Rodrigues