03412/10.8BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. São raros os casos em que a previsão da alínea a), do n.º1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, se pode dar por preenchida: a evidência a que este preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações.

2. Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas alíneas b) e c) do mesmo preceito.

3. É pedido de medida antecipatória o pedido de suspensão da eficácia do acto do INFARMED que ordenou o cancelamento do alvará de uma farmácia, com o consequente encerramento da mesma, quando, no caso concreto, é pedido, implícita e necessariamente, a intimação provisória da Entidade Requerida a conceder uma licença, titulada por um averbamento ao alvará existente, a consentir a alteração da participação social da sociedade proprietária da farmácia que era detida por um farmacêutico e passou a ser detida por uma sociedade.

4. Também é um pedido de providência antecipatória o pedido, implícito no primeiro, de autorização precária para o prosseguimento da actividade da Farmácia assim como o pedido de autorização da sua transferência para outro local.

5. Tratando-se, como se trata, de medidas antecipatórias, as Requerentes deviam demonstrar, desde logo, que é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo virá a ser julgada procedente.

6. Sendo as questões jurídicas em causa complexas e equivalentes os argumentos esgrimidos pelas partes, impõe-se, nestas circunstâncias indeferir os mencionados pedidos de providências cautelares antecipatórias.*

* Sumário elaborado pelo Relator

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde – INFARMED, IP., interpôs, a fls. 351 e seguintes, o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 19.01.2011, a fls. 328 e seguintes, pela qual foi julgada procedente a providência cautelar interposta pelas sociedades P… – Actividades de Saúde, S. A. e Farmácia S…, S.A., relativa ao acto praticado pela ora Recorrente, a ordenar o cancelamento do alvará e o encerramento da Farmácia “S…”.

Invocou para tanto que a sentença recorrida, ao suspender o acto apreço, incorreu em erro na aplicação ao caso concreto do disposto na alínea b) do n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

As Recorridas contra-alegaram, defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer, também no sentido da improcedência do recurso

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:

1.ª A douta Sentença recorrida considera que no caso em análise a presente providência cautelar deve ser considerada procedente, por se verificarem os requisitos do fumus boni iuris, na vertente do fumus non malus iuris, e do periculum in mora.

2.ª Contudo, e com o devido respeito, o Tribunal a quo não tem razão.

3.ª O DL 307/2007 estabelece diversas regras, imperativas, para a abertura e funcionamento das farmácias de oficina, nomeadamente, no que diz respeito à sua propriedade por sociedades comerciais.

4.ª Nos termos do artigo 25.º do DL 307/2007, cabe ao INFARMED o controlo e a fiscalização dessas regras, já que é o INFARMED quem emite o alvará necessário para a abertura e funcionamento de uma farmácia, assim como, é a este Instituto que cabe averbar nos alvarás a alteração de propriedade ou a transferência de localização de uma farmácia.

5.ª No presente caso, o INFARMED estava vinculado à prática do acto suspendendo, uma vez que, se não cancelasse o Alvará n.º 3..., estaria a violar o artigo 14.º/2 do DL 307/2007, ao permitir que uma sociedade comercial anónima em que o capital social não é representado por acções nominativas, fosse proprietária, ainda que de forma indirecta, de uma farmácia.

6.ª Por outro lado, estaria a impedir que fosse controlado e fiscalizado o respeito pelo limite de quatro farmácias relativamente aos titulares da Farmácia S…, conforme determina o artigo 15.º do DL 307/2007.

7.ª Além do já referido, o INFARMED também estava vinculado à prática do acto suspendendo já que o facto da sociedade Farmácia S…, S.A. ter adquirido a totalidade do capital social da sociedade P… – Actividades em Saúde, S.A. (sociedade detentora da Farmácia S…), implicaria também o desrespeito pelo artigo 16.º do DL 307/2007, já que poderia haver sociedades indirectamente proprietárias da Farmácia S… que, derivado da sua actividade, estariam impedidas de deterem farmácias.

8.ª Refira-se ainda que, o INFARMED é um verdadeiro garante da legalidade do funcionamento das farmácias, motivo pelo qual se o INFARMED se eximir desse papel estará a defraudar a lei e a violar o Principio da Legalidade a que se encontra vinculado pela Constituição da República Portuguesa e pelo artigo 3.º do CPA, pelo que, a vinculação à prática do acto suspendendo é absoluta.

9.ª Assim, para além de se constatar que o acto suspendendo não padece de qualquer vício, também se constata a improcedência da pretensão das Requerentes na acção administrativa especial de que esta providência é instrumental.

10.ª Ou seja, não se verifica o requisito do fumus boni iuris, na sua vertente do fumus non malus iuris, para que esta providência possa ser declarada procedente.

11.ª Também não se verifica o requisito do periculum in mora, já que, facilmente se conseguiria determinar o prejuízo resultante do cancelamento do alvará n.º 3464, de 17.03.2009, para funcionamento da Farmácia S…, prejuízo esse que seria calculado através de um cálculo médio de facturação diária multiplicado pelo número de dias em que a farmácia estaria encerrada.

12.ª Além disso, também não será pela perda de clientela que se verifica este requisito do periculum in mora. Isto porque, as Requerentes pretendem a transferência da Farmácia S… e, sendo evidente que a clientela tem carácter territorial, se o acto sub judice não for suspenso não será por esse facto que haverá lucros cessantes por perda de clientela, uma vez que, se o acto for suspenso sempre haverá transferência da referida farmácia e consequente perda de clientela.

13.ª O requisito do periculum in mora não pode ser avaliado face a situações hipotéticas ou eventuais como fez o Tribunal a quo, ao considerar verificado este requisito também pela “cessação de eventuais relações laborais”.

14.ª Num juízo de proporcionalidade stricto sensu, terá um muito maior custo suspender o acto suspendendo do que indeferir a presente providência, já que suspender o acto sub judice, significa aceitar uma derrogação absoluta do Regime Geral das Farmácias de Oficina, sem que haja o benefício de manter mais uma farmácia em funcionamento naquela zona, dada a vontade da proprietária transferir a Farmácia S…

15.ª Assim, resulta evidente que não esteve bem o douto tribunal a quo ao julgar procedente a providência cautelar de suspensão do acto sub judice, tendo violado o disposto nos artigos 120.º/1/b) e 120.º/2 do CPTA.

A sentença fixou como indiciariamente provada a seguinte matéria de facto:

i) A propriedade da Farmácia S…, sita na Av…., freguesia da Reboleira, concelho de Amadora, distrito de Lisboa, está averbada em nome da sociedade P… Actividades em Saúde, S.A., cujo único accionista era o farmacêutico Dr. N…, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados.

ii) No dia 30 de Dezembro de 2009, deu entrada no INFARMED, o pedido de averbamento de alteração da participação social da sociedade P… - Actividades cm Saúde, SA, tendo a única accionista desta sociedade passado a ser a sociedade FARMÁCIA S…, S.A., por ter adquirido a totalidade das acções representativas do capital social daquela sociedade, mediante Contrato de Compra e Venda de Acções e Cessão de Crédito datado de 16 de Dezembro de 2009, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados.

iii) No dia 30 de Dezembro de 2009, deu igualmente entrada no INFARMED, pedido de cancelamento do registo do Dr. M… como Farmacêutico Substituto da mencionada farmácia e pedido de registo da Dra. A… como Farmacêutica Substituta da Farmácia S…, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados.

iv) No dia 19 de Janeiro de 2010, através do oficio no 002557, foi solicitada a rectificação do contrato de sociedade P… - Actividades em Saúde, S.A., a fim de serem suprimidas as referências às menções “comércio e indústria farmacêutica”, “fabricação” e “parafarmácia”, atento o disposto nos artigos 16°, alínea d) e 27º, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de Agosto, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados.

v) Em 8.11.2010, a Requerente requereu que se procedesse ao averbamento no respectivo alvará da nova localização solicitada para a Farmácia S…, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados.

xi) Em 18.11.2010, o Conselho Directivo da entidade requerida deliberou cancelar o alvará nº. 3664, datado de 17 de Março de 2009, para funcionamento da Farmácia S…; ordenar o encerramento da mesma e, bem assim, declarar extinto, por inutilidade superveniente, conforme emerge da análise de fls. 130 a 136 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido [acto suspendendo].

xii) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram os autos.

Importa ainda aditar os seguintes factos relevantes (artigo 712º, n.º1, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos)

XIII) A S… Investimentos – SGPS, S.A. é a única accionista da Farmácia S… S.A – facto admitido pelas Requerentes e documento 1 do articulado inicial, a fls. 132.

XIV) O capital social da S… Investimentos – SGPS, S.A. é detido por duas únicas accionistas, a S… SGPS, S.A. e a S… Investimentos, BV - facto admitido pelas Requerentes e documento 5 do articulado inicial.

XIII) São accionistas da S…, SGPS, S.A., a sociedade L… (empresa da indústria farmacêutica), a F… e o M… (entidades do “Universo ANF”); bem como diversas companhias de seguros não-vida, prestadoras de cuidados de saúde em matéria de acidentes de trabalho – facto admitido pelas Requerentes e documento 13 do articulado inicial.

Enquadramento jurídico.

Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Algo evidente é algo que não oferece dúvida, incontestável, certo (ver dicionário no sítio http://www.priberam.pt/).

O que é evidente não precisa de ser explicado, para um destinatário mediano, bem entendido. O que precisa de explicação já não é evidente.

Aqui falamos, claro está, de uma evidência não meramente lógica mas jurídica, a evidência de que a pretensão é procedente.

Mas para não se descolar os conceitos jurídicos do conceito comum, de forma a que os destinatários das decisões as possam compreender o melhor possível, só poderemos dar por preenchida esta previsão legal quando a procedência se imponha claramente, seja incontestável, certa para quem tem o mínimo de formação jurídica.

Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).

Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.

Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.

Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c).

Tal como se defendeu na sentença recorrida, entendemos não ser evidente nem a procedência nem a improcedência do processo principal.

As posições assumidas pelas partes mostram ser plausível a defesa de ambas as posições.

Pelo que não se verifica a previsão da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Importa assim averiguar se estão preenchidos os requisitos mencionados ou na alínea b) ou na alínea c) deste preceito.

Aqui se dispõe:

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

(…)

b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

Num ponto, decisivo, divergimos do decidido a este propósito pela Primeira Instância.

São formulados dois pedidos cautelares:

O primeiro é de suspensão da eficácia do acto do INFARMED que ordenou o cancelamento do alvará 3… da Farmácia S…, com o consequente encerramento da mesma.

O segundo, alternativo, de decretamento provisório de autorização precária para prosseguimento ou retoma da actividade da Farmácia e, bem assim, para transferência da respectiva localização.

O primeiro pedido, em termos abstractos, seria configurável como o pedido de uma providência conservatória, a manutenção do estado de coisas anterior ao cancelamento do alvará.

Sucede que no caso concreto o que se pede, logo em primeiro lugar, é, implícita e necessariamente, a intimação provisória da Entidade Requerida a conceder uma licença, titulada por um averbamento ao alvará existente.

A continuação da actividade por parte da Farmácia S… pressupõe necessariamente a intimação da Entidade Administrativa a consentir a alteração da participação social da sociedade proprietária da Farmácia, a sociedade P…, que era detida pelo farmacêutico N… e passou a ser detida pela sociedade Farmácia S…, S.A., através do competente averbamento ao alvará inicial.

O mesmo se diga em relação ao pedido que está aliás implícito no primeiro, de autorização precária para o prosseguimento da actividade da Farmácia, assim como o pedido de autorização da sua transferência para outro local.

Trata-se em ambos os casos de requerer uma tutela antecipatória, como aliás, as Requerentes reconhecem no artigo 157º da petição inicial.

O que muda significativamente a apreciação da presente providência.

Tratando-se, como se trata, de medidas antecipatórias, as Requerentes deviam demonstrar, desde logo, que é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo virá a ser julgada procedente.

Não é o caso.

Os dois fundamentos essenciais do acto impugnado – e que obstam ao prosseguimento da actividade da Farmácia S… nos termos aqui requeridos – são:

1º O disposto no artigo 15º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.8, que proíbe a propriedade, exploração ou gestão, directa ou indirecta, de mais de 4 farmácias por parte da mesma pessoa colectiva ou singular, e por não ser possível determinar no caso se esse preceito é ou não respeitado, dado que uma das sociedades indirectamente proprietária da Farmácia S…, a sociedade S… Investimentos – SGPS, S.A. não tem o capital social representado por acções nominativas.

2º O disposto no artigo 16.º do mesmo diploma, por existirem sociedades indirectamente proprietárias da Farmácia S… que, derivado da sua actividade, estão impedidas de deterem farmácias; isto porque o INFARMED constatou que a sociedade S… SGPS, S.A tem como accionistas, entre outras, as sociedades L… (empresa da indústria farmacêutica), a F… e o M… (entidades do “Universo ANF”), bem como diversas companhias de seguros não-vida, que são prestadoras de cuidados de saúde em matéria de acidentes de trabalho.

Ora estes fundamentos que seria necessário afastar para se intimar a Entidade Requerida a autorizar a continuação da actividade da Farmácia nos termos requeridos não são manifestamente ilegais, pelo que não se mostra como provável que o processo principal venha a ter êxito.

Pelo contrário, os argumentos esgrimidos por ambas as partes mostram-se equivalentes e complexas as questões jurídicas que suscitam.

O que significa dizer que não se verifica desde logo o primeiro requisito para o decretamento da providência.

Sendo os requisitos mencionados no preceito em análise cumulativos, basta não se verificar um para se impor o indeferimento da providência cautelar, com prejuízo do conhecimento dos demais (neste sentido ver os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 02.11.2006, no processo 0856/06, e de 30.05.2007, no processo 049/07).

De tudo o exposto resulta que se deve julgar improcedentes os pedidos cautelares formulados e, assim, procedente o recurso jurisdicional.

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência:

A) Revogam a sentença recorrida;

B) Indeferem os pedidos cautelares aqui deduzidos.

Custas pelas Recorridas.

Porto, 20 de Maio de 2011

Ass. Rogério Martins

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Antero Pires Salvador