01574/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I. O acatamento pelo empreiteiro de qualquer decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes não se considera aceitação tácita. Todavia, se, dentro do prazo de oito dias, a contar do conhecimento da decisão, o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite.

II. No domínio das acções administrativas emergentes do incumprimento do contrato de empreitada, a aceitação de determinadas decisões do dono da obra é relevante em termos de procedência do pedido, configurando assim uma "excepção peremptória".

III. O prazo de caducidade para ser exercido o direito de acção para exigir o cumprimento do contrato de empreitada, também configura uma "excepção peremptória".

IV. São de conhecimento oficioso as excepções peremptórias cuja invocação a lei não torne dependente da vontade do interessado, isto é, quando for estabelecida em matéria excluída da sua disponibilidade.

V. A caducidade dos prazos impostos por lei ao empreiteiro, quer para reclamar ou formular reserva dos seus direitos (referido em I), quer para intentar a respectiva acção de cumprimento do contrato (referido em III) não é de conhecimento oficioso, uma vez que tal matéria não está excluída da disponibilidade das partes. Tal disponibilidade resulta da natureza patrimonial desses direitos, da possibilidade dos litígios emergentes serem submetidos a Tribunal Arbitral, da obrigatoriedade de tentativa extrajudicial e, finalmente, da inexistência de razões de ordem pública a justificar que, o regime da intempestividade dos recursos contenciosos (protecção do caso decidido) seja aplicável às acções administrativas.

Acordam na 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O MUNICÍPIO DE OEIRAS, representado pela sua Presidente, recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, que julgou parcialmente procedente o pedido indemnizatório emergente de responsabilidade contratual do Estado, formulado pelo recorrido "A...", formulando as seguintes conclusões:

a) destinando-se a acção a aferir da eventual responsabilidade contratual do Estado, decorrente de contrato de empreitada de obras públicas, é aplicável o regime jurídico estabelecido pelo dec. Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro;

b) tendo a ora recorrida pedido ao recorrente o pagamento de Esc. 4.260.000$00, o mesmo respondeu, através de ofício de 29 de Novembro de 1995, que recusava o pagamento da verba solicitada, reiterando tal posição por ofício de 8.3.1996, embora aceitasse a prorrogação do prazo contratual inicialmente estipulado;

c) perante esta tomada de posição, e nos termos do disposto no art.º 227º do supra citado diploma, o Recorrido dispunha do prazo de oito dias contados do conhecimento da decisão do Recorrente para reclamar ou formular reserva dos seus direitos. Não o fazendo, a lei atribui ao seu silêncio o valor de aceitação tácita, pelo que, em suma, dever-se-á considerar que o Recorrido aceitou tacitamente a decisão do Recorrente em não pagar a verba reclamada;

d) E tendo os factos apresentados pelas partes e dados como provados, sido incluídos, pelo Meritíssimo Juiz, na fundamentação de facto que serviu de base à sentença proferida, cumpriria ao Tribunal a quo apreciar a matéria em pareço;

e) Não o fazendo, deixou de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar, pelo que a sentença assim proferida padece do vício de nulidade previsto no art.668º, n.1 al. d) do Cód. Proc. Civil, aplicável ao presente recurso ex vi do art. 102º da L.P.T.A. e que deve ser apreciado e declarado por esse Venerando Tribunal;

f) Por outro lado, e ainda como consequência directa da apreciação pelo Tribunal, da aceitação (tácita) pelo Recorrido da decisão do Recorrente, expressa por ofício de 29 de Novembro de 1995, resulta a sua falta de legitimidade em poder demandar judicialmente o Recorrente;

g) Nesse sentido já se pronunciou diversas vezes esse Venerando Tribunal, atento o disposto no art.º 53º, n.º 4 do Código de Procedimento Administrativo e no art. 47º do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo, aplicável ex vi do art.º 1º e 2º da L.P.T.A., dispondo que "Não pode recorrer quer tiver aceitado, expressa ou tacitamente, o acto administrativo depois de praticado;

h) Constituindo a ilegitimidade de uma da partes do processo matéria do conhecimento oficioso do Tribunal (art.º 494, al. e) do C.P.C.), não poderia o Tribunal a quo deixar de se pronunciar sobre a questão;

i) Não o fazendo, viola o comando consagrado no n.º 2 do art.º 660º do C.P.C., pelo que, mais uma vez, a sentença recorrida padece do vício de nulidade previsto na alínea d) do n.º1 do art.º 668º do C.P.C., por omissão de pronúncia por parte do Juiz, sobre questão que devesse apreciar;

j) Por último, e das disposições conjugadas dos artigos 226º e 228º do supra referido diploma, resulta que o Recorrido dispunha do prazo de 132 dias contados a partir da data do conhecimento da decisão do Recorrente com a qual não se conformou, para agir judicialmente;

k) Esta regra estabelecida no art.º 226º sobrepõe-se ao regime geral previsto no n.º 1 do art.º 71º da L.P.T.A, pelo que o empreiteiro, querendo agir judicialmente contra o dono da obra, terá de o fazer dentro do prazo de 132 dias contados a partir da data do conhecimento da decisão do dono da obra, sob pena da caducidade do seu direito;

l) Trata-se de uma disposição especial apenas aplicável ao empreiteiro e não ao dono da obra e que visa precisamente acautelar que a segurança jurídica e económica da parte pública contratual, possam ser ameaçadas indefinidamente;

m) Estipulando um prazo de caducidade para o empreiteiro poder exercer o seu direito de acção, pretendeu o legislador acautelar o interesse público de segurança jurídica e económica essenciais à boa administração pública;

n) Tendo o Recorrente notificado o Recorrido que declinavas o pagamento da verba reclamada, através de ofício de 29.11.1995, será a partir desta data que começa a correr o prazo previsto no referido art.º 226º;

o) E nem se invoque que o pedido foi novamente formulado através de ofícios de 11.3.1996 e de 17.3.1998, onde juntavam Aviso de Lançamento n.º 336, de 29.2.1996, sob a designação "Encargos resultantes da n/ carta de 31.8.1995: 2 meses X 2.130.000$00", já que se tratou de mera repetição do pedido originalmente feito por ofício de 31.8.1995 e que, por si só, não interrompe o prazo de caducidade que se iniciou com a notificação ao Recorrido do teor do ofício do Recorrente de 29.11.199;

p) Refira-se, a este propósito, o douto Acórdão desse venerando Tribunal, de 14.6.1995, onde se concluiu que " (...) II - O prazo de caducidade estabelecido no art. º 222º do dec. Lei n.º235/86, inicia-se com a notificação ao empreiteiro da decisão u deliberação do dono da obra, proferida pelos seus órgãos competentes, que negou o direito ou pretensão a que aquele se arroga. III - A prolação de novo acto, com o mesmo sentido, ainda que com fundamentação diversa, é irrelevante para efeitos de renovação de prazo de caducidade";

q) Por outro lado, verifica-se que o recorrido, só em 30 de Outubro de 1998, requereu junto do Conselho Superior de Obras Públicas, a tentativa de conciliação extra judicial, prevista nos art. 231º e seguintes de Dec. lei n.º 405/93, tendo sido notificado da acta da reunião da Comissão e do "Auto de Não Conciliação" por ofício de 9 de Março de 1999;

r) Tendo o ora Recorrente sido citado para contestar a acção judicial que originou o presente recurso em 29 de Junho de 1999,

s) Face aos factos acima descritos, é notória a caducidade do direito que assistia ao Recorrido de agir judicialmente contra o Recorrente, nos termos que lhe assistia face ao disposto nos arts.º 226º e 228º do supra citado diploma;

t) Sendo manifesto o interesse público da norma contida no citado art.º 226º e sendo a caducidade do direito de agir judicialmente, matéria de conhecimento oficioso, deveria o Tribunal a quo ter-se pronunciado e dela ter conhecido;

u) Pelo que, mais uma vez, entende o Recorrente que tendo os factos ora em apreço sido carreados para o processo e incluídos na fundamentação de facto da sentença de que se recorre, foi violado o comando estabelecido no n.º 2 do art.º 660º do C.P.C.;

v) Pelo que se requer a esse Venerando tribunal que conheça da nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia sobre questões que devia apreciar, nos termos do disposto na al. d) do n.º 1 do art. 668º do C.P.C., neste caso por não ter conhecido da caducidade do direito do recorrido em accionar judicialmente o Recorrente;

w) Caducidade essa que pode ser conhecida e declarada por esse Venerando Tribunal, o que desde já se pede.

Conclui pedindo que o recurso seja julgado procedente e, em consequência, declarada nula a decisão recorrida, por omissão de pronúncia sobre questões que deveria ter apreciado, nos termos do disposto nos arts. 660º, n.º 2 e 668º, n.º1 al. d) do C.P.C. e, a final, reconhecida e declarada a ilegitimidade da ora Recorrida e reconhecida e declarada a caducidade do direito do Recorrido em demandar a ora Recorrente.

Não houve contra-alegações.

O M.ºP.º junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2. 1 Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:

a) A Autora dedica-se à actividade da construção civil e obras públicas;

b) No âmbito da sua actividade foi-lhe adjudicada pela Câmara Municipal de Oeiras a empreitada denominada "Remodelação do Cine- Teatro de ...";

c) Tendo sido o respectivo contrato de empreitada celebrado em 27.1.1995, nos termos constantes do documento n.º 1 que ora se junta e se dá integralmente reproduzido;

d) A autora encontrou nas escavações uma cisterna;

e) A Autora requereu junto do Conselho Superior de Obras Públicas, em 30.10.1998, a tentativa de conciliação extra judicial;

f) Conciliação essa que se revelou infrutífera, conforme Auto de Não Conciliação que a Autor recebeu em 10.3.1999, o qual se junta sob o documento n.º 5 e se dá integralmente reproduzido;

g) Durante a execução da empreitada, surgiu nas escavações a cisterna identificada no ponto 4, o que determinou a paragem dos trabalhos no alçado direito do edifício em recuperação, durante mais de dois meses, por instrução do dono da obra, tendo prosseguido os restantes trabalhos da obra;

h) O dono da obra não indicou qual a solução estrutural a ser utilizada na resolução da extensão do edifício a ser construído anexo ao alçado direito, durante o referido período de dois meses;

i) A paragem referida em g) e o facto mencionado em h), determinaram para a Autora prejuízos não apurados, tendo a Autora debitado ao Réu, em 11.3.1996, através do Aviso de Lançamento 0336 de 29.2.1996, a importância de esc. 4.260.000$00 a esse título;

j) A Autora, em 17.3.1998, solicitou para fecho de conta da empreitada, o respectivo pagamento;

k) A Autora nunca obteve resposta a este requerimento;

l) Aqueles trabalhos tiveram vários desenvolvimentos de que e aponta: a) Instruções transmitidas ao empreiteiro em 17.7.1995 e confirmadas no fax da Autora, que se junta como doc. n.º 1, aqui dado por reproduzido na íntegra; b) Inclusão pela Autora na Lista de Trabalhos Imprevistos, na carta que a mesma enviou à ré; c) Novas instruções transmitidas ao empreiteiro em 5.8.1995 e confirmadas no fax da autora (Doc. n.º 3) ; d) Discussão em reunião de obra, conforme Acta enviada via fax, pela Autora; e) Envio da solução para a estrutura da zona da cisterna, transmitidas pelos faxes do réu, de 22.8.1995 e 31.8.1995 e pelo ofício igualmente do réu, datado de 6.9.1995;

m) Solicitado pela Autora o pagamento de esc. 4.260.000$00, a ré respondeu por ofício datado de 29.11.1995 que não aceitava;

n) Novamente instado pela Autora, voltou o réu a responder por ofício de 8.3.1996, pela não responsabilização de qualquer quantia;

o) Para acautelar o valor histórico e arqueológico do achado, o Réu solicitou ao Centro de Estudos Arqueológicos do Concelho de Oeiras, parecer sobre a referida estrutura, o qual o emitiu, no sentido de ser carenciado de qualquer valor;

p) Contudo, aceitando que o desenvolvimento normal dos trabalhos houvesse sido prejudicado pela necessidade de coordenar a solução da zona da cisterna, com os restantes trabalhos, concedeu o réu a prorrogação do prazo da empreitada á Autora, por dois meses.

2.2. Matéria de direito

O recorrente insurge-se contra a decisão recorrida que o condenou a pagar o montante a liquidar em execução de sentença, imputando-lhe três vícios: i) omissão de pronúncia; ii) erro de julgamento, por não ter declarado a ilegitimidade activa, por aceitação pelo recorrida da decisão de não pagamento das quantias pedidas na acção; iii) erro de julgamento por não ter declarado a caducidade do direito de interpor a presente acção.

Vejamos cada um deles, pela ordem indicada.

i) Omissão de pronúncia

Diz o recorrente que a sentença não se pronunciou sobre a aceitação tácita do recorrido da decisão de não pagar as quantias pedidas nesta acção (227º do Dec. Lei 405/93, de 10/12), nem sobre a questão da caducidade do direito de acção, perante o decurso do prazo de 132 dias referidos no art. 226º do mesmo diploma legal. Sendo ambas as questões de conhecimento oficioso, entende o recorrido que a falta de apreciação das mesmas viola o art. 660º, 2 e gera a nulidade da sentença prevista no art. 668º, 1, d) ambos do Cód. Proc. Civil.

Deve referir-se, todavia e antes de mais, que a na sua contestação o réu não levantou qualquer destas questões. Só no recurso da sentença final as questões surgiram nos autos. Daí que a questão que se coloca, seja a de saber se o não conhecimento pelo juiz de uma questão de conhecimento oficioso, mas que não foi suscitada pelas partes, é ou não um vício gerador de nulidade por omissão de pronúncia. (Se a questão não for de conhecimento oficioso, é evidente que não pode ter havido omissão de pronúncia, uma vez que a questão não foi suscitada na contestação.)

A omissão de pronúncia está directamente relacionada com o primeiro período do art. 660º, 2 do C. Proc. Civil. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Só no segundo período do mesmo artigo, relacionado já com o excesso de pronúncia, a lei se refere a questões de conhecimento oficioso – cfr. ALBERTO DOS REIS, C. Proc. Civil Anotado, Coimbra, 1981, pág. 142 e 143. Decorre deste regime que não existe nulidade por omissão de pronúncia quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questão, de conhecimento oficioso, que não foi suscitada pelas partes, restringindo o âmbito de aplicação da nulidade à omissão de pronúncia das questões submetidas pelas partes ao julgamento. Existe, nestes casos, um erro de julgamento que traduz uma deficiente apreciação da necessidade de conhecimento de uma questão.

Improcede, portanto, a arguida nulidade por omissão de pronúncia, uma vez que o juiz não deixou de conhecer questão que lhe foi submetida pelas partes. Por outro lado, levanta o réu a questão do erro de julgamento sobre as mesmas questões (aceitação tácita e caducidade), pelo que serão as mesmas apreciadas no local próprio.

ii) ilegitimidade activa (A aceitação do acto é vista na doutrina nacional como uma dos aspectos da legitimidade activa, embora possa ser vista como um pressuposto processual autónomo, nos recursos contenciosos, como é o caso de VIEIRA DE ANDRADE , A Justiça Administrativa, pág. 224 e seguintes). (aceitação do acto).

O recorrente entende que a autora carece de legitimidade activa por ter tacitamente acto que decidiu não lhe pagar o quantitativo pedido nesta acção. Invoca para tanto o disposto no art. 227º do Dec. Lei 450/93, de 10 de Dezembro, e o facto de, no prazo aí previsto, não ter o réu reclamado ou oposto reservas à comunicação que lhe foi feita de não aceitação do pagamento solicitado.

A autora, apesar de ter sido notificado das alegações do réu, onde a questão é levantada, nada diz.

O M.P. junto deste Tribunal não aceita este entendimento porque a entidade que comunicou à autora a decisão de não pagar tal montante não seria a entidade competente. O órgão competente seria a Assembleia Municipal, sendo que a comunicação foi feita pelo Chefe de Divisão de projectos, que assinou “Pelo Presidente” (fls. 124).

Vejamos então, em primeiro lugar, se a questão da aceitação do acto, levantada apenas nas alegações do recurso jurisdicional ainda pode ser decidida. Para que o possa ser é necessário demonstrar duas coisas:

(i) que tal questão ainda não tenha sido decidida por decisão transitada em julgado; e

(ii) e que este Tribunal a possa conhecer (que a questão se inclua no âmbito de cognição do tribunal de recurso).

Para resolver as duas questões acima colocadas, existe, uma outra questão que condiciona a solução. Referimo-nos a questão da qualificação da "aceitação do acto que recusou o pagamento à autora", e que vem colocada nos autos sob a denominação de “legitimidade”, e, portanto, sujeita ao regime de conhecimento oficioso das excepções dilatórias.

Consideramos indiscutível que no domínio dos recursos contencioso dos actos administrativos a aceitação do acto é um pressuposto processual – o art. 47º do Regulamento do STA, incluído numa secção com o título “da legitimidade para recorrer” diz claramente que “não pode recorrer quem tiver aceitado... o acto administrativo”. Pode ser discutível a sua recondução à legitimidade, mas não é questionada a natureza de pressuposto processual.(VIERIA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, pág. 225: “Nessa medida, diz o autor, a aceitação do acto deve ser vista como um pressuposto processual autónomo, distinguindo-se da ilegitimidade e da falta de interesse em agir, devendo a incompatibilidade com a vontade de recorrer ser apreciada normativamente, isto é, em função da inadmissibilidade do recurso, por representar um venire contra factum proprio que implicaria um uso emulativo ou abusivo do recurso...” (pág. 225).)

Não nos parece, porém, que tal regime se aplique às acções de responsabilidade contratual, como a presente. A legitimidade nas acções sobre contratos administrativos, nos termos do art. 825º do Cód. Administrativo, é conferida às “entidades contratantes”. Esta regra coaduna-se com a regra do processo civil conferindo a legitimidade ao titular (activo ou passiva) da relação jurídica controvertida (art. 26º do C.P.Civil). Basta pensar na situação de um empreiteiro reclamar diversos pagamentos e, perante alguns desses pagamentos, ser invocada a aceitação do acto praticado pelo do dono da obra recusando o pagamento. A recondução da aceitação do acto à ilegitimidade levaria ao absurdo de considerarmos que o autor tinha e não tinha legitimidade na mesma acção.

Assim, e como se depreende o Acórdão deste Supremo Tribunal de 23-11-1989, BMJ, 391, pág. 658, a aceitação do acto “é relevante em termos de procedência do pedido”.

Não sendo, então, um pressuposto processual, como qualificar a aceitação da decisão do dono da obra?

A questão tem interesse (decisivo) para o presente processo, uma vez que importa saber se esta questão é de conhecimento oficioso ou não, e esta resposta depende da qualificação processual da questão como integrando matéria “impugnatória” ou matéria excepcional. (Na verdade, sendo a questão apenas suscitada nas alegações do recurso jurisdicional, e não tendo sobre a mesma recaído qualquer decisão, se a questão não for de conhecimento oficioso este Tribunal não a pode conhecer.)

Parece-nos que a aceitação de uma decisão, como a que se discute neste processo, ou seja, o pedido de pagamento de uma determinada quantia, tem o sentido de empreiteiro concordar com tal recusa e, portanto, aceitar que a prestação não é devida. Está, assim, em causa um facto extintivo ou modificativo da obrigação reclamada - conforme a decisão do dono da obra seja sobre a totalidade ou sobre parte dela. A qualificação que julgamos correcta para a aceitação do acto é a de um facto extintivo ou modificativo da obrigação, e, nessa medida, uma excepção peremptória.

iii) possibilidade de conhecimento de questões não decididas na sentença

Estamos agora em condições de responder às questões acima colocadas sobre a existência de caso julgado formal, perante a natureza da questão em apreço e os termos em que foi elaborado o despacho saneador; e, na hipótese de não haver caso julgado, se este Tribunal pode conhecer a questão.

É entendimento uniforme da doutrina e da jurisprudência que o despacho saneador não faz caso julgado sobre uma questão que não decidiu em concreto. Tal doutrina decorre do disposto no art. 510º, 3 do C. Proc. Civil, referindo que só existe caso julgado formal do despacho saneador “quanto às questões concretamente apreciadas”. Doutrina que, de resto, tem sido seguido na nossa jurisprudência - cfr. Ac. do STA de 13-1-94, rec. 31540; Ac. do STJ de 18-5-73, BMJ, 227/98; de 28-1080, BMJ 300/347; Ac. do STJ de 14-2-80, BMJ 294/255.

Também pensamos que a questão em causa, se for de conhecimento oficioso, mesmo que não tenha sido suscitada nos articulados da acção, na primeira instância, pode ser conhecida neste Tribunal. Na verdade se é certo que os recursos jurisdicionais visam a impugnação das decisões da 1ª instância, e, portanto, em princípio, não pode conhecer-se de matéria que não tenha sido alegada na primeira instância, existem algumas excepções. Uma dessas excepções, ocorre quanto à possibilidade de conhecer questões não conhecidas, por terem ficado prejudicadas pela decisão da 1ª instância, face ao disposto no art. 715º, 2 do C. Proc. Civil (O art. 715º, 2 do C. Proc. Civil diz-nos o seguinte: “Se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhecerá no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha de elementos necessários”.). Outra excepção, considerada sem discussão pela jurisprudência deste Tribunal, diz respeito às questões de conhecimento oficioso - Cfr. Ac. do STA de 25-6-95, rec. 35436; de 10-2-2000, rec. 43093 “O STA não conhece de questão não sujeita a decisão do Tribunal "a quo", se não for do conhecimento oficioso”; de 4-5-2000, rec. 45905: “o Tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questões novas não decididas nos arestos recorridos, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário ou em que a matéria é de conhecimento oficioso”; de 5-2-2003, rec. 15111/82 (2ªSecção) “só as questões resolvidas pelo tribunal recorrido poderão ser objecto de reexame em face da acepção de que os recursos visam em geral, e com excepção das questões de conhecimento oficioso, modificar as decisões recorridas que não apreciar questões não decididas pelo tribunal a quo”.

Mais discutível é a saber se a excepção peremptória em causa é de conhecimento oficioso, uma vez que é da resposta a essa questão que depende a decisão deste processo.

iv) aceitação do acto (excepção peremptória)

Nos termos do art. 496º do C.P.Civil “o tribunal conhece oficiosamente das excepções peremptórias cuja invocação a lei não torne dependente da vontade do interessado”.

No caso em apreço, o prazo a que se refere o art. 227º do Dec.Lei 405/93 (oito dias para formular reservas ou reclamar da decisão do dono da obra) é um prazo de caducidade.

A caducidade tem, quanto à oficiosidade do seu conhecimento, os dois regimes: - é de conhecimento oficioso quando “for estabelecida em matéria excluída da disponibilidade das partes” – art. 330º 1 do Cód. Civil;

- não é de conhecimento oficioso “quando estabelecida em matéria não excluída da disponibilidade das partes” – art. 330º, 2 e 303º do Cód. Civil. A questão é, assim, a de saber se, no presente caso, a caducidade está estabelecida, ou não, em matéria excluída da disponibilidade das partes. O art. 227º do Dec. Lei 405/93 tem a seguinte redacção: “1. O cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro de qualquer decisão pelo dono da obra ou pelos seus representantes não se considera aceitação tácita da decisão acatada. 2. Todavia se dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite”.

Parece-nos fácil concluir que, neste caso, a matéria não está excluída da vontade das partes. O direito de exigir o cumprimento de uma obrigação emergente do contrato de empreitada caduca, por se presumir a aceitação, do conteúdo da relação jurídica definida pelo acto da administração que indeferiu a pretensão do empreiteiro, ou seja, a obrigação (controvertida) de pagar uma determinada quantia decorrente de prejuízos tidos com uma paralisação dos trabalhos da empreitada, deixa de ser exigível. Trata-se de uma obrigação emergente da execução um contrato (dever de prestar) e juros (dever de indemnizar) que não é estabelecida em matéria estritamente pessoal, nem em matéria de interesse e ordem pública. No cumprimento de tal obrigação a Administração assume a veste de parte num contrato, que embora de direito público, não está subtraído à disponibilidade das partes. De facto, a controvérsia em causa poderia ser submetida pelas partes a julgamento através de Tribunal Arbitral (o que pressupõe a disponibilidade da respectiva relação jurídica – cfr. art. 1º da Lei 31/86, de 29 de Agosto (Diz o artigo que “desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros”.) - nos termos do art. 229º do Dec.Lei 405/93 (A controvérsia neste ponto pode legalmente ser julgada em tribunal arbitral (art. 229º do Dec. Lei 405/93), desde que as partes assumem tal compromisso. O compromisso arbitral impõe aos árbitros o julgamento “segundo a equidade” – art. 229º, 2 do Dec.Lei 405/93. O recurso à equidade não significa o desprezo do direito legal, equivalendo, em regra, a aceitar o sistema jurídico, que corresponde ele próprio a uma “ordem de justiça”, exprimindo aquilo que numa dada comunidade é considerado “justo, ético, adequado e convincente”, legitimando-se tão só o afastamento de “certas regras técnicas, como as atinentes a formalidades, prazos ou a deveres instrumentais …” – MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, II, 1984, pág. 1204. No mesmo sentido considerando que no Tribunal Arbitral, o recurso à equidade legitima a “possível desconsideração de certas exigências formais quanto a prazos formalidades e condicionamentos formais de direitos substantivos” FREITAS DO AMARAL, FAUSTO DE QUADROS E VIEIRA DE ANDRADE, Aspectos Jurídicos da Empreitada de Obras públicas, Almedina, 2002, pág. 33 e 37. O prazo (curtíssimo) do art. 227, 2 do Dec.Lei 405/93 do Dec. Lei 405/93) é um dos prazos, que funciona como um condicionamento do exercício de direitos substantivos, que um julgamento segundo a equidade pode – se assim for entendido – afastar.). Acresce que a lei prevê, para este tipo de contrato, uma tentativa de conciliação extrajudicial obrigatória. Dado que as transacções judicias ou extrajudiciais, apenas podem ser feitas em matéria submetida à disponibilidade das partes – cfr. art. 299º, 1 do Cód. Proc. Civil (O artigo tem a seguinte redacção: “ Não é permitida confissão, desistência ou transacção que importe a afirmação da vontade das partes relativamente a direitos indisponíveis”.) a obrigatoriedade da tentativa de conciliação extrajudicial só pode ter o sentido de serem disponíveis os direitos que o empreiteiro pretende fazer valer, bem como as correspectivas obrigações.

Assim, a invocada aceitação do acto feita pelo recorrente apenas no recurso jurisdicional da sentença, não pode ser apreciada, uma vez que não é matéria de conhecimento oficioso.

iv) caducidade do direito de acção

Valerão estas razões “mutatis mutandis” para a caducidade do direito de acção previsto no art. 226º do Dec. Lei 405/93 ?

O artigo que regula este ponto tem a seguinte redacção:

“art. 226º -

Prazo de caducidade.

As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado”.

Está em causa, agora, a caducidade do direito de acção – portanto um direito potestativo, cujo exercício se esgota na constituição da relação jurídica processual. Poderia, nestes casos, argumentar-se com a autonomia deste direito potestativo face aos direitos e obrigações da relação jurídica subjacente (o direito à indemnização e a obrigação de indemnizar pelo incumprimento do contrato), e alegar razões para que o mesmo se situasse fora da disponibilidade das partes. O recorrente invoca precisamente, razões neste sentido, argumentando com o facto do curto prazo de caducidade ser imposto apenas ao empreiteiro, valendo para as acções a intentar pela Administração a regra do art. 71º da LPTA, isto é, a acção poder ser proposta a rodo o tempo. Razões de interesse público justificariam o benefício do prazo (mais curto), e serviriam também para subtrair a relação em causa (a relação jurídica processual) em causa à disponibilidade da própria Administração. “Estipulando um prazo de caducidade para o empreiteiro poder exercer o seu direito de acção, - diz o recorrente - pretendeu o legislador acautelar o interesse público de segurança jurídica e económica essenciais à boa administração pública” – conclusão m) das alegações de recurso.

Todavia não é essa, em nosso entender, a melhor solução.

Pensamos que a disponibilidade do direito de acção não tem autonomia face à disponibilidade da relação material de que é mero instrumento. O que deve ser indagado é, como vamos ver, a disponibilidade do “direito ou pretensão do empreiteiro” negado pelo dono da obra.

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre questões similares sempre fez depender o conhecimento oficioso, ou não da caducidade, do direito de acção, da natureza disponível do direito em causa – cfr. para os casos da acção de preferência os Acórdão do STJ de 23-11-82, proc. 70192, de 20-10-94, rec. 930, considerando que a respectiva caducidade do direito de acção não era de conhecimento oficioso, dada a disponibilidade do direito de preferência. Num Acórdão para fixação de jurisprudência, onde estava em causa o prazo de caducidade do exercício da acção disciplinar, em direito laboral, seguiu-se idêntico caminho: “Do prazo de caducidade não estar na disponibilidade das partes, por o não poderem encurtar ou dilatar, e de o processo disciplinar laboral ter natureza sancionatória nada resulta no sentido de ser de conhecimento oficioso a sua caducidade. É que, da existência de um prazo legal, subtraído à vontade das partes, para o exercício de um direito não resulta, sem mais, a natureza oficiosa do seu conhecimento, porque isso só ocorre se o prazo for estabelecido em matéria excluída de disponibilidade das partes, disponibilidade que se reporta não ao prazo, mas antes ao exercício do direito”. - Acórdão Nº 4/2003, de 10 de Julho, Processo n.º 452/02. No Acórdão diz-se que apesar de certos aspectos do prazo de caducidade não estarem na disponibilidade das partes – a sua duração -, tal não impõe o conhecimento oficioso da caducidade. A posição defendida no Acórdão é, neste sentido clara e radical: mesmo que não possa encurtar-se, ou estender-se o prazo de caducidade (mesmo que neste aspecto não haja disponibilidade), isso não afasta a possibilidade do direito subjectivo ou potestativo sujeito a um prazo caducidade poder, pura e simplesmente não ser exercido, e daí a disponibilidade. É da natureza do direito subjectivo ou potestativo (disponível ou indisponível) e não das condições de exercício do próprio prazo (duração) que vai decorrer o conhecimento oficioso, ou não, da respectiva caducidade.

Não há, por outro lado, qualquer razão para, no contencioso dos contratos administrativos, o direito de acção ter natureza indisponível, como poderia defender-se nos recursos contenciosos de anulação – onde, por força do art. 57º do Reg. do STA, a intempestividade pode ser vista como um pressuposto processual relativo ao processo e, assim, qualificável como excepção dilatória (logo, de conhecimento oficioso). Este regime justifica-se pela especial preponderância do acto administrativo, como meio de acção, e pela sua força executória (privilégio de execução prévia), onde a regra da anulabilidade e os curtos prazos da respectiva impugnabilidade decorrem da necessidade de proteger a estabilidade do caso decidido.

Nos contratos administrativos não se justifica tal protecção. O regime público do contrato administrativo não impõe uma tramitação processual idêntica ao do recurso contencioso: nas acções sobre contratos a falta de contestação implica a confissão dos factos alegados, o que não acontece nos recursos (art. 50º e 72º da LPTA e 491º do C.P.Civil). Por outro lado, nos termos dos artigos 186 e 187 do C. P. Adm. é vedado à Administração a definição autoritária do conteúdo e extensão dos direitos emergentes do contrato, e nos termos do art. 187º do CPA a Administração não goza do privilégio da execução prévia, não podendo impor, sem recurso aos tribunais, a execução das prestações contratuais. É, finalmente admitida, em geral (art. 188º) e no caso concreto das empreitadas de obras públicas o estabelecimento de uma clausula compromissória. Todo este regime é tão diferente do regime do acto administrativo, que não permitem aplicar às acções, o regime processual da caducidade do direito de acção (tempestividade das acções). De resto a tramitação processual das acções por remissão expressa para o código de processo civil, leva-nos a qualificar e apreciar a caducidade do direito de acção como “excepção peremptória” e não como motivo que “obsta ao conhecimento do recurso”. Não se vê, assim, qualquer razão para que uma relação jurídica disponível, implique um prazo de caducidade indisponível, no domínio dos contratos administrativos.

Também não existem razões de “ordem pública” que imponham que os prazos processuais com efeitos preclusivos sejam indisponíveis. São de ordem pública as normas que contenham uma regulamentação imperativa fundadas em razões de “ordem económica, ético ou política” em que o sistema se alicerça (BAPTISTA MACHADO, Lições de direito Internacional Privado, Coimbra, 1982, pág. 261 e 262). Ora, nos termos do art. 486º, 5 do C.P.Civil, o prazo da contestação pode ser prorrogado por “motivos ponderosos”, sem audição da parte contrária e, nos termos do art. 147º, 2 do C.P.Civil, qualquer prazo processual “é prorrogável por uma vez e por igual período” havendo acordo das partes. Destes artigos resulta que na ordenação da nossa justiça processual os prazos de preclusão, mesmo com efeitos tão relevantes como o prazo da contestação, não estão excluídos da disponibilidade das partes. Portanto, também, por esta via não se vê qualquer razão para que o prazo de caducidade do direito de acção se transformar em indisponível, quando a relação jurídica material de que é mero instrumento não tenha essa natureza.

Desta feita, o argumento da recorrente não procede. A natureza disponível ou indisponível a apreciar não é a do próprio prazo de caducidade, nem são as especiais razões da sua determinação pelo legislador que impõem a indisponibilidade deste prazo. Como vimos tal não se justifica no contencioso dos contratos, nem é imposto por razões de “ordem pública”. Impõe-se, sim, saber se o direito negado ao empreiteiro pelo dono da obra era ou não um direito disponível.

No presente caso, como acima já referimos, o direito subjectivo que o empreiteiro pretende fazer valer neste processo emerge de prejuízos sofridos com a paralisação de homens e meios na execução do contrato de empreitada, por culpa do réu. Trata-se de um direito que não diz respeito a qualquer relação pessoal, nem está especialmente protegido por normas de ordem pública. O regime jurídico das empreitadas de obras públicas impõe uma tentativa de conciliação prévia a qualquer litígio judicial, e as portes podem recorrer à arbitragem. É, deste modo, indubitável que a relação jurídica invocada nestes autos é uma relação jurídica disponível. Sendo disponível a relação subjacente, também devemos considerar disponível o prazo de caducidade da acção respectiva.

Podemos concluir, então, com toda a segurança que a caducidade do direito de acção em causa nestes autos, não é de conhecimento oficioso – cfr. no mesmo sentido o Acórdão deste Supremo Tribunal de 7-5-91, rec. 26165 (www.dgsi.pt): “Não é cognoscível – diz o sumário – de ofício a caducidade do direito de acção ressarcitória por ruptura de contrato de empreitada de obra pública por parte da Administração, podendo esta ter justificado interesse em calar a caducidade por razões de ética e transparência da sua actuação”.

Assim, a caducidade do direito de acção invocada pelo recorrente apenas no recurso jurisdicional da sentença, não pode ser apreciada, uma vez que não é matéria de conhecimento oficioso.

3. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2003

António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – Alberto Augusto Oliveira