998/12.6TVLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- As cautelas de penhor que são entregues ao mutuário ao abrigo do disposto no artigo 11.º/1 do Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de setembro que regula o acesso, o exercício e a fiscalização da atividade prestamista (diploma entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 160/2015, de 11 de agosto) não são títulos de crédito transmissíveis por endosso.

II- Constituem documentos de legitimação, "cuja função não é constituírem um instrumento rápido e seguro de circulação dos créditos, mas pré-constituir um meio de identificação do titular do direito de modo a facilitar a verificação das condições de legitimação em matéria de exercício do direito".

III- Carece de legitimidade substantiva o autor que funda a sua pretensão de indemnização em razão da venda ilícita do penhor pelo mutuante, venda que inviabilizou o resgate dos objetos empenhados pelo mutuário, na mera detenção das cautelas com base no endosso ao portador que é nulo precisamente porque a cautela de penhor não constitui título de crédito nem tão pouco admite a sua transmissão por endosso.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. AA interpôs no dia 9-5-2012 ação declarativa de condenação contra a Caixa BB.

2. Pediu a condenação desta no pagamento de 26.792.240,00€ (vinte e seis milhões, setecentos e noventa e dois mil e duzentos e quarenta euros) relativos ao valor venal das joias recebidas a título de penhor nos contratos identificados na petição; de 250.000,00€ (duzentos e cinquenta mil euros) a título de ressarcimento das despesas suportadas e a suportar com a interposição da presente ação e demais diligências desenvolvidas desde 2003 na tentativa de ser ressarcido dos prejuízos causados pelo incumprimento da ré; de 500.00,00€ relativos aos danos morais sofridos pelo autor; de juros devidos calculados sobre o montante de 27.042.240,00€ (vinte e sete milhões quarenta e dois mil duzentos e quarenta euros).

3. A ação foi julgada parcialmente procedente por provada, condenando-se a ré a pagar ao A. a indemnização relativa aos bens constantes das cautelas de penhor de fls. 229-237 (ver 255 e 256 da BI e 3.2.21: vendidos em leilão realizado em 2-2-2005: fls. 640 do Vol. II e 10.º Vol., pág. 3193) 243-247 (ver 258 da BI e 3.2.21, loc. indicado), 251-253 (ver 260 da BI e 3.2.21, loc. indicado), 264-268 (ver 263 da BI e 3.2.21, loc. indicado), 274-277 (ver 265.º e 266.º da BI e 3.2.21, loc. indicado), 288-292 (ver 269.º da BI e 3.2.21, loc. indicado), 312-316 (ver 276.º da BI e 3.2.21, loc. indicado), 335-338 (ver 281.º da BI e 3.2.21 loc. indicado), 368-371 (ver 288.º da BI e 3.2.21, loc. indicado), 450-452 (ver 306. da BI e 3.2.21, loc. indicado), 504-508 (ver 319.º da BI e 3.2.21, loc. indicado) correspondente a uma vez e meia o valor da avaliação dos bens constantes de cada uma das cautelas, deduzido o valor em dívida à data da respetiva venda, a liquidar em incidente de liquidação, absolvendo-se a ré de tudo o mais peticionado (ver fls. 3166 a 3224 do Vol X)

4. Interposto recurso pelo autor e pela Caixa BB, o Tribunal da Relação pelo acórdão de fls. 3737 a 3860 julgou improcedente a apelação do autor; julgou parcialmente procedente a apelação da ré e, consequentemente, pelas razões referidas em 44. infra (sumariadas em III do acórdão da Relação) absolveu a ré do pedido de indemnização relativo aos bens constantes das cautelas de penhor acima identificadas; julgou improcedente a apelação da ré mantendo-se a condenação da ré na indemnização a favor do autor quanto aos bens constantes das cautelas de fls. 504 a 508 que são as cautelas n.ºs 268 28 003985-3, 268 28 003986-1, 268 28 003987-9, 268 28 003988-7, 268 28 003989-5 tal como definida na sentença recorrida, ou seja, numa indemnização correspondente a uma vez e meia o valor da avaliação dos bens constantes de cada uma dessa cautelas deduzido o valor em dívida à data da respetiva venda a liquidar em incidente de liquidação acrescida de juros de mora à taxa legal a contar da data da sentença de liquidação, absolvendo-se o réu do mais peticionado.

5. Foi interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça pelo autor.

6. O autor finaliza a minuta de recurso pedindo que o réu seja condenado a pagar ao autor, a título de indemnização por danos patrimoniais devidos pelo descaminho dos objetos de penhor dos contratos de mútuo cujas cópias constam de fls. 47 a 473 no valor peticionado de 26.792.240,00€.

7. No que respeita às questões a tratar referenciadas nas conclusões, importa atentar nas questões processuais e nas questões substantivas.

8. Quanto às primeiras:

1. Que foram juntos pela ré documentos em 1ª instância sem que fossem admitidos, tendo o tribunal recorrido decidido " que só a ré tem legitimidade para suscitar tal irregularidade". O tribunal de recurso incorre na nulidade constante do artigo 615.º/1, alínea d) do CPC pois tinha o dever de decidir e declarar tal nulidade, impondo-se o desentranhamento de tais documentos.

2. Que o valor da avaliação consignado nas cautelas não pode ser considerado uma vez que nenhuma foi avaliada no momento da celebração dos contratos de mútuo como era obrigação do prestamista (ver artigo 11.º, alínea c) do DL 365/99), não constituindo o erro motivo de falsidade, podendo constituir falsificação, não obstando o erro a que o título valesse como cautela de penhor; a omissão de pronúncia pelo acórdão sobre a avaliação dos bens identificados nas cautelas ou sobre a sua falta constitui nulidade nos termos do artigo 615.º/1, alínea d) do CPC, impondo-se considerar o seu valor venal.

3. Que o acórdão incorreu em omissão de pronúncia sobre a má fé e o abuso do direito da ré (artigo 615.º/1, alínea d) do CPC)

4. Que a redução do objeto do litígio à questão de saber se o autor era legítimo portador das cautelas de penhor indicadas nos autos, impediu a discussão e julgamento de todas as questões controvertidas nos autos, sendo insuficiente a factualidade levada à base instrutória, impondo-se a ampliação da matéria de facto e, porque tal ampliação não foi determinada, o acórdão incorreu em nulidade conforme disposto no artigo 615.º/1, alínea d) do CPC

5. Que a apreciação da questão identificada na linha 2 a 5 de fls. 71 a 78 do acórdão recorrido e a fundamentação desse segmento decisório traduz pronúncia não admitida, pois considerando o tribunal que a questão fundamental não pode ser discutida, a decisão não pode fundamentar-se nessa discussão.

6. Que a não junção pelo réu da ata da deliberação do seu Conselho de Administração de março de 2003 ordenada juntar pelo Tribunal da Relação na sequência de recurso interposto configura violação do dever de colaboração do réu, constituindo omissão de pronúncia a não apreciação dessa violação do dever de colaboração (artigo 615.º/1, alínea d) do CPC).

9. Quanto às segundas

7. Que o acórdão errou ao julgar que "a omissão de pronúncia da primeira instância sobre os documentos denominados anexos XXXII e XXXIII de fls. 951/1032 e 1023/1057 e ao ordenar o desentranhamento dos documentos juntos pelo autor e constantes de fls. 1830 a 1892 e 1896 a 1903 não constitui omissão de pronúncia sobre questão sobre a qual o tribunal de 1ª instância tinha que emitir pronúncia"

8. Que a omissão de pronúncia sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade nos autos dos documentos juntos no requerimento de fls. 95 a 183 e de fls. 1063 a 1090, 1179 a 1382 e 1405 a 1599 constitui nulidade por omissão de pronúncia obrigatória a qual deveria ter sido declarada e verificada pelo tribunal recorrido, sendo a decisão, por isso, ilegal

9. Que o réu tinha o ónus de elaborar o mapa resumo da venda das coisas dadas em penhor, concluído o processo de venda conforme prescreve o artigo 32.º do DL n.º 365/99, de 17 de setembro, errando o acórdão ao omitir censurar a decisão do tribunal de 1ª instância de não ordenar a junção desses mapas de resumo conforme artigo 28.º do DL 365/99, pois só eles permitem demonstrar que leilões foram realizados pelo prestamista, não sendo idóneos para esse fim os documentos juntos de fls. 54 a 473

10. Que o acórdão da Relação devia ter declarado a nulidade nos termos da alínea b) do n.º1 do artigo 615.º e 154.º/1 do despacho que não ordenou a perícia colegial, não sendo realizada perícia pois o perito limitou-se a fazer uma perícia sumaríssima e visual dos objetos sujeitos a perícia

11. Que o autor não tem de identificar o credor ou credores que transmitiram os créditos para quem e em que circunstâncias (contra o que se entendeu em III.4.7.); que a decisão proferida em III.4.9. é ilegal - decisão em que se considerou quanto à cautela de penhor 268.28002842.7 que não houve resgate atenta a prova produzida; que é ilegal o entendimento de que as aludidas cautelas foram resgatadas pois só com a entrega da cautela é legalmente possível o resgate: ver III.4.10 e não sendo aceitável a posição assumida em III.4.11; errada decisão a que consta de III.4.13; errada a decisão quando considera que a decisão de 1ª instância não enferma de vício " uma vez que constitui errada decisão sobre o valor probatório da prova produzida pelo autor quanto a tal matéria", impondo-se considerar que o preço médio dos diamantes era na altura de, pelo manos, 8.000 euros por quilate

12. Que o endosso materializado na aposição da assinatura do mutuário no verso da cautela de penhor não tinha de ser do conhecimento do mutuante.

13. Que o mútuo com garantia de penhor celebrado no âmbito da atividade de prestamista constitui ato comercial, assistindo ao mutuário o direito de resgate dos bens empenhados desde que efetue o prévio reembolso do capital mutuado e o pagamento dos juros e comissões legais devidas, podendo as partes convencionar que o resgate fique condicionado a um pré-aviso de cinco dias.

14. Que a cautela de penhor emitida pelo mutuante constitui um título de crédito à ordem transmissível por endosso nos termos genericamente previstos no artigo 483.º do Código Comercial que confere ao endossado o correspondente direito de resgate dos bens empenhados, nas mesmas condições em que o endossante o poderia fazer.

15. Que, por isso, é inadmissível o entendimento de que o autor é mero detentor das cautelas de penhor e de que a sua transmissão carece de prévia definição legal.

16. Que a posse do título por parte do endossado, verificada que seja a regularidade formal dos sucessivos endossos, se presume, em princípio, legítima, habilitando desse modo o endossado a exercer o direito ao resgate dos bens.

17. Que não consta qualquer restrição ao resgate dos bens empenhados nas cautelas de penhor que não seja o pagamento prévio do capital mutuado, dos juros e das comissões legais devidas, como se extrai do verso das referidas cautelas.

18. Que o facto de estar indicado no contrato o "mutuário" decorre do facto de a cautela de penhor ser sempre o contrato de mútuo que fica na posse do mutuário (ser evidente trata-se de um modelo pré-escrito) denominado de " Cautela de Penhor" porque exatamente tem a natureza de título de crédito.

19. Que nessa medida não restam dúvidas de que estamos perante títulos de crédito à ordem cuja transmissão a terceiros por endosso, nominativo ou em branco, se opera pela mera assinatura no verso do título e pela sua tradição material.

20. Que só a partir do Decreto-Lei n.º 160/2015, de 11 de agosto é que o contrato de penhor passou a incluir (nos termos da alínea k) do artigo 17.º) " a informação ao mutuário de que a cautela de penhor só pode ser transmitida a terceiros mediante prévio conhecimento do mutuante, dos elementos de identificação do novo titular" o que significa que a circulação só se pode fazer com a identificação dos endossos."

21. Que a expressa inclusão desta alínea no novo regime em 2015 significa que antes disso não era necessária nem a indicação nem a nominação dos endossos.

22. Que não prevendo o Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de setembro, a circulação das cautelas de penhor da atividade prestamista, e sendo os títulos de crédito especialmente criados para a circulação, aplica-se por analogia o regime previsto no artigo 411.º e no artigo 483.º do Código Comercial, revelando a identidade de designação - cautela de penhor - que o conteúdo visa a circulação do título.

23. Que, segundo a sua norma de circulação, as cautelas de penhor são transmissíveis por endosso, não sendo necessário o conhecimento ou autorização do emitente, conferindo o endosso em branco ao portador os mesmos direitos do endossante, bastando que a assinatura do credor figure em qualquer lugar no verso do título.

24. Que, apesar de o endosso materializado na aposição da assinatura no verso da cautela, não ter de ser do conhecimento do mutuante, certo é que por via da comunicação efetuada ao CC pelo Dr. DD, mandatário do autor, foi cumprido antecipadamente o requisito que viria a ser exigido pelo Decreto-Lei n.º160/2015.

25. Que os títulos de crédito ao portador são válidos e só deixariam de o ser se as cautelas de penhor fossem emitidas depois da entrada em vigor do DL 160/2015, não podendo essa função de legitimação ser ilidida a não ser por via de falsidade.

26. Que a aquisição das cautelas por usucapião, salvo aquelas em que o autor foi mutuário, constitui garantia adicional de legitimação dos títulos.

27. Que o endossado adquire o direito sobre os objetos dados em penhor nos termos do artigo 32.º do DL 365/99, ou seja, o direito de indemnização no caso de extravio dos objetos empenhados de valor igual ao valor venal dos objetos identificados nas cautelas.

10. Factos provados

3.1. Factos provados por acordo e por documentos

3.1.1. A ré, na qualidade de mutuária e os mutuantes a seguir identificados, na qualidade de mutuários, subscreveram instrumentos fotocopiados nos autos denominados "Cautela" cujo teor se dá por reproduzido, designadamente número, peso e quilates de cada um.

3.1.2. Mutuários: EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, XX, ZZ, AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FFF, GGG, HHH, III, JJJ, KKK, LLL, MMM, NNN, OOO, PPP, QQQ, RRR, SSS, TTT, UUU, VVV, XXX, ZZZ, AAAA, BBBB, CCCC, DDDD, EEEE, FFFF, GGGG, HHHH, IIII, JJJJ, KKKK, LLLL, MMMM, NNNN, OOOO, PPPP, QQQQ, RRRR, SSSS, TTTT, UUUU, VVVV, XXXX, ZZZZ, AAAAA, BBBBB, CCCCC, DDDDD, EEEEE, FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIII, JJJJJ, KKKKK, LLLLL, MMMMM, NNNNN, OOOOO, PPPPP, QQQQQ, RRRRR, SSSSS, TTTTT, UUUUU, VVVVV, XXXXX, ZZZZZ, AAAAAA, BBBBBB, CCCCCC, DDDDDD, EEEEEE, FFFFFF, GGGGGG, HHHHHH, IIIIII, JJJJJJ, KKKKKK, LLLLLL, MMMMMM, NNNNNN, OOOOOO.

3.1.3. Em 2003 o A. requereu o resgate dos contratos de penhor de fls. 504/508 tendo a ré informado que de momento não o poderia fazer pelo facto de se encontrar em investigação uma denúncia que deu origem ao P. 5438/03.TDLSB a correr termos na 6ª vara criminal de Lisboa.

3.1.4. Com a data de 3 de novembro de 2003 o ilustre advogado Dr. DD endereçou à ré, que a recebeu, a carta junta por cópia a fls. 509/510, acompanhada da lista junta por cópia a fls. 511/524, carta e lista que se dão por integralmente reproduzidos

3.1.5. Na referida carta consta nomeadamente o seguinte:

"Fui mandatado por um grupo de detentores de cautelas de penhor seguidamente identificados, nomeadamente por […] AA […] no sentido de interpor procedimento judicial contra essa instituição bancária, nomeadamente procedimento criminal pela prática de ilícitos penais relativamente aos contratos de empréstimo a 'recusar o resgate' dos objetos dos contratos estabelecendo limites e condições do seu levantamento fora das cláusulas contratuais […]

Ao tomarem conhecimento da sucessiva recusa dessa instituição em resgatar os objetos dados de penhor e saberem que alguns dos titulares têm estado a ser avisados de que os objetos serão leiloados no próximo leilão de 10 do corrente, pretendem os meus constituintes proceder de imediato contra essa instituição e por todos os meios impedirem a venda dos seus objetos e obter o resgate dos seus bens objeto de penhor

Pelo exposto solicito a V.Exas que nenhum dos bens relativo aos contratos de penhor a seguir identificados seja colocado a leilão no próximo dia do corrente sob pena dessa instituição ter de indemnizar os meus constituintes" -

3.1.6. Na sequência da referida carta a ré não procedeu ao leilão dos objetos identificados nos instrumentos de cautela identificados na lista de fls. 511/524.

3.2. Relativamente à matéria que constava da base instrutória, da discussão da causa, resultou provada a seguinte factualidade:

3.2.1. O autor é detentor dos instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls.54-508. (1º a 106º da BI).

3.2.2. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 54 a 55 e 60 a 65 (artigos 107º a 110º da BI), 90 a 94 (art.º 116ºda BI), 98 a 126 (artigos 118º a 123º da BI), 129 a 145 (artigos 125º a 128º da BI), 151 a 155 (art.º 130º da BI), 163 a 180 (artigos 133º a 136º da B), 186 a 196 (artigos 139º a 141º da BI), 202 a 228 (artigos 143º a 148º da BI), 238 a 242 (151º da BI), 259 a 263 (art.º 156º da BI), 278 a 282 (art.º 161º da BI), 293 a 298 (artigos 164º a 166º da B), 305 a 309 (artigos 168º a 169º da BI), 322 a 326 (art.º 172º da BI), 344 a 348 (art.º 177º da BI), 354 a 358 (art.º 179º da BI), 372 a 376 ( art.º 183º da BI), 392 a 424 (artigos 188º a 194º da BI), 430 a 449 (artigos 196º a 199º da BI), 460 a 465 (artigos 203º e 204º da BI), 474 a 478 (art.º 207º da BI), 484 a 503 (artigos 209º a 212º da BI) e no espaço destinado a “Movimentos” e “ Amortizações “ o mutuário declara autorizar PPPPPP a levantar a cautela, assina e a seguir á assinatura aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “.

3.2.3. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 56 a 59 (artigos 107º a 110º da BI), 299 e 300 (artigos 164º a 166º da B), 310 e 311 (artigos 168º a 169º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações “o mutuário declara autorizar PPPPPP a levantar a cautela e assina e intercalada entre a declaração e a assinatura surge aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR.

3.2.4. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 229 a 233 ( art.º 149º da BI), 264 a 268 (art.º 157º da BI), 312 a 316 (art.º 170º da BI) e no espaço destinado a “ Movimentos” e “ Amortizações “, aparece uma declaração a autorizar PPPPPP a levantar a cautela, seguida da assinatura do mutuário e a seguir aparece aposta, por carimbo, a expressão “ ENDOSSO AO PORTADOR “; tal declaração aparece traçada e com a expressão manuscrita “ Sem efeito “; no espaço destinado ao resgate, aparece aposta, por carimbo, a expressão “ ENDOSSO AO PORTADOR “ seguida da assinatura do mutuário.

3.2.5. 1. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 66 a 75 e 79 e 80 (artigos 111º a 113º da BI), 160 a 162 (art.º 132º da BI), 250 (art.º 153º da BI), 276 e 277 (art.º 160º da BI), 288 a 292 (art.º 163º da BI), 377 a 380 (art.º 184º da BI), e no espaço destinado a “ Movimentos” e “ Amortizações “ o mutuário declara autorizar QQQQQQ a levantar a cautela, assina e a seguir aparece aposta, por carimbo, a expressão “ ENDOSSO AO PORTADOR“.

3.2.5. 2. Ainda nos instrumentos de cautela indicados no número anterior, no espaço destinado ao resgate, aparece de novo aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “seguida da assinatura de QQQQQQ.

3.2.6. 1. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 76 a 78 (artigos 111º a 113º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações “o mutuário declara autorizar QQQQQQ a levantar a cautela e assina.

3.2.6. 2. Ainda nos instrumentos de cautela indicados no número anterior, no espaço destinado ao resgate, aparece de novo aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “seguida da assinatura de QQQQQQ.

3.2.7. 1. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 181 a 184 (artigo 137º da BI), 234 a 237 (art.º 150º da BI), 425 a 429 (art.º 195º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações “o mutuário declara autorizar QQQQQQ a levantar a cautela, assina e intercalada entre a declaração e a assinatura surge aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “.

3.2.7. 2. Ainda nos instrumentos de cautela indicados no número anterior, no espaço destinado ao resgate, aparece de novo aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “seguida da assinatura de QQQQQQ.

3.2.8. 1. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 248 e 249 (artigo 153º da BI), 339 a 343 (artigo 176º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações “o mutuário declara autorizar QQQQQQ a levantar a cautela, assina e a seguir aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR“.

3.2.8. 2. Ainda nos instrumentos de cautela indicados no número anterior, no espaço destinado ao resgate, aparece a assinatura de QQQQQQ.

3.2.9. 1. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 185 (artigo 138º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações “aparece uma declaração a autorizar QQQQQQ a levantar a cautela, seguida de assinatura e intercalada aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR".

3.2.9. 2. Ainda nos instrumentos de cautela indicados no número anterior, no espaço destinado ao resgate, aparece a assinatura de QQQQQQ.

3.2.10. 1. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 466 a 468 (art.º 205º da BI) e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações” aparece uma declaração a autorizar QQQQQQ a levantar a cautela, intercaladamente aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “e a seguir a assinatura da mutuária.

3.2.10. 2. Ainda nos instrumentos de cautela indicados no número anterior, no espaço destinado ao resgate, aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “seguida da assinatura da mutuária.

3.2.11. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 479 a 483 (art.º 208º da BI) e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações “aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR”, seguida duma declaração a autorizar QQQQQQ a levantar a cautela e seguida de assinatura.

3.2.12. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 283 (artigo 162º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações”, aparece uma declaração a autorizar o Sr. EEEE a realizar algo que não está identificado e aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “sem que se siga uma assinatura.

3.2.13. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 284 (art.º 162º da BI) 391 (art.º 187º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações, aparece uma declaração a autorizar o Sr. EEEE a fazer o levantamento da cautela e aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR” sem que se siga uma assinatura.

3.2.14. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 391 (art.º 187º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações”, aparece uma declaração a autorizar o Sr. EEEE a fazer o levantamento da cautela, seguida de assinatura aparecendo a seguir, aposta por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR”.

3.2.15. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 301 a 304 (art.º 167º da BI), 327 a 334 (artigos 173º e 174º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações “, aparece uma declaração a autorizar o Sr. EEEE a levantar a cautela, seguida da assinatura da mutuária e da aposição, por carimbo, a expressão “ ENDOSSO AO PORTADOR“.

3.2.16. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 81 a 89 (artigos 114º e 115º da BI), 95 a 97 (art.º 117º da BI), 146 a 150 (art.º 129º da BI), 197 a 201 (art.º 142º da BI), 243 a 247 (art.º 152º da BI), 251 a 253 (art.º 154º da BI), 274 e 275 (art.º 159º da BI), 317 a 321 (art.º 171º da BI), 335 a 338 (art.º 175º da BI), 359 a 362 (art.º 180º da BI), 368 a 371 (art.º 182º da BI), 386 a 390 (art.º 186º da BI), 450 a 459 (artigos 200º a 202º da BI), 469 a 473 (art.º 206º da BI) e no espaço destinado a “ Movimentos” e “ Amortizações “ aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR“, seguida da rubrica ou assinatura do mutuário.

3.2.17. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 349 a 353 (art.º 178º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações “aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “e no espaço destinado ao resgate uma rubrica e a seguir aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR”.

3.2.18. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 156-159 (art.º 131º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações “aparece a declaração a autorizar pessoa que não está identificada a resgatar a cautela seguida da rubrica ou assinatura do mutuário e sobre tal declaração e assinatura aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR”.

3.2.19. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 254 a 258 (art.º 155º da BI), 269 a 273 (art.º 158º da BI), 285 a 287 (art.º 162º da B), 363 a 367 (artigo 181º da BI), 381 a 385 (art.º 185º da BI), e no espaço destinado a “Movimentos” e “Amortizações”, aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR”, sem que lhe siga qualquer assinatura.

3.2.20. No verso dos instrumentos de cautela de fls. 127-128 (art.º 124º da BI) e no espaço destinado ao resgate, aparece aposta, por carimbo, a expressão “ENDOSSO AO PORTADOR “seguida da assinatura do mutuário.

3.2.21. Os bens descritos nos instrumentos de cautela referenciados nos artigos 255.º, 256.º, 260.º, 263.ºa 266.º, 268.º, 269.º, 276.º, 279.º, 281.º, 283.º, 288.º 293.º, 306.º 311.º e 319. da base instrutória a se foram vendidos em leilão realizado no dia 02.02.2005.

3.2.22. Os bens descritos no instrumento de cautela n.º 268 28 003007-6 (alínea P 2) da MA e art.º 273º da BI) foram vendidos em leilão realizado no dia 17.10.2005.

3.2.23. Os bens descritos no instrumento de cautela n.º 268 28 004139-6 (alínea B 3) da MA e art.º 283º da BI), foram vendidos em leilão realizado no dia 10.11.2003.

3.2.24. Os bens descritos no instrumento de cautela n.º 268 28 002842-7 (al. I 1) e art.º 244º da BI) foram resgatados pela mutuária no dia 15.05.2003.

3.2.25. Os bens descritos no instrumento de cautela n.º 268 28 004224-6 (alínea J 2) e art.º 268º da BI) foram resgatados pelo mutuário no dia 14.06.2004.

3.2.26. Os bens descritos no instrumento de cautela n.ºs 268 28 003006-8,268 28 003008-4 e 268 28 003009-2 (al. P 2) e art.º 273º da BI) foram resgatados pela mutuária, respetivamente, no dia 11.05.2003, 22.03.2003. e 06.05.2003.

3.2.27. Em maio de 2012 o preço da grama ouro era de 39,752€. (320º da BI).

II.2. Deu o Tribunal como não provados os seguintes factos que constavam da base instrutória:

3.3.1. EE declarou endossar ao A. e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 54-55. (107º da BI).

3.3.2. FF, declarou endossar ao A. e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 56-59. (108º da BI).

3.3.3. GG, declarou endossar ao A. e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 60-64. (109º da BI).

3.3.4. HH, declarou endossar ao A. e entregou-lhe o instrumento de “cautela” ora fotocopiado a fls. 65. (110º da BI).

3.3.5. II, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 66-70. (111º da BI).

3.3.6. JJ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 71-75. (112º da BI)

3.3.7. KK, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 76-80. (113º da BI).

3.3.8. LL, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 81-85. (114º da BI).

3.3.9. MM, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 86-89. (115º da BI).

3.3.10. NN, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 90-94. (116º da BI).

3.3.11. OO, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 95-97. (117º da BI).

3.3.12. PP, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 98-101. (118º da BI).

3.3.13. QQ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 102-106. (119º da BI).

3.3.14. RR, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 107-111. (120º da BI).

3.3.15. SS, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 112-116. (121º da BI).

3.3.16. TT, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 117-121. (122º da BI).

3.3.17. UU, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 122-126. (123º da BI).

3.3.18. VV, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” fotocopiados a fls. 127-128. (124º da BI9.

3.3.19. XX, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 129-132. (125º da BI).

3.3.20. ZZ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 133-137. (126º da BI).

3.3.21. AAA, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 138-140. (127º da BI).

3.3.22. BBB, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 141-145. (128º da BI).

3.3.23. CCC, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 146-150. (129º).

3.3.24. DDD, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” fotocopiados a fls. 151-155. (130º da BI).

3.3.25. EEE, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 156-159. (131º da BI).

3.3.26. FFF, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 160-162. (132º da BI).

3.3.27. GGG, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 163-165. (133º da BI).

3.3.28. HHH, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 166-170. (134º da BI).

3.3.29. III, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 171-175. (135º da BI).

3.3.30. JJJ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 176-180. (136º da BI).

3.3.31. KKK, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 181-184. (137º da BI).

3.3.32. LLL, declarou endossar ao autor e entregou-lhe o instrumento de “cautela” ora fotocopiado a fls. 185. (138º da BI).

3.3.33. MMM, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 186-190. (139º da BI).

3.3.34. NNN, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 191-192. (140º da BI).

3.3.35. OOO, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 193-196. (141º da BI).

3.3.36. PPP, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 197-201. (142º da BI).

3.3.37. QQQ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 202-206. (143º da BI).

3.3.38. RRR, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 207-208. (144º da BI).

3.3.39. SSS, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 209-213. (145º da BI).

3.3.40. TTT declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 214-218. (146º da BI).

3.3.41. UUU, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 219-223. (147º da BI).

3.3.42. VVV, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 224-228. (148º da BI).

3.3.43. XXX, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 229-233. (149º da BI).

3.3.44. ZZZ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 234-237. (150º da BI).

3.3.45. AAAA, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 238-242. (151º da BI).

3.3.46. BBBB, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 243-247. (152º da BI).

3.3.47. CCCC, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 248-250. (153º da BI).

3.3.48. DDDD, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 251-253. (154º da BI).

3.3.49. EEEE, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 254-258. (155º da BI).

3.3.50. FFFF, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 259-263. (156º da BI).

3.3.51. GGGG, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 264-268. (157º da BI).

3.3.52. HHHH, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 269-273. (158º da BI).

3.3.53. IIII, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 274-275. (159º da BI).

3.3.54. JJJJ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 276-277. (160º da BI).

3.3.55. KKKK, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 278-282. (161º da BI).

3.3.56. LLLL, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 283-287. (162º da BI).

3.3.57. MMMM, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 288-292. (163º da BI).

3.3.58. NNNN, declarou endossar ao autor e entregou-lhe o instrumento de “cautela” ora fotocopiado a fls. 293. (164º da BI).

3.3.59. OOOO, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 294-298. (165º da BI).

3.3.60. PPPP, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 299-300. (166º da BI).

3.3.61. QQQQ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 301-304. (167º da BI).

3.3.62. RRRR, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 305-309. (168º da BI).

3.3.63. SSSS, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 310-311. (169º da BI).

3.3.64. TTTT, a declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 312-316. (170º da BI).

3.3.65. UUUU, a declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 317-321. (171º da BI).

3.3.66. VVVV, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 322-326. (172º da BI).

3.3.67. XXXX, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 327-329. (173º da BI).

3.3.68. ZZZZ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 330-334. (174º da BI).

3.3.69. AAAAA, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 335-338. (175º da BI).

3.3.70. BBBBB, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 339-343. (176º da BI).

3.3.71. CCCCC, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 344-348. (177º da BI).

3.3.72. DDDDD, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 349-353. (178º da BI).

3.3.73. EEEEE, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 354-358. (179º da BI).

3.3.74. FFFFF, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 359-362. (180º da BI).

3.3.75. GGGGG, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 363-367. (181º da BI).

3.3.76. HHHHH, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 368-371. (182º da BI).

3.3.77. IIIII, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 372-376. (183º da BI).

3.3.78. JJJJJ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 377-380. (184º da BI).

3.3.79. KKKKK, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 381-385. (185º da BI).

3.3.80. LLLLL, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 386-390. (186º da BI).

3.3.81. MMMMM, declarou endossar ao autor e entregou-lhe o instrumento de “cautela” ora fotocopiado a fls. 391. (187º da BI).

3.3.82. NNNNN, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 392-396. (188º da BI).

3.3.83. OOOOO, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 397-401. (189º da BI).

3.3.84. PPPPP, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 402-406. (190º da BI).

3.3.85. QQQQQ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 407-410. (191º da BI).

3.3.86. RRRRR, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 411-415. (192º da BI).

3.3.87. SSSSS, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 416-419. (193º da BI).

3.3.88. TTTTT, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 420-424. (194º da BI).

3.3.89. UUUUU, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 425-429. (195º da BI).

3.3.90. VVVVV, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 430-434. (196º da BI).

3.3.91. XXXXX, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 435-439. (197º da BI).

3.3.92. ZZZZZ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 440-444. (198º da BI).

3.3.93. AAAAAA, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 445-449. (199º da BI).

3.3.94. BBBBBB, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 450-452. (200º da BI).

3.3.95. CCCCCC, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 453-455. (201º da BI).

3.3.96. DDDDDD, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 456-459. (202º da BI).

3.3.97. EEEEEE, declarou endossar ao autor e entregou-lhe o instrumento de “cautela” ora fotocopiado a fls. 460. (203º da BI).

3.3.98. FFFFFF, declarou endossar ao autor e entregou-lhe o instrumento de “cautela” ora fotocopiado a fls. 461-465. (204º da BI).

3.3.99. RRRRRR, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 466-468. (205º da BI).

3.3.100. HHHHHH, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 469-473. (206º da BI).

3.3.101. IIIIII, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 474-478. (207º da BI).

3.3.102. JJJJJJ, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 479-483. (208º da BI).

3.3.103. KKKKKK, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 484-488. (209º da BI).

3.3.104. LLLLLL, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 489-493. (210º da BI).

3.3.105. MMMMMM, a declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 494-498. (211º da BI).

3.3.106. NNNNNN, declarou endossar ao autor e entregou-lhe os instrumentos de “cautela” ora fotocopiados a fls. 499-503. (212º da BI).

3.3.107. Os bens descritos nos instrumentos de cautela ora fotocopiados a fls. 54-508, desapareceram das instalações da Ré em data anterior a 13 de Janeiro de2003. (213º a 319º da BI).

3.3.108. O valor do quilate era, em maio de 2012, de 8.000,00€ (321º da BI).

3.3.109. O autor procedeu ao resgate dos bens identificados nos instrumentos de cautela ora fotocopiados a fls. 504-508. (323º da BI).

3.3.110. Em Janeiro de 2003 os mutuários identificados nas alíneas A) a O4) da MA), solicitaram ao réu o resgate das joias identificadas nos instrumentos de “Cautela” descritos nas alíneas A) a O4) da MA), contra o pagamento da quantia mutuada, acrescida dos juros e comissões contratualmente devidas. (324º da BI).

Apreciando

11. A questão que se suscita neste litígio é a de saber se constituem títulos de crédito transmissíveis por endosso as cautelas de penhor emitidas e entregues ao mutuário pela instituição de crédito prestamista com a qual aquele celebrou contrato de mútuo garantido por penhor, nos termos e ao abrigo do Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de setembro; depois, a ser afirmativa a resposta, se o endosso em branco se basta com a aposição no título sem qualquer assinatura de um carimbo referindo "endosso ao portador" ou com a mera assinatura do mutuário a autorizar terceiro a proceder ao levantamento da cautela sem, no entanto, apor a sua assinatura a seguir ao carimbado endosso ao portador.

12. Foi suscitada pela ré questão prévia respeitante à admissibilidade do recurso pois, segundo a ré, a revogação da sentença foi parcial e fundou-se em razões que não são essencialmente diferentes. Certo é que havendo revogação parcial não se pode falar de dupla conforme e a isto acresce que a fundamentação do acórdão recorrido põe em causa a totalidade da fundamentação da sentença que expressamente considerou que a cautela de penhor constitui um título de crédito à ordem, portanto, transmissível por endosso não proibido nem pelo Código Comercial nem pelo DL 365/99.

13. A razão pela qual a sentença não indemnizou o autor relativamente a todas as cautelas deveu-se ao facto de considerar que o autor não era legítimo portador daquelas cautelas em que não constava nenhuma assinatura do mutuário depois do carimbo com a expressão "endosso ao portador". Quer isto dizer que mesmo na parte em que a apelação foi confirmada isso não sucedeu por ter o acórdão aderido à fundamentação da sentença que considerou as cautelas títulos de crédito transmissíveis por endosso, mas em razão da fundamentação essencialmente diferente do acórdão que, não reconhecendo às cautelas a natureza de títulos de crédito à ordem, impunha, como sucedeu, a absolvição da ré da totalidade do pedido por ilegitimidade substantiva do autor quanto ao pedido de indemnização relativamente às cautelas respeitantes a mútuo em que o autor não foi mutuário.

14. Importa, no entanto, apreciar em primeiro lugar as questões de natureza processual atinentes ao acórdão recorrido para, depois, se avançar para as questões relacionadas com o mérito da causa.

15. Vejamos

- Não incorreu a decisão da Relação em omissão de pronúncia pois decidiu no sentido de que é a própria Caixa que tem legitimidade "para suscitar em recurso a eventual omissão de pronúncia sobre o requerimento […] pois só ela poderia ficar vencida pela omissão de pronúncia": ver pág. 82 do acórdão recorrido (ver 8. 1 supra)

- No que respeita ao valor dos bens identificados nas cautelas - quesitos 320.º e 321.º - o tribunal deu como provado o preço do grama ouro em maio de 2012 (3.2.27) e não deu como provado o indicado valor do quilate (3.3.108 dos factos não provados).

Prende-se com o mérito saber se, existindo sobre ou subavaliação, a indemnização a arbitrar deve ser aferida nos termos do artigo 32.º do DL 365/99 considerando a avaliação que foi efetuada ou, pelo contrário, deve atender-se ao valor venal dos bens à data em que o autor reclama o seu pagamento.

Para esta questão não releva o facto de a avaliação ter sido efetuada formalmente, como sustentou o recorrente, visto que ao tempo a concessão de mútuos com penhor estava sujeita a duas circulares, 1528 e 1490, estabelecendo-se na primeira que " as quantias mutuadas não podem exceder 80% da avaliação do bem dado em penhor" sendo que o mínimo da operação é de 300€ e o máximo de 5.000€ e o máximo por cliente de 25.000€".

Ora todos os mútuos foram concedidos pelo valor máximo permitido. Certo que houve acusação considerando que os arguidos em conluio com avaliador do Montepio conseguiam avaliação máxima para os objetos entregues e que os mútuos concedidos ultrapassavam o valor máximo permitido por cliente e que, por isso, os arguidos utilizaram os identificados mutuários como testas de ferro que, nas cautelas, logo declararam autorizar que o resgate fosse efetuado pelas pessoas indicadas (ora PPPPPP, ora QQQQQQ, ora EEEE), os verdadeiros mutuários.

No entanto, apresentando-se o autor como portador legítimo de boa fé das cautelas de penhor e não tendo sequer havido condenação penal - o avaliador faleceu na pendência do processo crime - a indemnização a arbitrar ao autor nunca poderia partir de um valor superior a 5000€ porque esse era o máximo que poderia ser atribuído em cada caso.

O acórdão não incorreu em nulidade pois a questão não lhe foi posta à consideração e o seu conhecimento, face ao exposto, sempre se deveria considerar prejudicado (ver 8.2 supra).

- O acórdão pronunciou-se no sentido de que não existe " factualidade suficiente para se concluir pelo comportamento da ré contrário aos ditames da probidade processual" (fls. 82; ver 8.3 supra).

- A ampliação da matéria de facto pode ser objeto de decisão pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça (artigo 682.º/3 do CPC) e, por isso, admitido o recurso, ainda que a Relação não se tivesse pronunciado pela requerida ampliação da matéria de facto, não se justificaria anular a decisão. Não se vê que tal questão tenha sido posta à consideração do Tribunal da Relação de modo a justificar uma posição expressa, afigurando-se-nos que os autos contêm toda a matéria de facto pertinente à decisão do litígio (ver 8.4 supra).

- Não há aqui nulidade alguma; o acórdão justifica em sede de argumentação a posição assumida pela sentença (ver 8.5 supra).

- O acórdão tomou posição no sentido de que "se, previamente à venda que a ré não demonstre que foi feita dentro do condicionalismo legal, a autora impediu o mutuário de efetuar o resgate, o direito à restituição desses objetos por parte do mutuante nasce na sua esfera jurídica sem necessidade de alegação e prova de que cumpriu efetivamente a obrigação garantida pelos bens empenhados precisamente porque a ré impediu a concretização desse resgate".

Admitindo-se que a ré assumiu posição de que " não tinha autorizado o resgate das peças por, em seu entender, as mesmas se encontrarem em conexão com o processo-crime supra referido ao tempo em curso em investigação e de que resultou acusação formal" - ver declaração da ré a fls. 3053 do Vol. 9.º na sequência da determinação que lhe foi feita para juntar cópia da deliberação do Conselho de Administração de 27-3-2003 onde justifica a impossibilidade de junção do documento - o Tribunal dispõe dos elementos de facto para analisar se, perante essa posição e independentemente da prova de ter sido feito o pedido de resgate, a ré deve ser condenada no pagamento de indemnização ( ver 8.6 supra).

16. O autor alegou que adquiriu as cautelas de penhor por cessão de crédito e endosso aos seus titulares; alegou quanto aos documentos referenciados em 4 supra (cautelas de fls. 504-508) que celebrou ele próprio com a ré contrato de mútuo garantido por penhor.

17. Alegou depois que em janeiro de 2003 ele e os mutuários solicitaram o resgate das cautelas.

(Não se provou, porém, que os mutuários tivessem solicitado o resgate: ver 3.3.110 da matéria de facto não provada a fls. 3208 e quanto ao A. provou-se que em 2003 o A. pediu o resgate dos contratos de mútuo de penhor referidos em 4). Tão pouco se provou que os bens descritos nos instrumentos de cautela fotocopiados de fls. 54-108 tivessem desaparecido das instalações da ré em data anterior a 13-1-2003: ver factos não provados a fls. 3202 do Vol. 10.º).

18. Alegou o A. que por carta de 3-11-2003 o Dr. DD endereçou à ré carta acompanhada de lista de mutuários (fls. 511-524) solicitando que os bens dados de penhor não fossem a leilão e efetivamente assim sucedeu.

19. Alegou o A. que SSSSSS em 30-3-2007 cuidava saber por que motivo não lhe era facultado o resgate dos títulos (doc. 457 a fls. 525)

20. Alegou que em 27-10-2003 o CC informava um dos mutuários (TTTTTT) que ele podia regularizar a dívida em atraso ou mesmo liquidar os respetivos contratos, não podendo levantar as peças porque estavam associadas a contratos que se encontravam em fase de investigação criminal (doc.458 a fls. 531)

21. Referenciou o A. relatório preliminar do Montepio de 13-1-2003 onde se considerava "situação de sobrevalorização de penhores e imprópria concessão de empréstimos a clientes inibidos do uso do cheque, bem como movimentos cruzados entre contas DO de clientes, decorrentes de empréstimos obtidos com o propósito de contornar os limites máximos de financiamento, por cliente, internamente estabelecidos". Nele se refere que " as indicadas práticas de sobrevalorização de cauções e de anómala concessão de crédito são da responsabilidade de vários trabalhadores da referida Loja, existindo indícios de que o avaliador Sr. UUUUUU participou massivamente em irregulares avaliações de penhores, lesando patrimonialmente a CEMG de forma profunda".

22. Alegou o A. que nesse relatório de 13-1-2003 se mencionava que "o potencial prejuízo a apurar resultará, por um lado, da sobreavaliação das peças e, por outro lado, da circunstância das respetivas cautelas poderem ser transacionadas e os correspondentes compradores virem a exigir a diferença entre o montante da aquisição das cautelas e o da sua correta avaliação"(doc. 459 a fls. 546).

23. Referiu que desse relatório consta que alguns objetos haviam pura e simplesmente desaparecido das instalações - o que não se vê que dele conste - e "outros alegadamente haviam sido objeto de contrafação"; lê-se no relatório que " em face do despacho de arquivamento do processo NUIPC 1117/01.0 JFLSB -04 (Anexo XIV) no qual se refere, designadamente, da possibilidade de a CEMG vir a ser acusada de eventual crime de burla caso os bens penhorados se revelem contrafeitos ou com cunhos falsos e venham a ser vendidos em leilão e tendo em conta a situação descrita no ponto II-A que configura uma situação de falsificação de objetos aceites pela CEMG como penhor de empréstimos que foram identificados e, em devido tempo, retirados de leilão, afigura-se-nos que a citada falsificação deverá ser comunicada à Polícia Judiciária".

24. Consta desse relatório de inspeção que " os factos agora analisados dizem respeito a situações de sobreavaliação de peças, no âmbito da concessão de empréstimos na Loja de Metais e Pedras (LMPP) …- … havendo suspeitas de fraudes, perpetradas por clientes com a colaboração de avaliadores da CEMG".

25. Referiu o A. que em relatório de avaliação se concluiu que " 874 lotes haviam desaparecido, não tendo sido possível ao perito proceder por essa razão à sua avaliação".

26. No entanto desse relatório datado de 26-1-2011 consta tão somente que " a primeira listagem que consta no processo de folhas 3351 a 3370 contém um total de 613 lotes dos quais avaliei 571. Os restantes 42 não me foram apresentados e encontram-se referenciados na coluna intitulada "Dívida à CEMG como tendo sido liquidados. Esta listagem encontra-se integralmente reproduzida no Anexo 1. A segunda listagem de artigos a avaliar que consta no processo nas folhas 3076 a 3111 contém um total de 887 lotes dos quais avaliei 55. Os restantes 832 não me foram apresentados, tendo sido informado que estes já não se encontravam na posse do Banco Montepio".

27. O autor com base em relatório da Polícia Judiciária (doc. 468) fundado em depoimentos prestados alegou que os objetos entregues em penhor tinham um valor muito superior ao que resultava da avaliação que não foi efetuada no tocante às peças com valor superior a 6200€ por forma a que apenas fosse financiado o montante de 5000€ por contrato, estipulando-se que não se celebrariam mais de cinco contratos por pessoa tudo isto, no entender do A., para a ré contornar o pagamento do imposto de selo devido pelas transações referidas e, face ao desaparecimento dos 874 lotes, os titulares ficam impedidos de obter a indemnização a que alude o artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de setembro que prescreve:

1- Em caso de perda, extravio, furto, roubo ou incêndio das coisas dadas em penhor, fica o prestamista obrigado a indemnizar o mutuário.

2- A indemnização referida no número anterior é a que resultar do valor da avaliação do objeto, deduzida do valor em dívida à data da ocorrência e acrescida de metade do valor da avaliação.

28. Alegou que a ré se recusou a entregar ao A. a totalidade dos objetos dados em penhor e que, por isso, deve ser indemnizado pelos prejuízos correspondentes ao valor venal desses objetos na data da petição.

29. A indemnização pedida corresponde a esse valor venal conforme cálculo constante dos artigos 146.º a 152.º da petição).

30. Importa esclarecer que, apesar de o acórdão recorrido ter considerado que as cautelas de penhor não constituem títulos de crédito que incorporem o direito à restituição de bens dados em penhor pelo mutuário, não dispondo o autor do direito ao resgate do penhor precisamente por não poder ser considerado detentor do título por endosso ao portador, a ré foi condenada a indemnizar o autor relativamente aos mútuos garantidos por penhor em que o autor era mutuário.

31. Assim sucedeu porque o Tribunal considerou que o direito de venda efetivado pelo credor mutuante da coisa empenhada previsto no artigo 20.º do DL 365/99 importa para o mutuante a prova de que houve incumprimento pelo mutuário das obrigações que decorriam do contrato de mútuo (v.g. pagamento de juros), considerando-se ainda que o direito ao resgate nasce na esfera jurídica do mutuário sem necessidade de provar que cumpriu a obrigação garantida se este logrou provar que foi impedido de exercer o resgate.

32. A condenação da ré no que respeita à indemnização devida ao autor enquanto mutuário - mas não enquanto portador de cautelas de penhor por endosso - não está em causa no âmbito da revista que foi interposta apenas pelo autor.

33. O regime aplicável ao presente litígio é o que decorre da lei em vigor no momento em que os contratos foram celebrados em conjugação com as cláusulas contratuais estipuladas e, por isso, se os contratos não consentiam que os créditos deles emergentes se pudessem transmitir por via de endosso, a nova lei que o consinta não incide sobre o conteúdo da relação contratual estabelecida abstraindo dos factos que lhe deram origem e, consequentemente, não se aplica ao regime contratual estipulado. Vale, assim, a regra constante do artigo 12.º/2, primeira parte, do Código Civil pois está em causa a validade dos endossos, ou seja, como refere o acórdão recorrido, " a aptidão da declaração negocial inscrita no documento designado cautela de penhor para produzir a transmissão do crédito à restituição dos bens empenhados".

34. Constatando-se que todos os endossos foram realizados antes da entrada em vigor do DL n.º 160/2015, de 11 de agosto, não se suscita qualquer dúvida de que o regime a considerar é o que resulta do mencionado Decreto-Lei n.º 365/99 e não o que consta do Decreto-Lei n.º 160/2015, de 11 de agosto que estabeleceu o regime jurídico da atividade de prestamista, revogando o Decreto-Lei n.º 365/99, alterado pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro.

35. O diploma atualmente em vigor introduziu no artigo 17.º/3 que indica as cláusulas que devem obrigatoriamente constar do contrato uma alínea k) que diz:

3- Constam, ainda, do contrato

k) a informação ao mutuário de que a cautela de penhor só pode ser transmitida a terceiros, mediante prévio conhecimento do mutuante, dos elementos de identificação do novo titular.

36. Daqui decorre que o direito ao resgate do penhor que implica a amortização do mútuo mediante o pagamento do capital e dos juros devidos (artigo 17.º/1 do DL n.º 365/99) não pode ser transmitido por endosso ao portador. E nem mesmo por endosso completo, assim nos parece, porque é da natureza deste a função de exclusão de exceções e não consta do novo diploma que o título seja transmissível por endosso. Se a lei prescreve que a transmissão está condicionada ao prévio conhecimento por parte do mutuante dos elementos de identificação do novo titular, isso significa que a transmissão do título far-se-á, no mínimo, nos termos prescritos para a cessão de créditos.

37. Assim sendo, o devedor, no caso o prestamista que está vinculado a conceder o resgate, restituindo a coisa dada de penhor que se obrigou a guardar diligentemente (artigo 671.º, alínea a) do Código Civil), pode opor ao cessionário, ainda que este o ignore, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão (artigo 585.º do Código Civil).

38. Significa isto que o prestamista poderia sempre invocar perante o cessionário a impossibilidade temporária de proceder ao resgate solicitado por existir, por exemplo, processo-crime em averiguação com apreensão dos bens dados em penhor em que o mutuário/cedente, agindo como testa de ferro de terceiros, os donos dos valores dados em penhor, viabilizou que fossem celebrados contratos de mútuo em que os efetivos beneficiários eram esses terceiros. A vantagem desse conluio residiria não apenas no facto de esses terceiros beneficiarem de um somatório de mútuos que não poderiam alcançar porque o limite máximo de contratos de mútuo é de cinco por pessoa com o máximo de 25.000€, isto nos termos da circular Circular n.º 1528 que estabelece que "as quantias mutuadas não podem exceder 80% da avaliação do bem dado em penhor" sendo que o mínimo por operação é de 300€, o máximo por operação é de 5000€ e o máximo por cliente é de 25.000€., beneficiando ainda da sobrevalorização da avaliação dos valores empenhados mercê da comparticipação de um avaliador da entidade prestamista que seria pago pelos donos dos bens para proceder a uma sobreavaliação.

39. A cessão de créditos carece de ser notificada ao devedor para que produza efeitos (artigo 583.º/1 do Código Civil). A eficácia da cessão não depende do consentimento do devedor. Por isso, referimos que a transmissão do crédito, no mínimo, está sujeita ao regime da cessão de créditos.

40. No entanto, a lei condiciona a transmissão ao prévio conhecimento dos elementos de identificação do novo titular e, assim sendo, considerando que o resgate implica amortização e eventual pagamento de juros, o mutuante é simultaneamente credor desses valores e obviamente interessa-lhe saber se o cessionário será pessoa interessada em efetivar o resgate, pois a venda do penhor não garante o mutuante de que o seu crédito seja satisfeito integralmente.

41. A lei considera que os proprietários das cautelas são mutuários, prescrevendo o artigo 27.º/3 sob a epígrafe “Venda das coisas dadas em penhor” que ”o mutuante avisa os mutuários proprietários das cautelas cujas coisas irão ser levadas a leilão, por escrito, mediante carta registada com aviso de receção para a morada ou através do endereço do correio eletrónico indicado no contrato, com a antecedência mínima de 10 dias sobre a data de realização do leilão”

42. Afigura-se que não estamos no caso face a um regime que prescreve a cessão do crédito ao resgate independentemente da transmissão da dívida, mas face a uma cessão da posição contratual a determinar que a validade transmissão da cautela de penhor a terceiros depende do consentimento expresso ou tácito do prestamista (artigo 424.º do Código Civil). Dado o consentimento, ao cessionário, doravante mutuário proprietário da cautela, podem ser opostos pelo mutuante os meios de defesa provenientes do contrato de mútuo garantido por penhor celebrado com o cedente.

43. Não interessa analisar estas questões pois, como se viu, aquela disposição (artigo 17.º/3, alínea k) do DL 160/2015, de 11 de agosto) não constava do regime fixado no DL 365/99, mas não se pode ignorar que em muitos casos as alterações legais visam pôr termo a dúvidas suscitadas, ainda que a nova lei não se assuma como lei interpretativa, o que se compreende se considerarmos que estamos face a um regime especial estabelecido pela lei para esta modalidade de penhor (artigo 666.º do Código Civil). Evidencia o exposto que, segundo parece, à luz da nova lei a cautela de penhor não é transmissível por endosso.

44. Refira-se, como assinala o acórdão recorrido (relator Vaz Gomes), que o autor não pretende que se discuta qualquer convenção executiva entre mutuante e mutuário que tivesse permitido a constituição de um título de crédito destinado à circulação transmissível por endosso. O autor parte do princípio de que, por via da detenção da cautela de penhor fundada em endosso ao portador, lhe assiste o direito de resgatar o penhor e, apesar de referir na petição que adquiriu os títulos (cautelas de penhor) por cessão de créditos e endosso, certo é que nada alegou em concreto que permita considerar que os documentos (cautelas de penhor) lhe foram entregues na sequência de um contrato de cessão de créditos outorgado entre o autor (cessionário) e o (s) mutuário (cedente).

45. Isto que se escreve foi assinalado nos autos quando se salientou que "o autor não concretiza factualmente a cadeia de transmissões dos títulos: a quem é que os mutuários endossaram os instrumentos de cautela e quem é que os transmitiu ao autor" (fls. 673) e que neste conspeto, resta a única alegação feita pelo autor no artigo 2.º que, muito embora tenha cariz jurídico, é perfeitamente acessível e consubstanciável facticamente: " os títulos constantes dos documentos 1 a 450 foram adquiridos pelo autor por […] endosso dos seus titulares".

46. A lei não define títulos de crédito que conceitualmente " são documentos que incorporam um direito que vale pelo teor do título e que se transmite entre vivos por meios específicos que não importam as normais consequências da aquisição derivada" (Direito Comercial por Fernando Olavo, Vol. II, 1962/1963, pág. 107).

47. O Código Comercial de 1888 no que respeita à transmissão e reforma de títulos de crédito mercantil alude, no artigo 483.º, às respetivas formas de transmissão, dizendo que " a transmissão de títulos à ordem far-se-á por meio de endosso, a dos títulos ao portador pela entrega real, a dos títulos públicos negociáveis na forma determinada pela lei de sua criação ou pelo decreto que autorizar a respetiva emissão e a dos não endossáveis nem ao portador nos termos prescritos no Código Civil para a cessão de créditos".

48. Este preceito admite sob a designação de "títulos de crédito mercantil", não apenas os documentos representativos de créditos mercantis propriamente ditos que admitem a transmissão por endosso ou por mera tradição, mas ainda aqueles outros " que não sendo rigorosamente títulos de crédito, se transmitem pelas formas prescritas na lei comum" (Fernando Olavo, loc. cit., pág. 333).

49. Importa, por isso, atentar se o Decreto-Lei n.º 365/99 admite que o mutuário a quem foi entregue a cautela de penhor a possa transmitir por endosso. Constata-se que esta lei nada determina a este respeito.

50. Reconhece-se que "esta forma de transmissão está expressamente preceituada quanto a certas espécies de títulos nos artigos […] 374.º, 538.º §1 e 627.º e em diversas leis especiais, por exemplo, nos regulamentos postais e outros títulos. Todavia, por expressa convenção das partes, sejam ou não comerciantes, a natureza de endossável pode ser dada a quaisquer outros títulos sempre que a lei o não proíba ou não estabeleça uma forma exclusiva (Comentário ao Código Comercial, Cunha Gonçalves, Vol. III, pág. 62).

51. Pode, assim, dizer-se que não existindo uma tipicidade no sentido de que só são transmissíveis por endosso os documentos em que a lei expressamente permite essa forma de transmissão, certo é que, na falta de convenção admitindo a transmissibilidade por endosso nos casos em que esta não seja proibida, não pode considerar-se admissível o endosso quando essa forma de transmissão não consta das cláusulas incluídas nas condições particulares nem está contemplada na lei in casu a referida lei que regula o acesso, o exercício e a fiscalização da atividade prestamista.

52. Previsões legais que expressamente contemplam a transmissão de documentos por meio de endosso constam do Parecer junto aos autos da autoria da Profª Paula Costa e Silva e dos Drs Ana Alves Leal e Miguel Brito Bastos, a saber, o artigo 14.º §1º da Lei Uniforme sobre Cheques, o artigo 411.º§1º do Código Comecial respeitante ao conhecimento de depósito e Cautela de Penhor do Depósito de Géneros e Mercadorias nos Armazéns Gerais, o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 372/91, de 8 de outubro, respeitante aos certificados de depósito, o artigo 38.º §1º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro aprovado pelo Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de abril.

53. Assim sendo, pode efetivamente considerar-se que não se encontra no Regime Jurídico da Atividade de Prestamista qualquer indicação inequívoca de que "a cautela de penhor se transmita nos moldes de um título de crédito à ordem. Deste regime decorre apenas que do contrato de mútuo garantido por penhor emerge um crédito do mutuário à restituição do bem empenhado"(ver pág. 50 do Parecer).

54. Podia, no entanto, sustentar-se que a cautela de penhor a que alude o referido DL 365/99 se configura como um efetivo título de crédito por integrar no seu regime todos os elementos que caracterizam um título de crédito, a saber, a incorporação de um direito que, diga-se, não tem de ser forçosamente um direito de crédito, pois "a par de direitos a prestações pecuniárias (letras, livranças e cheques), os títulos de crédito podem incorporar direitos de outra natureza, sejam direitos sociais (ações), direitos ao transporte e disposição de mercadorias (guia de transporte terrestre e aérea e conhecimento de carga marítima), direitos à guarda e disposição de mercadorias depositadas em armazéns gerais (conhecimento de depósito) ou um direito de penhor sobre certas mercadorias (cautela de penhor anexa ao conhecimento de depósito)" (Fernando Olavo, loc. cit.,pág. 108).

55. Assim sendo, o documento que se apresente com as características da incorporação, literalidade, autonomia e circulabilidade será qualificável como título de crédito propriamente dito e, dir-se-á, precisamente porque dele resultam tais características, a sua transmissibilidade por endosso não pode deixar de ser reconhecida apesar de não estar expressamente afirmada na lei. (Afigura-se ser este o entendimento sustentado no parecer junto pelo autor)

56. A incorporação do direito no documento significa que a apresentação do documento por quem detenha a sua posse é suficiente para o sujeito passivo satisfazer a sua obrigação.

57. Ora, muito embora para o resgate do penhor seja indispensável a apresentação da cautela, o mutuante não pode efetuar o resgate a quem quer que se apresente com a cautela (salvo mediante procuração ou ato equivalente), designadamente ao portador que se considere legitimado pelo endosso, pois, de acordo com a cláusula quinta das condições contratuais, é o "mutuário que pode efetuar o resgate do objeto dado em penhor, em qualquer altura até ao momento da adjudicação pela respetiva venda, mediante devolução da presente cautela e prévio pagamento do capital". É também o mutuário que em qualquer momento pode proceder à amortização total do empréstimo (cláusula quarta). É ainda ao mutuário que, no caso de venda, deve ser entregue o remanescente, impondo-se ao mutuante se o valor do remanescente for superior a 5.000$00 avisar o mutuário (artigo 29.º do DL 365/99).

58. A cautela de penhor, no caso de extravio, pode ser objeto de emissão de uma segunda via (cláusula quinta), impondo-se ao mutuário dar conhecimento do extravio ao mutuante. Ora se a cautela de penhor constituísse documento que materializasse o crédito ao resgate, transmissível por endosso, autónomo relativamente ao negócio subjacente, o mutuante não poderia emitir uma segunda via sem se assegurar de que efetivamente ocorreu extravio ou perda da cautela pois não poderia recusar o resgate ao possuidor da cautela que se apresentasse a resgatar o bem empenhado.

59. A exigência de apresentação da cautela tem, pois, em vista legitimar o mutuário a exigir o resgate, não constituindo " um mecanismo de transmissão desse crédito a qualquer sujeito que se apresente como possuidor da cautela […] condição necessária de exercício do crédito pelo seu titular" (Parecer, pág. 172).

60. Importa atentar que, quando se fala em incorporação do direito no título, o direito como que se materializa e, por isso, pode falar-se a respeito de "títulos de crédito, de posse de boa e má fé (artigo 16.º da LU) e o poderem ser objeto de direitos reais, como o usufruto […] ou o penhor (artigo 399.º do Código Comercial)" (Fernando Olavo, loc. cit.,pág. 109).

61. Os títulos de circulação constituem " os títulos de crédito propriamente ditos […]. A razão de ser dos títulos de crédito está, principalmente, em que as regras de cessão de créditos não são apropriadas para facilitar a circulação dos créditos, pois, na cessão, o adquirente tem de ser preferido pelo devedor, de acordo com o princípio nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet de sorte que o direito de crédito não é certo (quem quer adquirir o crédito, pode ter de investigar se ele existe e em que condições e, mesmo depois disso, não está completamente seguro), o que entorpece a aquisição; pelo contrário, no título de crédito, para o adquirente, é importante, não o direito invisível do alienante, mas o título visível, e o princípio é o de que quem confia no título adquire o direito"("Títulos de Crédito" por Vaz Serra, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 60, novembro de 1956, pág. 8/9).

62. Não há, porém, na lei nem nas condições contratuais nenhuma estipulação que permita a transmissão do título por endosso ou por mera tradição, não dispondo o mutuário do que entregou a coisa dada em penhor do direito ao penhor, não configurando o designado direito ao resgate nada substancialmente diverso do direito que assiste ao mutuário que liquida o capital, juros e comissões devidas, nos termos estipulados, de exigir ao credor pignoratício " a restituição da coisa, extinta a obrigação que serve de garantia" (artigo 671.º, alínea c) do Código Civil).

63. A cautela de penhor é tão somente um documento de legitimação cuja função não é constituir "um instrumento rápido e seguro de circulação dos créditos, mas pré-constituir um meio de identificação do titular do direito, de modo a facilitar a verificação das condições de legitimação em matéria de exercício do direito"(Vaz Serra, loc. cit., pág. 196, salientando o autor a pág. 198 que são exemplos de legitimação " as apólices de penhor dos montepios").

64. Não perde a cautela de penhor a sua função de título de legitimação por se exigir ao mutuário - e só a ele, como vimos - que para resgatar o penhor seja indispensável a apresentação da cautela pois, como já se referiu, essa indispensabilidade não implica que, no caso de extravio de cautela, fique o mutuário impedido de resgatar o penhor por não lhe ser passada segunda via ou que, independentemente da recusa de passagem da segunda via, não pudesse ele provar ser o mutuário, beneficiando da própria cooperação do mutuante que não pode, sem incorrer em abuso do direito, invocar o desconhecimento da identificação do mutuário quando a própria lei impõe ao mutuante que conserve um exemplar do contrato celebrado que é designado "termo de penhor" (artigo 11.º/1 do DL 365/99).

65. Sustentou o recorrente que a lei reconhece que as cautelas de penhor são transmissíveis por endosso (artigo 411.º do Código Comercial) e que o regime contemplado no artigo 408.º e seguintes é aplicável por analogia às cautelas de penhor a que alude o DL 365/99.

66. Cumpre desde logo salientar que a cautela de penhor que é passada em nome do depositante de géneros e mercadorias nos armazéns gerais visa possibilitar ao próprio depositante a cessão da garantia que pode ser transmitida independentemente da cessão do crédito (artigo 676.º do Código Civil). Neste caso é conferido ao depositante um documento que lhe possibilita, como se disse, a cessão do penhor respeitante a mercadoria de que foi ele o depositante ao passo que no mútuo garantido por penhor o direito ao penhor é conferido ao mutuante e não ao mutuário e, por isso, aquele recebe quando da celebração do contrato termo de penhor e este a cautela de penhor. Estamos face a realidades diversas: ali, a cautela de penhor que confere o direito de penhor é entregue ao depositante das mercadorias que a negociará; aqui, a cautela de penhor que confere o direito de resgate é entregue ao mutuário e não lhe confere o direito de penhor que pertence ao mutuante e com o qual este garante o ressarcimento do mútuo concedido.

67. O depositante de mercadorias recebe com o depósito o conhecimento do depósito e a cautela de penhor. Pode endossar qualquer delas. Pelo endosso da primeira transmite o direito de propriedade; pelo endosso da segunda transmite o direito de penhor (artigo 411.º do Código Comercial).

68. Por isso o penhor só se constitui com o primeiro endosso, constituindo a cautela de penhor título de crédito transmissível por endosso que incorpora o direito de crédito garantido pelo penhor; diz o artigo 412.º do Código Comercial que " o primeiro endosso da cautela de penhor enunciará a importância do crédito a cuja segurança foi feito, a taxa de juro e a época de vencimento", referindo o § único que " este endosso deve ser transcrito no conhecimento do depósito e a transcrição assinada pelo endossante". Diz o artigo 417.º do Código Comercial que " o portador de uma cautela de penhor não paga na época do seu vencimento pode fazê-la protestar, como as letras, e dez dias depois proceder à venda do penhor, nos termos gerais de direito".

69. A cautela de penhor a que alude o artigo 408.º e seguintes do Código Comercial constitui título de crédito transmissível por endosso que é conferido ao depositante de géneros e mercadorias nos armazéns gerais. "Esta cautela de penhor ou warrant é uma espécie de livrança garantida com o penhor das mercadorias depositadas, também sem a entrega material delas ao credor" (Cunha Gonçalves, Comentário, Vol. II, pág. 483). Os autores assim o qualificam (ver supra 53).

70. A cautela de penhor a que alude o artigo 11.º/1 do DL 365/99 permite ao mutuário, que não é o credor pignoratício, o resgate do penhor mediante o pagamento do que lhe foi mutuado. Os autores qualificam a cautela de penhor como documento de legitimação. Ver supra 62).

71. O autor não é, pois, legítimo portador das cautelas pois estas não são transmissíveis por endosso não se podendo considerar títulos destinados à circulação do crédito incorporado. Não o é relativamente àquelas em que o endosso nem sequer está assinado pelo mutuário como já se referia na sentença recorrida nem tão pouco relativamente às outras em que há uma assinatura do mutuário seguida ao endosso.

72. No que respeita à invocada aquisição por usucapião das cautelas de penhor e aos direitos inerentes, remete-se para as considerações que constam da sentença (fls. 3207), salientando-se ainda que o autor não pode adquirir com base na posse do título e por via dessa posse como inerente ao título um direito cartular que o título não encerra.

73. A indemnização a considerar relativamente àqueles contratos de mútuo em que o autor foi mutuário é de atribuir nos termos referidos no artigo 32.º/2 do DL 365/99, ou seja, com base no valor da avaliação constante da cautela deduzido do valor em dívida à data da ocorrência e acrescida de metade da avaliação, ou seja, a indemnização corresponde a uma vez e meia a avaliação, deduzido o valor em dívida. Como se disse, a avaliação dos objetos foi efetuada considerando o valor máximo que era permitido ao Montepio atribuir e desde logo por isso o autor não sofre prejuízo pelo facto de não estar junto aos autos o mapa a que alude.

74. Várias questões suscitadas pelo recorrente ficam prejudicadas ou são irrelevantes ou nem são passíveis de conhecimento pelo Supremo Tribunal de Justiça, a saber:

- A fixação da indemnização que reclama pelo valor venal das coisas dadas de penhor.

- O desentranhamento de documentos apresentados pelo autor que o tribunal houve por irrelevantes (ver fls. 1906 do Vol. 6.º), decisão que, salvo preclusão, teria de ser objeto de impugnação mediante recurso de apelação (artigo 644.º/2, alínea c) do CPC) cuja revista estaria sempre limitada aos fundamentos constantes do artigo 671.º/2 do CPC.

- A ilegitimidade do autor para impugnar a junção aos autos de documentos requerida pela parte contrária.

- A pretensão de reabrir no Supremo Tribunal de Justiça a discussão sobre questões de facto visto que os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça estão limitados nos termos do artigo 674.º/3 do CPC.

75. A decisão recorrida não pode deixar de ser confirmada.

Concluindo

I- As cautelas de penhor que são entregues ao mutuário ao abrigo do disposto no artigo 11.º/1 do Decreto-Lei n.º 365/99, de 17 de setembro que regula o acesso, o exercício e a fiscalização da atividade prestamista (diploma entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 160/2015, de 11 de agosto) não são títulos de crédito transmissíveis por endosso.

II- Constituem documentos de legitimação, "cuja função não é constituírem um instrumento rápido e seguro de circulação dos créditos, mas pré-constituir um meio de identificação do titular do direito de modo a facilitar a verificação das condições de legitimação em matéria de exercício do direito".

III- Carece de legitimidade substantiva o autor que funda a sua pretensão de indemnização em razão da venda ilícita do penhor pelo mutuante, venda que inviabilizou o resgate dos objetos empenhados pelo mutuário, na mera detenção das cautelas com base no endosso ao portador que é nulo precisamente porque a cautela de penhor não constitui título de crédito nem tão pouco admite a sua transmissão por endosso.

Decisão

Nega-se a revista

Custas pelo recorrente

Lisboa, 17-5-2018

Salazar Casanova (Relator)

Távora Victor

António Piçarra