245/11.8PBSTR. E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Residindo o arguido no estrangeiro e sendo conhecido o seu domicílio o despacho que designa dia para a audiência de discussão e julgamento deve ser-lhe notificado por meio de contacto pessoal, expedindo-se, para o efeito, carta rogatória dirigida às autoridades do país de residência, sendo nulo qualquer outro meio de notificação, designadamente a carta ou aviso registados, a via postal simples, ou email remetido pela autoridade rogada, mesmo que esse email seja precedido de contacto telefónico.

II- Realizada a audiência de julgamento, sem que o arguido estivesse devidamente notificado para nela comparecer, cometeu-se uma nulidade insanável.

III- O consentimento para que o julgamento se faça sem a presença do arguido é um ato em que ele prescinde de um direito eminentemente pessoal, que está para além da formulação duma mera estratégia de defesa. Por isso é irrelevante o consentimento dado pelo defensor, salvo se estiver munido de poderes especiais para o efeito.

Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

Relatório

No Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, Juízo Central Criminal de Santarém, Juiz 4, em processo comum com intervenção do tribunal coletivo, foi submetido a julgamento o arguido AA.

Em 5 de abril de 2016 foi proferido o seguinte despacho (transcrição):

“(…)

II. Requerimento de 17 de Março de 2016 (ref.a 2479135 – fls. 437 e 438).

Salvo o devido respeito, no seguimento e aderindo aos fundamentos da vista do Ministério Público que antecede, encerrada a instrução e tendo sido proferida decisão instrutória que conheceu das nulidades suscitadas e relativas às diligências de inquérito, não tem cabonde ou admissibilidade processual a expedição de carta rogatória ao Ministério da Justiça do Canadá para que o denunciado seja constituído arguido, que preste declarações e termo de identidade e residência, sem prejuízo das diligências para efectivação da notificação da decisão instrutória, pelo que se indefere os requerimentos consignados nas alíneas a) e b) de fls. 438.

Aderindo, por inteiro, aos termos e fundamentos da promoção que antecede, diligencie conforme promovido pelo Ministério Público na vista que antecede quanto à notificação da decisão instrutória.”

Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:

1- A Procuradoria Geral da República Portuguesa remeteu ao Departamento de Justiça do Ministério da justiça do Canadá a Carta Rogatória de fls.182 e ss. dos autos;

2- Na Carta identifica-se o inquérito-crime, indicam-se os nomes do denunciado e da alegada ofendida, enunciam-se os “factos” e as normas jurídicas aplicáveis (aqui apenas parcialmente, posto que não foi mencionado o crime de violação de domicílio) e formula-se o pedido, entre outros, para que seja constituído como arguido o denunciado AA, com a advertência ao mesmo do seu direito a constituir advogado, interrogando-o sobre os “factos” descritos na Carta e sujeitando-o a Termo de Identidade e Residência;

3- Sucede que, no quadro da citada Carta Rogatória, o recorrente foi contactado no seu domicílio por autoridade canadense, mas não foi constituído arguido, não foi informado de que tinha direito a ser assistido por um advogado, não lhe foram tomadas declarações apesar de ele ter afirmado que as queria prestar depois que falasse com um advogado, nem lhe foi tomado Termo de Identidade e Residência;

4- O recorrente requereu ao tribunal a quo que lhe garantisse aqueles seus direitos pela via da remessa de nova Carta Rogatória às justiças canadenses, para que fosse formalmente constituído arguido, prestasse Termo de Identidade e Residência e lhe fossem tomadas declarações;

5- O tribunal a quo indeferiu o mencionado requerimento, violando assim o disposto nos arts 61º, al.f), 196º, nº1, e 272º, nº1, todos do Código de Processo Penal, normas que lhe impunham o dever de ordenar a remessa de Carta Rogatória para os supra indicados fins;

6- Ainda: se o Tribunal de Santarém persistir em não ordenar que se tome Termo de Identidade e Residência ao recorrente e vier a ser proferida sentença condenatória, então esta decisão final será nula se a audiência de discussão e julgamento correr na ausência do acusado (designadamente por não ter possibilidades económicas para se deslocar do Canadá a Portugal).

Termos em que, revogando o despacho recorrido e proferindo acórdão que determine a remessa de Carta Rogatória às justiças canadenses, para que o recorrente seja formalmente constituído arguido, preste Termo de Identidade e Residência e lhe sejam tomadas declarações, farão Vªs Exªs, venerandos Juízes Desembargadores, uma vez mais Justiça!

Por despacho de 7 de novembro de 2016 o recurso foi admitido e fixado o respetivo regime de subida e efeito.

O Ministério Público respondeu ao recurso interposto, pugnando pela improcedência do mesmo e formulando as seguintes conclusões:

1- A douta decisão impugnada não violou qualquer norma legal;

2- Por isso deverá ser mantida nos seus precisos termos.

Em 27.04.2018 foi proferido despacho com o seguinte teor (transcrição):

“Pese embora a carta rogatória ainda não se encontre traduzida em língua oficial portuguesa, o que, desde já se determina, providenciando a Secção pela adjudicação da tradução a empresa especializada para o efeito, a notificação do arguido, com entrega, embora via email, com contacto telefónico prévio, do despacho de pronúncia e da acusação e do despacho que designou dia para a audiência de discussão e julgamento, com observância das formalidades previstas nos arts. 113º nº 1 al. a); nº 10 e 112º nº 2, «ex vi» do art. 113º nº 8 al. b) do CPP, tal como se pode concluir do teor das referidas normas legais, quando comparadas com o conteúdo do expediente da carta rogatória, mormente com o teor de fls. 906 a 947 – o arguido recebeu cópia do despacho de acusação, em língua oficial portuguesa que é a mesma do arguido; do despacho que designou data para a audiência, assinou o termo de identidade e residência, cujo conteúdo e efeitos jurídicos lhe foram explicados pelo Sr. Agente policial que procedeu à notificação e do que declarou ter ficado ciente, em suma, estão alcançados todos os objectivos visados com a referida notificação, que são, justamente, a entrega das peças processuais das quais constam os factos que constituem o objecto do processo, para que o arguido deles tome conhecimento, assim como da data designada para a realização da audiência de discussão e julgamento, para que possa estar presente. De resto, o arguido já havia sido pronunciado e, inclusivamente, recorreu da decisão instrutória que foi proferida, na sequência e em resultado da instrução por ele próprio requerida tudo, conforme fls. 390 a 688, pelo que, se há, neste processo, factos de que o arguido tem perfeito conhecimento, são, justamente, aqueles por que foi acusado e se encontra pronunciado.

Assim sendo, porque não se verifica qualquer das apontadas nulidades nem se mostram minimamente condicionados ou postos em causa, os direitos de defesa do arguido ou quaisquer outros direitos inerentes ao seu estatuto processual, indefiro ao requerido. Notifique.”

Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:

1- Nos casos, como o dos presentes autos, em que o arguido resida no estrangeiro e seja conhecido o seu domicílio o despacho que designa dia para a audiência de discussão e julgamento – acompanhado da acusação ou do despacho de pronúncia - deve ser-lhe notificado por meio de contacto pessoal, expedindo-se, para o efeito, carta rogatória dirigida às autoridades do país de residência, sendo pois nulo qualquer outro meio de notificação, designadamente a carta ou aviso registados, a via postal simples, ou email remetido pela autoridade rogada, mesmo que esse email contenha os sobreditos despachos e seja precedido de contacto telefónico;

2- Nesta conformidade, é nula e de nenhum efeito a notificação ao recorrente do despacho que designa dia para a audiência de discussão e julgamento nos presentes autos, posto que foi efectuada por meio proibido pela lei portuguesa, a saber, pela via de email e não por contacto pessoal, em flagrante violação das disposições conjugadas dos artºs 113º, nº 1, al. a) e 313º, nºs 1, 2 e 3, ambos do Código de Processo Penal;

3- Consequentemente, deve ordenar-se a remessa às autoridades canadenses de carta rogatória para notificação ao recorrente, por meio de contacto pessoal, do despacho que designa dia para a mencionada audiência, acompanhado de cópia do despacho de pronúncia;

4- Assim não entendendo, violou o tribunal a quo as supracitadas disposições legais.

Termos em que, revogando o despacho recorrido e acolhendo as conclusões acima elencadas, farão Vªs Exªs, venerandos Juízes Desembargadores, uma vez mais JUSTIÇA!

Por despacho de 2 de maio de 2018 o recurso foi admitido e fixado o respetivo regime de subida e efeito.

O Ministério Público respondeu ao recurso interposto, formulando as seguintes conclusões:

1. A notificação do despacho que designa data para audiência, inserta em mensagem de correio electrónico, ainda que precedida de contacto telefónico pela entidade policial remetente, viola claramente o disposto no artigo 313.º, n.º 3 do CPPenal.

2. Uma vez que o arguido não prestara termo de identidade e residência até ao envio da carta rogatória – não podendo agora outrossim considerar-se válido o que lhe foi tomado exactamente de acordo com o procedimento seguido para a notificação –, a notificação do despacho previsto no artigo 313.º, n.º 1 do CPPenal tinha de ser feita mediante contacto pessoal [alínea a) do n.º 1 do artigo 113.º do CPPenal] ou via postal registada, por meio de carta ou aviso registados [alínea b) do n.º 1 do artigo 113.º do CPPenal].

3. Como o arguido reside no estrangeiro, mais propriamente, no Canadá, é inviável a notificação por via postal registada, dados os requisitos a que a mesma obedece, determinados no n.º 6 e nas diversas alíneas do n.º 7 do artigo 113.º do CPPenal, em consonância com os procedimentos dos serviços postais nacionais e, por conseguinte, susceptíveis de não serem observados pelos congéneres estrangeiros.

4. Improcede o argumento da Mma. Juíza a quo, no sentido de que a notificação se logrou “com observância das formalidades previstas nos artigos 113.º, n.º 1, alínea a); n.º 10 e 112.º, n.º 2, «ex vi» do artigo 113.º, n.º 8, alínea b) do CPP”, porquanto para a notificação do despacho que designa data para a audiência, a lei exige forma diferente, precisamente a prevista no artigo 313.º, n.º 3 do CPPenal, da convocação e comunicação feita por via telefónica.

5. O vício da notificação do recorrente reveste evidência impositiva e é substancial, ou seja, transcende as razões meramente formais, afectando a validade do próprio acto.

6. A comunicação ao arguido do despacho que designa data para a audiência, acompanhado da cópia da acusação e da pronúncia, por correio electrónico, ainda que precedida de contacto telefónico, não dá as garantias necessárias de que o destinatário efectivo da mensagem de correio electrónico e o interlocutor na chamada telefónica foram uma e a mesma pessoa e, sobretudo, foram AA.

7. Ainda que pouco provável, não é absolutamente implausível conceber que a entidade policial tenha falado pelo telefone com alguém que se identificou falsamente como AA e que haja dirigido todo o expediente processual para uma conta de correio electrónico a que o arguido não teve acesso.

8. Não é possível asseverar que foi o arguido quem desenhou a assinatura constante do termo de identidade e residência subscrito à distância e do qual, portanto, só consta dos autos uma digitalização.

9. As garantias de defesa do arguido – e, designadamente, o exercício do seu direito a estar presente no respectivo julgamento, que demanda o conhecimento da data em que vai ter lugar – foram, por conseguinte, postas em crise com o procedimento das autoridades canadianas, nada mais restando, para as acautelar, que rogar novamente a notificação do despacho do artigo 313.º, n.º 1 do CPPenal, desta feita, não deixando margem para dúvidas que só mediante contacto pessoal, presencial, com o arguido a mesma se poderá lograr.

10. O vício que afecta a notificação é o da irregularidade, posto que, por um lado, o mesmo não se mostra abrangido pelo elenco dos artigos 119.º e 120.º do CPPenal, nem in casu faltou, como defende o recorrente, “A indicação dos factos e disposições legais aplicáveis, o que pode ser feito por remissão para a acusação ou para a pronúncia, se a houver;”.

11. Estando em causa uma irregularidade que afecta a validade do próprio acto, a sua sanação implica a repetição da notificação do despacho que designa data para a audiência.

Termos em que, concedendo parcial provimento ao recurso, farão Vossas Excelências, como sempre Justiça.

Concluído o julgamento, foi proferido acórdão, no qual se decidiu condenar o arguido, pela prática, como autor material, em concurso real, de um crime de violação, p. e p. pelo art. 164º nº 1 al. b) do CP, na pena de quatro anos de prisão e de um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art. 190º nºs 1 e 3 do CP, na pena de dez meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de quatro anos e seis meses de prisão, suspensa na execução pelo mesmo período, sujeita à condição de arguido não estabelecer quaisquer contactos, pessoais, via telefone, email, redes sociais, ou através de interposta pessoa, com AH, enquanto vigorar a suspensão da execução da pena imposta.

Inconformado com o acórdão, o arguido dele interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:

I. Consta da “Motivação da decisão de facto” do acórdão recorrido o seguinte:

“A convicção do Tribunal, quanto aos factos considerados provados, teve por base os seguintes fundamentos:

No que se refere aos descritos em 1. a 43., desde logo e essencialmente, o depoimento da testemunha AH… Este depoimento resulta ainda corroborado por certos factos que, apesar de meramente circunstanciais, dão total consistência à versão dos factos por si apresentada e são eles…”.

II. Sucede, que o acórdão padece do vício de erro julgamento quanto aos seguintes factos que deu por provados:

II.1. Factos 42, 43 e 44

A voltas 9.15 e ss. do depoimento que prestou em audiência de discussão e julgamento (20180927104957_2675236_2871704.wma), a queixosa afirmou: “chamei o 112, foi a polícia, foi a ambulância e fui encaminhada para o hospital”; e a voltas 21.44 adiantou: “Dei entrada no hospital nesse dia…fiz a triagem…”.

É facto notório, do domínio comum, que os procedimentos do INEM e dos estabelecimentos hospitalares impõem o registo documental e o arquivamento em fichas próprias dos telefonemas para o 112, do subsequente transporte ambulatório, da inscrição na unidade de urgência do hospital e da observação clínica dos socorridos.

Ora, não existe nos autos nenhum documento comprovativo de que a recorrida contactou o 112, que foi transportada de ambulância para o Hospital Distrital de Santarém, nem que deu aí entrada na Urgência e que haja sido examinada clinicamente.

E, com efeito, por ofício datado de 25.01.2018 (Rfª 77283952), em cumprimento de despacho proferido em 28.11.2017, foi solicitado àquele Hospital que informasse:

“Se a queixosa nos presentes autos, AH, deu entrada nesses serviços entre os dias 28 de Fevereiro e 01 de Março de 2011 e, em caso afirmativo, que seja remetida ao processo cópia da respectiva ficha clínica.

Solicita-se ainda que seja remetida, a este Tribunal, cópia da ficha clínica do arguido AA, relativa aos anos de 2010 e 2011”.

Por ofício de 07.02.2018 (Rfª 4658171), o Hospital respondeu:

“Mais se informa que nas datas referidas não existem assistências no nosso Hospital”.

No mesmo passo, o exame médico da participante foi realizado dois dias depois, em 02 de Março de 2011, por perita médica do Instituto Nacional de Medicina Legal.

No “Relatório de perícia de natureza sexual em direito penal” do INML, a fls. 11 e ss. dos autos, escreve-se no ponto “B – Dados documentais”:

“não existe documentação clínica sobre o evento”.

Noutro passo, dos Relatórios de perícia médica de fls. 11 e ss., datado de 10.03.2011, de fls. 26, datado de 18.06.2011, e de fls. 27 e ss., datado de 23.05.2011, nada resulta que permita estabelecer um nexo de causalidade entre as lesões aí descritas e qualquer conduta do recorrente.

Consequentemente, os Factos 42, 43 e 44 resultam de um julgamento incorrecto e, como tal, devem ser dados por não provados à luz dos supracitados documentos, que infirmam em absoluto - e descredibilizam - o depoimento prestado pela recorrida;

II.2. Factos 4 a 22 e 35 a 41

II.2. 1. Já se viu que o tribunal a quo fundou a sua convicção, “essencialmente”, nas declarações da recorrida, que considerou terem sido corroboradas por “certos factos meramente circunstanciais”, a saber, os sms de fls. 69 a 78, a reportagem fotográfica de fls. 85 a 96, os exames lofoscópicos de fls. 97 a 104, os relatórios médicos de fls. 11 a 14 e 21 a 28, o depoimento da filha da queixosa e, ainda, “por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos”.

Vejamos,

A voltas 7.47, disse a queixosa: “Despiu-me as calças, começou a masturbar-se, eu, entretanto, consegui dar-lhe uma joelhada nas partes íntimas dele, ele ficou arreliado, chamou-me alguns nomes…e, entretanto, como ele queria fazer penetração mas talvez devido à dor foi perdendo a erecção, foi com a mão e fez aquilo que ele quis e lhe apeteceu, introduziu a mão, os dedos, introduziu os dedos na vagina, eu estava de costas e ele estava em cima das minhas costas a prender-me…entretanto, o meu telemóvel começou a tocar, julgo que ele se assustou, puxoume as calças para cima a correr, puxou as dele, pôs mais fita cola à volta do corpo, que eu já tinha os pés e as mãos amarradas e a fita cola na boca, fechou a porta do quarto à chave e saiu, ouvi a porta da rua a bater com força e não ouvi mais barulho”.

A voltas 9.15 afirmou: “Entretanto, não sei porquê, quando ele me estava a prender as mãos atrás eu lembrei-me, bem, se eu me conseguir salvar eu não posso estar muito apertada porque depois não me consigo soltar e então fiz assim às mãos de forma a ficar com os pulsos um bocadinho mais largos e foi realmente o que me salvou. Consegui desatar-me, eu tinha a minha caixa de costura no meu quarto e com a tesoura consegui cortar as fitas e depois partir a fechadura da porta de forma a conseguir soltar, chamei o 112, foi a polícia, foi a ambulância e fui encaminhada para o hospital”.

Já a voltas 10.26, disse: “Ele atou-me as mãos e a boca logo no início e depois no quarto acabou por me atar também os pés. Quando ele se afastou um pouco e me virou para a frente apontou-me um xis-acto, uma faca, e nessa altura eu consegui pôr as pernas para cima e foi quando eu consegui atingir as partes do sr. AA”.

E a voltas 11.43: “Quando ele me introduziu os dedos na vagina já estava de barriga para cima”.

Por seu turno, a voltas 12.20, aduziu: “Pôs mais fita-cola à volta do meu corpo…à volta do tronco”.

Finalmente, a voltas 12.50, reforçou: “Pôs mais fita-cola na parte de cima do tronco…os braços estavam sempre atrás…a fita cola não envolveu os braços, eu como estava a tentar salvar-me pus os braços para cima”.

Estas declarações da queixosa são, em si mesmas e no cotejo com os documentos do processo, totalmente inverosímeis e descaradamente falsas.

Com efeito, a manobra de braços que a participante refere é anatomicamente impossível, estando ela – como afirmou estar - com os membros superiores atrás das costas e os pulsos atados.

Aliás, encontrando-se nessa situação seria muito fácil ao recorrente enlaçar-lhe os braços e o tronco, e muito difícil enrolar-lhe a fita-adesiva apenas no tronco passando-a por debaixo dos braços, facto que é notório.

Acresce, que a “foto 39-pormenor do vestígio 8”, captada pela Polícia Judiciária em casa da queixosa e junta a fls. 102 dos autos, revela, insofismavelmente, que a camisola que a recorrida apresentou como sendo a que vestia no momento dos factos está inteiramente envolvida por fita-adesiva, incluídas as respectivas mangas!

Ou seja: a queixosa mentiu deliberadamente em audiência, não merecendo o seu depoimento qualquer credibilidade.

II.2. 2. Mais: que a queixosa encenou o “crime” cuja prática imputou ao recorrente é evidência que ressalta do facto de ter declarado a voltas 9.15 e ss. que se desenvencilhara das fitasadesivas no quarto - depois que as cortou com uma tesoura que aí se encontrava e antes de, no dizer dela, ter arrombado a porta dessa divisão -, tendo, porém, o cuidado de, seguidamente, espalhar outras na sala e, em especial, ter PLANTADO CIRURGICAMENTE no chão do hall de entrada a tira mais curta de fita-adesiva, conforme se pode ver nas fotos de fls. 89 a 96 e 98 a 103 dos autos, para marcar a ideia de que fora nesse local que o arguido lhe tapara a boca, como ela afirmou a voltas 6.24 e 10.26.

II.2. 3. Por outro lado, vem a ser absurdo e absolutamente inverosímil à luz das regras da experiência comum, que o recorrente – este que, segundo afirmou a queixosa, tinha acabado de a violar e se preparava, “assustado”, para abandonar o local - intentando imobilizá-la ainda mais do que já estava enlaçou-lhe apenas o tronco. E é isto incredível porque não pode tolherse o movimento de alguém enrolando-lhe fita-adesiva, ou corda, ou o que seja, ao tronco.

II.2. 4. É, igualmente, absurdo e inverosímil à luz das regras da experiência e do quadro de “violência” narrado pela recorrida, que o recorrente, objectivando manietá-la, lhe permitisse alargar os punhos por forma a que a fita-adesiva ficasse lassa, em vez de os atar por modo a impedi-la de se libertar da mesma, fita esta que tem uma largura considerável, conforme se vê das fotos de fls. 101 a 103 dos autos, tanto mais que, no dizer do acórdão, a recorrida se encontrava nesse momento absolutamente indefesa, à mercê do arguido, deitada de barriga para baixo no chão do hall de entrada, estando ele “com uma perna em cima das costas da AH”, tendo-lhe “puxado os braços para trás”, altura em que “lhe atou as mãos atrás das costas, colocando fita adesiva nos pulsos” (cf. Factos provados 8, 9, 13 e 14).

II.2. 5. Ainda: o acórdão recorrido dá por provado, fundando-se exclusivamente nas declarações da queixosa a voltas 9.15 e ss., que esta, depois que se libertou das fitas-adesivas, “partiu a fechadura do quarto”.

Esta declaração da queixosa não merece qualquer credibilidade.

Se esse facto fosse verdadeiro, com certeza que os senhores inspectores da Polícia Judiciária não deixariam de captar fotograficamente tão relevante ocorrência, comprovativa do encarceramento dela.

Sucede, contudo, que do acervo fotográfico junto a fls. 89 a 96 e 98 a 103 não se vê nenhuma foto da fechadura que a recorrida afirma ter quebrado para poder sair do quarto, divisão onde, diz, o recorrente a encerrara.

Sem embargo, as fotos 16 e 17 permitem vislumbrar que as fechaduras dos quartos se encontravam intactas.

Nesta conformidade, os Factos 4 a 22 e 35 a 41 resultam de um julgamento incorrecto e, como tal, devem ser dados por não provados à face das fotografias de fls. 89 a 96 e 98 a 103, da legendagem de fls. 105, e da total inverosimilhança das declarações que a queixosa proferiu sobre esses factos, as quais, à luz das regras da experiência comum, não deveriam ter merecido qualquer credibilidade ao tribunal a quo.

II.3. Factos 23 a 34 e 46 a 51

II.3. 1. Os factos 25 e 33 são insanavelmente contraditórios com o Facto provado 21: “Altura em que o arguido lhe atou os pés com fita adesiva”.

Pois como poderia o recorrente despir e vestir as calças da queixosa se ela tinha os pés atados?

II.3. 2. Quanto aos demais, cabe desde logo sublinhar, à luz das regras da experiência comum e do conhecimento que tem qualquer pessoa de mediano discernimento, que a serem verdadeiras as declarações da queixosa, jamais se lhe apagaria da memória a concreta actuação do recorrente no momento da violação.

Sucede, que sobre isto disse a recorrida a voltas 7.47 do seu depoimento: “…foi com a mão e fez aquilo que ele quis e lhe apeteceu, introduziu a mão, os dedos, introduziu os dedos na vagina, eu estava de costas e ele estava em cima das minhas costas a prender-me…”.

Porém, a voltas 11.43 afirmou:

“Quando ele me introduziu os dedos na vagina já estava de barriga para cima”.

Já antes, impávida, a voltas 10.26 imputara ao recorrente um acto violentíssimo, que, porém, nunca referira ao longo do processo:

“…quando ele se afastou um pouco e me virou para a frente apontou-me um xisato, uma faca. e nessa altura eu consegui pôr as pernas para cima e foi quando eu consegui atingir as partes do sr. AA…”!!!

Portanto, sobre o núcleo da acção criminosa que imputa ao recorrente, a queixosa diz uma coisa e o seu contrário no que respeita à posição em que se encontrava quando foi alegadamente violada; e sobre um acto gravíssimo que, a ter sido praticado pelo arguido, era de molde a provocar nela pânico e receio pela própria vida, a saber, a exibição de “um xis-acto, uma faca”, nada comunicou às autoridades, conforme se vê da documentação dos autos, pois que só se lembrou de referir esse “facto” em audiência de julgamento (cf. declarações da queixosa a voltas 10.26).

Estas contradições deviam ter compelido o tribunal a quo a não conferir qualquer credibilidade ao depoimento da queixosa nesta parte.

II.3. 3. Noutro passo, vem a ser incompreensível que a queixosa, confrontada com o ataque que diz ter sofrido, apenas num momento afirme ter oferecido resistência, a saber, quando refere a voltas 7.47 ss. que desferiu uma joelhada nas “partes íntimas” do recorrente, estando já em cima da cama, manietada, com a boca tapada e os tornozelos atados.

A queixosa vive num 5º andar (Facto 2). Trata-se, pois, de uma fracção de um prédio habitacional.

Os factos teriam ocorrido entre as 18.45 e as 19, hora a que já teriam regressado a suas casas – tal como sucedeu com a participante – alguns dos moradores do imóvel.

Em parte alguma das suas declarações a recorrida refere que haja gritado a pedir socorro quando se sentiu empurrada, bem sabendo que havia forte probabilidade de algum vizinho ouvir os gritos.

E é certo que o podia fazer entre o momento em que sentiu o empurrão e aquele outro em que o recorrente lhe tapou a boca com fita-adesiva, posto que, entretanto, caiu e o arguido há-de ter gastado algum tempo a cortar a tira depois que entrou na habitação e fechou a porta.

A queixosa também não refere que se tenha debatido enquanto o recorrente lhe tapava a boca, altura em que podia manobrar os braços e as pernas.

Sendo que, entre esse acto e o seguinte em que o arguido lhe puxou os braços para trás e lhe atou os pulsos, ainda houve de correr o tempo necessário para que ele cortasse a respetiva tira de fita-adesiva.

À luz das regras da experiência comum é incompreensível que o recorrente tenha alcançado prender os braços da queixosa atrás das costas ao mesmo tempo em que cortava um pedaço de fita-adesiva, aliás sem que ela esboçasse – e podia fazê-lo - um movimento de resistência.

A queixosa também nunca referiu no seu depoimento que se haja debatido quando o arguido a levou para o quarto; nem, finalmente, quando este lhe atou os pés com mais fita-adesiva, operação que, à luz das regras da experiência, se adivinha de dificílima execução.

Isto é: resulta das declarações da queixosa que esta manteve sempre uma atitude incompreensivelmente passiva durante todo aquele período de tempo em que tinha os braços e as pernas livres, até que desferiu uma joelhada no recorrente num momento em que, pasmese, se encontrava manietada e com as tornozelos atados.

Assim é que também nesta parte as declarações da queixosa não deveriam ter merecido qualquer credibilidade ao tribunal a quo, dada a inverosimilhança das mesmas à luz das regras da experiência comum.

II.3. 4. Por outro lado, também vem a ser inverosímil o depoimento da queixosa nos segmentos em que imputa ao recorrente o uso da força física, a imobilização forçada dela e a sua violação, quando é certo que o arguido se revelou um indivíduo medroso (facto provado 32) e um assaz bizarro “violador”: agredido à joelhada pela queixosa num momento em que a tinha totalmente indefesa e à sua mercê, o recorrente, em vez de redobrar o seu furor agressivo, como é apanágio deste tipo de criminosos, assustou-se logo a seguir com o toque de um telemóvel e…fugiu.

À luz das regras da experiência comum, o depoimento da queixosa sobre este comportamento do arguido é absolutamente incredível e não deveria ter sido acolhido pelo tribunal a quo.

II.3. 5. Também, as ameaças que a queixosa coloca na boca do recorrente não deveriam ter merecido do tribunal a quo a credibilidade que lhes foi dada e que serviu a dar por provados os Factos 12, 24, 28 e 29.

Trata-se de expressões que aparecem totalmente deslocadas no quadro fáctico em que a recorrida as situa.

Na verdade, à luz das regras da experiência comum não tem qualquer sentido que a expressão “não faças barulho se queres voltar a ver os teus filhos” (facto provado 12) tenha sido proferida já depois de o recorrente ter tapado a boca da queixosa com fita adesiva.

No mesmo passo, a expressão que a recorrida também atribuiu em audiência de julgamento ao arguido - e que o tribunal a quo acolheu no facto 24, a saber, “eu quando sair daqui vou acabar com a minha vida, mas primeiro acabo com a tua” -, de tão deslocada que é no contexto em que a queixosa a põe na boca do recorrente só pode resultar do conhecimento que aquela teve, posteriormente, das duas tentativas de suicídio levadas a efeito por ele, razão pela qual o depoimento da queixosa não deveria ter merecido qualquer credibilidade ao tribunal.

III. Facto provado, omitido pelo acórdão sob recurso

O documento de fls. 350 dos autos constitui um depósito bancário efectuado pelo arguido a favor da recorrida em 03.01.2011, no valor de € 4.000,00 (quatro mil euros).

Instado a dizer o que sabia sobre este depósito, declarou a testemunha GG, irmão do arguido, a voltas 14.33 e ss. do seu depoimento (20180927120530¬_2675236_2871704.wma):

“Tenho conhecimento de que a Senhora AH pediu quatro mil euros emprestados ao meu irmão…que até hoje não pagou”.

Este facto deveria ter sido dado por provado no acórdão, porquanto tem interesse para a compreensão do depoimento prestado pela queixosa em audiência de julgamento e par a boa decisão da causa.

Não o tendo feito, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por omissão de fixação de facto provado em audiência de julgamento.

IV. Da credibilidade erroneamente atribuída pelo tribunal a quo ao depoimento da recorrida como meio de prova essencial para a decisão

Crê o recorrente ter demonstrado ao longo das presentes alegações, que o depoimento da recorrida AH vem a ser absolutamente inverosímil, já tomado no seu todo, já considerado facto a facto no que respeita ao conjunto dos pontos da matéria que se cometia ao tribunal a quo apurar em ordem uma boa decisão da causa.

E, sendo inverosímeis, à míngua de outros não podem servir a sustentar o libelo acusatório, nem são aptas, consequentemente, a fundamentar a ideia de que o recorrente foi o agente dos factos narrados naquela acusação.

V. O recorrente mantém interesse nos recursos que interpôs para este venerando Tribunal da Relação de Évora a a fls. 450, admitido por despacho de fls. 700, e a fls. 1019, admitido por despacho de fls. 1026, dos autos.

Assim, não se mostrando verificados factos que sirvam a dar por preenchidos os tipos objectivo e subjectivo dos crimes de violação e de violação de domicílio imputados ao recorrente, deve este ser absolvido, revogando-se consequentemente o acórdão em crise, posto que violou as normas da al. b) do nº 1 do artº 164º e dos nºs 1 e 3 do artº 190º, ambos do Código Penal.

Termos em que, proferindo acórdão que dê provimento às conclusões supra enunciadas, farão Vªs Exªs, venerandos Juízes Desembargadores, uma vez mais JUSTIÇA!

O recurso foi admitido e fixado o respetivo regime de subida e efeito.

O Ministério Público respondeu ao recurso interposto, formulando as seguintes conclusões:

1ª No caso concreto, atendendo ao modo como os factos tiveram lugar e à sua natureza, estando apenas presentes, na ocasião e lugar dos factos, AH, a ofendida e AA, o recorrente é natural que as declarações dos sujeitos intervenientes nos factos constituam o meio de prova por excelência, apurando-se a sua credibilidade, idoneidade e verosimilhança por cotejo com outros elementos probatórios.

2ª Sucede que no presente caso, não tendo o arguido comparecido a julgamento, tão só se dispõe da versão dos acontecimentos apresentada pela ofendida, sendo esta que foi sindicada e concatenada com os demais elementos probatórios.

3ª A questão em relação aos factos dados como provados sob os números 42 e 43 consiste pois, em saber se os mesmos só poderiam ter sido dados como provados se houvesse prova documental direta ou se os mesmos tivessem sido igualmente corroborados por outra prova testemunhal.

4ª Sem embargo de, por via de regra, o acionar o 112, o aceder para ser observado no Serviço de Urgência, a passagem pela triagem desse serviço ficarem documentados não se pode concluir automática e linearmente do facto de o Hospital de Santarém ter informado não constarem dos registos dessa entidade dados refentes à assistência a AH que essa comparência e assistência não se verificou.

5ª A prova das aludidas situações pode ter lugar por outro meio probatório e, desde logo, pelas declarações da própria ofendida, não se vislumbrando por que motivo elas não possam ser consideradas nesse âmbito.

6ª Trata-se de avaliar a credibilidade das declarações de AH de per si e em relação com os demais elementos probatórios.

7ª Acresce, que da fundamentação de facto também consta que a testemunha ACH, filha de AH, “(…) explicou que, no dia dos factos, quando a mãe regressou do Hospital, vinha psicologicamente abalada e muito triste;”.

8ª Neste contexto, conclui-se nada obstar a que se tivesse dado como provada a factualidade fixada nos factos nº 42 e nº 43 do acórdão recorrido.

9ª Atente-se, de novo, na natureza dos factos objeto dos autos e imputados ao recorrente e o estado de choque gerado por eles na ofendida, sendo perfeitamente admissível e plausível que aquela se tenha desorientado emocionalmente e tivesse abandonado os Serviços de Urgência.

10ª Merecendo credibilidade as declarações de AH, quer em termos absolutos, quer relativos, não se vislumbra, por conseguinte, que a ausência de prova documental, cuja explicação cabal se desconhece (terão sido feitas todas as buscas? terá havido lapso identificativo? terá a própria ofendida, em estado de choque sido capaz de fornecer a sua identificação correta?) constitua, por si só, um óbice irremovível a que se tivesse dado como provada a factualidade vertida nos factos nº 42 e nº 43, por reporte aos factos de 28.02.11 imputados ao arguido.

11 ª No que se reporta à impugnação da matéria de facto dada como provada sob o Facto nº 44 igualmente se perfilha posição diversa do recorrente, por ao invés do mesmo, se entender que as declarações prestadas pela arguida são consonantes com os Relatórios Periciais de fls. 11 a 14 e de fls. 21 a 28, permitindo estes, mediante as lesões observadas e neles consignadas, corroborar o relato dos factos apresentado nas ditas declarações.

12ª Para além disto, da conjugação das declarações prestadas por AH e das lesões observadas é possível concluir pelo nexo de causalidade entre a conduta imputada ao arguido e a produção de tais lesões e ainda que o mesmo praticou factos consubstanciadores do crime de violação p. e p. pelo art. 164º, nº1, al. b) do CP pelo qual foi condenado.

13ª De igual modo, diferentemente, do que pretende o recorrente salienta-se que, mesmo dias após os factos, a ofendida AH ainda apresentava as ditas lesões, as quais foram observadas e feitas consignar nos citados Relatórios Periciais.

14ª A tudo isto não obsta que se tenha concluído no Relatório Pericial de 18.06.11, a fls. 26 dos autos: “Face aos resultados enviados pelo Serviço de Genética e Biologia Forense não podemos concluir ter ocorrido ejaculação intravaginal.”

15ª Na verdade, o crime de violação consuma-se igualmente com a conduta do arguido, apesar de não ter ocorrido cópula vaginal, ou outro tipo de cópula, mas antes a introdução de partes do corpo do agente, no caso do recorrente, de um seu dedo, na vagina de AH.

16ª Conclui-se, por isso que o facto 44 resulta da apreensão correta dos elementos probatórios, devendo manter-se como provado que as lesões descritas nos Relatórios Periciais são consequência direta de factos praticados pelo recorrente.

17ª Na perspetiva do Ministério Público procedendo-se à concatenação entre o depoimento de AH e a inspeção feita pela Polícia Judiciária e, bem assim, com as fotos que a instruem conclui-se não existir nenhuma incongruência entre os mesmos.

18ª Como se fez notar no acórdão recorrido, o exame lofoscópico, pese embora inconclusivo, apurou inúmeros vestígios com valor identificativo, quer na porta de entrada quer no interior da residência de AH, os quais não foi possível comparar com os do recorrente porque o mesmo se furtou sempre aos contactos com a entidade policial investigante.

19ª As alegadas, pelo recorrente, encenação da violência do crime atribuído ao mesmo e a necessidade de justificação para a libertação da fita adesiva (segundo o recorrente, quando AH referiu que o mesmo não lhe atou os braços ao seu tronco ela não falou verdade e agiu com a necessidade de justificar como se desprendeu e como manobrou a tesoura com que afirma ter cortado a restante fita – adesiva que lhe envolvia os tornozelos) por parte de AH nem sequer surgem configuradas na factualidade dada como provada.

20ª Aliás, com essas alegações o recorrente não coloca em crise, desde logo, os factos nº 11, 14, 21, 35 e 40, os quais se prendem com a colocação de fita – adesiva no corpo de AH, limitando-se aquele a sobrelevar a questão da impossibilidade anatómica, nas descritas circunstâncias, de os braços não terem sido atados em simultâneo com o tronco.

21ª Não passa de um entendimento/perspetiva do recorrente que tenha sido AH a colocar fita adesiva na camisola fotografada nos autos, uma vez que esta peça de vestuário nas fotos de fls. 89 a 96 e 98 a 103 apresenta as mangas e parte superior envoltas em fita adesiva, mas não as mangas e o tronco.

22ª O facto de a fechadura quebrada do quarto de AH não constar das fotos 16 e 17, do acervo fotográfico de fls. 89 a 96 e 98 a 103, não significa que tal não se tenha verificado.

23ª Conclui-se, por conseguinte, não ter o acórdão recorrido fixado incorretamente como provados os Factos 4 a 22 e 35 a 41, os quais assim se devem manter.

24ª A circunstância de o arguido ter despido as calças a AH não tem necessariamente de significar que lhe tirou as calças, pelos pés, mas é passível de corresponder tão só a que aquele lhas baixou e que, posteriormente lhas subiu, sendo estas realidades ambas compatíveis com ter os pés atados com fita adesiva, não existindo, pois contradição entre os Factos nº 25 e 33 com o Facto nº 21.

25ª O afirmar por AH que enquanto decorria a atuação do arguido ora foi violada estando de costas para o recorrente, ora o foi encontrando-se de frente para ele não constitui a prestação de nenhuma declaração contraditória, sendo ambas as situações coadunáveis com a descrição que apresenta dos factos.

26ª Ao contrário do pretendido pelo recorrente verifica-se que as ameaças dadas como provadas são perfeitamente compatíveis com a descrição dos factos efetuada por AH.

27ª Não se percebe a relevância da invocação pelo recorrente de que AH aludiu ao recurso pelo primeiro de um xi-sato ou de uma faca uma vez que tal facto nem sequer figura como provado ou não provado pois tal factualidade não integra o núcleo dos factos imputados àquele.

28ª O recorrente não pode pretender que reverta a seu favor a invocação de que AH assumiu inexplicavelmente uma atitude passiva, não existindo nenhuma razão plausível para que a mesma não tivesse reagido enquanto o podia fazer pois, além do mais, não pode esquecer que a atacou de surpresa, tendo-a dominado e muito provavelmente deixado em choque, sendo que ademais é ele que se encontra a ser julgado e não a segunda, sendo descabido e sem fundamento legal exigir a esta que devia ter reagido assim ou de outro modo perante a intervenção indevida e abusiva daquele.

29ª Em suma, os factos nº 12, 24, 28, 29, 23 a 34 e 46 a 51 correspondem a julgamento correto e que como tal devem ser dados como provados em face não só das fotos de fls. 101 a 103 e da legendagem de fls. 105 como da concatenação com toda a demais prova produzida em audiência e julgamento.

30ª O Recorrente não demonstrou qual a conexão e a relevância com e em face do objeto dos autos do empréstimo de 4.000,00 € alegadamente realizado por si, em 03.01.2011, a AH e não pago pela mesma.

31ª Na perspetiva do Ministério Público, o depoimento de AH merce credibilidade, sendo verosímil, sendo corroborado pelos demais elementos probatórios, desde logo, pelos dois SMS´s enviados pelo recorrente a AH, no mesmo dia dos factos e pouco depois da sua verificação, tratando-se de duas mensagens escritas a pedir-lhe perdão:

“perdoa o que não tem perdão(…)”.

32ª A estes SMS´s se reporta o Facto nº 45:

“Nesse dia, cerca das 19h50m e das 20h59m, fazendo uso do telemóvel com o cartão nº 918

, o arguido enviou, para o telemóvel de AH, que possuía o aparelho com o IMEI 3552950

e o cartão nº 939

, duas mensagens, via SMS (serviço de mensagens curtas), nas quais lhe pediu perdão e se despediu.”

33ª A estes SMS recebidos por AH se reporta o auto de transcrição de fls. 69 a 78.

34ª Não pode deixar de constatar-se e de salientar-se que, estranhamente, o recorrente nem sequer brevemente alude a estes dois SMS´s.

35ª O valor e peso probatório extraído dos mesmos, no contexto dos factos e dos demais elementos probatórios, é de particular monta, apresentando-se como irrefutável, sendo que o recorrente não os impugnou, nem colocou em crise e nem ofereceu contexto ou explicação diversa da assumida para os mesmos no acórdão recorrido.

36ª Em face de todo o exposto, entende-se que o acórdão recorrido fez interpretação e julgamento correto da prova, tendo subsumido jurídico – penalmente em conformidade a conduta do recorrente ao condená-lo, para além do mais, pela prática de um crime de violação p. e p. pelo art. 164º, nº1, al. b) do CP, termos em que por não ter violado qualquer disposição legal deve ser mantido.

No entanto, Vas. Exas. melhor decidirão conforme fôr de JUSTIÇA!.

No Tribunal da Relação, a Exmª Srª Procuradora-geral Adjunta emitiu Parecer no sentido da improcedência dos recursos.

Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., tendo apenas sido apresentada resposta pela assistente, que se limitou a manifestar a sua adesão às alegações do Ministério Público

Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.

Fundamentação

Delimitação do objeto do recurso

Nos termos do disposto no art.412º, nº1, do C.P.P., e conforme jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal de Justiça, o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelos recorrentes das motivações apresentadas, só sendo lícito ao Tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no art.410º, nº2, do C.P.P., mesmo que o recurso se encontre limitado a matéria de direito – cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, págs.74; Ac.STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, págs.96, e Ac. do STJ para fixação de jurisprudência de 19.10.1995, publicado no DR I-A Série de 28.12.1995.

São, pois, as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respetiva motivação que o Tribunal ad quem tem de apreciar.

No caso dos autos, face às conclusões da motivação dos recursos, são as seguintes as questões submetidas à nossa apreciação:

A) – No recurso interlocutório interposto pelo arguido do despacho proferido em 5 de abril de 2016 (em cuja apreciação o arguido/recorrente declarou manter interesse ):

- saber se o tribunal a quo, ao proferir o despacho recorrido, violou o disposto nos arts 61º, al.f), 196º, nº1, e 272º, nº1, todos do Código de Processo Penal.

B) – No recurso interlocutório interposto pelo arguido do despacho proferido em 27 de abril de 2018 (em cuja apreciação o arguido/recorrente declarou manter interesse ):

- nulidade da notificação ao recorrente da data designada para audiência de discussão e julgamento “ posto que foi efectuada por meio proibido pela lei portuguesa, a saber, pela via de email e não por contacto pessoal, em flagrante violação das disposições conjugadas dos artºs 113º, nº 1, al. a) e 313º, nºs 1, 2 e 3, ambos do Código de Processo Penal

C) - No recurso do acórdão:

- insuficiência da matéria de facto provada para a decisão;

- contradição insanável da fundamentação;

- erro de julgamento.

É do seguinte teor o Acórdão recorrido no que concerne a factos provados, factos não provados e motivação:

“II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA Da discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. O arguido e AH iniciaram entre si, a partir de Dezembro de 2007, um relacionamento amoroso;

2. Tendo ambos vivido maritalmente na Urbanização …, em Santarém, no período compreendido entre Abril de 2008 e Dezembro de 2010;

3. Altura em que AH terminou tal relacionamento;

4. No dia 28 de Fevereiro de 2011, entre as 18h45m e as 19h00, o arguido, dirigiu-se à Urbanização …, entrou no referido nº 2 e aí aguardou pela chegada de AH;

5. Quando esta, após subir pelo elevador, abriu a porta da habitação e se preparava para entrar, o arguido, surgiu por detrás de AH;

6. Vindo das escadas que dão acesso à arrecadação do edifício;

7. E empurrou-a para dentro de casa;

8. Levando a que esta batesse no móvel que estava no hall de entrada;

9. E caísse ao chão;

10. Acto contínuo, o arguido fechou a porta da habitação;

11. E colocou fita adesiva na boca de AH;

12. Ao mesmo tempo que lhe disse "não faças barulho se queres voltar a ver os teus filhos. " ;

13. De seguida, o arguido pôs uma perna em cima das costas da AH, puxou-lhe os dois braços para trás;

14. E atou-lhe as mãos atrás das costas, colocando fita adesiva nos pulsos;

15. Depois, o arguido agarrou-lhe os cabelos;

16. Agarrou a parte de trás da camisola que AH trazia vestida;

17. E empurrou-a até ao quarto desta;

18. Ali entrados, empurrou-a;

19. Fazendo que com AH caísse de novo ao chão;

20. Batendo com o corpo numa mesa-de-cabeceira;

21. Altura em que o arguido lhe atou os pés com fita adesiva;

22. O arguido então agarrou novamente os cabelos de AH;

23. Atirou-a para cima da cama;

24. Após o que se colocou em cima da mesma e disse-lhe: "Eu quando sair daqui vou acabar com a minha vida, mas primeiro acabo com a tua!»;

25. E, de imediato, despiu as calças de AH e começou a masturbar-se;

26. Porém, a dada altura, porque AH conseguisse desferir com os joelhos uma pancada no pénis do arguido;

27. Este inclinou-se para a frente com dores;

28. E insultou-a, chamando-a de "puta";

29. E disse-lhe: "agora vais ter aquilo que mereces".

30. Acto contínuo, o arguido manipulou a vagina de AH, esfregando-a, e introduziu-lhe um dedo no interior;

31. O arguido ainda tentou introduzir o seu pénis na vagina de AH, mas não o conseguiu porque perdeu a erecção;

32. A determinada altura, porque tocasse o telemóvel daquela, o arguido assustou-se;

33. Vestiu as calças de AH;

34. Seguidamente, as suas;

35. Após o que colocou mais fita adesiva à volta do corpo daquela;

36. E disse-lhe: "um dia destes nunca mais vais ver os teus filhos. Eu vou acabar com a minha vida, mas primeiro acabo com a tua!";

37. Seguidamente, o arguido saiu do quarto;

38. Fechou a porta à chave, levando a chave consigo;

39. E saiu da habitação;

40. Entretanto, AH conseguiu libertar-se da fita adesiva;

41. Partiu a fechadura do quarto;

42. E ligou para o número de emergência 112;

43. Tendo sido posteriormente conduzida ao serviço de urgência do Hospital Distrital de Santarém, onde foi observada;

44. Em consequência directa de tais factos, a ofendida apresentava, ao nível da superfície corporal em geral, "membro superior direito: - equimose rosa-acastanhada, arredondada, no 1/3 distal do bordo radial do antebraço, com 0,5 centímetros de diâmetro; membro inferior direito - equimose roxa no 1/3 proximal da face externa da coxa, ovalada com maior eixo horizontal, com 4,8 x 2,7 cm"; ao nível da região genital e peri-genital, "lesões no hímen - escoriação radiaria, sangrante ao toque, na face interna do terço inferior do pequeno lábio esquerdo, junto à inserção himenial".

45. Nesse dia, cerca das 19h50m e das 20h59m, fazendo uso do telemóvel com o cartão nº 918

, o arguido enviou, para o telemóvel de AH, que possuía o aparelho com o IMEI nº 3552950

e o cartão nº 939

, duas mensagens, via "SMS" (serviço de mensagens curtas), nas quais lhe pediu perdão e se despediu.

46. Ao agir da forma supra descrita, o arguido quis e conseguiu satisfazer os seus instintos sexuais;

47. Constrangendo AH a sofrer a introdução, na vagina, do seu dedo;

48. Usando, para tanto, a sua força física, imobilizando-a e colocando-a na impossibilidade de lhe resistir;

49. O arguido sabia que agia contra a vontade de AH;

50. Ainda ao actuar da forma supra descrita, o arguido quis e conseguiu entrar na casa de AH, fazendo uso de violência;

51. Bem sabendo que o fazia sem consentimento e contra a vontade desta;

52. O arguido agiu sempre voluntária, livre e conscientemente;

53. Ciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

54. O arguido praticou os factos descritos em 4. a 39., porque nunca aceitou o fim do seu relacionamento amoroso, com AH;

55. Estava muito triste e desgostoso com esta ruptura;

56. E com uma depressão;

57. Tentou suicidar-se por duas vezes;

58. Entretanto, emigrou para o Canadá;

59. Onde vive e trabalha há mais de cinco anos;

60. Sendo considerado um trabalhador competente, responsável, dedicado e esforçado;

59. E, pelas pessoas que o conhecem, como uma pessoa educada, cordata, amável, de trato fácil, meigo e afectuoso;

60. Bem como uma pessoa honesta e com hábitos de trabalho;

61. O arguido não tem antecedentes criminais;

2.2. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO A convicção do Tribunal, quanto aos factos considerados provados, teve por base os seguintes fundamentos: No que se refere aos descritos em 1. a 43., desde logo e essencialmente, o depoimento da testemunha AH. Esta testemunha foi quem, conjuntamente, com o arguido protagonizou tais factos e descreveu-os de forma circunstanciada e espontânea, sem animosidade para com o arguido, com alguma emoção, mas, em simultâneo, fazendo um esforço genuíno e autêntico para se controlar, o que ainda lhe confere mais credibilidade, considerando a natureza dos actos sexuais que foi forçada a suportar e o seu carácter abusivo e atentatório da sua liberdade sexual, adequados a causar abalo psicológico e sofrimento emocional, apesar do período de tempo já decorrido. Este depoimento resulta ainda corroborado por certos factos que, apesar de meramente circunstanciais, dão total consistência à versão dos factos por si apresentada e são eles, desde logo, o de o arguido, nesse mesmo dia, pouco tempo depois da ocorrência dos factos descritos em 4. a 39., ter enviado à testemunha AH duas mensagens escritas a pedir-lhe «perdoa o que não tem perdão (…)», tal como resulta do auto de transcrição dos sms enviados para o telemóvel da referida testemunha, constante de fls. 69 a 78, especialmente, as que constam de fls. 70; as de a Polícia Judiciária ter feito uma inspecção à casa de AH onde, como documentado e ilustrado na reportagem fotográfica de fls. 85 a 96, no relatório de recolha de vestígios lofoscópicos de fls. 97 a 104; na guia de recolha e entrega dos vestígios de fls. 105 e 106 e do relatório pericial de exame lofoscópico de fls. 111 a 115, encontrou uma profusão de vestígios lofoscópicos com valor identificativo, na porta da entrada e em vários locais no interior da residência (cuja análise comparativa só não foi possível, em virtude de o arguido não se encontrar em Portugal e ter sempre evitado e conseguido comparecer em qualquer diligência de inquérito, assim como quaisquer contactos pessoais com os OPC, como ilustrado, por exemplo, nos relatos de diligência externa de fls. 64; 107 e 126), assim como vestígios de colocação de fita adesiva no vestuário de AH, os quais são totalmente compatíveis com a descrição das circunstâncias de modo e lugar em que os factos descritos em 4. a 39. ocorreram, segundo a versão da mesma testemunha; a circunstância relatada pela testemunha ACH, que é filha da testemunha AH e que explicou que, no dia dos factos, quando a mãe regressou do Hospital, vinha psicologicamente abalada e estava muito triste; por fim, o facto de cerca de dois dias depois, tal como exarado no relatório pericial de avaliação do dano corporal de fls. 11 a 14, a referida testemunha AH apresentar marcas corporais de lesões que são totalmente consentâneas com a forma como o arguido lhe manietou os movimentos, de acordo com a sua própria descrição dos factos e tal como também resulta descrito em 44. da matéria de facto provada; No que se refere aos descritos em 44., os relatórios periciais de avaliação de danos corporal realizados na pessoa da testemunha AH, que constam de fls. 11 a 14 e de fls. 21 a 28; No que se refere aos descritos em 45., o auto de transcrição dos sms recebidos e enviados no e do telemóvel de AH que constam de fls. 69 a 78; No que concerne aos descritos em 46. a 53., por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos em 4. a 39. e 46, dos quais resulta que o arguido é uma pessoa dotada de inteligência, lucidez e juízo crítico, logo, imputável; Em relação aos descritos em 54. a 60., a análise conjugada dos depoimentos das testemunhas ACH, filha da testemunha AH, que, durante o período em que a mãe manteve o relacionamento amoroso com o arguido, conviveu com este último e acerca do qual tem uma boa impressão, tendo verbalizado que gostava muito do arguido; GG, que é irmão do arguido e descreveu com pormenor e precisão, clareza e objectividade, o estado emocional do arguido, aquando da ruptura do relacionamento amoroso com a testemunha AH e algum tempo depois, assim como as características de personalidade do arguido e o seu modo de vida e SV, que é amiga de infância do arguido e que lhe deu apoio, aquando dos factos descritos em 54. a 57., da matéria de facto provada.

Estes depoimentos foram, ainda, conjugados com a declaração de fls. 998 e com a declaração de fls. 999; No que se refere ao descrito em 61., o certificado de registo criminal de fls. 1012.

2.3. FACTOS NÃO PROVADOS Por falta de produção de meios de prova esclarecedores e convincentes, desde logo, porque dos únicos dois protagonistas dos factos descritos na acusação – o arguido e AH – apenas foi possível ouvir esta última e a mesma nada referiu quanto a esses aspectos, não resultou provado que: A ruptura entre o casal formado pela testemunha AH e o arguido tenha ficado a dever-se a «comportamentos violentos deste», porque, desde logo, a referida testemunha limitou-se a invocar um episódio isolado e referente a uma divergência entre o arguido e o irmão, GG, acerca da qual não explicitou pormenores, sendo certo que GG não corroborou a existência de qualquer violência; Que o quarto onde aconteceram os factos descritos em 18. a 38., diste três metros da entrada da casa ou da sala, uma vez que o depoimento da testemunha AH não foi explícito quanto a este pormenor; Que, nas circunstâncias referidas em 24., o arguido tenha dito à testemunha AH que acabava com a vida «da pessoa que está contigo!», justamente porque o depoimento da mesma foi omisso, nesta parte; Que a pancada desferida no pénis do arguido a que se refere o ponto 26., tenha sido dada com os pés, porque o que resultou provado é que essa pancada foi levada a cabo com os joelhos, tal como ali se descreve.”

- Da invocada violação disposto nos arts 61º, al. f), 196º, nº1, e 272º, nº1, todos do Código de Processo Penal com a prolação do despacho proferido em 5 de abril de 2016.

Refere o Ministério Público na resposta apresentada ao recurso interposto de tal despacho:

“Encerrada a instrução, mostra-se precludido o direito de o arguido prestar declarações nessa fase processual – tendo oportunidade de o fazer ulteriormente, em sede de julgamento, - , razão pela qual tal pretensão é legalmente inadmissível.

Por outro lado, a expedição de carta rogatória para constituir AA como arguido, é manifestamente supérflua, posto que o mesmo já assumiu essa qualidade a partir do momento em que contra si foi deduzida acusação, conforme o disposto no artigo 57º. Nº1 do CPPenal.

Finalmente, o arguido alega que “ não pretende ser colocado – e tem o direito a não ser colocado – numa situação de contumácia em consequência da omissão de elementares deveres processuais por parte do Estado Português”, in casu, a omissão de tomada de termo de identidade e residência na sua morada conhecida no Canadá.

Ignora o arguido, certamente, o aresto do Supremo Tribunal de Justiça nº5/2014, publicado no Diário da República nº97, SÉRIE I, de 21 de Maio de 2014, que uniformizou jurisprudência no sentido de que, “Ainda que seja conhecida a morada do arguido contumaz residente em país estrangeiro, não deve ser expedida carta rogatória dirigida às justiças desse país para ele prestar termo de identidade e residência, porque essa prestação não faz caducar a contumácia.

Destarte, porque a prestação de termo de identidade e residência na sua morada conhecida no Canadá não tem a virtualidade pretendida pelo arguido, a expedição de carta rogatória com esse fito, não só não corresponde a um “elementar dever processual por parte do Estado Português”, como representa, isso sim, a prática de um acto inútil e, por conseguinte, uma vez mais, legalmente inadmissível”.

E, porque sufragamos, na íntegra, tal entendimento, o recurso improcede.

-Da invocada nulidade da notificação da data designada para julgamento ao arguido.

Nos termos do disposto no nº3 do artigo 313.º do CPP “ a notificação do arguido e do assistente ao abrigo do número anterior tem lugar nos termos das alíneas a) e b) n.º 1 do artigo. 113.º, excepto quando aqueles tiverem indicado a sua residência ou domicílio profissional à autoridade policial ou judiciária que elaborar o auto de notícia ou que os ouvir no inquérito ou na instrução e nunca tiverem comunicado a alteração da mesma através de carta registada, caso em que a notificação é feita mediante via postal simples, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 113.º

E nos termos do artigo 113.º, nº1, alíneas a) e b) “1 - As notificações efectuam-se mediante:

a) Contacto pessoal com o notificando e no lugar em que este for encontrado;

b) Via postal registada, por meio de carta ou aviso registados”.

Ora, o arguido reside no Canadá e é “ não viável a notificação do arguido por via postal simples em morada situada no estrangeiro, ainda que constante do TIR, porque tal forma de notificação implica que se observem os procedimentos previstos no nº 3 do art. 133 do CPP, nomeadamente que o distribuidor do serviço postal lavre uma declaração indicando a data e confirmando o local exato do depósito, enviando-a de imediato ao serviço ou ao tribunal remetente.

II. Igualmente não é bastante o envio de uma vulgar carta registada com aviso de receção, pois o aviso tem de indicar os procedimentos que os serviços postais deverão observar no caso do destinatário se recusar a assinar, se recusar a receber a carta, ou não ser encontrado (cfr. Ac. TRG de 3-03-2014, in CPP PGDL).

Assim, a notificação do despacho que designa data para audiência, inserta em mensagem de correio electrónico, ainda que precedida de contacto telefónico pela entidade policial remetente, viola claramente o disposto no artigo 313.º, n.º 3 do CPPenal, pois que, não tendo o arguido prestado termo de identidade e residência antes do envio da carta rogatória a notificação do despacho previsto no artigo 313.º, n.º 1 do CPPenal tinha de ser feita mediante contacto pessoal [alínea a) do n.º 1 do artigo 113.º do CPPenal] ou via postal registada, por meio de carta ou aviso registados [alínea b) do n.º 1 do artigo 113.º do CPPenal].

Porém, residindo o arguido no estrangeiro é inviável a notificação por via postal registada, dados os requisitos a que a mesma obedece, determinados no n.º 6 e nas diversas alíneas do n.º 7 do artigo 113.º do CPPenal, em consonância com os procedimentos dos serviços postais nacionais e, por conseguinte, susceptíveis de não serem observados pelos congéneres estrangeiros.

Assim, residindo o arguido no estrangeiro e sendo conhecido o seu domicílio o despacho que designa dia para a audiência de discussão e julgamento deve ser-lhe notificado por meio de contacto pessoal, expedindo-se, para o efeito, carta rogatória dirigida às autoridades do país de residência, sendo pois nulo qualquer outro meio de notificação, designadamente a carta ou aviso registados, a via postal simples, ou email remetido pela autoridade rogada, mesmo que esse email seja precedido de contacto telefónico.

Não podia, pois, considerar-se que o arguido estava regularmente notificado da audiência de julgamento.

Ora, a nulidade insanável prevista na al. c) do art. 119 do CPP também se verifica quando o arguido está ausente processualmente, por não lhe ter sido garantido o direito de ser ouvido no julgamento, direito esse que só se mostra plenamente garantido quando são observadas as normas legais que regulam a sua notificação.

O prosseguimento da audiência sem a presença do arguido tem sempre como pressuposto que ele foi «regularmente notificado» da data para ela designada. É uma asserção que vale quer se trate da aplicação das normas dos nºs 1 e 2 do art. 333 do CPP, quer da norma do art. 334 nº 2 do CPP.

Uma vez que, pelas razões apontadas, não se pode considerar que o arguido recorrente estava regularmente notificado da data da audiência em que não esteve presente, foi cometida a nulidade insanável prevista na al. c) do art. 119 do CPP, a qual determina a invalidade da audiência realizada e, consequentemente, a do acórdão que, na sua sequência, foi proferida – v. ac. Rel. Lisboa de 25-2-2004, Proc. 10011/2003-3, citado por Vinício Ribeiro, em anotação ao CPP, Coimbra Editora, ed. 2008.

E a tal não obsta a circunstância de constar nos autos declaração de consentimento de realização da audiência na ausência do arguido.

Acresce que o consentimento a que alude o art. 334 nº 2 do CPP, além de ter de ser expresso (não pode ser meramente tácito), é um ato em que o arguido prescinde de um direito eminentemente pessoal, que está para além da formulação duma mera estratégia de defesa. Por isso, “este direito do arguido só pode ser por ele exercido e não pelo seu defensor, salvo se este estiver munido de poderes especiais emitidos para esse concreto efeito (…). A realização da audiência de julgamento na ausência do arguido, a requerimento do defensor munido de poderes gerais, constitui uma nulidade insanável (art.119 al. c” – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, 3º ed, pag. 839, onde igualmente se indica jurisprudência de tribunais da relação no mesmo sentido.

O consentimento para que o julgamento se faça sem a presença do arguido (art. 334 nº 2 do CPP) é um ato em que ele prescinde de um direito eminentemente pessoal, que está para além da formulação duma mera estratégia de defesa. Por isso é irrelevante o consentimento dado pelo defensor, salvo se estiver munido de poderes especiais para o efeito.

O arguido não subscreveu declaração no sentido indicado, nem a sua defensora tinha poderes para tal, por isso aquela declaração não afasta o juízo de que a realização da audiência de julgamento, sem a presença física do arguido, que não tenha sido regularmente notificado para esse efeito, constitui nulidade insanável tipificada na al. c) do art. 119 do CPP. Só o arguido notificado está na posse de todos os elementos necessários para, perante o caso concreto, decidir requerer ou consentir que a audiência se realize sem a sua presença.

A declaração de nulidade prejudica o conhecimento das questões suscitadas no recurso interposto do acórdão.

Decisão

Face a tudo o exposto , acordam os juízes do Tribunal da Relação de Évora em:

- julgar improcedente o recurso interposto do despacho proferido em 5 de abril de 2016.

- Julgar procedente o recurso interposto do despacho proferido em 27 de abril de 2018 e declarar a nulidade de todo o processado a partir do início da audiência de julgamento.

- Não conhecer das questões suscitadas no recurso interposto do Acórdão, por tal se mostrar prejudicado.

- Sem custas.

Elaborado e revisto pela primeira signatária

Évora, 7 de maio de 2019

Laura Goulart Maurício

Maria Filomena Soares