592/11.9TTPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No regime legal do direito de propriedade e de exploração das farmácias que constava da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, do Decreto-Lei n.° 48.547, de 27 de Agosto de 1968 e da Portaria n.º 806/87, de 22 de Setembro, eram excepcionais e necessariamente transitórias ou temporárias as situações em que a propriedade (ou titularidade) das Farmácias e a sua exploração pertencesse a quem não era licenciado em Farmácia ou sociedade farmacêutica ou em que a gestão ou direcção técnica não pertencesse ao seu proprietário.

II- Carece de autorização do tribunal o acto negocial em que o tutor provisório se vincula em nome da proprietária da farmácia, contra quem está pendente uma acção de interdição, a conferir a uma trabalhadora as funções de Directora Técnica e a pagar-lhe uma retribuição mensal no valor de € 2.750,00.

III- Não tendo existido autorização do tribunal, o acto negocial em causa foi celebrado contra disposição legal, devendo concluir-se pela sua nulidade e não sendo por isso o mesmo susceptível de produzir quaisquer efeitos na esfera jurídica da adquirente do estabelecimento de farmácia.

IV- A trabalhadora com a categoria de “farmacêutica” que assumiu a Direcção Técnica de uma farmácia num período de cerca de 2 anos e 7 meses, na sequência da incapacidade da proprietária da farmácia e de uma notificação do G..... para que no prazo de 10 dias fosse nomeado um “Director Técnico”, fê-lo em exercício de funções afins ou funcionalmente ligadas às de “farmacêutica”, pelo que à luz do disposto nos artigos 151.º e 152.º do Código do Trabalho de 2003, não pode reconhecer-se-lhe o direito a ser reclassificada como “Directora Técnica”, sem prejuízo do direito à retribuição correspondente às funções temporariamente desenvolvidas, no período em que estas o foram.

Processo n.º 592/11.9TTPRT.P1

4.ª Secção

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório

1.1. B....., intentou a presente acção emergente de contrato de trabalho no Tribunal do Trabalho do Porto contra “C....., Lda”, pedindo que seja declarada lícita a resolução do contrato de trabalho celebrado entre a Autora e a Ré e a condenação da Ré a pagar-lhe:

a) a quantia de € 858,86, a título de remanescente do vencimento do mês de Março de 2010;

b) uma indemnização pela resolução com justa causa do contrato de trabalho, correspondente a 45 dias por cada ano de antiguidade ou fracção, no montante de € 37.310,62;

c) a quantia global de € 9.968,75, a título de férias e subsídio de férias vencidas em 01 de Janeiro de 2010 e de proporcionais de férias, de subsídio de férias e de subsídio de natal do ano de 2010;

d) as retribuições que deixou de auferir desde a data da resolução do contrato até ao trânsito em julgado da decisão judicial, deduzindo o montante daquelas respeitantes ao período decorrido desde o dia 18 de Junho de 2010 até 30 dias antes da propositura da acção;

e) a quantia de € 10.000,00, a título de danos não patrimoniais;

f) juros de mora, desde a data dos seus vencimentos, até efectivo e integral pagamento.

Em fundamento da sua pretensão alegou, em síntese: que foi admitida ao serviço da Ré, então designada “D.....”, em 01 de Outubro de 2004 para exercer as funções de farmacêutica, com um horário de trabalho de 15 horas semanais, a prestar de segunda a sexta-feira, na parte da manhã ou da tarde, mediante a retribuição mensal base de 1.550,00 €, acrescida de subsídio de alimentação; que a partir de Fevereiro de 2007 passou a auferir o vencimento mensal base de 1.800,00 € e em Julho de 2007, assumiu a direcção técnica da farmácia e passou a auferir o vencimento base mensal de 2.750,00€, acrescido de subsídio de alimentação; que em Março de 2010 a farmácia foi objecto de trespasse e nos dias que se seguiram, a Autora foi afastada da direcção técnica da farmácia, foi-lhe retirado o código pessoal de acesso ao sistema informático, foram substituídas as fechaduras da porta e foi ordenado à Autora que fosse fazer contagem de unidades de medicamentos; que no recibo de vencimento de Março, a R. apenas pagou a quantia de 516,45 €, tendo-lhe descontado uma série de faltas injustificadas que nunca aconteceram; que em 24 de Maio de 2010, foi realizada uma reunião entre a Ré e a Autora, na qual aquela comunicou a esta que tinha decidido reduzir o vencimento mensal para 1.800,00 € e aumentar o horário de trabalho de 15 para 40 horas semanais; que este circunstancialismo se repercutiu no estado de saúde da Autora, obrigando-a a entrar de baixa médica desde o dia 15 de Março de 2010 e, com base nestes factos, a Autora enviou à Ré uma carta, datada de 18 de Junho de 2010, através da qual comunicou a sua intenção de resolver o contrato de trabalho, com invocação de justa causa.

Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação foi ordenada a notificação da R. para contestar, vindo a mesma a apresentar contestação em que invoca a nulidade da comunicação resolutiva em virtude de na mesma a A. apenas ter feito referência a uma reunião ocorrida no dia 21 de Maio, na qual terá reiterado a sua discordância quanto a pretensos factos anteriores, sem os circunstanciar devidamente no tempo e invoca, também, a caducidade do direito de resolução, uma vez que todos os factos alegados para a justificar ocorreram até dia 15 de Março de 2010, ou seja, mais de 30 dias antes da respectiva comunicação. Sustenta, depois, a invalidade da nomeação da Autora como directora técnica, uma vez que a mesma foi efectuada pelo tutor provisório nomeado à então proprietária, sem autorização judicial prévia para o efeito, e a invalidade ao aditamento do contrato de trabalho, celebrado em 12 de Fevereiro de 2007, quer porque impugna a genuinidade da assinatura aí aposta pelo procurador da proprietária da farmácia, quer porque este não possuía então capacidades intelectuais e volitivas para o subscrever, sendo certo que decorria então uma acção especial de interdição do mencionado procurador e da proprietária da farmácia, instaurada a pedido da própria Autora. Impugna, ainda, os factos alegados pela Autora e defende que inexiste qualquer justa causa para a resolução do contrato de trabalho por ela operada. Deduziu, a final, reconvenção, na qual pede a condenação da Autora a pagar-lhe a quantia 3 600,00 €, relativa à indemnização pela falta de cumprimento do aviso prévio de denúncia do contrato.

A Autora respondeu à contestação, pugnando pela improcedência das excepções invocadas e pedindo a improcedência da reconvenção.

Foi proferido despacho saneador (fls. 173 e ss.) em que se julgou inadmissível o pedido reconvencional. Fixado à causa o valor de € 58.137,93, foi dispensada a realização de audiência preliminar e fixou-se a matéria de facto assente, bem como se organizou a base instrutória, peças que não foram objecto de reclamação.

Concluído o julgamento, e sendo proferido despacho a decidir a matéria de facto em litígio, que não foi objecto de reclamação (fls. 242 e ss.), o Mmo. Julgador a quo proferiu sentença que concluiu com o seguinte dispositivo:

«[…]

Nestes termos e com tais fundamentos, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, decido:

a) Condenar a Ré a pagar à Autora a quantia global de 4.793,00 € - a título de férias e subsídio de férias vencidas em 01/01/2010 (3 600,00 €); de proporcionais de férias e de subsídio de férias (818,00 €); e de proporcionais de subsídio de natal (375,00 €) – acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 18 de Junho de 2010 até integral pagamento;

b) Absolver a Ré de todos os demais pedidos formulados pela Autora.

Custas por ambas as partes, na proporção do respectivo decaimento.

[…]»

1.2. A A., inconformada, interpôs recurso desta decisão e formulou, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões:

“1. Da dissecação da Douta Sentença, colhe-se que foi considerada provada a seguinte matéria:

(...)

2. Apesar desta matéria considerada provada, veio a Douta Sentença a julgar improcedente os pedidos formulados pela Autora.

3. A Sentença ponderou no seu ponto “6” a existência ou inexistência de justa causa para a resolução do contrato de trabalho nos factos transmitidos na reunião de 24 de Maio de 2010 e que foram os seguintes:

- o vencimento base mensal de € 2.750,00 auferido desde 2007 pela recorrente passaria a ser de € 1.800 – al.r) dos factos provados -;

- o horário de trabalho praticado desde 2004 passaria de 15 horas semanais para 40 horas semanais- al.r) dos factos provados -;

- não estava em divida qualquer crédito salarial relativo ao mês de Março de 2010 – al. S) dos factos provados-

4. Como resulta dos factos provados, até ao trespasse (Março de 2010), a entidade patronal pagou mensal e pontualmente à Autora € 2.750,00 e esta cumpriu, desde Outubro de 2004, 15 horas semanais de trabalho.

5. E não é o trespasse do estabelecimento que pode impor ou justificar o horário majorado em 25 horas semanais e, simultaneamente, conduzir à redução do vencimento da Autora em quase 50%, tudo em prejuízo da recorrente e em benefício do novo adquirente/recorrido.

6. Tanto assim é, que os anteriores proprietários da farmácia não o fizeram.

7. As partes reduziram a escrito que o horário efectivamente praticado era o de 15 horas semanais, de segunda a sexta feira– al.b) e e) dos factos provados.

8. E o que a Sentença recorrida esquece, é que a forma escrita não constitui uma formalidade ad substantiam, pois a sua inobservância não determina a invalidade do contrato, nem tão pouco do regime escolhido pelas partes.

9. E esta prova de o contrato ser a tempo parcial não está sequer sujeita à limitação do n.º2 do artigo 363.º do CC, pois pode ser ilidida por qualquer meio, como efectivamente o foi, recorde-se que desde o primeiro dia de trabalho que o horário foi de 15 horas – cfr. al. B) dos factos provados – de acordo com o reflectido na ficha de pessoal referente à recorrente, onde a entidade patronal fez constar 15 horas de trabalho semanal - doc. 58 junto com a petição inicial.

10. Mas, caso assim não se entenda, as consequências dessa não redução a escrito não podem ser imputadas à trabalhadora, quando até está provado que desde o primeiro dia (1 de Outubro de 2004) esta trabalhou essas 15 horas, com total anuência da entidade patronal,

11. Até porque, de encontro ao provado na al. T) a Autora não tem qualquer registo de sanção disciplinar, nem sequer de qualquer processo disciplinar,

12. bem como, não consta de qualquer dos 25 recibos juntos aos autos pela Autora e emitidos pela entidade empregadora qualquer falta injustificada em 6 anos de trabalho – doc 27 a 53, juntos com a pi,

13. É ao empregador que compete dar ordens e instruções em matérias respeitantes à execução e disciplina no trabalho.

14. O clausulado expresso e inequívoco (alínea E) dos factos provados); a pratica vivida (alínea B dos factos provados) desde Outubro de 2004; os recibos juntos aos autos com a remuneração de € 2.750 (alínea F dos factos provados, nos quais a entidade patronal não retira um cêntimo ao vencimento da autora pelas 15 horas de trabalho); a ficha de pessoal da recorrente – doc. 58, junto coma pi -; a reunião havida a 24 de Maio de 2010 onde aí foi transmitido que a recorrente passaria a cumprir 40 horas semanais (alíneas R e S dos factos provados); foram insuficientes para o Tribunal concluir que o contrato de trabalho celebrado entre entidade empregadora e a autora não foi a tempo completo, mas sim, limitado a 15 horas semanais.

15. O Tribunal presumiu (é o que está escrito) que a entidade patronal tolerou desde sempre que a empregada trabalhasse não menos uma hora, nem duas, nem três horas semanais, mas sim menos vinte e cindo horas por semana, durante praticamente seis anos.

16. Enfim, esta “presunção” de tolerância é no mínimo descabida e desprovida de qualquer rigor e razão.

17. Quanto à redução da retribuição de € 2.750 para € 1.800, também andou mal o Tribunal, ao estribar o seu raciocínio no facto de o aditamento ao contrato de trabalho (al. E dos factos provados), através do qual a recorrente assume a Direcção Técnica da farmácia ter sido subscrito por um tutor da entidade patronal,

18. Pois, segundo a Sentença “sucede que a Autora não demonstrou nos autos, através de prova documental, que a celebração desta “alteração ao aditamento” alguma vez tenha sido autorizada pelo tribunal, tal como o impõe o art.º 142.º , n.º 2 do Código Civil”

19. O instituto da Tutoria prevê meios de controlo e responsabilização do tutor pelos actos praticados, se for caso disso e que não competem a nenhum dos vários funcionários daquela farmácia.

20. Aliás, nem se alcança por que é que o Tribunal conclui que não houve essa autorização, quando os únicos herdeiros da falecida E..... também pagaram aquela retribuição, após a sua morte e enquanto herdeiros da farmácia – cfr. os recibos juntos com a petição inicial e cfr. al.F) dos factos provados.

21. Ao contrário do que o Tribunal quer fazer crer, a verdade é que E....., através do tutor, fixou a remuneração e finda a tutoria os seus únicos herdeiros continuaram a liquidar a mesma quantia (basta ver os recibos).

22. Logo, os € 2.750 deveriam manter-se, como se mantiveram, só quebrados abruptamente com a chegada dos novos patrões – al.E) da matéria provada-.

23. Por fim, (ponto 9 da sentença) quanto à falta de pagamento da remuneração de Março de 2010, o Tribunal remete para a fundamentação que usou para considerar a alteração de horário e de vencimento impostos pela recorrida à recorrente como lícita.

24. Mas se assim fosse, não haveria necessidade de a 24 de Maio de 2010 ser realizada uma reunião onde, segundo descreve a sentença, a Ré comunicou que o vencimento da Autora passaria a ser de € 1800 e que a mesma teria de passar a cumprir 40 horas semanais ( al. R) e S) dos factos provados).

25. Se essa redução de vencimento e essa majoração de horário foi comunicada em Maio de 2010 só poderia vingar desde então e não retroactivamente como pretende a Ré e está decidido na sentença.

26. A Sentença decidiu condenar a ré a pagar à autora as férias e o subsídio de férias vencidas a 01/01/2010 (€ 3.600), bem como, os proporcionais de férias e subsídio de férias e proporcionais de subsidio de Natal.

27. Aquando do vencimento de férias e subsídio de férias, a autora auferia a retribuição base de € 2.750 e não de € 1.800 – cfr. al.G) dos factos provados-.

28. Por outro lado, pelas razões expostas, os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal deveriam ter sido calculados tendo em consideração € 2.750 de vencimento base à data do vencimento do crédito, o que o Tribunal não fez.

29. Pelo exposto, a decisão recorrida violou os artigos 119º; 122.º, 152º; 264.º; 394.º, n.º1 e n.º2; 396.º todos do Código do Trabalho.

Termos em que, deverá ser concedido provimento ao recurso e, em consequência, revogada a sentença recorrida, em acto de pleno direito e de sã JUSTIÇA!.”

1.3. A R. recorrida apresentou contra-alegações, concluindo pela manutenção da sentença.

1.4. O recurso foi admitido por despacho de fls. 339.

1.5. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso em douto Parecer a que as partes não responderam.

Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.

2. Objecto do recurso

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente – artigo 684.º, n.º 3, do Código de Processo Civil aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho –, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal, pela ordem lógica do seu conhecimento, são as seguintes:

1.ª saber se deve reconhecer-se à A. ora recorrente justa causa para a resolução contratual que operou;

2.ª da correcção dos cálculos das férias e subsídios de férias e de Natal devidos em 1 de Janeiro de 2010, bem como dos proporcionais relativos ao ano da cessação do contrato.

3. Fundamentação de facto

Os factos materiais relevantes para a decisão da causa foram fixados pela sentença recorrida nos seguintes termos:

«[...]

a) Em 01 de Outubro de 2004, a Autora foi admitida ao serviço da “D.....”, com a categoria profissional de farmacêutica. (A)

b) A Autora trabalhou sempre 15 horas semanais, de segunda a sexta-feira, na parte da manhã ou da tarde, de acordo com o por ela decidido. (1º)

c) Como contrapartida pela sua prestação de trabalho, de Outubro de 2004 a Janeiro de 2007, a Autora auferia mensalmente o vencimento base de 1 550€, a que acrescia a quantia de 90,74€, a título de subsídio de alimentação. (B)

d) Em Fevereiro de 2007 a Autora passou a auferir a quantia de 1 800,00€, a título de vencimento base; e a quantia de 3,49€ por dia, a título de subsídio de alimentação. (2º)

e) No dia 27/07/2007 a Autora e F....., este na qualidade de tutor provisório de E....., assinaram o documento junto de fls. 43 a 45 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, denominado “Alteração ao aditamento do contrato de trabalho verbal celebrado a 1 de Outubro de 2004”, através do qual, entre outras coisas, declararam que:

“Cláusula Primeira

1.1. – A segunda contraente assume a categoria de Directora Técnica da Farmácia Melo, independentemente de qualquer negócio jurídico que venha a ser celebrado, o qual tenha por objecto a denominada «D.....». (…)

Cláusula Segunda

Como contrapartida do desempenho dessas novas funções, a segunda contraente receberá mensalmente da primeira a retribuição ilíquida de €2.750, à qual acrescerão correspondente subsídio de alimentação.

Cláusula Terceira

Findo por qualquer causa o exercício da Direcção Técnica por parte da segunda contraente, esta voltará a desempenhar as funções que até à data desta alteração desempenhava, mantendo na íntegra o clausulado assinado a 12/02/2007, em tudo o que lhe for mais favorável. (…)”. (L)

f) No dia 30 de Julho de 2007 a Autora assumiu a Direcção Técnica da “D.....”. (3º)

g) A partir da data mencionada em f), a Autora passou a auferir a quantia de 2 750,00€, a título de vencimento base; a que acrescia a quantia de 3,49€ por dia, a título de subsídio de alimentação. (4º)

h) No dia 03/03/2010 foi celebrada uma escritura pública de trespasse através da qual os únicos herdeiros de E..... declararam trespassar à aqui Ré o estabelecimento comercial de farmácia denominado “D.....”, ao qual foi atribuído pelo G..... o alvará nº 3088. (C)

i) Logo após o mencionado em h), a Ré procedeu à substituição das fechaduras da porta de acesso à farmácia. (D)

j) Por carta datada de 04/03/2010, remetida em 05/03/2010, a Autora solicitou ao G..... o seu cancelamento como Directora Técnica da “D.....”, com efeitos à data de 03/03/2010. (K)

k) A partir do dia 03 de Março de 2010 a Autora deixou de exercer as funções de directora técnica da farmácia. (5º)

l) Após o mencionado em h) a Autora deixou de ter código pessoal de acesso ao sistema informático; e, tal como sucedeu com todos os demais trabalhadores da farmácia, teve de fazer contagem de unidades de medicamentos existentes nas gavetas, com vista à elaboração de balanço. (7º e 10º)

m) Em 10 de Março de 2010 a Ré entregou em mão à Autora a comunicação junta de fls. 77 a 79 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido na qual, entre outras coisas, lhe comunicou que:

“(…) Apresentou-nos V. Ex.cia uma fotocópia de um eventual aditamento ao intitulado contrato verbal de trabalho celebrado em 1 de Outubro de 2004 e outra fotocópia de uma outra eventual alteração daquele aditamento, sobre os quais nos pronunciamos nos seguintes termos:

1- Relativamente ao intitulado “aditamento ao contrato de trabalho verbal celebrado em 1 de Outubro de 2004”, para além de se contestar a sua genuidade e autenticidade,

2- mesmo que fosse considerado genuíno, teria sido outorgado por quem não tinha poderes para tal,

3- devendo V. Ex.cia, em consequência, apresentar a procuração que serviu de base à outorga de tal documento, com poderes específicos para tal efeito.

4- Por outro lado, à data de tal documento, para além da mandante Dra E..... se encontrar absolutamente incapacitada e com processo de interdição em curso,

5- o marido desta, que outorgou tal aditamento como seu mandatário, encontrava-se na mesma situação de absoluta incapacidade.

6- Acresce que V. Ex.cia não pode desconhecer tudo isto, pois foi a seu pedido que os processos de interdição foram intentados, e nos mesmos foi testemunha.

7- Quanto à segunda fotocópia relativa à alteração ao aditamento do contrato de trabalho verbal, também como bem sabe foi outorgado por quem igualmente não tinha poderes para tal.

8- Na verdade, para que o ai indicado tutor provisório pudesse outorgar aquela alteração, deveria, previamente, expor e solicitar ao tribunal a respectiva autorização para tal efeito.

9- Acresce ainda que, como igualmente bem sabe, o documento intitulado de “ Aditamento ao Contrato de Trabalho Verbal Celebrado em 1 de Outubro de 2004, traduz meramente um acordo de isenção de horário de trabalho, na modalidade prevista na al. b), do n°1, do art. 178° do C. Trabalho, na versão da Lei 99/2003, limitando o alargamento da prestação do trabalho a 15 horas semanais. Nada mais traduz esse acordo.

10- Aliás, e a confirmar isto, bastará analisar o recibo de vencimento anterior, Dezembro/2006, e verificar o valor do vencimento e o preço da hora de trabalho, para não restar qualquer dúvida sobre o número semanal de horas de trabalho a prestar.

11- Finalmente, e igualmente nesse sentido, em nenhum lado se fala em contrato de trabalho a tempo parcial, o que resultaria da interpretação que vem alegar.

12- Para além de que se efectivamente tivesse sido a tempo parcial, estaria subordinado à forma escrita (cfr art.153°, n°1 do Cód. de Trabalho.

13- Assim, não restará qualquer dúvida de que o período normal de trabalho semanal é de 40 horas, sem prejuízo da discussão relativa à validade e alcance do acordo de isenção de horário de trabalho (...)”. (E)

n) A Autora respondeu a tal comunicação através de carta registada com aviso de recepção, junta a fls. 81 e 82 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual, entre outras coisas, comunicou à Ré que:

“(…) É com surpresa que constato a forma com que me têm violentado desde que assumiram a D....., bem como o teor da vossa comunicação de dez de Março de 2010. Na verdade, mudaram as fechaduras da farmácia, retiraram o meu código pessoal de acesso ao sistema informático e afastaram-me da Direcção Técnica da mencionada farmácia, factos que consumaram sem que tivessem a cordialidade de mos transmitir. Ao que acresce a reiterada atribuição de tarefas que pouco têm a ver com a categoria profissional de Farmacêutica Adjunta, estando distante da prática do Acto Farmacêutico, tal como a permanente tarefa de contagem de unidades de medicamentos existentes nas gavetas da farmácia, em prejuízo da função de dispensa de medicamentos e aconselhamento farmacêutico ao utente.

(…) Já quanto às restantes apreciações jurídicas, dou por integralmente reproduzidos o contrato de trabalho e aditamentos, entregues a V.Ex.as, nos quais ficou expressamente estipulado que o meu horário está limitado a 15 horas semanais, a prestar exclusivamente de segunda a sexta-feira, na parte da manhã ou da tarde. (…)”. (F)

o) A Autora esteve de baixa médica a partir de 15 de Março de 2010. (H)

p) Em 01 de Abril de 2010, a Ré fez chegar à Autora o recibo de vencimento do mês de Março, no qual a Ré procedeu ao desconto de uma série de faltas injustificadas, apenas tendo pago à Autora a quantia de 516,45€. (12º)

q) A Autora devolveu à Ré o recibo de vencimento relativo ao mês de Março de 2009, não assinado, tendo solicitado que o mesmo lhe fosse enviado devidamente rectificado, o que ainda não aconteceu. (G)

r) Em Maio de 2010 foi realizada uma reunião entre a Ré e o marido da Autora, na qual aquela comunicou a este que o vencimento base da sua mulher passaria a ser de 1 800,00 €; e que a mesma teria de cumprir um horário de trabalho de 40 horas semanais. (13º)

s) Nessa mesma reunião, a Ré comunicou ao marido da Autora que entendia não estar em dívida qualquer crédito salarial relativo ao mês de Março de 2010. (14º)

t) A Autora não tem qualquer registo de sanção disciplinar ou de processo disciplinar. (I)

u) A Autora enviou à Ré uma carta registada com aviso de recepção e um fax, enviado e recepcionado no dia 18 de Junho de 2010, junto de fls. 99 a 101 dos autos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, através da qual, entre outras coisas, lhe comunicou que:

“(…) Nos termos do n.°1 e n.° 2, al. a); b); e) e f) do art.° 394.° do Código do Trabalho, venho rescindir com justa causa, o contrato de trabalho que nos vincula desde 1 de Outubro de 2004.

Com efeito, é com surpresa que comprovo a forma com que V.Ex.as me violentam desde são donos a D…... Na verdade, mudaram as fechaduras da farmácia, retiraram o meu código pessoal de acesso ao sistema informático e afastaram-me da Direcção Técnica da mencionada farmácia, factos que consumaram sem que tivessem a cordialidade sequer de mos transmitir. Para além disto, até ao momento em que entrei de baixa médica, ordenaram-me que fosse fazer a contagem das caixas de medicamentos.

Por outro lado, insistem V.Exas. em contestar a genuidade e autenticidade do contrato de trabalho e suas alterações, as quais reflectem a vontade das partes e a realidade vivida ao longo destes vários anos, só interrompida, abruptamente, com a chegada de V.Ex.as que optaram, conforme o transmitido na reunião havida a 21 de Maio do corrente, por:

- Não pagar pontualmente a retribuição do mês de Março de 2010;

- Alterar de modo unilateral o montante da retribuição, reduzindo-o de € 2.750 para € 1.800 mensais;

- Aumentar de 15 horas para 40 horas semanais o meu horário de trabalho;

- Contestarem a genuinidade e autenticidade do aditamento ao contrato de trabalho celebrado a 1 de Outubro de 2004 e a sua alteração;

- Alterarem sem qualquer comunicação a minha categoria profissional de Directora Técnica para farmacêutica,

Tudo em violação das alíneas a); b); e) e f) do n.° 2 do art.° 394º do Código do Trabalho.

Considerando que sempre fui uma trabalhadora zelosa, responsável e dedicada, sem qualquer registo de sanção disciplinar ou mesmo de processo disciplinar e considerando intolerável o ataque à minha pessoa e aos meus direitos e garantias enquanto trabalhadora, ao ponto de ver arrasado o meu estado de saúde, considero impossível a manutenção da relação laboral.

Por isso, solicito que me sejam pagos todos os créditos salariais em dívida, bem como as importâncias relativas à cessação do contrato de trabalho, incluindo a respectiva indemnização - art.° 396.° do Cod. Trabalho (…)”. (J)

v) Em 17 de Março de 2010 a Autora apresentava algum grau de disfunção crónica do enxerto renal a que foi submetida anos antes, necessitando de três meses de repouso. (17º)

w) Em resultado do mencionado em v), a Autora passou a ter mais dificuldades em poder acompanhar os filhos à escola, tendo por várias vezes pedido ajuda para esse efeito a familiares; e deixou de dar catequese. (18º e 19º)

x) Todos os factos que a Autora invocou para fundamentar a justa causa da resolução do contrato na carta mencionada em u) ocorreram até 15 de Março de 2010, com excepção daqueles que ocorreram na reunião havida em Maio de 2010, mencionados em r) e em s).

[...]».

Nos termos do preceituado no artigo 713.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 87.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, aplicam-se ao acórdão da Relação as regras prescritas para a elaboração da sentença, entre as quais o artigo 659.º, n.º 3 (por força do qual o juiz deve tomar em consideração na fundamentação os factos admitidos por acordo e os provados por documento ou confissão reduzida a escrito), os factos admitidos por acordo ou plenamente provados por documento que não constem da matéria dada como provada pela 1.ª instância devem ser tidos em consideração pelo Tribunal da Relação, se relevantes para a decisão do pleito.

Além disso, ao verificar se houve (ou não) confissão tácita de uma das partes perante os factos alegados pela outra nos termos previstos no artigo 490.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, e ao aferir se determinado facto está (ou não) plenamente provado por documento de acordo com as regras dos artigos 362.º e ss. do Código Civil, a Relação mais não faz do que usar dos poderes conferidos pela alínea b) do n.º 1 do artigo 712.º, do CPC, ou seja, apreciar se ocorreu ou não ofensa de disposição expressa da lei sobre determinado meio de prova.

Assim, porque plenamente provados por documentos juntos pela R. com a sua contestação e não impugnados pela parte contrária, aditam-se à matéria de facto os seguintes factos:

z) A G..... (Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP) solicitou, com data de 19 de Julho de 2007, que, “no sentido da regularização da propriedade e direcção técnica da D.....”, fosse no prazo de 10 dias designado um novo director técnico para tal farmácia “atento o disposto nos artigos 70.º e ss. do Decreto-Lei n.° 48.547, de 27 de Agosto de 1968” [documento de fls. 166].

aa) A G..... comunicou à que, em virtude da declaração apresentada, cessou funções de farmacêutico adjunto, com funções de substituição de director técnico na “D.....” em 30 de Julho de 2007 e que, nessa data, assumiu a Direcção Técnica da mesma farmácia [documentos de fls. 167 e168].

Estes os factos a atender para resolver as questões postas no recurso.

4. Fundamentação de direito

4.1. Da justa causa de resolução

4.1.1. Nesta matéria aplica-se o regime jurídico do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, em face do que prescreve o art. 7.º, n.º 1 da Lei Preambular, e uma vez que o acto desvinculatório teve lugar em plena vigência do Código (em Junho de 2010).

Quanto aos factos nele invocados pela A. em fundamento da resolução, haverá que lançar mão do que estabelece o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto no que diz respeito às condições de validade e efeitos daqueles que totalmente se passaram anteriormente a 17 de Fevereiro de 2009, data da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2009.

4.1.2. O artigo 394.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2009 possibilita a desvinculação contratual por declaração unilateral do trabalhador sem necessidade de observar o período de aviso prévio previsto no art. 400.º do Código do Trabalho em situações que considera serem anormais e particularmente graves, em que deixa de ser exigível ao trabalhador que permaneça ligado à empresa por mais tempo, isto é, pelo período fixado para o aviso prévio.

Estabelece o art.º n.º 2 do referido artigo 394.º do mesmo diploma, que constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, nomeadamente, os seguintes comportamentos do empregador:

“a) falta culposa de pagamento pontual da retribuição;

b) violação culposa das garantias legais ou convencionais do trabalhador;

c) aplicação de sanção abusiva;

d) falta culposa de condições de segurança, higiene e saúde no trabalho;

e) lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador;

f) ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticada pelo empregador ou seu representante legítimo.”

A declaração de resolução deve ser feita por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, nos trinta dias subsequentes ao conhecimento desses factos (artigo 395.º, n.º 1 do Código do Trabalho) e, nos termos do n.º 3 do art.º 398.º, na acção em que for apreciada a ilicitude da resolução apenas são atendíveis para a justificar os factos constantes da comunicação referida no n.º 1 do art.º 395.º.

Ou seja, dessa indicação depende a atendibilidade dos factos invocados pelo trabalhador para justificar a cessação imediata do contrato[1].

4.1.3. No caso "sub judice", pode neste momento considerar-se assente que a A. celebrou em 1 de Outubro de 2004 um contrato de trabalho com E....., à data proprietária da “D.....”, com vista a trabalhar neste estabelecimento.

A partir de 03 de Março de 2010, quando os herdeiros da falecida E..... procederam ao trespasse da “D.....” para a aqui Ré, a A. passou a ter uma relação laboral com esta última por força do que estabelece o artigo 285º do Código do Trabalho (aprovado pela Lei nº 07/2009, de 12/02, em vigor à data de tal trespasse), nos termos do qual em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, se transmitem para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores[2].

A A. pôs termo a este contrato invocando justa causa, através da carta datada de 18 e Junho de 2010 que enviou à R. [facto u)], aí fundando a sua atitude resolutória nas seguintes circunstâncias:

● prática pela Ré de actos violadores dos seus direitos laborais (designadamente mudança das fechaduras da farmácia, retirada do código pessoal de acesso ao sistema informático, afastamento da Direcção Técnica da mencionada farmácia e ordem para fazer a contagem das caixas de medicamentos);

● não pagamento pontual da retribuição do mês de Março de 2010;

● alteração unilateral do montante da retribuição;

● aumento do horário de trabalho de 15 para 40 horas semanais;

● contestação da genuinidade e autenticidade do aditamento ao contrato de trabalho;

● alteração, sem qualquer comunicação, da categoria profissional de Directora Técnica para Farmacêutica.

A sentença da 1.ª instância considerou improcedente a nulidade da comunicação resolutiva invocada pela R. (por alegadamente não conter a descrição circunstanciada dos factos que fundamentam a resolução), não tendo neste aspecto sido questionada pela recorrida, vg. através de uma ampliação do objecto do recurso.

E julgou, ainda, verificada a excepção da caducidade do direito de resolução nos termos do preceituado no artigo 395.º, n.º 1, do Código do Trabalho no que diz respeito a todos os factos que ocorreram até ao dia 15 de Março de 2010, tendo neste aspecto a sentença igualmente transitado em julgado, por não questionada, desta feita, pela recorrente.

Restam assim para apreciar em fundamento da justa causa, exclusivamente, os factos que foram comunicados ao marido da A. na reunião de 24 de Maio, ou seja:

● que o vencimento base da sua mulher passaria a ser de € 1.800,00,

● que a mesma teria de cumprir um horário de trabalho de 40 horas semanais e

● que a R. entendia não estar em dívida qualquer crédito salarial relativo ao mês de Março de 2010.

É sobre estes aspectos que versa o recurso interposto, considerando a A. recorrente, ao invés do que foi decidido na 1.ª instância, que os factos respectivos consubstanciam justa causa para a resolução que operou.

Vejamos.

4.1.3. 1. Quanto ao horário de trabalho

Invoca a recorrente que a Ré lhe aumentou o horário de trabalho de 15 para 40 horas semanais, o que reputa de ilícito pois aquele horário de 15 horas foi fixado aquando da celebração do seu contrato de trabalho e ela sempre o cumpriu.

No que diz respeito a este aspecto, o Mmo. Julgador a quo teceu as seguintes considerações:

«[…]

Em Outubro de 2004, quando a Autora começou a trabalhar na “D.....”, estava em vigor o Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27/08.

O período normal de trabalho então consagrado na lei era de quarenta horas por semana – artigo 163º nº 1 do Código do Trabalho de 2003 (período esse que se mantém hoje inalterado, através do artigo 203º nº 1 do Código do Trabalho de 2009).

Aliás, esse era também o período normal de trabalho previsto na Cláusula 12ª nº 1 da Convenção Colectiva de Trabalho supra identificada; sendo que o nº 2 da mesma consignava expressamente que os directores técnicos e farmacêuticos estavam obrigados ao cumprimento deste horário, salvo quando forem admitidos com horário específico, sem prejuízo das obrigações resultantes da legislação farmacêutica.

Não obstante tudo isto, o artigo 180º nº 1 do Código do Trabalho de 2003, (reproduzindo integralmente o regime que vigorava até então, por força do disposto no artigo 1º nº 1 da Lei nº 103/99, de 26/07), estabelecia a possibilidade de se celebrarem contratos de trabalho a tempo parcial, correspondentes a um período normal de trabalho semanal igual ou inferior a 75% do praticado a tempo completo numa situação comparável (actualmente, sobre esta matéria rege o artigo 150º nº 1 do Código do Trabalho de 2009, nos termos do qual deixou de se estabelecer um valor percentual de referência como critério definidor para um contrato a tempo parcial, passando este a depender apenas da prestação de trabalho por período inferior ao praticado a tempo completo em situação comparável, independentemente da proporção em que o seja).

Assim sendo, um horário de trabalho de 15 horas semanais, porque correspondente a apenas 20% do período normal de trabalho, implicaria sempre que estivéssemos perante um contrato de trabalho a tempo parcial.

Porém, o artigo 184º nº 1 do Código do Trabalho de 2003 impunha expressamente que o contrato de trabalho a tempo parcial deveria ser celebrado por escrito, do qual constasse a indicação do período normal de trabalho diário e semanal com referência comparativa ao trabalho a tempo completo.

Nos casos em que assim não sucedesse, o nº 2 consagrava expressamente uma presunção de que o contrato foi celebrado por tempo completo (no regime actual, e por força do nº 3 do artigo 153º do Código do Trabalho de 2009, quando seja inobservada a forma escrita, considera-se o contrato celebrado a tempo completo – ou seja, tal omissão deixou de constituir uma simples presunção de que o contrato foi celebrado por tempo completo).

Ora, como a própria Autora sempre admitiu, o contrato de trabalho de Outubro de 2004 foi celebrado verbalmente.

Logo, por força da aplicação da norma agora citada, tem de presumir que o mesmo o foi a tempo completo.

Competia, por isso, à Autora ilidir tal presunção – artigo 350º nº 2 do Código Civil.

Contudo, basta atentar na resposta restritiva dada pelo tribunal ao quesito 1º da Base Instrutória, bem como à respectiva fundamentação, para concluir que ela não o logrou conseguir.

Assim, ela apenas provou que sempre trabalhou apenas as mencionadas 15 horas semanais; mas já não que tenha sido esse o horário de trabalho contratado com a sua entidade empregadora, logo em Outubro de 2004.

Por outro lado, tal como se deixou já expresso no despacho de fundamentação de fls. 242 e seguintes, o tribunal também não pode aproveitar-se do documento junto pela Autora a fls. 36 e 37 dos autos, denominado “aditamento ao contrato de trabalho verbal celebrado a 1 de Outubro de 2004”, uma vez que a genuinidade da letra e da assinatura do procurador da proprietária da farmácia, constantes do mesmo, foram expressamente impugnadas pela Ré na contestação, sem que a Autora tenha deduzido o respectivo incidente de comprovação da sua genuinidade, ao contrário do que lhe competia fazer, por força do disposto nos artigos 374º nº 2 do Código Civil e 545º nº 2 do Código de Processo Civil.

Porém, não posso deixar de consignar que tenho algumas dúvidas que tal documento tivesse a virtualidade de esclarecer por completo toda esta situação.

[…]

Face a tudo o que ficou expresso, não tendo o contrato de trabalho sido celebrado por escrito; e não tendo a Autora logrado ilidir a presunção legal daí resultante de que celebrou um contrato de trabalho a tempo completo, então obviamente que nenhuma censura pode ser imputada à Ré por lhe ter comunicado que teria de cumprir um horário de trabalho de 40 horas semanais.

Ao que acabo de concluir também não obsta o facto de se ter provado que a Autora sempre cumpriu efectivamente um horário de 15 horas semanais.

Com efeito, na falta de qualquer outro elemento, é de presumir que ela sempre o fez por mera tolerância da sua entidade empregadora, a qual terá prescindido do direito de a accionar disciplinarmente por tal comportamento.

Por tudo o exposto, é meu entendimento que, também por esta via, não existia justa causa para a resolução do contrato por parte da Autora.

[…]»

Invoca a A. no recurso que até ao trespasse (Março de 2010), cumpriu 15 horas semanais de trabalho e não é o trespasse do estabelecimento que pode impor ou justificar o horário majorado em 25 horas semanais, sendo que as partes reduziram a escrito que o horário efectivamente praticado era o de 15 horas semanais, de segunda a sexta feira.

Afigura-se-nos evidente, e ninguém discute tal, que não é o trespasse do estabelecimento que justifica uma alteração do horário de trabalho.

A questão que se colocou, e que a sentença recorrida decidiu, situa-se a montante do trespasse e consistia em saber se, como alegou a A. na petição inicial, foi efectivamente fixado pelas partes do contrato de trabalho celebrado em 2004 um horário de trabalho de 15 horas semanais (artigo 3.º da petição inicial e 1.º da base instrutória).

Ora esta questão é essencialmente uma questão de facto, embora para a decidir, o tribunal a quo haja lançado mão de regras jurídicas que enunciou – designadamente a presunção de que o contrato foi celebrado por tempo completo quando não é observada a forma escrita (artigo 184.º, n.º 2 do Código do Trabalho de 2003, em vigor na ocasião da contratação da A.) – e cujo critério de aplicação explicitou, quer no despacho em que decidiu a matéria de facto em litígio, quer na própria sentença.

De ambas estas peças processuais resulta, com clareza, que o Mmo. Juiz a quo considerou “não provado” que as partes tenham fixado, ou convencionado, um horário de trabalho de 15 horas semanais quando celebraram o contrato de trabalho, embora tenha julgado igualmente provado que era esse o tempo de trabalho que a A. passava no estabelecimento (vide a resposta restritiva ao quesito 1.º e a motivação do despacho de respostas aos quesitos constante de fls. 242 e ss.). É isto, e não mais, que pode inferir-se das alíneas b) e e) da matéria de facto, não tendo qualquer respaldo nas mesmas a afirmação da recorrente constante da conclusão 7.ª de que as partes “reduziram a escrito que o horário efectivamente praticado era o de 15 horas semanais” com invocação daquelas alíneas da matéria de facto.

Tendo em consideração que a decisão de facto no que diz respeito a este aspecto resultou da ponderação de prova documental – na qual se inclui a análise da extensa panóplia de recibos de vencimento que a A. juntou aos autos (fls. 17 a 35, 38 a 42, 46 a 65 e 70 a 76), tendo-se constatado que em todos eles o valor correspondente ao “vencimento hora” é calculado com base num horário semanal de 40 horas, apesar de não ser descontada qualquer falta injustificada – e de prova testemunhal, sendo certo que a recorrente não impugnou perante este tribunal de recurso a decisão de facto, com observância do formalismo prescrito no artigo 685.º-B do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” do art. 1.º, n.º 2 al. a) do Código de Processo do Trabalho, nunca poderia nesta sede recursória considerar-se provado um facto que expressamente foi julgado não provado pelo tribunal recorrido.

Alega a recorrente que a sentença recorrida esqueceu que a forma escrita não constitui uma formalidade ad substantiam, pois a sua inobservância não determina a invalidade do contrato, nem tão pouco do regime escolhido pelas partes, e que a prova de o contrato ser a tempo parcial não está sequer sujeita à limitação do n.º2 do artigo 363.º do CC, pois pode ser ilidida por qualquer meio.

Analisada contudo a ponderação probatória do tribunal a quo, verifica-se que nela nunca foi perspectivada a forma escrita exigida pelo artigo 184.º do Código do Trabalho de 2003 como uma formalidade ad substantiam – o que dispensaria a análise da prova documental e testemunhal a que se procedeu, já que o incumprimento de uma formalidade com tal natureza tornaria desnecessária a produção de outra prova, vg. testemunhal –, nem se considerou estar o tribunal limitado pelo artigo 363.º, n.º 2 do Código Civil, como parece entender a recorrente­. Simplesmente se considerou que a prova testemunhal e documental produzida, reveladora tão só da efectiva permanência da A. no estabelecimento durante 15 horas por semana, não era suficiente para concluir ter sido esse o horário de trabalho estipulado aquando da sua contratação, convicção que agora não pode ser posta em causa por não ter sido impugnada a decisão de facto com pedido formal de reapreciação, também, da prova testemunhal produzida e ponderada na fundamentação de tal decisão.

Deve notar-se que na prova documental tida em vista pelo tribunal recorrido se atentou no documento de fls. 36-37 alegadamente subscrito em Fevereiro de 2007 (que foi impugnado pela R. no que diz respeito à genuinidade da letra e assinatura, entendendo o tribunal que o não podia aproveitar) e nas fichas de pessoal da farmácia que a recorrente invoca no recurso, sendo certo que nenhum destes documentos se reveste de força probatória plena relativamente ao facto em causa – o ter-se, ou não, estabelecido um horário de trabalho de 15 horas semanais – pelo que não pode também este tribunal, exclusivamente com base neles, alterar a decisão de facto.

Não pode, pois, censurar-se a decisão do tribunal a quo de que o contrato de trabalho foi celebrado a tempo completo, em aplicação da presunção estabelecida no artigo 184.º, n.º 2 do Código do Trabalho de 2003, que considerou não elidida.

E, em consequência, não pode igualmente questionar-se a sua afirmação de que o empregador terá tolerado ao longo do tempo que a A. comparecesse apenas 15 horas semanais, e terá prescindido de a accionar disciplinarmente por esse motivo.

Deve acrescentar-se que, bem vistas as coisas, a A. se encontrava já ciente desde pelo menos 10 de Março de que o adquirente do estabelecimento de farmácia em que laborava entendia que o seu período normal de trabalho era de 40 horas, não tendo tomado conhecimento de tal apenas depois da reunião de Maio de 2010 em que participou o seu marido e em que a comunicação de que “passaria a cumprir” as 40 horas semanais constituiu afinal a reiteração, ou consequência natural, do que já havia sido comunicado a tal propósito. Ficou provado, com efeito, que em 10 de Março de 2010 a Ré entregou em mão à Autora a comunicação junta de fls. 77 a 79 dos autos, na qual, entre outras coisas, lhe comunicou que:

“(…)Assim, não restará qualquer dúvida de que o período normal de trabalho semanal é de 40 horas, sem prejuízo da discussão relativa à validade e alcance do acordo de isenção de horário de trabalho (...)”.

[facto m)].

Pelo que, ainda que se alterasse a matéria de facto e viesse a considerar-se que foi anteriormente convencionado ou fixado um horário de 15 horas semanais, não poderia a alegada alteração do horário de trabalho de 15 para 40 horas servir de fundamento à resolução contratual por ultrapassado o prazo estabelecido no artigo 395.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2009 desde que a recorrente tomou conhecimento de que era entendimento da recorrida ser o seu período normal de trabalho de 40 horas.

Assim, porque não provado nos autos ter sido anteriormente convencionado um horário de trabalho de 15 horas semanais, não pode a recorrente fundar a resolução que operou num invocado aumento do horário de trabalho de 15 para 40 horas semanais.

4.1.3. 2. Quanto ao valor da retribuição mensal

Relativamente à alegada redução da retribuição mensal de € 2.750,00 para € 1.800,00, também comunicada na reunião de Maio de 2010, invoca a recorrente, em suma, que andou mal o Tribunal, ao estribar o seu raciocínio no facto de o aditamento ao contrato de trabalho através do qual a recorrente assume a Direcção Técnica da farmácia ter sido subscrito por um tutor da entidade patronal, sem que a A. demonstrasse nos autos, através de prova documental, que a celebração desta “alteração ao aditamento” alguma vez tenha sido autorizada pelo tribunal, tal como o impõe o art.º 142.º, n.º 2 do Código Civil”, pois o instituto da tutoria prevê meios de controlo e responsabilização do tutor pelos actos praticados, se for caso disso e que não competem a nenhum dos vários funcionários daquela farmácia. Invoca, também, que os únicos herdeiros da falecida E..... também pagaram aquela retribuição após a sua morte e enquanto herdeiros da farmácia, como se vê pelos recibos juntos com a petição inicial, pelo que os € 2.750,00 deveriam manter-se, como se mantiveram, só sendo quebrados abruptamente com a chegada dos novos patrões (conclusões 17.ª a 22.ª).

Ficou provado nestes autos que a partir de 30 de Julho de 2007, quando assumiu a Direcção Técnica da “D.....”, a Autora passou a auferir o vencimento mensal de € 2.750,00 [facto g)].

Na reunião em causa, a Ré confirmou ao marido da A. que a remuneração mensal desta passaria a ser de € 1.800,00 [facto r)], assim confirmando aquilo que resultava já do recibo de vencimento relativo a Março de 2010 (constante de fls. 84).

A este propósito, a sentença recorrida teceu as seguintes considerações:

«[…] aqui chegados, uma nova questão se nos coloca de imediato, que é a de saber se a passagem de directora técnica para farmacêutica adjunta consubstanciou efectivamente uma alteração da categoria profissional da Autora.

Efectivamente, e como é sabido, o Código do Trabalho de 2009 (tal como sucedia já na LCT e no Código de Trabalho de 2003) não define expressamente o conceito de categoria profissional; conceito esse que pode comportar vários sentidos.

(…)

Na sequência do que acaba de ser dito, o artigo 118º nº 1 do Código do Trabalho (tal como sucedia já no artigo 22º nº 1 da LCT e no artigo 151º nº 1 do Código do Trabalho de 2003) dispõe que o trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à actividade para que se encontra contratado.

Porém, está também expressamente prevista a possibilidade de ampliação deste objecto do contrato de trabalho.

Com efeito, o nº 2 do artigo 118º do Código do Trabalho (nos exactos termos anteriormente previstos no artigo 151º nº 2 do Código do Trabalho de 2003) dispõe que a actividade contratada, ainda que descrita por remissão para categoria profissional constante de instrumento de regulação colectiva, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização profissional.

Assim, como escreve Júlio Gomes, in “Direito do Trabalho”, Volume I, 2007, página 508, a actividade contratada é mais ampla, em princípio, do que a categoria profissional constante do IRCT, abrangendo, pelo menos, as actividades compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.

Daqui resulta, portanto, que o trabalhador sempre pôde prestar funções que não estejam estritamente incluídas no âmbito da categoria profissional para que foi contratado. Na vigência da LCT, o nº 5 do já mencionado artigo 22º, introduzido pelo artigo 6º da Lei nº 21/96, de 23/07, dispunha expressamente que “no caso de às actividades acessoriamente exercidas corresponder retribuição mais elevada, o trabalhador terá direito a esta e, após seis meses de exercício dessas actividades, terá direito a reclassificação, a qual só poderá ocorrer mediante o seu acordo”.

Porém, com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, o seu artigo 152º veio prescrever que “a determinação pelo empregador do exercício, ainda que acessório, das funções a que se refere o nº 2 do artigo anterior, a que corresponda uma retribuição mais elevada, confere ao trabalhador o direito a esta enquanto tal exercício se mantiver”.

Solução que foi mantida no artigo 267º do actual Código do Trabalho, cujo nº 1 estatui que “o trabalhador que exerça funções a que se refere o nº 2 do artigo 118º, ainda que a título acessório, tem direito à retribuição mais elevada que lhes corresponda, enquanto tal exercício se mantiver”.

Ou seja, como escrevem Pedro Romano Martinez e outros, in “Código do Trabalho Anotado”, 6ª edição, 2008, página 361, a solução prevista no nº 5 do artigo 22º da LCT de possibilidade de reclassificação profissional do trabalhador não foi mantida no Código do Trabalho, “pelo que o exercício de funções afins ou funcionalmente ligadas não dá origem por imposição legal, à referida reclassificação. Aliás, a epígrafe do artigo é esclarecedora quanto a este aspecto quando se refere apenas a efeitos retributivos”.

Transpondo tudo aquilo que acaba de ser exposto ao caso “sub judice”, temos que a Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, no seu artigo 4º, prevê a existência das categorias profissionais de director técnico; de farmacêutico adjunto; e de farmacêutico.

As funções inerentes a cada uma destas categorias estão, por sua vez, plasmadas no artigo 5º dessa mesma Convenção Colectiva de Trabalho.

Curiosamente, analisando esta última disposição, verifica-se que todas as mencionadas categorias acabam por exercer as mesmas funções, apenas divergindo no grau de hierarquia e de responsabilidade com que o fazem.

Assim, ao director técnico cabe exercer o elenco de funções exaustivamente descritas no nº 1 desta mencionada cláusula. Por sua vez, ao farmacêutico adjunto cabe coadjuvar o director técnico no exercício das suas funções e substituí-lo nas suas ausências e impedimentos, quando tal lhe for expressamente determinado (nº 2). Já ao farmacêutico compete coadjuvar o director técnico e o farmacêutico adjunto no exercício das suas funções (nº 3).

Ou seja, todas as mencionadas categorias profissionais exercem, na prática, as mesmas funções, estando absolutamente aptas a coadjuvar e substituir a categoria superior quando assim for determinado ou se afigure necessário.

Isto posto, e analisando a petição inicial, verifica-se que a Autora alegou ter sido contratada em Outubro de 2004 com a categoria profissional de farmacêutica; após o que, em Julho de 2007, ela assumiu a direcção técnica da farmácia “D….”.

Ou seja, em nenhum momento do seu articulado a Autora alega que a partir de 2007 tenha adquirido a categoria profissional de directora técnica, mas tão só que a partir dessa data ela assumiu a direcção técnica da farmácia. Esta afirmação não tem apenas natureza semântica, como à primeira vista poderá parecer.

Com efeito, importa não olvidar que não estamos no âmbito de uma actividade comercial “normal”. Pelo contrário, tudo isto se passa no interior de uma farmácia, estabelecimento comercial integrado numa actividade fortemente regulada e sujeita a rigorosas normas de autorização de funcionamento.

Aliás, em Julho de 2007 - data em que a Autora assumiu a direcção técnica da farmácia – estava ainda em vigor o regime das farmácias consagrado na Lei nº 2 125, de 20/03/1965; e no Decreto-Lei nº 48 547, de 27/08/1968.

Permito-me citar aqui um trecho do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/01/2007, in www.dgsi.pt, segundo o qual no âmbito dessa legislação “os princípios gerais referentes à titularidade das farmácias e ao exercício da actividade farmacêutica (…) eram os seguintes:

- o de que, em regra - isto é, salvo hipóteses pontuais indicadas na lei (…) -, apenas os licenciados em Farmácia ou as designadas sociedades farmacêuticas (sociedades em que todos os sócios tivessem tal licenciatura) podiam aceder à propriedade de farmácias (princípio da exclusividade);

- e o de que, em regra, a gestão ou Direcção Técnica das Farmácias pertencia exclusivamente aos licenciados em Farmácia titulares das mesmas ou aos sócios das sociedades farmacêuticas delas proprietárias (regra ou princípio da unicidade).

E daí que, no referido regime geral, fossem excepcionais e necessariamente transitórias ou temporárias as situações em que a propriedade (ou titularidade) das Farmácias e a sua exploração pertencesse a quem não era licenciado em Farmácia ou sociedade farmacêutica ou em que a gestão ou direcção técnica não pertencesse ao seu proprietário.

E um desses casos excepcionais era o que ocorria quando falecia o farmacêutico (isto é, licenciado em Farmácia), dono da mesma, hipótese em que a lei estabelece normas específicas reguladoras do respectivo fenómeno sucessório e da correspondente situação transitória (conciliadoras dos interesses económicos dos herdeiros com a natureza de estabelecimento familiar da farmácia que a lei privilegiava e com o interesse público prosseguido pelas farmácias), normas cujo desrespeito podia levar à caducidade do alvará das mesmas, com a respectiva impossibilidade de estas continuarem a laborar”.

Outra das situações em que a lei permitia que o director técnico não fosse o proprietário da farmácia era quando o farmacêutico proprietário, por motivo de força maior estranho à sua vontade, não pudesse assumir efectivamente a direcção técnica – alínea b) do nº 1 do artigo 84º do Decreto-Lei nº 48 547, de 27/08/1968.

Ora, como se verifica claramente do documento intitulado “Alteração ao aditamento do contrato de trabalho verbal celebrado a 1 de Outubro de 2004”, com base no qual a Autora passou a assumir a direcção técnica da farmácia, este não foi presencialmente subscrito pela proprietária da farmácia (que era E....., como resulta da escritura pública de trespasse junta a fls. 141 e seguintes dos autos), mas sim por F….., que o outorgou na qualidade de tutor provisório daquela.

A instituição de tutor provisório está prevista no artigo 142º do Código Civil para os casos em que corre termos um processo de interdição.

Assim, é possível presumir que em Julho de 2007 corria termos em tribunal um processo de interdição da proprietária da “D.....”.

Aliás, essa presunção é ainda reforçada pela análise dos documentos juntos pela própria Autora com a resposta à contestação, a fls. 164 e 165.

Tais documentos, sendo meras cópias não certificadas de trechos de um processo judicial, não possuem valor probatório pleno.

Contudo, da simples análise dos mesmos é possível concluir que correu efectivamente termos um processo de interdição da E....., requerido por H….; e que, por virtude do falecimento deste, em Junho de 2007 foi nomeado tutor provisório o Sr. F…

É possível portanto concluir que em Julho de 2007 a proprietária da “D.....” estava impedida de exercer a direcção técnica desta.

Daí que fosse imprescindível, para que o estabelecimento pudesse continuar aberto e em funcionamento, a nomeação de um director técnico – veja-se o teor do artigo 83º nº 1 do Decreto-Lei nº 48 547.

E assim se compreende que – tal como novamente resulta de documentos juntos aos autos pela própria Autora – na sequência de notificação efectuada pelo G..... em 19 de Julho de 2007, concedendo-lhe o prazo de 10 dias para regularizar a direcção técnica da farmácia (cfr. fls. 166 dos autos), o tutor provisório tenha celebrado com a Autora a “Alteração ao aditamento do contrato de trabalho verbal celebrado a 1 de Outubro de 2004”, nomeando esta última para o cargo de directora técnica.

Contudo, sucede que a Autora não demonstrou nos autos, através da competente prova documental, que a celebração desta “alteração ao aditamento” alguma vez tenha sido autorizada pelo tribunal, tal como impõe o artigo 142º nº 1 do Código Civil, no âmbito do processo especial previsto no artigo 1439º do Código de Processo Civil.

Esta omissão é tanto mais grave, quanto nesse negócio o tutor não se limitou a acordar com a Autora que esta assumiria a direcção técnica da farmácia – que era afinal o acto urgente que tinha de ser necessariamente acautelado, sob pena do encerramento compulsivo do estabelecimento – mas acabou também por acordar pagar a esta a quantia mensal de 2 750,00€, assim aumentando o seu vencimento em 950,00€ mensais, ou seja, em mais de 50% relativamente ao que ela auferia até então. Tenha-se em consideração que nessa data a Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, por força da alteração publicada no Boletim do Trabalho e Emprego nº 33, de 08/09/2006, fixava para um farmacêutico adjunto a remuneração mínima de 1 620,00€; e para um director técnico a remuneração mínima de 1 800,00€. Esta última quantia era exactamente a que a Autora auferia desde Fevereiro de 2007, quando exercia funções de directora técnica substituta (vide o documento por ela junto a fls. 167).

Daqui resulta que o negócio celebrado pelo tutor provisório extravasou absolutamente o âmbito que o artigo 142º do Código Civil pretende salvaguardar, uma vez que constitui um verdadeiro acto de disposição oneroso.

Acto esse, aliás, que também careceria sempre de autorização do tribunal, mesmo no caso de a tutela ser definitiva, como resulta do disposto no artigo 1938º nº 1 d) do Código Civil, aplicável “ex vi” do artigo 139º do mesmo diploma. E, portanto, seria sempre anulável oficiosamente pelo tribunal, durante a interdição – artigo 1940º nº 1 do Código Civil.

De tudo o que fica dito nesta parte, resulta que o negócio celebrado pelo tutor provisório, embora formalmente válido, não produz quaisquer efeitos na esfera jurídica da proprietária da farmácia.

Daí que tal documento apenas tenha a virtualidade de servir para melhor compreender tudo aquilo que ocorreu em Julho de 2007.

Que foi, resumindo: face à incapacidade da proprietária directora técnica; e à exigência do G..... de que fosse nomeada uma directora técnica em substituição daquela, a Autora assumiu as referidas funções, para as quais estava devidamente habilitada, uma vez que era farmacêutica adjunta. Mas fê-lo perfeitamente consciente que a situação não era definitiva, tal como resulta claramente da cláusula 3ª do acordo que celebrou com o tutor provisório.

Ou seja, não existem nos autos quaisquer elementos que nos permitam concluir que a Autora alguma vez celebrou um contrato através do qual foi promovida à categoria profissional de directora técnica, mas apenas que ela, a partir de dada altura, assumiu a direcção técnica da farmácia, passando a exercer as correspondentes funções.

Do que acabamos de consignar, resulta que a Autora nunca terá direito, por esta via, a ver reclassificada a sua categoria profissional.

Com efeito, tendo toda esta situação ocorrido na vigência do Código do Trabalho de 2003, então tem plena aplicação o disposto no artigo 152º desse mesmo diploma, razão pela qual o facto de ela ter exercido funções inerentes a uma categoria profissional superior de nada releva para a sua integração na mesma.

Tal circunstancialismo apenas deverá ser considerado relevante, isso sim, para efeitos remuneratórios, uma vez que a Autora terá direito às retribuições correspondentes à categoria cujo núcleo de funções exerceu.

Ora, esse direito foi plenamente salvaguardado à Autora, a qual durante todo o tempo que exerceu tais funções auferiu uma quantia mais de 50% superior àquela que estava prevista na Convenção Colectiva de Trabalho; ainda por cima trabalhando apenas 20% do horário normal também ali previsto.

Assim sendo, quando a Autora, por sua própria iniciativa, decidiu cessar as funções de directora técnica, ela assumiu novamente as funções inerentes à categoria que sempre teve e para a qual foi contratada, que é a de farmacêutica adjunta.

Ora, como escrevem Romano Martinez e outros, in “Código do Trabalho Anotado”, 6ª edição, 2008, página 361, “o exercício temporário de funções não origina a reclassificação do trabalhador nos termos do nº 2 do artigo 313º”. Ou seja, transportando este entendimento para o actual Código do Trabalho, quando um trabalhador exerça temporariamente funções que extravasam a sua categoria profissional, ao abrigo do disposto no artigo 118º nº 2 do Código do Trabalho (como sucedia antes no artigo 151º nº 2 do Código do Trabalho de 2003), o termo desse exercício e o regresso ao desempenho das funções para que foi contratado, não implicam diminuição de categoria profissional, nos termos e para os fins do artigo 119º (ou do artigo 313º do Código do Trabalho de 2003).

Ao invés, tem total aplicação o disposto no já citado artigo 267º do Código do Trabalho, nos termos do qual nos casos de exercício temporário de funções afins ou funcionalmente ligadas, o trabalhador apenas tem direito à retribuição mais elevada que lhes corresponda enquanto tal exercício se mantiver.

O regresso ao exercício das funções primitivas ou originais, para além de não consubstanciar diminuição da categoria profissional, implica também a retoma do pagamento da retribuição correspondente (em princípio menor), sem que tal facto possa ser considerado uma violação do direito à irredutibilidade da retribuição.

Logo, tendo a Autora cessado as funções de directora técnica que exerceu temporariamente, ela assumiu de novo as funções de farmacêutica adjunta, tendo direito a receber a retribuição correspondente a essas mesmas funções que auferia antes; ou à prevista em Convenção Colectiva de Trabalho, se superior.

Ora, em Março de 2010, a remuneração mínima prevista na Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, por força da alteração publicada no Boletim do Trabalho e Emprego nº 23, de 22/06/2008, era de 1 668,60€ (e passou a ser de 1 690,29€ a partir de Setembro de 2010, por força da alteração publicada no Boletim do Trabalho e Emprego nº 33, de 08/09/2010).

Logo, uma vez que a Autora já em 2007 auferia, enquanto farmacêutica, o vencimento mensal de 1 800,00€, será este o valor da retribuição a que ela passou a ter direito após a mencionada cessação temporária de funções de directora técnica.

Valor esse que foi aquele que a Ré lhe comunicou que iria passar a pagar-lhe.

Como tal, nenhuma censura pode ser dirigida à Ré por esta via, razão pela qual também esta factualidade não consubstancia justa causa para a resolução do contrato.

[…]»

Subscrevemos, na sua essencialidade, estas considerações, a cuja longa transcrição procedemos para tornar mais claro que a argumentação da recorrente não colide com a generalidade do que ali vem dito.

Na verdade, o desempenho da Direcção Técnica da farmácia por parte da recorrente não correspondeu a uma alteração da categoria profissional mas consistiu numa assunção temporária de funções que necessariamente têm que ser desempenhadas para garantir a continuação da actividade do estabelecimento e que, à data em que se suscitaram problemas com a Direcção Técnica da farmácia agora explorada pela R., deveriam, nos termos legais, ser exercidas, em princípio, pelo seu proprietário.

Com efeito, o regime legal do direito de propriedade e de exploração das farmácias constava então da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, do Decreto-Lei n.° 48.547, de 27 de Agosto de 1968 e da Portaria n.º 806/87, de 22 de Setembro[3].

Nos termos da referida legislação, nenhuma farmácia poderá laborar sem farmacêutico responsável que efectiva e permanentemente assuma e exerça a sua direcção técnica, a qual é, em regra, assegurada pelo seu proprietário farmacêutico, ou, no caso de sociedade, por um dos sócios farmacêuticos. A possibilidade de o Director Técnico não ser o proprietário da farmácia verificava-se em situações excepcionais, além do mais, quando tivesse ocorrido o falecimento do proprietário e enquanto se não procedesse à transferência da farmácia para farmacêutico ou por motivo de força maior estranho à vontade do farmacêutico.

É o que se retira dos seguintes preceitos do Decreto-Lei n.° 48.547, que se transcrevem:

«Art. 83º:

1. Nenhuma farmácia pode laborar sem farmacêutico responsável que efectiva e permanentemente assuma e exerça a sua direcção técnica.

2. A direcção técnica de farmácia é assegurada pelo seu proprietário farmacêutico em nome individual ou por um dos sócios no caso de sociedade comercial.

(...)

Art. 84º:

1. O director- técnico pode não ser o proprietário da farmácia sempre que:

a) A farmácia pertença, nos casos em que a lei o permita, a não farmacêuticos;

b) O farmacêutico proprietário, por motivo de força maior estranho à sua vontade, não possa assumir efectivamente a direcção técnica;

c) Tendo ocorrido o falecimento do proprietário enquanto a transferência da farmácia para farmacêutico se não tiver efectuado;

d) Haja divórcio, separação de pessoas e bens ou curadoria do ausente;

e) Excepcionalmente, se verifiquem circunstâncias ponderosas, como tal aceites pela Direcção-Geral de Saúde.

2. Nos casos previstos neste artigo, a farmácia só pode abrir depois de designado o director técnico e de este ter assumido as suas funções.

3. Se a farmácia já estiver em funcionamento, o proprietário deve comunicar à Direcção-Geral de Saúde, no prazo de 30 dias, qual o farmacêutico que assume a direcção técnica, devendo este declarar, dentro do mesmo prazo, a sua concordância.

4. O prazo pode ser prorrogado até 90 dias quando se prove a manifesta impossibilidade de contratar director técnico, não havendo motivos que imponham o encerramento imediato da farmácia.»

Desses preceitos retira-se que, como é dito no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.01.24 (processo n.º 06S1959), citado na decisão recorrida, um dos princípios gerais referentes à titularidade das farmácias e ao exercício da actividade farmacêutica, é o de que, “em regra, a gestão ou Direcção Técnica das Farmácias pertencia exclusivamente aos licenciados em Farmácia titulares das mesmas ou aos sócios das sociedades farmacêuticas delas proprietárias (regra ou princípio da unicidade)[4] . E daí que, no referido regime geral, fossem excepcionais e necessariamente transitórias ou temporárias as situações em que a propriedade (ou titularidade) das Farmácias e a sua exploração pertencesse a quem não era licenciado em Farmácia ou sociedade farmacêutica ou em que a gestão ou direcção técnica não pertencesse ao seu proprietário” (sublinhado nosso).

No caso sub judice, a assunção pela A. da Direcção Técnica da farmácia a partir de 30 de Julho de 2007 surge na sequência da exigência do G..... de 19 de Julho de 2007 de que fosse nomeado um director técnico para a “D.....” no prazo de 10 dias [facto z)]. A A. veio a assumir a Direcção Técnica da farmácia, para a qual estava devidamente habilitada, uma vez que era farmacêutica adjunta, passando a exercer as correspondentes funções [factos f) e aa)].

No que se refere à cessação de funções de Directora Técnica, ficou provado nos autos que foi a própria A. quem, por carta datada de 2010.03.04, remetida em 2010.03.05, solicitou ao G..... o seu cancelamento como Directora Técnica da “D.....”, com efeitos a partir de 2010.03.03, ou seja, no próprio dia do trespasse da farmácia para a ora recorrida – facto j) – vindo a cessar efectivamente tais funções nesta data – facto k).

Tratou-se pois, efectivamente, de um exercício temporalmente circunscrito.

No que diz respeito ao acto negocial celebrado em 2007.07.27 com a A. pelo intitulado tutor provisório da proprietária da farmácia, tem razão o Mmo. Juiz a quo quando diz que não pode efectivamente invocar-se este negócio como fonte de obrigações para a R., na medida em que, não só não se mostra documentalmente provada a invocada qualidade do subscritor (não é para tanto suficiente a mera cópia de um despacho de nomeação que consta de fls. 165), como ainda porque se tratava de um acto para que seria necessária a autorização do tribunal[5].

Ainda que se considerasse o acto em que o tutor se vincula em nome da proprietária da farmácia a conferir à trabalhadora as funções de Directora Técnica e a pagar-lhe uma retribuição mensal no valor de € 2.750,00 como um mero acto de administração, há a ter em atenção que os poderes do tutor provisório não são coincidentes com os do tutor definitivo. Enquanto o tutor (como definitivo representante legal do interdito e por forma a suprir regularmente a incapacidade deste) tem os mesmos direitos e obrigações dos pais, com as restrições constantes dos arts. 1937º e 1938º do CC, devendo exercer a tutela com a diligência de um bom pai de família[6], competindo-lhe, designadamente a administração dos bens do interdito (art. 1878º, nº 1 do CC), a posição do tutor provisório tem um alcance de representação muito mais limitado. Para além desta nomeação apenas ter lugar, e eventualmente (só no caso da necessidade de celebração de actos urgentes), no decurso do processo de interdição, a mesma sempre está sujeita a um maior controlo jurisdicional como decorre claramente do disposto no nº 1 do art. 142º, nos termos do qual "[e]m qualquer altura do processo pode ser nomeado um tutor provisório que celebre em nome do interditando, com autorização do tribunal, os actos cujo adiamento possa causar-lhe prejuízo ".

E, assim sendo, a validade do acto negocial referido na alínea e) dos factos provados, documentado a fls. 43 a 45, encontrava-se dependente da existência de autorização do tribunal, circunstância esta que se não mostra verificada.

Uma vez que, nos termos do art. 294º do CC "os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei", tendo em consideração os interesses em presença – os interesses de natureza pública subjacentes ao processo de interdição, relativos à capacidade jurídica das pessoas, com a consequente necessidade de defesa dos interesses do interditando e o carácter de algum modo excepcional da nomeação de tutor provisório (apenas para a realização de actos cujo adiamento possa causar prejuízo ao interditando) –, que apontam para o carácter imperativo da exigência de autorização do tribunal, e uma vez que a lei não estabelece qualquer sanção específica para a falta dessa autorização, é de considerar que a necessidade de autorização é de todo imprescindível à validade do negócio. E, não tendo existido autorização do tribunal, o acto negocial em causa foi celebrado contra disposição legal, devendo concluir-se pela sua nulidade e não sendo por isso o mesmo susceptível de produzir quaisquer efeitos na esfera jurídica da proprietária da farmácia, como bem afirmou a sentença recorrida.

De todo o modo, deve dizer-se que, ainda que o referido acto negocial fosse eficaz relativamente à recorrida, não era o mesmo apto a conferir à recorrente o direito à categoria profissional de Directora Técnica pois que nele ficou a constar expressamente a possibilidade de a qualquer momento findar o exercício da Direcção Técnica por parte da A. com a consequente retoma das funções que antes desempenhava [vide a respectiva cláusula 3.ª, transcrita na alínea e) da matéria de facto provada]. Ao assim subscrever o documento – e nesta medida em que corporiza uma declaração da A. pode ele ser invocado e atendido – a A. ficou necessariamente com a consciência de que se não tratava de uma alteração definitiva da sua categoria profissional, ou seja, de uma promoção, mas de uma alteração temporária de funções.

Pelo que, à luz do disposto nos artigos 151.º e 152.º do Código do Trabalho de 2003, a que correspondem os artigos 118.º e 267.º do Código do Trabalho de 2009 – por se considerar que se tratou do exercício de funções afins ou funcionalmente ligadas às de farmacêutico – não pode reconhecer-se à A o direito a ser reclassificada como Directora Técnica, sem prejuízo do direito à retribuição correspondente às funções temporariamente desenvolvidas, no período em que estas o foram.

Por isso se compreende que a recorrente tenha passado a auferir o vencimento base de € 2.750,00, acrescido do subsídio de alimentação que já antes auferia – facto g) – retribuição que foi devida, naturalmente, enquanto persistiu a situação objectiva que a justificou.

Independentemente da validade do acordo escrito celebrado em 27 de Julho de 2007 – facto e) – que esteve na base da efectiva assunção por parte da recorrente da Direcção Técnica da farmácia no dia 30 de Julho seguinte – facto f) –, não pode negar-se à recorrente o direito ao estatuto remuneratório correspondente durante todo o tempo por que desenvolveu aquelas funções, direito que se consolidou na sua esfera jurídica, quanto mais não seja depois de o seu empregador ter passado a satisfazer mensalmente aquela retribuição, o que perdurou enquanto perdurou o exercício daquelas funções.

A este pagamento – que a determinada altura foi efectuado pelos herdeiros da falecida E..... – desacompanhado de outros factos, não pode conferir-se o valor de ratificação global do acto negocial celebrado entre a A. e o intitulado tutor provisório, como pretende a recorrente, pois que, por si só, apenas revela a aceitação do valor retributivo inerente ao necessário desempenho das funções de Directora Técnica da farmácia que a A. assumiu.

Em suma, a assunção da Direcção Técnica da farmácia traduziu-se num exercício temporário de funções afins ou funcionalmente ligadas às de farmacêutico a que, naturalmente, correspondeu uma retribuição superior e esta retribuição foi devida enquanto persistiram tais funções nos termos prescritos nos artigos 151.º e 152.º do Código do Trabalho de 2003, a que correspondem os artigos 118.º e 267.º do Código do Trabalho de 2009.

Uma vez que as mesmas cessaram em 3 de Março de 2010, data esta:

- em que se verificou o trespasse da farmácia “D….” [facto h)],

- em que a recorrente deixou de exercer aquelas funções [facto k)] e

- em que o G....., a pedido da recorrente, fez igualmente reportar a cessação das funções de Direcção Técnica da farmácia pela mesma desempenhadas até então [factos j) e aa)], deixou de ter razão de ser a persistência da retribuição inerente àquele desempenho e passou a ser de novo devida a retribuição mensal de € 1.800,00 que a recorrente auferia em 2007 enquanto farmacêutica, como referido na sentença de 1.ª instância.

Improcedem, também neste aspecto, as alegações de recurso.

4.1.3. 3. Quanto ao recibo de Março de 2010

A propósito da alegada falta de pagamento da remuneração de Março de 2010, a recorrente invoca que o Tribunal remete para a fundamentação que usou para considerar a alteração de horário e de vencimento impostos pela recorrida à recorrente como lícita mas, se assim fosse, não haveria necessidade de a 24 de Maio de 2010 ser realizada uma reunião onde, segundo descreve a sentença, a Ré comunicou que o vencimento da Autora passaria a ser de € 1.800 € e que a mesma teria de passar a cumprir 40 horas semanais, pelo que, se essa redução de vencimento e essa majoração de horário foi comunicada em Maio de 2010 só poderia vingar desde então e não retroactivamente como pretende a Ré e está decidido na sentença.

Não lhe assiste razão.

Com efeito, resulta com clareza da matéria de facto provada que o recibo de Março de 2010 que a R. fez chegar à A. no dia 1 de Abril [facto p)] foi emitido tendo a R. como pressuposto a alteração das funções da ora recorrente, que no início desse mês deixou de ser Directora Técnica e de efectivamente assegurar a Direcção Técnica da Farmácia, retomando as funções de farmacêutica [factos j) e k)], a inerente retribuição de € 1.800,00 que anteriormente auferia [facto d)] e um horário de trabalho de 40 horas por semana que a R. entendia ser o seu período normal de trabalho como lhe comunicou na carta remetida logo no dia 10 desse mês de Março [facto m), parte final].

Neste contexto, há que compreender o que ficou a constar do facto r) – “[e]m Maio de 2010 foi realizada uma reunião entre a Ré e o marido da Autora, na qual aquela comunicou a este que o vencimento base da sua mulher passaria a ser de 1 800,00 €; e que a mesma teria de cumprir um horário de trabalho de 40 horas semanais” – de modo harmónico com aqueles factos, interpretando-o no sentido de que, quando na referida reunião se referiu o que “passaria” a ser o vencimento base e o horário que a A. “teria que cumprir”, a Ré (necessariamente quem a representava) se reportava ao início do novo ciclo que se abriu com a alteração patronal consequente ao trespasse verificado no mês de Março.

Apenas esta interpretação permite compreender o que depois é dito no facto s), relativo a essa mesma reunião, quando ali se afirma que nela “a Ré comunicou ao marido da A. que entendia não estar em dívida qualquer crédito salarial relativo ao mês de Março de 2010”, o que tão só se concebe se a mesma Ré entende que o vencimento base de € 1.800,00 e o horário de trabalho de 40 horas semanais estavam em vigor nesse mês de Março e não apenas a partir da reunião em que se encontravam.

Aliás, o que a A. alega a este propósito na petição inicial é que a R. apenas lhe liquidou parte do vencimento devido em Março (juntando o recibo de fls. 86 em que consta precisamente o vencimento de € 1.800,00) e descontou-lhe indevidamente faltas injustificadas.

Como é dito na sentença da 1.ª instância e resulta do recibo junto, a A. provou ambos estes factos pois em Março a Ré:

- apenas processou à Autora o vencimento base mensal de € 1.800,00; e

- procedeu ao desconto quer dos dias correspondentes ao período de baixa médica a partir do dia 15 de Março, quer de horas de faltas injustificadas ao trabalho, durante os dias em que trabalhou.

Tendo em consideração que o vencimento base mensal de € 1.800,00 corresponde efectivamente à categoria profissional de farmacêutica cujas funções retomou nesse mês e que a A. admitiu que apenas trabalhou três horas em cada dia útil e não demonstrou ter sido esse o horário de trabalho acordado, pelo que, cumprindo-lhe ter trabalhado durante oito horas por dia, esteve ausente do serviço cinco horas em cada um dos dias do mês de Março em que compareceu ao trabalho, não podem também estes factos servir de fundamento à justa causa para a resolução operada.

Em suma, a análise global da factualidade apurada e das circunstâncias que dela emergem não permite concluir que se verifiquem os fundamentos alegados pela recorrente para conferir justa causa à resolução do contrato de trabalho a que procedeu, pelo que não pode reconhecer-se-lhe o direito a receber da Ré uma qualquer indemnização, com vista ao ressarcimento dos prejuízos de natureza patrimonial e moral por ela sofridos em consequência da conduta que lhe imputa (cfr. os artigos 483.º, 496.º e 562.º e seguintes do Código Civil e o art. 396.º do Código de Trabalho).

Improcede, nesta parte, o recurso.

4.2. Da correcção dos cálculos das férias e subsídios de férias e de Natal devidos em 1 de Janeiro de 2010, bem como dos proporcionais relativos ao ano da cessação do contrato.

Cabe finalmente aferir da correcção dos valores fixados na sentença a título de férias e subsídios de férias e de Natal correspondentes ao trabalho prestado no ano de 2009 e vencidos em 01 de Janeiro de 2010, bem como dos proporcionais relativos ao trabalho prestado no ano da cessação do contrato.

Invoca a recorrente que aquando do vencimento de férias e subsídio de férias, a autora auferia a retribuição base de € 2.750 e não de € 1.800 e que, pelas razões expostas, os proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal deveriam ter sido calculados tendo em consideração € 2.750 de vencimento base à data do vencimento do crédito, o que o Tribunal não fez (conclusões 26.ª a 28.ª).

Assiste-lhe efectivamente razão no que diz respeito aos créditos vencidos em 1 de Janeiro de 2010.

Com efeito, a retribuição de férias correspondente ao trabalho prestado no ano de 2009 e o respectivo subsídio vencem-se no dia 01 de Janeiro de 2010 – cfr. os artigos 237º nºs 1 e 2, 245.º, n.º 1, alínea a) e 264.º, n.º s 1 e 2, todos do Código do Trabalho.

Ora, à data em que se venceu o direito a estas prestações – e independentemente da circunstância, para estes efeitos irrelevante, de a sua exigibilidade imediata decorrer da cessação do contrato de trabalho – a A. exercia ainda em pleno as funções de Directora Técnica da farmácia e auferia o vencimento mensal de € 2.750,00 [factos g) e k)].

Assim, correspondendo a retribuição do período de férias “à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo” (n.º 1 do artigo 264.º do CT) e o subsídio respectivo à “retribuição base e outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho” (n.º 2 do artigo 264.º do CT), deve reconhecer-se à recorrente o direito à quantia de € 5.500,00 a este título (€ 2.750,00 x 2) e não à quantia de € 4.793,00 fixada na sentença da 1.ª instância.

Relativamente aos proporcionais de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal, já o mesmo não se poderá dizer.

Com efeito, estas prestações são devidas, respectivamente, ao abrigo do disposto nos artigos 245.º, n.º 1, alínea b) e 263.º, n.º 2, alínea b), do Código do Trabalho de 2009, vencendo-se na data da cessação do contrato – e não como prestações integrais que, caso o contrato persistisse, apenas se venceriam no dia 1 de Janeiro de 2011 (quanto à retribuição de férias e seu subsídio) ou no dia 15 de Dezembro seguinte (quanto ao subsídio de Natal) caso o contrato se mantivesse em vigor – justamente porque o mesmo cessou.

In casu, a cessação ocorreu no dia 18 de Junho de 2010 por força do acto desvinculatório nessa data comunicado pela recorrente à recorrida [facto u)], pelo que o vencimento com base no qual devem ser computadas as correspondentes prestações é o vencimento mensal de € 1.800,00 correspondente à categoria profissional de farmacêutica que então a recorrente detinha, como resulta do supra exposto.

Nada há que censurar pois à sentença recorrida por ter tomado a retribuição mensal de € 1.800,00 como base para o cálculo destas prestações nos termos que depois enuncia (e que não são postos em causa no recurso).

E deve manter-se neste aspecto a condenação da sentença da 1.ª instância que fixou em € 818,00 o montante a atribuir à A. a título de retribuição e subsídio de férias relativos a dois meses e meio de trabalho prestado no ano de 2010 e em € 375,00 os proporcionais de subsídio de Natal.

4.3. As custas do recurso interposto da sentença final deverão ser suportadas pela R. recorrente e pela A. recorrida na proporção do decaimento (artigo 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

5. Decisão

Em face do exposto, decide-se conceder parcial provimento à apelação e, em consequência, condena-se a recorrida “C....., Lda” a pagar à recorrente B..... a quantia global de € 6.693,00 a título de férias e subsídio de férias vencidas em 2010.01.01 (€ 5.500,00), de proporcionais de férias e de subsídio de férias (€ 818,00) e de proporcionais de subsídio de Natal (€ 375,00), quantia global que é acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 18 de Junho de 2010 até integral pagamento, no mais se confirmando a absolvição da recorrida dos pedidos formulados pela recorrente.

Custas pela recorrente e recorrida na proporção do decaimento.

Nos termos do artigo 713.º, n.º 7, do Código de Processo Civil, na redacção do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, anexa-se o sumário do presente acórdão.

Porto, 8 de Abril de 2013

Maria José Costa Pinto

António José Ramos

Eduardo Petersen Silva

Nos termos do artigo 713.º, n.º 7, do Código de Processo Civil, na redacção do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, lavra-se o sumário do antecedente acórdão nos seguintes termos:

I- No regime legal do direito de propriedade e de exploração das farmácias que constava da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, do Decreto-Lei n.° 48.547, de 27 de Agosto de 1968 e da Portaria n.º 806/87, de 22 de Setembro, eram excepcionais e necessariamente transitórias ou temporárias as situações em que a propriedade (ou titularidade) das Farmácias e a sua exploração pertencesse a quem não era licenciado em Farmácia ou sociedade farmacêutica ou em que a gestão ou direcção técnica não pertencesse ao seu proprietário.

II- Carece de autorização do tribunal o acto negocial em que o tutor provisório se vincula em nome da proprietária da farmácia, contra quem está pendente uma acção de interdição, a conferir a uma trabalhadora as funções de Directora Técnica e a pagar-lhe uma retribuição mensal no valor de € 2.750,00.

III- Não tendo existido autorização do tribunal, o acto negocial em causa foi celebrado contra disposição legal, devendo concluir-se pela sua nulidade e não sendo por isso o mesmo susceptível de produzir quaisquer efeitos na esfera jurídica da adquirente do estabelecimento de farmácia.

IV- A trabalhadora com a categoria de “farmacêutica” que assumiu a Direcção Técnica de uma farmácia num período de cerca de 2 anos e 7 meses, na sequência da incapacidade da proprietária da farmácia e de uma notificação do G..... para que no prazo de 10 dias fosse nomeado um “Director Técnico”, fê-lo em exercício de funções afins ou funcionalmente ligadas às de “farmacêutica”, pelo que à luz do disposto nos artigos 151.º e 152.º do Código do Trabalho de 2003, não pode reconhecer-se-lhe o direito a ser reclassificada como “Directora Técnica”, sem prejuízo do direito à retribuição correspondente às funções temporariamente desenvolvidas, no período em que estas o foram.

Porto, 8 de Abril de 2012

Maria José Costa Pinto

António José Ramos

Eduardo Petersen Silva

[1] Vide Joana Vasconcelos, in “Código do Trabalho Anotado”, com Pedro Romano Martinez e outros autores, 8ª edição, 2009, p. 1023. Embora o Código do Trabalho de 2009 (como o de 2003) não contenha norma absolutamente idêntica ao art. 34.º, n.º 3 da LCCT (que se reporta aos factos atendíveis para justificar judicialmente a rescisão), vem no n.º 3 do seu art. 398.º a prescrever que na acção em que for apreciada a ilicitude da resolução apenas são atendíveis para a justificar os factos constantes da comunicação referida no nº 1 do artigo 395º.

[2] Tal solução encontra-se igualmente consagrada na Cláusula 11ª da Convenção Colectiva de Trabalho celebrada entre a “ANF – Associação Nacional de Farmácias” e o “SNF - Sindicato Nacional dos Farmacêuticos”, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego nº 24, de 29/06/2005, e citada na decisão recorrida.

[3] Ulteriormente, o Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto veio instituir o novo regime jurídico das farmácias, substituindo a Lei nº 2 125, de 20 de Março de 1965. O diploma entrou em vigor em 30 de Outubro de 2007.

[4] O aresto cita Maria Olinda Garcia, Aquisição e Transmissão do Estabelecimento de Farmácia, in "Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Inocêncio Galvão Telles”, p. 708.

[5] Vide o Acórdão da Relação de Évora de 2004.05.27, in Colectânea de Jurisprudência, tomo III, decidindo que é nulo o contrato de cedência de exploração da cortiça celebrado pelo tutor provisório nomeado em processo de interdição, sem autorização do tribunal, autorização esta imprescindível à validade do negócio.

[6] Vide Acórdão da Relação do Porto de 1995.05.08, in Colectânea de Jurisprudência, tomo III, p. 203.