Acordam na 8.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
A…S.A., com os sinais constantes dos autos, interpôs recurso do despacho do Sr. DIRECTOR DA DIRECÇÃO DE MARCAS E PATENTES DO INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI) que indeferiu o pedido de registo do nome de estabelecimento n.º ..., «PHARMA & CIA».
Invocou, para o efeito, a nulidade da decisão recorrida e a violação, pela mesma, dos artigos 285.º, n.º 1, aI. g), e 237.º, n.º 4, do Código da Propriedade Industrial.
Foi ordenado o cumprimento do disposto no art. 43.º do aludido Código, tendo o apontado Instituto remetido o processo de registo apenso.
A Recorrida B…, LDA., melhor identificada no processo, sustentou a manutenção da decisão impugnada e peticionou a recusa do registo.
O INPI, notificado para o efeito, veio justificar a ausência de assinatura do despacho questionado.
Foi proferida sentença que negou provimento à impugnação e manteve o despacho recorrido.
É desta sentença que vem o presente recurso de apelação, interposto pelo Recorrente A… S.A., que apresentou as seguintes conclusões:
O despacho de concessão de um registo de nome de estabelecimento não constitui um acto administrativo validamente praticado quando do mesmo não consta um elemento essencial: a assinatura do autor do acto; não existindo lei especial a autorizar a assinatura digital, nem a mecanográfica (como no caso «sub judice») dessas decisões, conclui-se que é nula a decisão pela qual o I.N.P.I. indeferiu o pedido de registo do nome de estabelecimento n.º ..., PHARMA & CIA, nos termos dos art.s 123.º, n.ºs 1, al. g) e 2 e 133.°, n.º 1 do C.P.A e do art. 33.º, n.º 1, al. b), do C.P.I.; trata-se de uma irregularidade que pode ser ultrapassada pela incorporação no despacho recorrido da assinatura do seu autor – se for essa a sua vontade – «mutatis mutandis», o regime da nulidade da sentença por falta de assinatura do juiz – art. 668.°, n.ºs 1, al. a) e 2 do C.P.C.; pede-se a este Tribunal que ordene a remessa dos autos, a título devolutivo, ao I.N.P.I, para que o despacho datado de 14/06/2007 seja assinado pelo Director da Direcção de Marcas e Patentes, Senhor C…; no caso de o mesmo não o querer fazer, deverá então ser declarada a nulidade do despacho de indeferimento do pedido de registo do nome de estabelecimento n.º ..., por falta de assinatura do seu autor, determinando-se que o I.N.P.I. profira uma decisão sobre esse pedido de registo – devidamente assinada pelo seu autor; sem conceder, no caso de assim não se decidir, deverá o Tribunal «ad quem» substituir a decisão Recorrida pela concessão do registo do nome de estabelecimento PHARMA & CIA; confrontando as expressões PHARMA & CIA e FARMA E COMPANHIA DEPARTAMENTO DA SOFEX, deve concluir-se que, em comum, apenas têm a primeira expressão e, mesmo essa, grafada de modo diferente: "FARMA" e "PHARMA"; à Recorrida não podem ser reconhecidos direitos de exclusivo sobre a utilização da expressão «FARMA» e semelhantes; no âmbito da actividade farmacêutica, essa expressão ser (leia-se «é») um mero elemento genérico, que serve para indicar uma ligação ao ramo de comércio e indústria dos produtos e serviços farmacêuticos; é um facto do conhecimento geral (facto notório) que o elemento «FARMA» surge na composição de numerosas firmas, marcas e nomes de estabelecimento, por todo o país, por ser uma abreviatura que indica um tipo de estabelecimento: farmácia; embora menos comum, está na mesma situação o elemento «PHARMA», redigido segundo a antiga grafia Portuguesa; na comparação entre sinais distintivos não podem ser tomados em consideração os elementos de uso comum que entrem na sua composição devendo, para esse efeito, limitar-se a apreciação aos restantes elementos que sejam susceptíveis de conferir a necessária eficácia distintiva aos sinais distintivos – art. 223.º, n.º 2, do C.P.I., com referência às alíneas c) e d) do n.º 1; a comparação entre os sinais em confronto não pode ser feita como se a marca da Recorrida fosse nominativa, pois é inquestionavelmente uma marca mista, constituída pela expressão "FARMA E COMPANHIA DEPARTAMENTO DA SOFEX" combinada com elementos figurativos (vide as letras com tipos e dimensões diferentes e o enquadramento geométrico); é esse conjunto que deve ser tomado em conta na comparação com o sinal da Recorrente e não, exclusivamente, a vertente nominativa da marca, tanto mais quando a marca tem de ser usada tal como está registada - cfr. art.s 261.º, n.º 1 e 268.º, n.º 1, a) do C.P.I.; na sentença Recorrida é dado como assente que a Recorrente é titular do registo de marca nacional n.º ... «pharma & cia», que foi registado em 10.11.2006, para assinalar, entre outros produtos, álcool para uso medicinal, medicamentos, alimentos para bebés, produtos dietéticos e suplementos alimentares para uso medicinal, pensos, panos e toalhetes para uso medicinal, tampões; no confronto do nome de estabelecimento PHARMA & CIA com a marca "FARMA E COMPANHIA DEPARTAMENTO DA SOFEX", terão de se abstrair os elementos genéricos "PHARMA" e "FARMA" e considerar-se, somente, os restantes elementos; as expressões em confronto não apresentam tais semelhanças gráficas ou fonéticas que permitam sustentar que o consumidor será facilmente induzido em erro ou confusão; aliás, tomados no seu conjunto – como o faz o destinatário normal –, os referidos sinais distintivos são manifestamente inconfundíveis, dado que, mesmo visualmente, são muito diferentes; se a Recorrente já tem o direito de usar uma marca que é caracterizada pela expressão "PHARMA & CIA", não se vislumbra nenhum motivo para não a poder usar para referenciar o seu estabelecimento; tendo o I.N.P.I. considerado – e bem – que a marca «PHARMA & CIA» (da Recorrente) não imita a marca «FARMA E COMPANHIA DEPARTAMENTO DA SOFEX» (da Recorrida), não se compreende que tenha considerado o nome de estabelecimento constituído pela mesma expressão "PHARMA & CIA" confundível com a marca «FARMA E COMPANHIA DEPARTAMENTO DA SOFEX»; na sentença Recorrida escreve-se que «o nome de estabelecimento a registar carece de qualquer carácter distintivo, o que constitui fundamento de recusa do registo, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 238.°, aplicável por remissão do artigo 285.º do C.P.I»; essa decisão baseia-se numa afirmação "colada" à letra da lei «carece de qualquer carácter distintivo», sendo desacompanhada de qualquer fundamentação de facto; não se entende por que motivo a M.ma Juíza «a quo» considerou que o nome de estabelecimento PHARMA & CIA «carece de qualquer carácter distintivo», isto, quando o Registo Nacional de Pessoas Colectivas e o I.N.P.I. consideraram, implicitamente, que o nome em causa tem eficácia distintiva - vd. documentos n.ºs 2 e 6; os sinais distintivos podem ser constituídos por elementos com mais ou menos capacidade distintiva e podem ser o resultado de uma concreta combinação de elementos genéricos, sendo certo que é o conjunto resultante dessa combinação que merece protecção e não cada um dos elementos, individualmente; a expressão "PHARMA" não consta dos dicionários da Língua Portuguesa e a redacção “PH” remete para uma ortografia desde há muito substituída pela letra "F"; os dicionários atribuem vários significados à expressão "ClA", que não apenas a forma abreviada do vocábulo «companhia»; a expressão que está realmente em causa – "PHARMA & CIA" –, não é usada na linguagem comum, nem no comércio, parecendo pacífico concluir que, por ser uma expressão anteriormente inexistente, sempre possuirá alguma capacidade distintiva; o art. 238.º, n.º 1, b) do C.P.I. – invocado na sentença Recorrida –, que determina a recusa da marca (e, por remissão, do nome de estabelecimento) que «Seja constituída por sinais desprovidos de qualquer carácter distintivo», é inaplicável a um nome constituído por uma expressão que tem algum carácter distintivo; a sentença Recorrida, para além de nula, viola os artigos 24.°, n.º 1, al. d), 237.º, n.º 4, 238.º, n.º 1, b) (por remissão do art. 285.º), 285.°, n.º 1, al. g) e 282.° do Código da Propriedade Industrial.
Concluiu pedindo que o recurso fosse julgado procedente.
A Recorrida respondeu a estas alegações nos seguintes termos:
O despacho recorrido ostenta, de modo inteligível a identificação dos intervenientes no acto praticado; os actos administrativos referentes à atribuição ou denegação de direitos de propriedade industrial são processados directamente no sistema de gestão informática do Instituto no qual, através de referências codificadas, são fidedignamente asseguradas quer a autoria quer a identificação dos executantes dos actos praticados; todos os requisitos e exigências do art. 123.º do CPA foram satisfeitos; a marca nacional “FARMA & COMPANHlA DEPARTAMENTO SOFEX”, tendo sido apresentada em 2005-05-20 e registada em 2006-06-06, goza de prioridade relativamente ao pedido da Recorrente; da comparação do nome do estabelecimento da Recorrente com a marca registada da Recorrida, parece evidente a semelhança, tanto gráfica como fonética; existe impossibilidade de registar um nome de um estabelecimento sempre que seja confundível ou que permita qualquer indução em erro por parte do consumidor; a actividade da Recorrente implica uma certa afinidade com a actividade exercida pela Recorrida; verifica-se o risco de confusão ou de associação dos sinais em demanda a uma origem empresarial; sendo a actividade exercida pela Recorrente idêntica à da Recorrida, é apresentado um sinal distintivo muito similar; é evidente a confundibilidade que poderá provocar nos consumidores.
Peticionou, em consequência, a confirmação da sentença posta em crise.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
1. Não existindo lei especial a autorizar a assinatura digital nem a mecanográfica (como no caso «sub judice») de despacho que avalia o pedido de concessão do registo de nome de estabelecimento, é nula a decisão do I.N.P.I. que gerou este processo, pelo que deve ser ordenada a remessa dos autos, a título devolutivo, ao aludido I.N.P.I para assinatura desse despacho, datado de 14/06/2007, pelo Director da Direcção de Marcas e Patentes ou, no caso de o mesmo não o querer fazer, deve ser declarada a nulidade do despacho criticado, por falta de assinatura do seu autor, determinando-se que o I.N.P.I. profira uma decisão sobre esse pedido de registo?
2. O Tribunal «ad quem» deve substituir a decisão Recorrida pela de concessão do registo do nome de estabelecimento PHARMA & CIA, já que não se preenchem as condições técnicas que determinaram a rejeição da pretensão da Recorrente?
3. Ao referir-se, na sentença questionada, que «o nome de estabelecimento a registar carece de qualquer carácter distintivo, o que constitui fundamento de recusa do registo, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 238.°, aplicável por remissão do artigo 285.º do C.P.I», está a usar-se afirmação "colada" à letra da lei, desacompanhada de qualquer fundamentação de facto, pelo que tal sentença é nula?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de Direito
1. Não existindo lei especial a autorizar a assinatura digital nem a mecanográfica (como no caso «sub judice») de despacho que avalia o pedido de concessão do registo de nome de estabelecimento, é nula a decisão do I.N.P.I. que gerou este processo, pelo que deve ser ordenada a remessa dos autos, a título devolutivo, ao aludido I.N.P.I para assinatura desse despacho, datado de 14/06/2007, pelo Director da Direcção de Marcas e Patentes ou, no caso de o mesmo não o querer fazer, deve ser declarada a nulidade do despacho criticado, por falta de assinatura do seu autor, determinando-se que o I.N.P.I. profira uma decisão sobre esse pedido de registo?
O despacho do Sr. DIRECTOR DA DIRECÇÃO DE MARCAS E PATENTES DO INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI) impugnado, (doravante designado despacho do INPI) mostra-se reproduzido em papel na fl. 1 do apenso. Tal decisão não se mostra manualmente subscrita. Tal despacho está lançado sobre documento contendo proposta de solução, também esta fazendo menção à sua elaboração por uma pessoa cujo nome não foi inscrito manualmente.
Não consta, também, junto ao mesmo, qualquer menção gráfica à certificação digital das assinaturas correspondentes aos nomes indicados no documento.
Não foi invocado, logo demonstrado, que o subscritor da decisão dispusesse de certificado de assinatura digital válido no momento apontado como data de prática do acto questionado.
Este quadro fáctico suscita as seguintes considerações:
Informalizar e agilizar através da informatização e da desmaterialização documental é intervenção que não dispensa o rigor, a transparência e a certeza.
Não pode, num tal contexto uma entidade com a responsabilidade e a importância do INPI, meramente referir, quando confrontado pela dúvidas dos destinatários sobre a identidade e qualidade de quem pratica os seus actos e sobre a efectiva prática dos mesmos, escudar-se numa genérica e não explicativa menção a «referências codificadas» que seriam «fidedignamente asseguradas e registadas». É assim, porque existe uma legislação específica a cumprir bem como exigências de rigor que sempre emergem e se agudizam quando um órgão do Estado é chamado a ajuizar dos direitos dos cidadãos e das empresas.
O uso cada vez mais intensivo das tecnologias de informação e comunicação gera, na área de acção do INPI, novas oportunidades para construir eficácia e intervir com mais qualidade, aproximando o Estado dos cidadãos e simplificando e melhorando a vida destes. Porém, as intervenções electrónicas potenciam alguns comportamentos susceptíveis de desacreditar e comprometer a mudança, entre os quais sobressai o facto de facilitarem a usurpação de identidade alheia, a dissimulação da identidade própria e a prática criminosa protegida através do relativo anonimato das operações, o que gera riscos de perda de confiança no sistema e inibe as relações económicas e de relevo jurídico. A situação é particularmente delicada quando se está perante a prática de actos públicos que afirmam e denegam direitos aos cidadãos num contexto assinalado pelo desaparecimento do papel e da aparente segurança pelo mesmo conferida.
Aqui, é essencial garantir que quem pratica o acto é realmente quem o afirma.
Por assim ser é que o sistema normativo vigente impõe que todos os actos praticados sejam confirmados através da introdução final da assinatura electrónica qualificada emitida, no caso em apreço, pelo Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça, I. P., do Ministério da Justiça, assim substituindo, para todos os efeitos legais, a assinatura autógrafa em papel. Tal significa que o nome do alegado subscritor deveria constar da lista oficial da entidade certificadora que era, à data como hoje, o referenciado ITIJ conforme o INPI devia ter sabido explicar nos autos quando lhe foi dada a faculdade de se pronunciar sobre o assunto e na sua resposta às alegações.
Este mecanismo funciona a par de um outro, bem mais abrangente que é o Sistema de Certificação Electrónica do Estado, que visa assegurar a unidade dos sistemas de autenticação digital forte nas relações electrónicas de pessoas singulares e colectivas com o Estado e entre entidades públicas e constitui uma hierarquia de confiança, orientada para garantir a segurança electrónica do Estado. Destina-se, o mesmo, a conferir credibilidade e exequibilidade aos projectos do governo electrónico e, em particular aos relativos ao cartão do cidadão, ao passaporte electrónico, à certificação electrónica do Governo, à disponibilização de serviços da Administração Pública pela «Internet» que requeiram autenticação digital forte de identidades e assinaturas electrónicas e à desmaterialização dos processos intra e inter-organismos do Estado que requeiram esse tipo de autenticação.
Os certificados aos quais se vem fazendo referência têm como objectivo criar segurança, garantindo que as intervenções electrónicas observam as seguintes propriedades: a) integridade, ou seja, assegurar que é aquele o conteúdo global do acto produzido e não outro e que o documento não foi alterado; b) confidencialidade, isto é, que só as pessoas que devam aceder ao acto o possam fazer, e não outras; c) não repúdio, de forma a que quem praticou o acto não possa vir dizer, mais tarde, que ele não é da sua autoria e; d) autenticidade, ou seja, que quem assinou o documento digital ou a mensagem é, efectivamente, quem afirmou ser e tem a qualidade legal ou profissional invocada.
A assinatura digital das intervenções administrativas como a sob avaliação deve, sobretudo, garantir a qualidade profissional do subscritor, sendo exigido o seu lançamento no sistema electrónico no momento da sua formulação
O que acabou de se referir recebeu clara consagração na lei. Não tem, assim, razão a Recorrente quando afirma «não existindo lei especial a autorizar a assinatura digital»
Efectivamente, o Regime Jurídico dos Documentos Electrónicos e da Assinatura Digital, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, que sofreu várias alterações ao longo dos anos, contemplou, no n.º 1 do seu art. 5.º, sob a epígrafe «Documentos electrónicos das entidades públicas», que «1 - As entidades públicas podem emitir documentos electrónicos com assinatura electrónica qualificada aposta em conformidade com as normas do presente decreto-lei e com o disposto no Decreto-Lei n.º 116-A/2006, de 16 de Junho».
Nesta sequência, o n.º 1 do art. 7.º do mesmo encadeado normativo veio estabelecer que «a aposição de uma assinatura electrónica qualificada a um documento electrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel».
Mister se tornava, pois, que a Recorrida alegasse e demonstrasse ter sido utilizada tal assinatura, o que não curou de fazer, antes optando por meras referências gerais que nada esclareceram quanto ao problema concreto e ao respeito pela da legislação vigente.
Só os documentos contidos em formato «.pdf» ostentam menção à assinatura digital. Os documentos vertidos em formato «.doc» não a apresentam, sendo firmados digitalmente de forma não visível na versão impressa do documento (fenómeno designado no jargão específico de ««blind signature»).
Esta limitação poderia justificar a ausência de referência expressa, no documento, à certificação digital, mas, seguramente, não dispensava a menção autonomizada e clara à existência e lançamento de firma digital no momento da produção do acto, por parte de funcionário possuidor de certificado e chave privada. É assim particularmente porque, nos contactos com os cidadãos e as empresas e em matérias que tocam nos seus direitos é crucial a visibilidade dos mecanismos usados e, em especial se a mesmo é imposta por lei, como ocorre no caso vertente. Infelizmente, nem ao Tribunal o INPI o quis demonstrar.
A exigência feita na al. g) do n.º 1 do art. 123.º do Código do Procedimento Administrativo justifica-se pela necessidade logo patente na al. a) de se conhecer com rigor a identidade autoridade que praticou o acto e seus poderes. No caso em apreço, não se cuidou de garantir a obtenção deste objectivo.
Com efeito, o INPI ao lidar com esta questão, quer na resposta às alegações de recurso neste domínio quer ao nível da emissão da decisão, não revelou preocupação em fundar a sua prática no quadro normatico relativo ao uso das novas tecnologias, não procurou patentear estar a sua conduta assente na lei e em momento algum tornou conhecido ter o acto impugnado sido firmado mediante uso de chave pública e privada e por referência a um específico certificado digital.
Não se patenteou, pois, que J..., no dia 14.06.2007, constasse da lista de titulares de certificado de assinatura digital válido do Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça, sendo ónus do INPI invocar, explicar e tornar conhecida essa inclusão.
Não se extrai dos autos o cumprimento do disposto no artigo 8.º do diploma legal invocado que estatui, sob a epígrafe «Obtenção dos dados de assinatura e certificado» que «Quem pretenda utilizar uma assinatura electrónica qualificada deve, nos termos do n.º 1 do artigo 28.º, gerar ou obter os dados de criação e verificação de assinatura, bem como obter o respectivo certificado emitido por entidade certificadora nos termos deste diploma».
Materializa-se, em tal contexto, a nulidade emergente da conjugação do estabelecido na al. g) do n.º 1 do art. 123.º e no n.º 1 do art. 133.º, ambos do Código do Procedimento Administrativo – vd., no sentido da afirmação desta consequência que, aliás, resulta com clareza da lei, a seguinte afirmação «a assinatura do autor do acto (ou do presidente do órgão colegial de que emana) é um elemento essencial do acto administrativo, cuja falta acarreta a respectiva nulidade (art.º 123.º, n.º 1, g) e 133.º, n.º 1 do C.P.A.)» em Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2007-10-02 in www.datajuris.pt.
Não é aplicável o regime emergente do n.º 2 do art. 668.º do Código de Processo Civil, porquanto se trata de regra especial exclusivamente incidente sobre as decisões judiciais, que em nada se confundem com os actos administrativos (nem quanto à fonte, nem quanto à essência, nem quanto à inserção sistemática no contexto do actos do Estado). Não tem, pois, suporte técnico, a pretensão da Recorrente de remessa dos autos, a título devolutivo, ao INPI.
A consequência desta nulidade é, antes, necessariamente, a não produção de qualquer efeito jurídico do acto praticado desaparecendo, por tal razão, o objecto do recurso de marca interposto, nos termos do estabelecido no art. 134.º do mesmo conjunto de preceitos legais.
Esta situação, que não pode deixar de ser reconhecida, dispensa a análise das demais questões propostas.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos a apelação procedente, nos termos sobreditos e, em consequência, revogamos a decisão recorrida, desaparecendo, face à procedência da nulidade invocada, o objecto do recurso de marca no qual que se gerou a presente apelação.
Sem custas.
Lisboa, 26 de Maio de 2011
Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho (Relator)
José Albino Caetano Duarte (1.º Adjunto)
António Pedro Ferreira de Almeida (2.º Adjunto)
