84/16.0T8PNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não basta o mero recebimento regular e periódico de uma dada prestação para lhe atribuir a natureza de retribuição, por força da presunção (ilidível) estabelecida na lei (n.º3, do art.º 82.º da LCT; n.º 3 do artigo 249.º do CT/03; e, n.º3, do art.º 258.º CT/09), impondo-se, concomitantemente, num trabalho de interpretação sobre a sua fonte legal ou convencional, indagar sobre a razão de ser da sua atribuição.

II- Os valores pagos a título de abono de prevenção – como contrapartida do modo específico de prestação ou adstrição ao trabalho –, apurada a regularidade e periodicidade, integram o conceito de retribuição.

III- Retirando-se dos factos provados que o subsídio de condução visa ser uma contrapartida do modo específico da execução de trabalho, nomeadamente, a condução de veículos automóveis exercida por quem não foi contratado para tal, mas que por necessidade de natureza organizacional da Ré conduz ao seu serviço, envolvendo um risco e penosidade que está para além do quadro funcional típico da categoria profissional do trabalhador, essa prestação integra o conceito de retribuição.

IV- As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado

V- Os sucessivos AE vigentes até 2010, inicialmente celebrados com a empresa pública Z… e depois com a S…, S. A., que sucedeu àquela, regularam a prestação de trabalho suplementar em termos paralelos ou muito próximos da lei geral, no essencial, considerando a prestação de trabalho em dia feriado como trabalho suplementar, conferido ao trabalhador não só o pagamento da retribuição acrescida, mas também o direito a um descanso compensatório remunerado, podendo este, mediante acordo com o empregador, ser substituído por trabalho remunerado.

VI- Foi no âmbito deste quadro legal que os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho acima referidos foram sucessivamente regulando a prestação de trabalho em dia feriado, designadamente, no que respeita à aquisição do direito a descanso compensatório remunerado – significando isto que o trabalhador não presta trabalho num dia em que normalmente prestaria, sendo renumerado como se o estivesse a prestar, assim ficando compensado de ter trabalhado em dia feriado, no qual, em regra, não é devida a prestação de trabalho –e, ainda, na possibilidade de esse descanso ser substituído, dependendo do acordo do trabalhador, por trabalho remunerado, ou seja, no dia em que gozaria o descanso compensatório o trabalhador presta trabalho e em contrapartida, para além da retribuição desse dia, recebe retribuição equivalente ao dia (ou horas) do trabalho que prestou quando poderia estar a descansar.

VII- Não há qualquer correspectividade entre esse pagamento e a prestação de trabalho, na medida em que tem antes em vista pagar o descanso compensatório não gozado, logo, surgindo em acréscimo à retribuição do trabalho prestado esse dia. A razão de ser desse pagamento, com fonte na lei e no instrumento de regulamentação colectiva aplicável, é esta exclusivamente. Assim, esta prestação não integra o conceito de retribuição e, logo, não deverá ser considerada (a sua média) para efeitos de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.

APELAÇÃO n.º Nº 84/16.0T8PNF.P1

SECÇÃO SOCIAL

ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

I. RELATÓRIO

I. 1 No Tribunal da Comarca do Porto Este – Penafiel - Inst. Central - Sec. Trabalho, o B… em representação e substituição dos trabalhadores seus associados C…, D…, E…, F…, G…, H…, I… e J…, intentou a presente acção declarativa, com processo comum, emergente contrato individual de trabalho, contra K…, S.A., a qual foi distribuída ao Juiz 3, pedindo que julgada a procedente, seja a R. condenada no seguinte:

a- pagar aos associados da Autora as diferenças remuneratórias entre os valores auferidos a título de retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal e os efetivamente devidos com base na retribuição média mensal recebida, que totalizam a quantia global de 144.746,98 euros, com a distribuição por cada um dos associados nos termos descritos no artigo 15º da PI, acrescidas dos juros vencidos desde a data de vencimento de cada uma das prestações, e dos vincendos, tudo até efetivo e integral pagamento;

b- pagar aos associados da Autora as diferenças remuneratórias vincendas, acrescidas dos respetivos juros, até integral pagamento.

Alega, em síntese, ser uma estrutura sindical representativa, a nível nacional, dos trabalhadores de telecomunicações nela filiados e que os indivíduos que acima identifica são seus associados e trabalhadores da Ré.

Aqueles seus associados, além da retribuição base mensal e diuturnidades foram também remunerados pela Ré com prestações complementares correspondentes, nomeadamente, a trabalho suplementar, subsídio de trabalho noturno, subsídio de prevenção, subsídio de condução e subsídio de assiduidade.

A Ré nunca integrou nas remunerações das férias e dos subsídios de férias e de Natal os quantitativos médios das remunerações complementares que pagou a esses seus associados.

Os associados da Autora auferiram as prestações complementares pagas, regular e periodicamente e não incluídas nas remunerações de férias e subsídios de férias e de Natal que se encontram discriminadas no ponto 14º da petição inicial, apesar destas terem caráter retributivo.

Procedeu-se a audiência de partes, não se tendo logrado obter a resolução do litígio por acordo.

Regularmente citada a Ré contestou. Invocando a exceção dilatória da omissão do pagamento de taxa de justiça pelo Autor, sustentando que, contrariamente ao que o mesmo pretende, aquele não beneficia da isenção de pagamento de taxa de justiça nos termos do disposto na al. f), do n.º 1, do art. 4º do RCP; invocou a exceção dilatória da iliquidez, sustentando que o Autor estava obrigado a liquidar os juros de mora vencidos, o que não fez, deduzindo, assim, na sua perspetiva, um pedido ilíquido fora dos casos legalmente estabelecidos, o que configura exceção atípica e conduz à imediata absolvição da Ré da instância; invocou a exceção dilatória da ineptidão por ausência de causa de pedir, sustentando que o Autor não alega os factos determinantes da percepção das prestações em análise como retribuição de modo a que o tribunal as possa qualificar quanto à sua natureza por forma a apurar se o seu pagamento decorreu ou não do modo específico da execução do trabalho; invocou a exceção perentória da prescrição dos juros de mora vencidos anteriormente a 12/01/2011, sustentando que esses juros se encontram prescritos nos termos do disposto nas alíneas d) e g) do art. 310º do Código Civil. Por outro lado, impugnou parte da matéria alegada pelo Autor e defende que as quantias pagas e invocadas pelo mesmo não têm caráter retributivo.

Conclui pedindo que se julgue as exceções suscitadas procedentes por provadas e que, consequentemente, se absolva a mesma da instância e, de todo o modo, que se julgue a ação improcedente por não provada e se absolva aquela do pedido.

O Autor respondeu concluindo pela improcedência das exceções invocadas pela Ré e reiterando os pedidos deduzidos na petição inicial.

Por despacho proferido a fls. 417 a 426, entretanto transitado em julgado, julgou-se improcedente por não provada a exceção inominada arguida pela Ré decorrente do não pagamento da taxa de justiça pelo Autor e declarou-se que este beneficia da isenção subjetiva do pagamento de custas a que alude o art. 4º, n.º1, al. f) do RCP nos presentes autos.

Convidou-se o Autor a aperfeiçoar a petição inicial, alegando, concreta e especificadamente a data de vencimento de cada uma das prestações de retribuição de férias, subsídios de férias e de natal a que se reportam as diferenças salariais a que alude na petição inicial e que no seu entendimento deviam ter sido consideradas nos pagamentos efectuados pela Ré aos seus associados e que o não terão sido, bem como a pertinente factualidade de onde se extraia essa data de vencimento, devendo, dentro do mesmo prazo de dez dias, indicar o montante concreto dos juros de mora já vencidos até à data da propositura da presente ação, com a expressa advertência que se não o fizesse dentro daquele prazo de dez dias, se absolveria a Ré da instância quanto aos juros de mora vencidos, prosseguindo, por conseguinte, a acção apenas quanto aos juros de mora vincendos, desde a citação da Ré para os termos da presente acção.

O Autor acatou aquele convite, sustentando que o total dos juros vencidos até 12/01/2016, totalizam a quantia de 77.692,94 euros.

Por via disso, indicou como valor da ação a quantia de 222.439,92 euros.

A Ré contestou a matéria concretizada pelo Autor, impugnando-a.

Proferiu-se despacho saneador em que se julgou improcedente por não provada a exceção dilatória da ineptidão da petição inicial por falta de causa de pedir, declarou-se ultrapassada a exceção da iliquidez que vinha invocada pela Ré e julgou-se improcedente a exceção perentória da prescrição dos juros de mora vencidos há mais de cinco anos.

Fixou-se o valor da causa -€ 222 439,92 -, o objeto do litígio, a matéria já assente por admissão, os temas da prova e conheceu-se dos requerimentos probatórios apresentados pelas partes.

Inconformada com a decisão que julgou a exceção perentória da prescrição dos juros de mora vencidos há mais de cinco anos, a Ré veio dela interpor recurso, o qual foi admitido como apelação, para subir de imediato, em separado e com efeito devolutivo.

Entretanto Autor e Ré fixaram, por acordo, a matéria de facto a ser considerada nestes autos para efeitos de prolação de sentença, tendo prescindido da inquirição das testemunhas que arrolaram e, bem assim de alegações orais sobre a matéria de facto e de direito, pelo que, na sequência do requerido, não chegou a ser produzida prova, tendo sido proferida sentença.

I. 2 A sentença foi concluída com o dispositivo seguinte:

«Nesta conformidade, julgo a presente ação parcialmente procedente por provada e, em consequência, condeno a Ré, “K…, S.A.” a:

a- pagar aos associados do Autor, C…, D…, E…, F…, G…, H…, I…, J… e L… as diferenças remuneratórias entre os valores auferidos a título de retribuição de férias, subsídios de férias e de natal e os efetivamente devidos, com base na retribuição média mensal recebida e acima determinada, que totalizam a quantia global de 54.175,89 euros (cinquenta e quatro mil cento e setenta e cinco euros e oitenta e nove cêntimos), com a distribuição por cada um dos identificados associados nos termos supra descritos, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos nos termos que acima se determinaram, à taxa legal, até efetivo e integral pagamento;

b- pagar aos associados do Autor, C…, D…, E…, F…, G…, H…, I…, J… e L…, as diferenças remuneratórias vincendas entre os valores auferidos por esses associados a título de retribuição de férias e subsídio de férias e os que lhe são devidos pela Ré decorrente da consideração da média anual das quantias que essa mesma Ré lhes pagou ou venha a pagar a cada um desses associados a título de trabalho suplementar, trabalho noturno, subsídio de prevenção, prémio de condução e descanso complementar com uma regularidade anual de pelo menos onze meses, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada uma dessas diferenças remuneratórias vincendas até integral pagamento;

c- absolvo a Ré do restante pedido.

Custas pela Ré na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 38%, não se condenando o Autor nas custas na parte em que decaiu dado que delas se encontra isento (vide decisão transitada em julgado proferida a fls. 417 a 426), fixando a taxa de justiça de acordo com o disposto no art. 6º, n.º 1 do RCP e da tabela I-A a ele anexa.

Registe e notifique.

(..)».

I. 3 Inconformado com a sentença a Ré apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram sintetizadas nas conclusões seguintes:

1.º A Douta Decisão parece não ter feito aplicação conforme da lei e do direito e por isso é passível de objectiva censura.

2.º Urge e é manifesta a existência de específico conceito de retribuição apenas para efeito do cômputo da média da remuneração variável.

3.º Na verdade, é manifesto resultar da interpretação conjugada dos artigos 258º e 264º do Código do Trabalho, que sob pena de redundância, não podem ter o mesmo escopo finalístico, a existência de específico conceito de retribuição apenas para efeito do cômputo da média da remuneração variável.

4.º Dado que o conceito de retribuição fixado no primeiro, é muito mais amplo que aquele que é estabelecido no segundo e que se circunscreve aquelas prestações, que além de retributivas, constituam, de igual modo, contrapartida do modo específico da execução do trabalho.

5.º Donde, tudo o que, por decorrência da lei ou atividade do intérprete, não encerrar natureza retributiva e ou não revestir esse sinalagma, não poderá ser considerado para efeitos do cômputo da média da remuneração variável, independentemente da sua regularidade ou cadência.

6.º Tal assentimento, sob pena de incoerência, deverá ter como consequência, a imposição ao demandante do ónus de alegação e prova desse facto constitutivo da sua pretensão.

7.º Conclusão, que contrariamente ao que se possa pensar, é a única logicamente possível, uma vez que não faz sentido que se exija ao demandante que, por exemplo, prove ter direito à perceção de abono de condução e de prevenção e seja dispensado desse ónus quando está em causa um acréscimo decorrente dessa mesma realidade, apenas para os complementos em causa.

8.º E nem mesmo o sacro santo princípio da irredutibilidade da remuneração pode ser convocado para a discussão, dado que ninguém ousará defender o direito a receber essas prestações, mesmo que se não verifiquem os pressupostos legais ou convencionais, que estabelecem os pressupostos do seu pagamento.

9.º Pois não se vislumbra como se possa defender a proibição da diminuição de valores pecuniários, a que a própria Lei confere carácter volúvel e variável.

10.º Subsumindo a tese propugnada às prestações em análise, a saber, abono de prevenção, de condução e descanso compensatório remunerado, concluir-se-á, desde logo, que não deverão ser consideradas para cômputo da média da remuneração variável, mesmo que, num qualquer ano civil, tenham sido recebida em todos os seus meses.

11.º O Abono/Subsídio de Prevenção, jamais poderia ser elegível para cômputo da média da remuneração variável, dado o seu pagamento pressupor que os associados do Autor não tenha executado qualquer tarefa, mas apenas a compensá-lo(s) por ficar disponível para executar a sua actividade, após o terminus da jornada de trabalho, donde não poder ser contrapartida da prestação de trabalho, pois não existe prestação de trabalho.

12.º Quanto ao Abono de Condução, mesmo que se admitisse a sua natureza retributiva, não comunga, contudo, do requisito de constituir contrapartida do modo específico da execução do trabalho, a não ser nos casos em que o trabalhador seja motorista de profissão.

13.º O que significa, como sublinha a Senhora Desembargadora Maria João Romba, no Acórdão citado que a atribuição do abono de condução procede de uma causa específica própria, que impede que possa constituir contrapartida da prestação de trabalho.

14.º O Descanso Compensatório Remunerado, não poderá ser considerado para cômputo da média da remuneração variável por não encerrar, em si mesmo, a prestação de qualquer actividade, logo é contrapartida de não ser concedido descanso e não da prestação de trabalho.

15.º Tudo visto, impõe-se que seja dado provimento ao presente recurso, dado a Decisão em crise ter infringido o disposto nos artigos 258º, 260.º, 263.º e 264º, do Cód. Do Trabalho e nas alíneas d), e g), do artigo 310.º, do Código Civil e em consequência ser revogada e substituída por outra que não considere o abono de prevenção, o abono de condução e o descanso compensatório na remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal mesmo nos anos em que tenha sido paga pelo menos onze meses, pois só assim se fará aplicação conforme do Direito.

I. 4 O Recorrido apresentou contra alegações que finalizou com as conclusões seguintes:

1ª A Sentença proferida pelo Tribunal “a quo” aplicou correctamente a lei e o direito, e nessa conformidade não merece censura.

2ª O conceito de retribuição como interpretado pelo Tribunal recorrido é o correcto.

3ª O subsídio ou abono de condução constitui contrapartida do modo específico da execução do trabalho, sendo, salvo o devido respeito, um absurdo considerar apenas para os trabalhadores que tenham a categoria profissional de motorista e exerçam funções de motorista.

4ª O descanso compensatório remunerado destina-se a compensar o trabalhador por este ter-se mantido disponível, prestando trabalho à Ré, em dia em que estando escalado para trabalhar, quando era feriado, destinando-se, assim, as quantias pagas pela Ré aos associados do Autor a título de descanso compensatório remunerado a compensá-los pela sua disponibilidade em prestar-lhe trabalho em dia feriado pelo maior sacrifício que essa prestação, nesses dias de descanso (dias feriados) lhes demanda.

5ª O abono ou subsídio de prevenção não pode deixar de se considerar intrinsecamente associado à prestação do trabalho, no sentido da disponibilidade de trabalho em determinado horário, ou seja, colocação do trabalho à disponibilidade do empregador num determinado período de tempo.

6ª Nos três itens acima referidos há obrigatoriedade das prestações efectuadas pelo empregador, regularidade e periodicidade, e correspoectividade entre as prestações do empregador e a situação de disponibilidade do trabalhador.

7ª O Tribunal “a quo” não infringiu quaisquer dos preceitos que a Apelante refere, antes pelo contrário, fez aplicação correcta dos mesmos.

8ª A Ré não cumpre as convenções colectivas que outorgou e que são aplicáveis “in casu”.

9ª Pretende obter a caução dos Tribunais para a sua iníqua e má prática, quer com os seus trabalhadores, quer com os sindicatos que os representam.

10ª Improcedem de facto e de direito todas as conclusões do recurso.

11ª Todas as conclusões do recurso da Apelante ora recorrente baseiam-se, salvo o devido respeito, em falsos pressupostos de facto e de direito.

12ª A Douta Sentença recorrida seguiu, aliás, a Jurisprudência maioritária dos Tribunais Superiores.

13ª De acordo com o estatuído no art. 8º, nº 3, do Código Civil “nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito”.

Conclui pugnando pela improcedência do recurso, para se confirmar a sentença recorrida, com as legais consequências.

I. 5 O Ministério Público junto desta Relação emitiu parecer nos termos do art.º 87.º3, do CPT, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso.

I. 6 Cumprido o disposto na primeira parte do n.º2, do artigo 657.º do Código de Processo Civil, com a remessa do projecto de acórdão e histórico digital do processo aos excelentíssimos adjuntos, determinou-se que o processo fosse inscrito para ser submetido a julgamento em conferência.

I. 7 Delimitação do objecto do recurso

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso [artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e artigos 639.º, 635.º n.º 4 e 608.º n.º2, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho] as questões suscitadas pela recorrente para apreciação, conforme logo precisa na introdução das alegações, consistem em saber se o Tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos, quanto ao seguinte:

- ao considerar “deverem dever integrar o cálculo da média da remuneração de Férias e dos Subsídios de Férias e de Natal (apenas quanto às percebidas anteriormente a 1 de Dezembro de 2003) o abono de prevenção, abono de condução e o descanso compensatório remunerado”.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. MOTIVAÇÃO DE FACTO

O elenco factual fixado pelo tribunal a quo consiste no que passa a transcrever, fazendo-se notar que dada a sua extensão não se procede à reprodução dos quadros referidos na alínea U, nesse ponto remetendo-se para a decisão da 1.ª instância, nos termos permitidos pelo n.º 6, do art.º 663.º do CPC, na consideração de que a decisão sobre a matéria de facto não foi impugnada nem se vislumbram razões para se proceder à sua alteração oficiosamente. Assim, quanto ao mais, foram considerados provados os factos seguintes:

A- O B…, vem em representação e substituição dos seus associados e trabalhadores da Ré, a saber:

1.º C…;

2.º D…;

3.º E…;

4.º F…;

5.º G…;

6.º H…;

7.º I…;

8.º J…;

9.º L….

B- O B… é uma estrutura sindical a nível nacional, representativa dos trabalhadores das telecomunicações nela filiados e, assim, de todos os nove trabalhadores acima identificados, como resulta dos seus estatutos, conforme registo publicado no BTE, 3ª série, nº 3, de 15 de Fevereiro de 1997, pág. 98, revistos e atualizados, conforme publicação no BTE nº 9, de 8 de Março de 2012, com as alterações publicadas no BTE nº 28, de 29 de Julho de 2013.

C- Em consonância com as opções tomadas para o setor, foram separadas dos M…, S.A. as atividades de telecomunicações, constituindo-se, para o efeito, por cisão simples, uma entidade juridicamente autónoma com a designação de “N…, S.A.”, para a qual transitaram os trabalhadores daquelas, mantendo todos os direitos e obrigações de que eram titulares (V.D.L. 277/92, de 15 de Dezembro).

D- A fusão entre as empresas “O…, S.A.”, “N…, S A.” e “P…, S.A.”, originou, por sua vez, a sociedade “Q…, S.A.” (V.D.L. 122/94, de 14 de maio, in D.R., 1ª Série, A, nº 122, de 14.5.94), que, posteriormente, passou a designar-se por S…, S.A. (V.D.L. 219/2000, de 09 de setembro).

E- Através de fusão, a Ré, que exibia a denominação social de “S…, S.A.”, alterou a sua firma para “K…, SA”, conforme consta do respetivo registo, com publicação online de 29/12/2014.

F- Atualmente os trabalhadores acima identificados, prestam a sua atividade profissional à Ré (K…, S.A), com a categoria profissional de:

1.º Técnico Superior 5;

2.º Técnico Especialista 5;

3.º Técnico Superior 5;

4.º Técnico 5;

5.º Técnico Superior 3;

6.º Técnico Superior 4;

7.º Consultor 1;

8.º Técnico Especialista 5;

9.º Técnico Superior 5.

G- Os trabalhadores acima identificados, associados do B…, mantiveram todos os direitos e obrigações de que eram titulares nas empresas que estiveram na origem da, ora, Ré, “ope legis”.

H- Trabalhando, todos, sob as ordens e direção da Ré e integrando a estrutura organizativa desta.

I- Tendo sido admitidos para prestarem a sua atividade profissional nas antecessoras da Ré, em:

1.º 24/05/1982;

2.º 19/03/1990;

3.º 15/03/1993;

4.º 03/12/1973;

5.º 09/10/1972;

6.º 21/05/1990;

7.º 19/03/1990;

8.º 01/07/1992;

9.º 13/03/1989.

J- As relações de trabalho entre os associados do A. supra identificados e a Ré, regem-se, atualmente, pelo ACT celebrado entre a S…, S.A., a T…, S.A., a U…, S.A., a V…, S.A., a W…, a X…, S.A. e a Y… e as Associações Sindicais outorgantes, publicado no BTE, nº 20, de 29/05/2013 e, anteriormente, pelas seguintes convenções coletivas, publicadas:

No BTE, 1ª série, nºs 12, 13 e 44, respetivamente, de 29/03/1991, de 09/04/1990 e 29/11/1990;

No BTE, 1ª série, nº 38, de 15/10/1993;

No BTE, 1ª série, nº 30, de 15/08/2000;

No BTE, 1ª série, nº 11, de 22/05/2001, com as alterações publicadas no BTE, 1ª série, nºs 13, 14, 19, 26, 14, 22, 25 e 37 e 47, respectivamente de: - 08/04/2003; 15/04/2004; 22/05/2005; 15/07/2006; 15/04/2007; 15/06/2008; 08/07/2009; 08/10/2010: e 22/12/2011.

K- Auferem as retribuições base mensais seguintes:

1.º € 1.706,26 (mil setecentos e seis euros e vinte e seis cêntimos);

2.º € 1.366,34 (mil trezentos e sessenta e seis euros e trinta e quatro cêntimos);

3.º € 1.666,49 (mil seiscentos e sessenta e seis euros e quarenta e nove cêntimos);

4.º € 1.365,51 (mil trezentos e sessenta e cinco euros e cinquenta e um cêntimos);

5.º € 1.422,68 (mil quatrocentos e vinte e dois euros e sessenta e oito cêntimos);

6.º € 1.588,31 (mil quinhentos e oitenta e oito euros e trinta e um cêntimos);

7.º € 1.468,34 (mil quatrocentos e sessenta e oito euros e trinta e quatro cêntimos);

8.º € 1.476,45 (mil quatrocentos e setenta e seis euros e quarenta e cinco cêntimos);

9.º € 1.666,27 (mil seiscentos e sessenta e seis euros e vinte e sete cêntimos).

L- Além das retribuições-base mensais e diuturnidades, os associados do A. receberam trabalho suplementar, subsídio de trabalho noturno, abono de prevenção, abono de condução e subsídio de assiduidade.

M- A Ré não integrou nas remunerações das férias e nos subsídios de férias e de Natal os valores médios das prestações referidas em L).

N- O prémio de assiduidade, instituído em 1996, passou a ser somado ao subsídio de alimentação em 2003, através do Protocolo anexo à revisão do Acordo de Empresa publicada no BTE n.º 13, de 08/04/2003, constituía uma prestação que era paga a todos os trabalhadores da empresa, independentemente da categoria que detinham, ou das funções que executavam e cujo único pressuposto era comparecerem ao trabalho durante pelo menos três horas de um dos períodos de trabalho.

O- O descanso compensatório remunerado encontra-se definido na cláusula 67.ª do AE, destina-se a conferir aos trabalhadores, sempre que a prestação de trabalho por escala ocorra em dia feriado, o gozo de um dia de descanso compensatório e traduz-se no recebimento da quantia respeitante ao descanso que não gozou, não encerrando, portanto, a prestação de qualquer tarefa.

P- O abono de prevenção apenas se destina a compensar os trabalhadores para que estejam disponíveis no seu domicílio para prestar trabalho e o seu pagamento não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorre da respetiva norma convencional (cláusula 50.ª AE): “… embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…”.

Q- Os Autores são escalados para prevenção para fazerem face a qualquer necessidade de realizar uma qualquer intervenção urgente fora do período normal de trabalho.

R- Em situação de prevenção os Autores percebem o abono respetivo para estarem disponíveis para intervir, e uma de duas, ou são chamados a realizar uma intervenção urgente e imprevista e não recebem abono de prevenção, mas o trabalho suplementar e/ou noturno, respeitante ao período em que prestaram atividade, ou não têm necessidade de intervir e pelo facto de se manterem disponíveis para esse efeito, recebem abono de prevenção.

S- O abono ou subsídio de condução reveste natureza instrumental, dado que as funções dos Autores não são a condução de automóveis, antes a execução das tarefas a que se acham obrigados.

T- Donde tal prestação visa compensar os associados do Autor pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis e só pelo facto de terem necessidade de se deslocar em viatura automóvel.

U- Os associados do Autor identificados em A) receberam as seguintes prestações da Ré:

(..)

II. 2 MOTIVAÇÃO de DIREITO

O tribunal a quo, na consideração de que a questão nuclear a decidir “prende-se em saber se as quantias que a Ré pagou aos associados do Autor a título de trabalho suplementar, trabalho noturno, subsídio de prevenção, subsídio de condução, prémio de assiduidade e descanso complementar têm caráter retributivo e se, por conseguinte, a respetiva média anual devia ser considerada no cômputo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal pagas pela Ré a cada um desses associados referente ao trabalho por eles prestado em cada um dos anos de 1987 a 2014”, começou por se debruçar sobre a determinação da lei aplicável, vindo a concluir, com base nas normas reguladoras de aplicação da lei no tempo, constantes do art.º 8º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto, e do art. 7º, n.º 1 da Lei n.º 7/2009, de 12/02, que aprovou o Código do Trabalho actualmente vigente, ambas consagrando soluções idênticas, que o primeiro deles apenas se aplica às retribuições de férias e subsídios de férias e de natal vencidos após a sua entrada em vigor em 01/12/2003 (…), enquanto o atual vigente Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12/02, só se aplica às retribuições de férias, subsídios de férias e de natal vencidos após a sua entrada em vigor, em 17/02/2009”, bem assim que no respeitante “à retribuição de férias e subsídio de férias e de natal vencidos antes de 01/12/2003, por força daquele art. 8º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, é aplicável o disposto na Lei n.º 49.408, de 24/11/1969 (LCT), o anterior regime jurídico das férias, feriados e faltas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 874/76, de 28/12, com as alterações introduzidas pelo Decreto- Lei n.º 397/91, de 16/10, e pela Lei n.º 118/99, de 11/08, importando ainda chamar à colação, no que ao subsídio de natal respeita, a Lei n.º 88/96, de 03/07, que aprovou este concreto subsídio”.

Referiu, ainda, “que nas concretas relações contratuais que foram sucessivamente estabelecida no tempo entre os associados do Autor e a Ré impõe-se igualmente aplicar os instrumentos de regulamentação colectiva que se encontram identificados na alínea J) da matéria que se quedou como provada”.

Não se insurge a recorrente, nem tão pouco o recorrido, quando a esta parte do decidido.

Sendo certo que este tribunal ad quem não está vinculado na determinação da lei aplicável, cumpre-nos assinalar que o decidido merece igualmente a nossa concordância.

II.2. 1 Após proceder à apreciação das questões suscitadas pelas partes, o Tribunal a quo chegou à conclusão seguinte:

-«Resulta do que se vem dizendo e sintetizando que as prestações pagas pela Ré aos associados do Autor respeitantes ao trabalho prestado até ao ano de 2003, inclusive, a título de trabalho suplementar, trabalho noturno, subsídio de prevenção, prémio de condução e descanso complementar e que tenham sido pagas, em cada um daqueles anos, durante onze meses, têm caráter retributivo e, por conseguinte, o respetivo valor médio anual deste tipo de prestações integra a retribuição de férias e subsídio de férias e de natal respeitante ao trabalho prestado em cada um desses anos.

Já as prestações pagas pela Ré aos associados do Autor de 01/01/2004 em diante respeitantes a trabalho suplementar, trabalho noturno, subsídio de prevenção, prémio de condução e descanso complementar e que tenham sido pagas, em cada um daqueles anos, durante onze meses, têm caráter retributivo e, por conseguinte, o respetivo valor médio anual deste tipo de prestações integra a retribuição de férias e subsídio de férias, mas já não o subsídio de natal.

Já quanto às prestações pagas pela Ré aos associados do Autor a título de subsídio de assiduidade, porque este subsídio não tem caráter retributivo, independentemente do periodicidade com que a Ré as pagou a esses associados do Autor em cada um daqueles anos, não têm caráter retributivo e, consequentemente, o respetivo valor médio anual não integra a retribuição de férias, subsídio de férias e de natal dos associados do Autor respeitante a cada um desses anos.

Posto isto, passemos a subsumir as considerações jurídicas acabadas de explanar à situação concreta de cada um dos associados do Autor».

II.2. 2Estando em causa diferenças relativas à retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, começaremos por atentar nas normas legais relevantes para deixar breves considerações sobre a noção de retribuição.

A LCT, nos artigos 82.º e seguintes, dispunha:

- Artigo 82.º (Retribuição)

1. Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2. A retribuição compreende a remuneração de base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.

- Artigo 84.º (Retribuição certa e retribuição variável)

1. É certa a retribuição calculada em função do tempo de trabalho.

2. Para determinar o valor da retribuição variável tomar-se-á como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos doze meses ou no tempo da execução do contrato, se este tiver durado menos tempo.

3. Se não for praticável o processo estabelecido no número anterior, o cálculo da retribuição variável far-se-á segundo o disposto nas convenções colectivas ou nas portarias de regulamentação de trabalho e, na sua falta, segundo o prudente arbítrio do julgador.

- Artigo 87.º (Ajudas de custo e outros abonos)

Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações ou novas instalações, feitas em serviço da entidade patronal, salvo quando, sendo tais deslocações frequentes, essas importâncias, na parte que excedam as respectivas despesas normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração ao trabalhador.

- Artigo 88.º (Gratificações)

1. Não se consideram retribuição as gratificações extraordinárias concedidas pela entidade patronal como recompensa ou prémio pelos bons serviços do trabalhador.

2. O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da remuneração daquele.

A partir de 1 de Dezembro de 2003, entrou em vigor o Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei 99/2003, de 27de Agosto, que quanto a esta matéria determinava o seguinte:

- Artigo 249º Princípios gerais

1. Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2. Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador.

4. (..)».

- Artigo 251º Modalidades de retribuição

A retribuição pode ser certa, variável ou mista, isto é, constituída por uma parte certa e outra variável.

- Artigo 252º Retribuição certa e retribuição variável

1. É certa a retribuição calculada em função do tempo de trabalho.

2. Para determinar o valor da retribuição variável toma-se como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos 12 meses ou no tempo da execução do contrato, se este tiver durado menos tempo.

3 (..)

4 (..)».

- Artigo 260.º Ajudas de custo e outros abonos

1- Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador.

2- O disposto no número anterior aplica-se, com as necessárias adaptações, ao abono para falhas e ao subsídio de refeição.

- Artigo 261.º Gratificações

1- Não se consideram retribuição:

a) As gratificações ou prestações extraordinárias concedidas pelo empregador como recompensa ou prémio dos bons resultados obtidos pela empresa;

b) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido.

2- O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele.

3- O disposto no n.º 1 não se aplica, igualmente, às prestações relacionadas com os resultados obtidos pela empresa quando, quer no respectivo título atributivo quer pela sua atribuição regular e permanente, revistam carácter estável, independentemente da variabilidade do seu montante.

Importa deixar uma primeira nota. O confronto entre as disposições da LCT e do CT/03, evidencia a correspondência das normas em termos substantivos, isto é, este último diploma não introduziu alterações de natureza substantiva quanto à noção de retribuição e suas modalidades.

Às normas que se transcreveram correspondem no actual CT/09 os artigos 258.º, 260.º e 261.º, no essencial mantendo-se o mesmo regime, embora seja de assinalar que no segundo daqueles artigos foram introduzidas alterações relevantes a propósito das prestações incluídas ou excluídas do conceito de retribuição.

Vale isto por dizer que têm inteira aplicação ao caso as posições da doutrina e da jurisprudência que adiante se citarão, independentemente de terem sido produzidas na vigência de um ou outro daqueles regimes.

Da noção legal de retribuição retira-se que a mesma compreende o conjunto de valores que a entidade empregadora está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em contrapartida da actividade por ele desempenhada, presumindo-se, até prova em contrário, constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador (art.º 82.º LCT/art.º 249.º CT/03/art.º 258.º).

Como melhor elucida Monteiro Fernandes, reportando-se ao actual art.º 258.º do CT/09 (correspondente ao art.º 249.º do CT/03 e art.º 82.º da LCT) a noção legal de retribuição consiste no conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida) [Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, p. 479].

Assim, esta noção mais ampla de retribuição, abrange quer a retribuição base, isto é, “aquela que, nos termos do contrato ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido” [n.º2, al.a) art.º 250.º CT/03], quer todas as demais que tenham caráter regular e periódico, feitas directa ou indiretamente, em dinheiro ou espécie, quer seja por força da lei, quer por imposição de instrumento de regulamentação colectiva ou, ainda, decorrente de prática da empresa, também elas correspondendo ao direito do trabalhador como contrapartida do seu trabalho [n.ºs 1 e 2, art.º 249.º CT/03].

A Lei não diz quando deve considerar-se que uma prestação é regular e periódica nem estabelece um critério para calcular um valor médio. Mas não se vê sequer que o pudesse fazer, pois a regularidade e a periodicidade dependerá sempre da prestação em concreto, que não se limita à retribuição base.

Como assinala aquele mesmo autor, “O problema da qualificação jurídica de cada uma das atribuições patrimoniais feitas pelo empregador ao trabalhador, por referência ao conceito de retribuição, ganhou uma acuidade singular com a amplificação do leque daqueles atribuições, na contratação colectiva e na prática das empresas. (…). Em muitos casos, com efeito, o trabalhador não recebe apenas da entidade patronal a quantia certa, paga no fim de cada semana, quinzena ou mês, que vulgarmente se designa salário, ordenado ou vencimento (e a que, tecnicamente, se costuma aplicar o rótulo de vencimento base). Certo é que essa prestação regular e periódica é aquela que não só pretende corresponder directamente a uma certa «medida» da prestação de trabalho, mas também acompanha um dado «ritmo» de satisfação de necessidades – a das necessidades correntes, do dia a dia – do trabalhador e da sua família” [Op. cit. pp. 476/477].

Na verdade, é sabido existir um vasto leque de outras prestações complementares que tanto poderão ser regulares e periódicas – p. ex. acompanhando o pagamento da retribuição base ou, trimestral, semestral ou anual – como nem sequer terem periocidade – p. ex. por estar dependente de serem atingidos determinados resultados pela empresa. Por um lado, por efeito da lei ou de instrumento de regulação colectiva, a par da retribuição base são devidas outras prestações pecuniárias de diversa natureza e periodicidade. Por outro, como também assinala Monteiro Fernandes, “(..) por razões diversas – desde as que se relacionam com propósitos de aligeiramento da carga fiscal e para-fiscal até às derivadas da intenção de ladear limitações governamentais em matéria de políticas de rendimentos – se registou, sobretudo a partir dos anos oitenta do século passado, uma considerável proliferação de «títulos» pelos quais são efectivadas vantagens económicas aos trabalhadores. Essa proliferação originou uma nebulosa de conceitos (subsídios, abonos, compensações, indemnizações, prémios, complementos de prestações de segurança social, valores de uso de bens da empresa) que, referidos ou não ao pilar central do «sistema» remuneratório (a retribuição «certa» ou «de base» que o empregador está obrigado a pagar por mês ou com diferente periodicidade, transportam consigo uma certa indeterminação quanto ao nexo de correspectividade com a prestação de trabalho» [Op. cit, p. 476].

Essas prestações complementares, embora não se possa dizer que essa seja a regra, em muitos casos estão ligadas a particularidades da prestação do trabalho. Assim acontece, com mais evidência, entre outros, nos casos da prestação de trabalho suplementar, da prestação de trabalho nocturno, da deslocação em trabalho, do trabalho com penosidade ou com perigo ou, ainda, com determinados níveis de produtividade.

Nesses casos, em que são pagas como contrapartida da prestação de trabalho em determinadas condições, por regra, essas prestações complementares apenas são devidas quando se verifique uma efectiva prestação de trabalho no condicionalismo que justificou o seu estabelecimento e apenas integrarão o conceito de retribuição se forem percebidas com uma regularidade e periodicidade tal que criem no trabalhador uma legítima expectativa quanto ao seu recebimento.

Nesse pressuposto, de acordo com o entendimento pacífico dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça - assinalado no acórdão de 22-09-2011 - consistem em “(..) prestações complementares auferidas em função da natureza das funções ou da especificidade do desempenho (subsídio nocturno, isenção de horário e outros subsídios) [que] apenas são devidas enquanto persistirem as situações que lhes servem de fundamento, podendo a entidade empregadora suprimir as mesmas logo que cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição, sem que isso implique violação do princípio da irredutibilidade da retribuição“ [proc.º 913/08.1TTPNF.P1.S1, SAMPAIO GOMES, disponível em www.dgsi.pt].

Recorrendo mais uma vez ao ensinamento de Monteiro Fernandes, pronunciando-se sobre a especifica função desempenhada pelo critério legal de retribuição, conclui o autor que o mesmo “(..) constitui, assim, o instrumento de despiste dos valores que, no seu conjunto, têm um nexo de correspectividade com a posição obrigacional do trabalhador, encarada também na sua globalidade. Ele serve, então, para definir a posteriori uma base de cálculo para certos valores derivados.”, mas assinalando “que isso não legitima que o mesmo critério seja linearmente utilizado como chave-mestra de todo o regime jurídico da retribuição. Uma prestação abarcável no amplo padrão retributivo definido pelo art.º 258.º pode ter que ser afastada do campo de aplicação deste ou daquele preceito referente a retribuição. Pode ser, por exemplo, que um certo subsídio, embora pertencente à estrutura da retributiva de harmonia com o art.º 258.º, não tenha que ser incluído no cálculo do subsídio de férias ou de Natal (..)». Conclui mais adiante, nestes termos:

- “Há, pois, que assentar no seguinte: a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento padrão retributivo definido pelo art.º 258.º CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado da «retribuição».

O «ciclo vital» de cada elemento da retribuição depende do seu próprio regime jurídico, cuja interpretação há-se pautar-se pela específica razão de ser ou função desse elemento na fisiologia da relação de trabalho” [Op. cit., pp. 487/488].

Estes ensinamentos permitem retirar uma ideia fulcral para a apreciação da questão proposta no recurso, em suma, não basta o mero recebimento regular e periódico de uma dada prestação para lhe atribuir a natureza de retribuição, por força da presunção (ilidível) estabelecida na lei (n.º3, do art.º 82.º da LCT; n.º 3 do artigo 249.º do CT/03; e, n.º3, do art.º 258.º CT/09), impondo-se, concomitantemente, num trabalho de interpretação sobre a sua fonte legal ou convencional, indagar sobre a razão de ser da sua atribuição.

Por outro lado, cabe também ter presente que a presunção legal estabelecida, sucessivamente, no n.º3, do art.º 82.º da LCT, n.º 3 do artigo 249.º do CT/03 e, n.º3, do art.º 258.º CT/09, no sentido de se entender “constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador”, terá que ser ilidida pela entidade empregadora que não aceite essa qualificação relativamente a determinada prestação, para tanto recaindo sobre si o ónus de alegação e prova do contrário (art.º 350.º n.º2, do CC).

Por último, deve assinalar-se que não se coloca aqui a questão de saber quando se deve entender que uma prestação é regular e periódica, uma vez que a recorrente não questiona a posição do Tribunal a quo acolhendo a doutrina afirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 14/2015, de 01/10/2015, no sentido de que determinada prestação só deve ser considerada no cálculo das retribuições de férias e de subsídio de férias desde que tenha sido auferida pelo trabalhador em, pelo menos, onze dos doze meses que antecedem aquele em que é devido o pagamento das férias e respectivo subsídio.

I.2. 3 No que concerne ao subsídio de prevenção, o Tribunal a quo pronunciou-se nos termos seguintes:

-«Já no que respeita ao subsídio de prevenção, conforme se quedou como provado, este subsídio destina-se a compensar os trabalhadores para que estejam disponíveis no seu domicílio para prestar trabalho e o seu pagamento não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorre da respetiva norma convencional (cláusula 50ª do AE): “… embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias …” – cfr. alínea P da matéria apurada.

Mais se provou que os associadores do Autor são escalados para prevenção para fazerem face a qualquer necessidade de realizar uma qualquer intervenção urgente fora do período normal de trabalho e que quando em prevenção, aqueles associados do Autor percebem o abono respetivo para estarem disponíveis para intervir, e uma de duas, ou são chamados a realizar uma intervenção urgente e imprevista e não recebem abono de prevenção, mas o trabalho suplementar e/ou noturno, respeitante ao período em que prestaram atividade, ou não têm necessidade de intervir e pelo facto de se manterem disponíveis para esse efeito, recebem abono de prevenção (cfr. alínea Q e R da matéria apurada).

Resulta claramente da matéria que se quedou como provada e que se acaba de transcrever, que o abono de prevenção se destina a compensar o trabalhador por este se manter disponível, fora do seu período normal de trabalho, para prestar a sua atividade em caso de necessidade urgente e imprevista que reclame essa prestação.

O que se acaba de dizer quando conectado com a circunstância do trabalhador em virtude do contrato de trabalho se obrigar, não propriamente, a prestar trabalho efetivo à sua entidade empregadora, mas antes a disponibilizar-lhe essa sua força de trabalho, cumprindo à empregadora utilizar ou não essa força de trabalho disponibilizada pelo trabalhador conforme as suas conveniências e necessidades, força a que se conclua que o abono de prevenção não tem causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, mas antes radica na disponibilidade pelo trabalhador dessa sua força de trabalho à Ré e que, consequentemente, o mesmo terá caráter retributivo caso, no período de um ano, seja pago ao trabalhador durante pelo menos onze meses.

Note-se que o que se acaba de concluir é a posição sufragada pela RP. no Ac. de 07/04/2016, Proc. n.º 65/14.8T8PNF.P1, deste Juiz, onde se lê: “podemos afirmar que o regime de prevenção (…) é tempo de trabalho, ainda que «especial» pois não pressupõe a efetiva realização de trabalho mas «inibe» o trabalhador de gerir, a seu bel prazer, esse período de tempo. E porque o regime de prevenção condiciona a liberdade do trabalhador em termos pessoais, é o mesmo remunerado de forma, também, especial. Ou seja, essa especial remuneração – o subsídio – constitui a contrapartida do facto de o trabalhador ter de estar disponível para trabalhar. E assim sendo, podemos afirmar que o referido subsídio tem natureza retributiva».

Contrapõe a recorrente, que o abono/subsídio de Prevenção, jamais poderia ser elegível para cômputo da média da remuneração variável, dado o seu pagamento pressupor que os associados do Autor não tenha executado qualquer tarefa, mas apenas a compensá-lo(s) por ficar disponível para executar a sua actividade, após o terminus da jornada de trabalho, donde não poder ser contrapartida da prestação de trabalho, pois não existe prestação de trabalho.

Relevam aqui os factos seguintes:

P- O abono de prevenção apenas se destina a compensar os trabalhadores para que estejam disponíveis no seu domicílio para prestar trabalho e o seu pagamento não pressupõe a execução de qualquer tarefa, como decorre da respetiva norma convencional (cláusula 50.ª AE): “… embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias…”.

Q- Os Autores são escalados para prevenção para fazerem face a qualquer necessidade de realizar uma qualquer intervenção urgente fora do período normal de trabalho.

R- Em situação de prevenção os Autores percebem o abono respetivo para estarem disponíveis para intervir, e uma de duas, ou são chamados a realizar uma intervenção urgente e imprevista e não recebem abono de prevenção, mas o trabalho suplementar e/ou noturno, respeitante ao período em que prestaram atividade, ou não têm necessidade de intervir e pelo facto de se manterem disponíveis para esse efeito, recebem abono de prevenção.

Antes de prosseguirmos cumpre assinalar que este colectivo diverge quanto à solução a dar a esta questão, estando o aqui relator em posição minoritária. Não obstante, tratando-se da única questão em dissenso, o presente acórdão é elaborado pelo relator do processo, nos termos permitidos pelo art.º 663.º n.º4, do CPC, naturalmente seguindo-se a posição maioritária dos excelentíssimos adjuntos.

Essa posição foi recentemente reafirmada em acórdão de 30 de Janeiro de 2017, proferido no processo n.º 714/16.3T8AVR.P1, relatado pelo aqui 1.º adjunto e com intervenção da também aqui 2.ª adjunta, sendo a respectiva fundamentação perfeitamente transponível para o caso em apreço, dado colocar-se a mesma precisa questão e com os mesmos contornos, tanto mais que a ali Ré e recorrente é igualmente a aqui Ré e recorrente.

Assim, escreveu-se nesse acórdão o seguinte:

-«O abono de prevenção encontrava-se previsto na cláusula 54.ª do Acordo de 2001, nos seguintes termos:

“1- Considera-se prevenção a situação em que o trabalhador, embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias notificadas durante o período de prevenção. O trabalhador só poderá ausentar-se para outro local desde que o serviço esteja informado da sua localização e seja possível contactá-lo com facilidade.

2- Os trabalhadores na situação de prevenção têm direito, por cada hora de prevenção, a um abono de montante fixado no anexo V (…).

(…)

13- O tempo de trabalho prestado em cada intervenção é pago com os acréscimos remuneratórios previstos para o trabalho suplementar, no n.º 2 da cláusula 52.ª e, sendo caso disso, com os previstos para o trabalho nocturno, com as seguintes especificidades:(…)”.

Esta cláusula só foi alterada em 2013, passando a constar da mesma, agora a 57ª, o seguinte:

“1- Os trabalhadores poderão exercer a sua actividade em regime de disponibilidade e de prevenção, considerando-se como tal o período em que o trabalhador, embora em repouso, se encontre disponível para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da intervenção inadiável, de ocorrências ou avarias notificadas durante esse período e que, por natureza, não possam aguardar por resolução no período normal de trabalho.

2- O trabalhador em situação de prevenção deve manter-se permanentemente contactável e em local que assegure qualquer intervenção com facilidade e celeridade.(…)”.

Chamando à análise os factos, provou-se no caso que “o abono de prevenção destina-se a compensar o Autor para que esteja disponível no seu domicílio para prestar trabalho e o seu pagamento não pressupõe a execução de qualquer tarefa; em situação de prevenção o Autor percebe o abono respetivo para estar disponível para intervir e uma de duas, ou é chamado a realizar uma intervenção urgente e imprevista e não recebe o abono de prevenção, mas o trabalho suplementar e/ou noturno respeitante ao período em que prestou atividade, ou não tem necessidade de intervir e pelo facto de se manter disponível para esse efeitos, recebe abono de prevenção.”

Em resposta à questão que se coloca, como se escreveu, em caso similar de outro trabalhador da Ré, no Acórdão deste Tribunal de 16/12/2015:

“Como resulta do próprio modo de pagamento deste abono, o trabalho prestado numa intervenção não é pago pelo abono, e portanto este abono paga exclusivamente a disponibilidade que consiste em, estando em repouso, não se poder ausentar ou apenas poder ausentar-se para local onde esteja contactável (e do qual obviamente possa vir atender à intervenção pedida).

Evidentemente, o trabalhador que está de prevenção não está a trabalhar. Porém, o essencial da colocação da sua força de trabalho à ordem de outrem, núcleo da obrigação contratual laboral, o que determina é que o trabalhador perde a livre disponibilidade do seu tempo para a vida pessoal, para todas as opções que pudesse nesta tomar. Tal como não se discute que nem todos os trabalhadores executam as mesmas funções e nem todos os trabalhadores, quando estão a trabalhar, têm o mesmo ritmo de trabalho – e nada disto desmerece que o seu tempo há-de ser pago mediante retribuição – pense-se na balconista de uma loja em que durante todo um dia não recebe nenhum cliente – também não discutirá que o trabalhador com disponibilidade limitada por força de estar de prevenção assim está por força do seu contrato, e que essa menor disponibilidade tem de ser paga. Não se tratando duma contrapartida do modo específico da prestação de trabalho, trata-se duma contrapartida do modo específico de indisponibilidade com a mesma fonte obrigacional.

De resto, é a própria lei que distingue entre trabalho e tempo de trabalho, especificando os tempos de não trabalho que equipara a tempo de trabalho com as restantes consequências legais – veja-se o artigo 197º do actual Código do Trabalho, em que se considera tempo de trabalho não só aquele em que o trabalhador trabalha, mas aquele em que permanece adstrito à prestação do trabalho. Deste modo, o tempo de prevenção é tempo de trabalho – veja-se Francisco Liberal Fernandes, in “O Tempo de Trabalho”, pg. 17 e seguintes – e como tal o seu pagamento, pela via do abono, é um pagamento do modo específico de prestação ou adstrição ao trabalho.

Entendemos por isso que, posto que apurada a regularidade e periodicidade, não será de excluir o abono de prevenção da natureza retributiva.”

Os fundamentos citados respondem, sem necessidade de maiores considerações, às conclusões da Recorrente pois que, volta a repetir-se, a exigibilidade do analisado subsídio para cômputo da média da remuneração variável não pressupõe, nem tem de pressupor, na nossa óptica, que o Autor tivesse de executar qualquer tarefa. Diversamente, não se tratando é certo de uma contrapartida do modo específico da prestação de trabalho, assume-se no entanto como contrapartida da disponibilidade para o prestar, havendo assim também adstrição ao trabalho, com a consequente limitação que acarrecta para a liberdade de acção do trabalhador. Daí que se entenda que do ponto de vista do trabalhador essa prestação corresponde a uma compensação pela sua disponibilidade para prestar a sua atividade à empresa.

Como também se escreve no citado Acórdão, a propósito de caso diverso mas que nesta parte nos pode ajudar na procura da solução, «na verdade, para a qualificação de uma determinada prestação satisfeita pelo empregador ao trabalhador o que efetivamente avulta como critério decisório é que a mesma se destine a retribuir seja a efetiva prestação de trabalho pelo trabalhador – sendo aqui evidenciado o carácter sinalagmático direto a que se obriga o trabalhador – como a sua disponibilidade para o efeito, suportando o empregador o risco de, caso o não ocupe, então ter que cumprir, ainda assim, com o seu sinalagma.» – a prestação «destina-se a retribuir o trabalhador pela sua eventual inatividade mas num concreto lapso temporal em que apenas está inativo por ação da sua empregadora, pois, do ponto de vista do trabalhador, está ele disponível para trabalhar.»

Desta forma, não obstante o respeito que nos merece o sufragado no supra citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Novembro de 2016, continuamos a sufragar o entendimento anteriormente explicitado, razão pela qual, também neste caso, improcede esta conclusão da Recorrente».

Por conseguinte, com base nesta posição, quanto a este ponto improcede o recurso.

II.2. 4 Passando ao abono/subsídio de condução, da fundamentação da sentença recorrida costa o seguinte:

-«Relativamente ao subsídio de condução, cotejada a matéria que apurada, provou-se que o abono de condução reveste natureza instrumental, dado que as funções dos associados do Autor não são a condução de automóveis, antes a execução das tarefas a que se acham obrigados, de onde tal prestação visa compensar os associados do Autor pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis e só pelo facto de terem necessidade de se deslocar em viatura automóvel (cfr. alíneas S e T da matéria apurada).

Decorre da matéria que se acaba de explanar que o subsídio de condução se destina a compensar o trabalhador, que não é motorista e que não foi contratado pela Ré para lhe prestar esta concreta atividade de motorista, pelo risco acrescido que incorre ao conduzir ao serviço daquela, tratando-se, consequentemente, duma contrapartida específica do modo concreto de prestação do trabalho pelos associados do Autor à Ré e como tal, conforme se pondera no Ac. Acórdão da R.P. de 15/02/2016, Proc. 1116/14.1T8PNF.P1, in base de dados da DGSI, o subsídio em causa integra a retribuição do trabalhador mas apenas quando auferido de forma regular e periódica no tempo, ou seja, em onze meses dos doze que integram o ano civil.

Acrescente-se que no mesmo sentido também se pronunciou a R.P. naquele acórdão de 07/04/2016, Proc. 65/14.8T8PNF.P1, que acima já fizemos referência».

Contrapõe a recorrente que o mesmo que se admitisse a natureza retributiva do abono de condução, não se verifica o requisito de constituir contrapartida do modo específico da execução do trabalho, a não ser nos casos em que o trabalhador seja motorista de profissão.

Com o devido respeito, não se acolhe esta posição.

Relevam aqui os factos provados seguintes:

S- O abono ou subsídio de condução reveste natureza instrumental, dado que as funções dos Autores não são a condução de automóveis, antes a execução das tarefas a que se acham obrigados.

T- Donde tal prestação visa compensar os associados do Autor pela especial penosidade e risco decorrente da condução de veículos automóveis e só pelo facto de terem necessidade de se deslocar em viatura automóvel.

Contrariamente ao que defende a recorrente, destes factos retira-se que o subsídio de condução visa ser uma contrapartida do modo específico da execução de trabalho, nomeadamente, a condução de veículos automóveis exercida por quem não foi contratado para tal, mas que por necessidade de natureza organizacional da Ré conduz ao seu serviço, envolvendo um risco e penosidade que está para além do quadro funcional típico da categoria profissional do trabalhador.

Cabe também ter presente que a presunção legal estabelecida, sucessivamente, no n.º3, do art.º 82.º da LCT, n.º 3 do artigo 249.º do CT/03 e, n.º3, do art.º 258.º CT/09, no sentido de se entender “constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador”, não foi ilidida pela Ré, quando sobre ela recaía o ónus de alegação e prova do contrário (art.º 350.º n.º2, do CC).

Resta referir que esta questão não é nova, tendo sido suscitada pela aqui recorrente em outros recursos, e vindo a ser decidida no sentido propugnado, entre outros, nos arestos seguintes:

- Proc.º n.º 1116/14.1T8PNF.P1, de 15 de Fevereiro de 2016 [Desembargadora Paula Roberto, disponível em www.dgsi.pt (no qual teve intervenção como adjunta a aqui 2.ª adjunta)].

- Proc.º n.º 3644/15.2T8AVR.P1, de 12 de Setembro de 2016 [relatado pelo aqui relator].

- Proc.º n.º 3614/15.0TT8AVR.P1, de 26 de Setembro de 2016 [Desembargadora Paula Leal de Carvalho (no qual teve intervenção como adjunto o aqui relator)].

- Proc.º n.º 4112/15.8T8AVR.P1, de 24 de Outubro de 2016, relatado pelo aqui relator e com intervenção dos ora adjuntos.

Concluindo, quanto a esta questão improcede o recurso.

II.2. 5 Por último, no que respeita ao descanso compensatório remunerado, consignou-se na fundamentação da sentença o seguinte:

-«Quanto ao descanso compensatório remunerado, conforme se quedou como provado, o mesmo encontra-se definido na cláusula 67 do AE e destina-se a conferir aos trabalhadores, sempre que a prestação de trabalho por escala ocorra em dia feriado, o gozo de um dia de descanso compensatório e traduz-se no recebimento da quantia respeitante ao descanso que não gozou, não encerrando, portanto, a prestação de qualquer tarefa (cfr. alínea O da matéria apurada).

Conforme decorre claramente desta matéria o descanso compensatório remunerado destina-se a compensar o trabalhador por este ter-se mantido disponível, prestando trabalho à Ré, em dia em que estando escalado para trabalhar, quando era feriado, destinando-se, assim, as quantias paga pela Ré aos associados do Autor a título de descanso compensatório remunerado a compensá-los pela sua disponibilidade em prestar-lhe trabalho em dia feriado pelo maior sacrifício que essa prestação, nesses dias de descanso (dias feriados) lhes demanda.

Deste modo, no seguimento das considerações jurídicas que se vem explanado, o descanso compensatório remunerado integra a retribuição dos associados do Autor mas apenas quando auferido de forma regular e periódica no tempo, ou seja, em onze meses dos doze que integram o ano civil».

Contrapõe a recorrente que o Descanso Compensatório Remunerado, não poderá ser considerado para cômputo da média da remuneração variável por não encerrar, em si mesmo, a prestação de qualquer actividade, logo é contrapartida de não ser concedido descanso e não da prestação de trabalho.

Releva o facto provado O, onde consta assente que “ O descanso compensatório remunerado encontra-se definido na cláusula 67.ª do AE, destina-se a conferir aos trabalhadores, sempre que a prestação de trabalho por escala ocorra em dia feriado, o gozo de um dia de descanso compensatório e traduz-se no recebimento da quantia respeitante ao descanso que não gozou, não encerrando, portanto, a prestação de qualquer tarefa”.

Este facto foi dado por provado, por acordo das partes, a partir da alegação da Ré, no art.º 47.º, onde escreveu:

-«O descanso compensatório remunerado, tal como se acha definido na cláusula 67.ª do AE, destina-se a conferir ao trabalhador, sempre que a prestação de trabalho por escala, ocorra em dia Feriado, o gozo de um dia de descanso compensatório e traduz-se no recebimento da quantia respeitante ao descanso de que não gozou, portanto não encerra a prestação de qualquer actividade”.

Portanto, como se percebe, as partes entenderam consignar como provado por acordo a interpretação feita da cláusula pela R., sem que tenham tido o cuidado de especificar em que BTE se encontra publicada a versão do AE, onde encontra a cláusula 67.º, o que teria toda a pertinência, sabendo-se que os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho ao longo dos anos são sujeitos a alterações introduzidas por via da negociação colectiva, o que em regra leva a alterações de redacção nas cláusulas, mais ou menos relevantes e, também, a novas inserções sistemáticas.

Não pode também deixar de se assinalar que o tribunal a quo se bastou com essa formulação acordada pelas partes, aceitando-a como suficiente para apreciar e decidir este ponto relativo ao descanso compensatório, não tomando em devida conta que se trata de uma alegação conclusiva e, logo, que não deveria integrar a matéria de facto com aquela formulação.

Com efeito, é consabido ser entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, que as conclusões apenas podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada. Dito de outro modo, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova [cfr. Acórdão de 23.9.2009, Proc. n.º 238/06.7TTBGR.S1, Bravo Serra; e, mais recentemente, reiterando igual entendimento jurisprudencial: de 19.4.2012, Proc.º 30/08.4TTLSB.L1.S1, Pinto Hespanhol; de 23/05/2012, proc.º 240/10.4TTLMG.P1.S1, Sampaio Gomes; de 29/04/2015, Proc .º 306/12.6TTCVL.C1.S1, Fernandes da Silva; de 14/01/2015, Proc.º 488/11.4TTVFR.P1.S1, Fernandes da Silva; 14/01/2015, Proc.º 497/12.6TTVRL.P1.S1, Pinto Hespanhol; todos disponíveis em http://www.dgsi.pt/jstj].

Entendimento igualmente afirmado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-03-2014, afirmando-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes” [Proc.º n.º 590/12.5TTLRA.C1.S1, Conselheiro Mário Belo Morgado, disponível em www.dgsi.pt].

Assim, as afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado [Ac. STJ de 28-01-2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1, António Leones Dantas, www.dgsi.pt.].

Significando isto, que quando tal não tenha sido observado pelo tribunal a quo e este se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, deve tal pronúncia ter-se por não escrita. E, pela mesma ordem de razões, que deve ser desconsiderado um facto controvertido cuja enunciação se revele conclusiva, desde que o mesmo se reconduza ao thema decidendum.

Por conseguinte, tratando-se de facto conclusivo que se reconduz a uma questão jurídica em apreciação, entendemos considerar o mesmo como não escrito.

Impõe-se, pois, procurar apurar o conteúdo da cláusula do AE, invocada pela Ré e à qual se refere o Tribunal a quo, na apreciação deste ponto.

Assinalar-se-á que a tarefa não é fácil, dado que as partes, nomeadamente o Sindicato Autor, tão pouco cuidaram de serem mais rigorosas na indicação das sucessivas versões do instrumento de regulamentação colectiva aplicável. Veja-se, desde logo, que estão em causa prestações auferidas pelos trabalhadores representados pelo sindicato nos anos de 1987 a 2014, quando a indicação mais recuada ao BTE em que se encontra publicado o AE remonta a 1990 (BTE 3, 1.ª série de 29-11-1990). Complementando esta nota relembra-se, de resto como está mencionado nos factos assentes, que todos os trabalhadores representados iniciaram as relações de trabalho subordinado ao serviço dos Z….

Pois bem, recuando no tempo, para o efeito tendo por referência as indicações constantes no AE relativas as versões anteriores que foram sucessivamente actualizadas e renegociadas, apura-se que na origem das mais recentes versões do AE está a versão celebrada entre a “empresa pública Z… e sindicatos representativos dos trabalhadores ao seu serviço”, que constitui uma alteração à anterior, publicada no BTE n.º 24, 1.ª Série, de 29 de Junho de 1981. Deste AE relevam as cláusulas 144.º e 162.ª, onde consta, no que aqui interessa, o seguinte:

144.º “Remuneração por trabalho prestado em dia de descanso semanal ou feriado”

«O trabalho prestado em (..) ou feriado, é remunerado com o acréscimo de 100%.”».

162.ª “Prestação de trabalho no período de descanso semanal e em dia feriado”

-«2. A prestação de trabalho em da de descanso semanal confere direito a um dia de descanso completo compensatório, a gozar num dos três dias seguintes ou noutra altura, dentro dos noventa dias imediatamente subsequentes, se nesse caso não houver oposição do trabalhador.

3. Os trabalhadores que prestem serviço em dias feriados têm direito a optar entre uma folga correspondente e a remuneração referida no número seguinte, sem direito a quaisquer outras compensações.

Nos anos seguintes foram introduzidas alterações ao AE, mas a cláusula manteve-se idêntica, nomeadamente nas versões indicadas pelas partes, publicadas no BTE, 1ª série, nºs 12, 13 e 44, respetivamente, de 29/03/1991, de 09/04/1990 e 29/11/1990; e no BTE, 1ª série, nº 38, de 15/10/1993.

Na versão publicada no BTE, 1ª série, nº 3, de 12/01/1995 (também indicada pelas partes), esta matéria surge agora regulada na cláusula 51.ª, nos ermos em que na parte para aqui relevante se transcreve:

51.ª “Trabalho suplementar”

1. Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho por determinação prévia e expressa da empresa.

2. (..)

b) O trabalho suplementar prestado em (..) e em dia feriado será remunerado com um acréscimo de 100%.

4. A prestação de trabalho suplementar em dia de descanso semanal confere o direito a um dia completo de descanso compensatório, a gozar num dos três dias úteis seguintes. Excepcionalmente, quando razões imperiosas do serviço não o permitam e havendo acordo do trabalhador. Poderá o descanso compensatório ser gozado dentro dos 15 dias seguintes.

5. O trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal que coincida com feriado obedece ao regime de trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal.

(…).

Subsequentemente, já na versão do AE, publicada no Bol. Trab. Emp., 1.ª série, n.º 11, 22/3/2001, também indicado pelas partes, esta matéria passa a estar regulada na cláusula 52.ª, mantendo a epígrafe “Trabalho suplementar”

«1- Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho por determinação prévia

e expressa da empresa.

2- Sem prejuízo do disposto nesta cláusula, a prestação de trabalho suplementar rege-se pelo disposto na lei geral, sendo remunerada nos seguintes termos:

a) (..)

b) O trabalho suplementar prestado em (..) e em dia feriado, será remunerado com o acréscimo de 100% da retribuição normal.

4- O trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal obrigatório que coincida com feriado obedece ao regime de trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal obrigatório.

5- O trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal obrigatório confere direito a um dia completo de descanso compensatório, a gozar num dos três dias úteis seguintes, não substituível por remuneração. Excepcionalmente, quando razões imperiosas do serviço o não permitirem e havendo acordo do trabalhador, poderá o descanso compensatório ser gozado dentro dos 30 dias seguintes.

6- O trabalho suplementar prestado em (..)e em dia feriado confere direito a um descanso compensatório correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizadas, podendo este descanso, por acordo com o trabalhador, ser substituído por trabalho remunerado com acréscimo de 100%.

Esta matéria manteve-se regulada na mesma cláusula 52.ª, nas sucessivas alterações publicadas nos BTE 1ª série, nºs 13, 14, 19 e 26, respetivamente de 08/04/2003, 15/04/2004, 22/05/2005 e 15/07/2006. Subsequentemente, nos AE publicados no BTE 1.ª Série, 14 de 15/04/2007 e 22 de 15/06/2008, se, alteração de realce a mesma matéria passa a estar regulada na cláusula 48.ª.

Em 11 de Maio de 2009, “entre a S…, S. A., e as associações sindicais signatárias é subscrito, (..) acordo de revisão do acordo de empresa da S…, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 11, 1ª série, de 22 de Março de 2001, com as alterações publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, n.os 13, 1ª série, de 8 de Abril de 2003, 14, 1ª série, de 15 de Abril de 2004, 19, 1ª série, de 22 de Maio de 2005, 14, 1ª série, de 15 de Abril de 2007, e 22, 1ª série, de 15 de Junho de 2008”, publicado no BTE n.º25, 1.ª série, de 8/7/2009”. O acordo de revisão tem por objecto “Alteração salarial e outras”, não contendendo com a cláusula 48.ª.

Acontece exactamente o mesmo no ano seguinte, com o acordo de revisão publicado no BTE n.º 37, 1.ª Série, de 8/10/2010.

Diversamente acontece com o AE publicado no BTE n.º 47, 1.ª Série, de 22-12-2011, em cujo texto não se encontra qualquer cláusula similar ou mesmo que vise regular a matéria de trabalho suplementar, sendo de assinalar que, conforme expresso na cláusula 71.ª (Sucessão de convenções colectivas), “Nos termos e para os efeitos do artigo 503.º, n.º 1 o Código do Trabalho, relativamente aos trabalhadores da S…, S. A., o presente ACT revoga expressamente o acordo de empresa da S… (publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 11, de 22 de Março de 2001, com as alterações publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 13, de 8 de Abril de 2003, n.º 14, de 15 de Abril de 2004, n.º 19, de 22 de Maio de 2005, n.º 26, de 15 de Julho de 2006, n.º 14, de 15 de Abril de 2007, n.º 22, de 15 de Junho de 2008, n.º 25, de 8 de Julho de 2009, e n.º 37, de 8 de Outubro de 2010), ficando expressamente ressalvadas as matérias constantes do anexo VI ao presente ACT”.Feito este percurso, constata-se que os sucessivos AE vigentes até 2010, inicialmente celebrados com a empresa pública Z… e depois com a S…, S. A., que sucedeu àquela, regularam a prestação de trabalho suplementar em termos paralelos ou muito próximos da lei geral, no essencial, considerando a prestação de trabalho em dia feriado como trabalho suplementar, conferido ao trabalhador não só o pagamento da retribuição acrescida, mas também o direito a um descanso compensatório remunerado, podendo este, mediante acordo com o empregador, ser substituído por trabalho remunerado.

Com efeito, se recuarmos ao Decreto-Lei n.º 421/83 de 2 de Dezembro, diploma que reviu o regime jurídico do trabalho extraordinário antes regulado no Decreto-Lei nº 409/71, de 27 de Setembro, encontramos as apontadas soluções, nomeadamente, nas normas seguintes:

i) no art.º 7.º, estabelecendo que (n.º2) “[ O] trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, e em dia feriado será remunerado com o acréscimo mínimo de 100% da retribuição normal”.

ii) no art.º 9.º (Descanso compensatório), estabelecendo o n.º1 que “[N]as empresas com mais de 10 trabalhadores, a prestação de trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado confere aos trabalhadores o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizado”; e, o n.º 2, que “[O] descanso compensatório vence-se quando perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado nos 90 dias seguintes”, mas prevendo depois o n.º 6, que “[Q]uando o descanso compensatório for devido por trabalho suplementar não prestado em dias de descanso semanal, obrigatório ou suplementar, pode o mesmo, por acordo entre o trabalhador e o empregador, ser substituído por prestação de trabalho remunerado com um acréscimo não inferior a 100%».

Este regime foi mantido no CT/03, nomeadamente no art.º 202.º n.ºs 1, 2, e 203.º n.º2, neste lendo-se “Quando o descanso compensatório for devido por trabalho suplementar não prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, pode o mesmo, por acordo entre o empregador e o trabalhador, ser substituído por prestação de trabalho remunerado com um acréscimo não inferior a 100%».

A essas disposições corresponderam no CT/09, na versão anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, o art.º 229.º [Descanso compensatório de trabalho suplementar] e o n.º2, do art.º 230.º, dispondo este, que “[O] descanso compensatório de trabalho suplementar prestado em dia útil ou feriado, com excepção do referido no nº 3 do artigo anterior, pode ser substituído por prestação de trabalho remunerada com acréscimo não inferior a 100 %, mediante acordo entre empregador e trabalhado”.

Em suma, no que para aqui releva, destas normas, sem que haja alteração de relevo entre o Dl 421/83, o CT 03 e o CT 09 (relembramos, na versão anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho), resulta o seguinte:

i) A prestação de trabalho suplementar em dia a útil confere ao trabalhador o direito a descanso compensatório remunerado, correspondente a 25 % das horas de trabalho suplementar realizadas;

ii) O descanso compensatório vence-se quando o número de horas acumuladas, segundo aquela regra, for igual ao período normal de trabalho diário;

iii) Atingido esse ponto, o descanso compensatório deve ser gozado nos 90 dias seguintes à data de vencimento.

iv) Permite-se que esse descanso compensatório, dado ser reportado a trabalho prestado em dia feriado (e não em dia de descanso obrigatório), possa ser substituído por prestação de trabalho remunerado com um acréscimo não inferior a 100%, mas exigindo-se, para isso, que haja acordo entre o trabalhador e o empregador.

Portanto, como deixámos dito, foi no âmbito deste quadro legal que os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho acima referidos foram sucessivamente regulando a prestação de trabalho em dia feriado, designadamente, no que respeita à aquisição do direito a descanso compensatório remunerado – significando isto que o trabalhador não presta trabalho num dia em que normalmente prestaria, sendo renumerado como se o estivesse a prestar, assim ficando compensado de ter trabalhado em dia feriado, no qual, em regra, não é devida a prestação de trabalho –e, ainda, na possibilidade de esse descanso ser substituído, dependendo do acordo do trabalhador, por trabalho remunerado, ou seja, no dia em que gozaria o descanso compensatório o trabalhador presta trabalho e em contrapartida, para além da retribuição desse dia, recebe retribuição equivalente ao dia (ou horas) do trabalho que prestou quando poderia estar a descansar.

Assim sendo, discorda-se da 1.ª instância, quando decidiu esse ponto no pressuposto de que “as quantias pagas pela Ré aos associados do Autor a título de descanso compensatório remunerado (tinham em vista) compensá-los pela sua disponibilidade em prestar-lhe trabalho em dia feriado pelo maior sacrifício que essa prestação, nesses dias de descanso (dias feriados) lhes demanda”.

O facto do trabalho ser prestado em dia feriado e do agravo que tal significa em relação a outros trabalhadores que não o prestem nesse dia, por em regra não ser devida a prestação de trabalho nos dias feriados, desencadeia dois efeitos distintos. Em primeiro lugar, entende-se que há prestação de trabalho suplementar e, logo, o trabalhador recebe a retribuição desse dia (que sempre receberia se não trabalhasse), mas com acréscimo, este sim destinado a compensá-lo pelo maior sacrifício que essa prestação envolve. Concomitantemente, proporciona-se o direito a descanso compensatório remunerado, com uma correspondência proporcional (25%), mas permite-se que o mesmo possa ser substituído por compensação pecuniária – trabalho remunerado com acréscimo -, na consideração de que não fica prejudicado o direito ao descanso nos termos que a lei considera obrigatório.

Por conseguinte, salvo melhor opinião não há qualquer correspectividade entre esse pagamento e a prestação de trabalho, na medida em que tem antes em vista pagar o descanso compensatório não gozado, logo, surgindo em acréscimo à retribuição do trabalho prestado esse dia. A razão de ser desse pagamento, com fonte na lei e no instrumento de regulamentação colectiva aplicável, é esta exclusivamente.

Considera-se, assim, que esta prestação não integra o conceito de retribuição e, logo, não deverá ser considerada (a sua média) para efeitos de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.

Concluindo, também nesta parte procede o recurso.

II.2. 6 Cabe agora retirar as consequências do decidido.

Como se retira do que antecede, o recurso apenas será atendido na questão relativa ao descanso compensatório remunerado.

Na sequência da parte da fundamentação da sentença que começou por se transcrever no ponto II.2.1, o Tribunal a quo passou «a subsumir as considerações jurídicas acabadas de explanar à situação concreta de cada um dos associados do Autor», analisando individualmente a situação de cada trabalhador representado pelo sindicato autor.

No que respeita ao pagamento de descanso compensatório ao longo dos anos, concluiu-se que dos poucos autores que receberam esse pagamento, tal ocorreu apenas pontualmente, o que vale por dizer, não há qualquer situação em que um destes trabalhadores tenha recebido o pagamento daquela prestação, pelo menos, em 11 dos 12 meses do ano.

Percebe-se porquê, sem necessidade de deixar qualquer explicação.

Não obstante, a Ré foi vencida também quanto a essa questão, dado que, como se explica na sentença recorrida “o Autor pede a condenação da Ré a pagar aos seus associados as diferenças remuneratórias vincendas”, pedido que foi atendido, -«(..) quanto ao trabalho suplementar, trabalho noturno, subsídio de prevenção, prémio de condução e descanso complementar que a Ré tenha ou venha a pagar àqueles associados”, para ser considerada “a média anual de cada uma destas prestações” na retribuição de férias e dos subsídios de férias e de natal caso aquelas prestações sejam pagas com uma regularidade anual de pelo menos onze meses.

A condenação nesse pedido consta expressa na alínea b), do dispositivo, onde se lê que a Ré vai condenada a “[b]- pagar aos associados do Autor, C…, D…, E…, F…, G…, H…, I…, J… e L…, as diferenças remuneratórias vincendas entre os valores auferidos por esses associados a título de retribuição de férias e subsídio de férias e os que lhe são devidos pela Ré decorrente da consideração da média anual das quantias que essa mesma Ré lhes pagou ou venha a pagar a cada um desses associados a título de trabalho suplementar, trabalho noturno, subsídio de prevenção, prémio de condução e descanso complementar com uma regularidade anual de pelo menos onze meses, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada uma dessas diferenças remuneratórias vincendas até integral pagamento”.

Por conseguinte, procedendo o recurso no que respeita às quantias pagas a título de compensação pelo descanso compensatório devido pelo trabalho prestado em dias feriados, cumpre revogar a sentença, na alínea b), na parte que condena a R. a pagar “as diferenças remuneratórias vincendas entre os valores auferidos por esses associados a título de retribuição de férias e subsídio de férias e os que lhe são devidos pela Ré decorrente da consideração da média anual das quantias que essa mesma Ré lhes pagou ou venha a pagar a cada um desses associados a título de (..) descanso complementar com uma regularidade anual de pelo menos onze meses”.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso parcialmente procedente, revogando a sentença, na alínea b), na parte que condena a R. a pagar “as diferenças remuneratórias vincendas entre os valores auferidos por esses associados a título de retribuição de férias e subsídio de férias e os que lhe são devidos pela Ré decorrente da consideração da média anual das quantias que essa mesma Ré lhes pagou ou venha a pagar a cada um desses associados a título de (..) descanso complementar com uma regularidade anual de pelo menos onze meses”. Quanto a tudo o mais mantém-se a sentença recorrida.

Custas da acção e do recurso a cargo de A. e R., atento o decaimento (art.º 527.º n.º2, CPC).

Porto, 13 de Fevereiro de 2017

Jerónimo Freitas (relator nos termos do art.º 663.º n.º4, do CPC, sendo vencido quanto à questão do subsídio de prevenção, pelas razões mencionadas abaixo)

Nelson Fernandes

Fernanda Soares

Voto de vencido: Em meu entender, os factos relevantes que se elencaram evidenciam o subsídio de prevenção visa apenas compensar pelo incómodo do trabalhador estar disponível no seu período de descanso para dar resposta a eventual chamada. Não é, pois, uma prestação que tenha em vista pagar o trabalho prestado, bastando ver que nas situações em que o trabalhador é chamado a realizar uma intervenção urgente deixa de receber este abono, antes lhe sendo pago o trabalho efectivamente prestado. Não há, pois, um nexo de correspectividade entre esse pagamento e qualquer prestação de trabalho, nem tão pouco, embora o facto provado possa sugerir o contrário, com a disponibilidade do trabalhador durante o tempo de trabalho.

Em suma, com o devido respeito que nos merece a opinião contrária, concluímos que o abono de prevenção não integra o conceito de retribuição, posição que já defendemos em outros arestos, o mais recente de 12 de Setembro de 2016, proferido no Processo n.º 3644/15.2T8AVR.P1, mas sendo o colectivo integrado por outros adjuntos.

Neste sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 14/05/2015 [Proc.º 2428/09.1TTLSB.L1.S1, Conselheiro Melo Lima, disponível em www.dgsi.pt], reafirmando o entendimento defendido no acórdão dessa mesma instância de 23-06-2010 [Processo n.º 607/07.5TTLSB.L1.S1, Conselheiro Vasques Dinis, disponível em www.dgsi.pt] e, igualmente esta Relação e Secção, em processo similar [Ac. de 5-10-2015, proc.º 1983/12.3TTPNF.P1, desembargadora Maria José Costa Pinto, disponível em www.dgsi.pt].

Jerónimo Freitas

SUMÁRIO

1. Não basta o mero recebimento regular e periódico de uma dada prestação para lhe atribuir a natureza de retribuição, por força da presunção (ilidível) estabelecida na lei (n.º3, do art.º 82.º da LCT; n.º 3 do artigo 249.º do CT/03; e, n.º3, do art.º 258.º CT/09), impondo-se, concomitantemente, num trabalho de interpretação sobre a sua fonte legal ou convencional, indagar sobre a razão de ser da sua atribuição.

2. Os valores pagos a título de abono de prevenção – como contrapartida do modo específico de prestação ou adstrição ao trabalho –, apurada a regularidade e periodicidade, integram o conceito de retribuição.

2. Retirando-se dos factos provados que o subsídio de condução visa ser uma contrapartida do modo específico da execução de trabalho, nomeadamente, a condução de veículos automóveis exercida por quem não foi contratado para tal, mas que por necessidade de natureza organizacional da Ré conduz ao seu serviço, envolvendo um risco e penosidade que está para além do quadro funcional típico da categoria profissional do trabalhador, essa prestação integra o conceito de retribuição.

3. As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar, se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado

4. Os sucessivos AE vigentes até 2010, inicialmente celebrados com a empresa pública Z… e depois com a S…, S. A., que sucedeu àquela, regularam a prestação de trabalho suplementar em termos paralelos ou muito próximos da lei geral, no essencial, considerando a prestação de trabalho em dia feriado como trabalho suplementar, conferido ao trabalhador não só o pagamento da retribuição acrescida, mas também o direito a um descanso compensatório remunerado, podendo este, mediante acordo com o empregador, ser substituído por trabalho remunerado.

5. Foi no âmbito deste quadro legal que os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho acima referidos foram sucessivamente regulando a prestação de trabalho em dia feriado, designadamente, no que respeita à aquisição do direito a descanso compensatório remunerado – significando isto que o trabalhador não presta trabalho num dia em que normalmente prestaria, sendo renumerado como se o estivesse a prestar, assim ficando compensado de ter trabalhado em dia feriado, no qual, em regra, não é devida a prestação de trabalho –e, ainda, na possibilidade de esse descanso ser substituído, dependendo do acordo do trabalhador, por trabalho remunerado, ou seja, no dia em que gozaria o descanso compensatório o trabalhador presta trabalho e em contrapartida, para além da retribuição desse dia, recebe retribuição equivalente ao dia (ou horas) do trabalho que prestou quando poderia estar a descansar.

6. Não há qualquer correspectividade entre esse pagamento e a prestação de trabalho, na medida em que tem antes em vista pagar o descanso compensatório não gozado, logo, surgindo em acréscimo à retribuição do trabalho prestado esse dia. A razão de ser desse pagamento, com fonte na lei e no instrumento de regulamentação colectiva aplicável, é esta exclusivamente. Assim, esta prestação não integra o conceito de retribuição e, logo, não deverá ser considerada (a sua média) para efeitos de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal.

Jerónimo Freitas