424/23 BELRA-A - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Constituindo caraterística da tutela cautelar a sua instrumentalidade em relação aos processos principais em que se discute o mérito da causa, mostra-se esta verificada quando a tutela cautelar requerida visa a retenção de montantes para o efeito de garantir que, à data da decisão da ação principal em que é peticionada a condenação à prática do ato de aprovação de candidatura a financiamento, existe a dotação orçamental que permita a atribuição do montante do apoio concedido;

II- Saber se a Requerente irá receber esses montantes por via da decisão que for proferida na ação principal, designadamente porque existem operações, posteriores à aprovação da candidatura, às quais o Tribunal não se pode substituir à Entidade Demandada, não respeita à falta de instrumentalidade entre a tutela cautelar requerida e a pretensão deduzida na ação principal, mas sim ao mérito da ação principal, concretamente aos limites dos poderes de pronúncia do Tribunal nos termos dos artigos 71.º, n.ºs 2 e 3 e 95.º, n.ºs 5 e 6 do CPTA;

III- Não se mostra preenchido o requisito do periculum in mora quando se constata que, por um lado, a Requerente se limita a tecer considerações genéricas e conclusivas quanto à circunstância de, à data do trânsito em julgado, se poder encontrar esgotada a dotação orçamental afeta à execução da operação à qual apresentou candidatura e, por outro, ainda que se admita, em abstrato, que a aprovação da candidatura da Requerente e a sua hierarquização dão lugar ao direito desta a receber o montante do apoio financeiro em causa, em sede de execução da sentença, contemplando esta o pagamento de quantias, não constitui fundamento de oposição à execução a inexistência de verba ou cabimento orçamental (artigo 171.º, n.º 5 do CPTA).

Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa, Subsecção Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul:

1. Relatório

C… Unipessoal, Lda. (doravante Recorrente, Requerente ou A.) instaurou, no Tribunal Administrativo de Leiria, a presente providência cautelar, contra o Ministério da Agricultura - Autoridade de Gestão do PDR 2020 (doravante Recorrido, R., Entidade Requerida /Recorrida ou ER), peticionando a condenação da Requerida a ser retido o valor de € 127.416,00 na dotação orçamental e/ou na execução da Operação 3.2.1 de Investimento na Exploração Agrícola, Anúncio de Abertura n.º 27/Operação 3.2.1/2021, Candidatura n.º PDR2020321-081406, até à decisão da ação principal.

Por sentença proferida em 8 de janeiro de 2025, o referido Tribunal absolveu a Entidade Requerida da instância por julgar verificada a falta de instrumentalidade da providência cautelar requerida.

Inconformada, a Recorrente interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul dessa decisão, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:

“A. A Recorrente vem recorrer do despacho saneador sentença proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que julgou procedente a exceção de falta de instrumentalidade alegada pelo Recorrido Ministério da Agricultura.

B. Fá-lo, pois, não pode aceitar que se considere estarmos perante falta de instrumentalidade, quando nos estamos a referir ao único meio legal existente para garantir o efeito útil de uma eventual sentença positiva a ser proferida na ação principal.

C. Porque o próprio propósito da providência cautelar é impedir que, durante a pendência da ação, a situação de facto se altere, "de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela".

D. Estando constitucionalmente garantida a tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, onde se inclui a adoção de medidas cautelares adequadas.

E. O facto de a providência cautelar ser a única forma de assegurar a utilidade da sentença a ser proferida na ação principal é a característica essencial para definir a instrumentalidade daquela face a esta.

F. Conforme foi decidido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no Acórdão n.° 00104/15.5BECBR, de 05/06/2015, será manifesta a existência de instrumentalidade do processo cautelar em relação à ação principal, quando a providência visa evitar que as verbas necessárias a dar cumprimento ao vencimento na ação principal se esgotassem e assim tornassem inexequível uma decisão favorável.

G. O que é, exatamente, o nosso caso!

H. Mesmo que ainda assim não se entendesse, diga-se, ainda, que o Tribunal a quo considera que, da eventual procedência dos autos principais, não decorreria o pagamento da verba em questão, e que, como tal, estaríamos perante falta de instrumentalidade.

I. Não concordando a Recorrente com tal aceção.

J. Dado que, a única causa de indeferimento da candidatura foi a verificação de indícios de realização do investimento antes da data de submissão.

K. Pelo que, a ser procedente a ação principal, a Entidade Demandada teria de reapreciar a candidatura, não se podendo fazer valer da sua argumentação anterior, cujos problemas foram já destacados nos autos principais e devendo, no mínimo, atuar de forma proporcional, como ali já foi discutido.

L. O que significaria que cairia a ÚNICA causa de indeferimento da candidatura. O que resultaria, indubitavelmente, na aprovação da candidatura.

M. Sem esta causa de indeferimento, a Entidade Demandada teria de concluir a verificação de elegibilidade, conferindo uma pontuação ao critério de "Nível de viabilidade económica do investimento".

N. O que resultaria, indubitavelmente, numa avaliação positiva da candidatura, dada a restante pontuação já conferida e o peso (35%) deste critério na avaliação final.

O. Sendo a hierarquização das candidaturas uma mera formalidade, dado que, conforme documentos juntos pelo próprio Recorrido, foram hierarquizadas e receberam apoios várias candidaturas avaliadas com o valor mínimo possível para aprovação, 10 valores.

P. Ou seja, sendo procedente a ação principal e encontrando-se a Entidade Demandada obrigada a decidir mediante um juízo de proporcionalidade (que não aplicou na sua decisão original), a candidatura da Recorrente seria aprovada e, em consequência, hierarquizada. O que resultaria no pagamento do respetivo valor do apoio.

Q. Como tal, na própria argumentação do Tribunal a quo, da eventual procedência dos autos principais, decorreria logicamente o pagamento da verba em questão, pelo que não se verifica qualquer falta de instrumentalidade.

Nestes termos, nos melhores de direito e nos demais que V/Exas. mui doutamente proferirão, deve ser concedido provimento ao recurso e em consequência deverá o Tribunal ad quem, nos termos e com os fundamentos assinalados no presente recurso, proceder à revogação da decisão recorrida proferida pelo Tribunal a quo, substituindo-a por outra que declare procedente o presente procedimento e decrete a providência requerida pela ora Recorrente, fazendo-se assim a habitual

JUSTIÇA!”

A Entidade Requerida apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões,

“A. O Recurso para este Tribunal centra a sua argumentação na circunstância de ter sido declarada pelo tribunal de 1ª instância, a falta de instrumentalidade da presente providência cautelar, relativamente à ação principal anteriormente intentada, que corre termos sob o processo n.° 424/23.5BELRA, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria.

B. Com efeito, verificou o Tribunal que, o problema da falta de instrumentalidade da medida cautelar pretendida resulta do facto de que mesmo na situação de eventual procedência na ação principal, não é automático inferir que a Entidade Requerida/Recorrida seja condenada ao deferimento da candidatura e consequente pagamento do Pedido de Apoio.

C. Na referida ação a Autora/Recorrente pede a anulação do ato administrativo consubstanciado na Decisão de Indeferimento, datada de 07.12.2022, proferida pela então Autoridade de Gestão do PDR2020, por referência à Operação 3.2.1 de Investimento na exploração agrícola, Anúncio de Abertura n.° 27/Operação 3.2.1/2021, Candidatura n.° PDR2020-321-081406 e a condenação desta Autoridade a emitir ato administrativo que vise o deferimento/aprovação desta candidatura.

D. A razão principal que afasta a legalidade da providência cautelar é, assim, a ausência de uma relação de instrumentalidade entre os pedidos formulados na providência cautelar interposta pela Requerente/Recorrente e os pedidos formulados na ação principal.

E. Até porque é de realização impossível, porque contrária à lei, a pretensão da Requerente/Recorrente de aprovação da sua candidatura e pagamento das verbas, conforme veremos adiante.

F. As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma ação já pendente ou a instaurar posteriormente à sua dedução em juízo, característica da instrumentalidade, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da ação definitiva, na pressuposição de que a decisão a proferir no processo principal venha a ser favorável ao requerente, isto é, visam assegurar a utilidade da sentença do processo principal e o objeto da providência cautelar há-se ser conjugado com o objeto da causa principal.

G. Tal como decorre do artigo 112.° n.° 1 do CPTA, as providências cautelares existem para assegurar a utilidade das sentenças a proferir nos respetivos processos judiciais.

H. Isto é, a tutela cautelar existe em função dos processos em que se discute o fundo das causas, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir no âmbito do processo principal, por contraponto ao processo cautelar.

I. É com efeito o que resulta do 113.° n.° 1 do CPTA, que melhor espelha esta caraterística, ao dizer que

"o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito", isto é, do processo já intentado, no qual se discute a matéria controvertida.

J. A falta de instrumentalidade defendida pela Entidade Requerida/Recorrida decorre da natureza intrínseca das providências cautelares, que claramente estão dependentes da ação principal, e que como evidenciado no caso sub judice não poderá antecipar-se o desfecho da ação principal, nos termos pretendidos pela Requerente/Recorrente.

K. A Autoridade de Gestão do PDR 2020 abriu o procedimento N.° 27/ Operação 3.2.1 / 2020, com vista à atribuição de apoios financeiros em investimento na exploração agrícola tendo instituído no anúncio, entre o mais, o seguinte:

"6. CRITÉRIOS DE ELEGIBILIDADE

Os candidatos ao presente apoio e os investimentos propostos devem reunir as condições exigidas nos pontos aplicáveis à Operação 3.2.1 previstos nos artigos 5.°, 6.° e 7.° da Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro, na sua redação atual.

Para efeitos de cálculo dos indicadores de viabilidade económica e financeira, incluindo o VAL, é quantificado o máximo de 30 % dos custos inerentes às seguintes componentes: (...)

7. CRITÉRIOS DE SELEÇÃO E RESPECTIVOS FACTORES, FÓRMULAS, PONDERAÇÃO E CRITÉRIO DE DESEMPATE

As candidaturas devidamente submetidas são objeto de hierarquização.

As candidaturas são hierarquizadas por ordem decrescente da pontuação obtida na Valia Global da Operação.

A metodologia de apuramento da Valia Global da Operação utilizada para a seleção e hierarquização das candidaturas assenta na aplicação da seguinte fórmula:

VGO = 0,05 OP + 0,20 LOC + 0,10 GR + 0,10 NIP + 0,10 IA + 0,10 MP + 0,35 TIR

Em que, (...)

9. DESPESAS ELEGÍVEIS E NÃO ELEGÍVEIS

As despesas elegíveis e não elegíveis são, designadamente, as constantes do Anexo II da Portaria supra citada. Com exceção das despesas gerais, referidas no n.° 3 do referido Anexo II, apenas são elegíveis as despesas efetuadas após a data de submissão da candidatura."

- cfr. pontos A) e B) dos factos provados da sentença recorrida.

L. Tendo a Requerente/Recorrente apresentado a sua candidatura, a mesma veio a ser indeferida, pelo incumprimento do artigo 6.° n.° 3 alíneas b) e e) da Portaria n° 230/2014, de 11 de novembro, na sua redação atual, uma vez que se verificaram indícios de início de investimentos anterior à data submissão da candidatura, ocorrida em 27.01.2022, nomeadamente, abertura e fecho de valas para condutas principais da rede de rega e ligações, realização das captações de água subterrânea e preparação do terreno, independentemente da taxa efetiva de iniciação. - cfr. pontos C) a E) dos factos provados da sentença recorrida.

M. O presente critério de elegibilidade da operação, quando não cumprido, consubstancia um impedimento legal à aprovação do pedido de apoio formulado pela Requerente/Recorrente, sendo a sua verificação uma condição legal exigida para efeitos de prosseguimento no procedimento de concurso, para depois ser realizada a análise dos critérios de seleção das candidaturas, e determinar a valia global da operação respetiva, conforme estabelecido no artigo 10.° da Portaria n° 230/2014, de 11 de novembro, na sua redação atual.

N. O diploma que estabelece o regime de aplicação da operação 3.2.1, obedece a uma estrutura sequencial lógica, adequada à instrução deste tipo de procedimentos, sendo de assinalar que a ordem sequencial, das disposições normativas, assegura que os candidatos possam instruir os pedidos de apoio com segurança e confiança jurídicas.

O. Percecionando, estes, que, antes de ser analisado o mérito relativo das candidaturas, através da aplicação dos critérios de seleção e fórmula de ponderação dos elementos submetidos com o formulário de candidatura, será apreciado a elegibilidade dos beneficiários, mas também das operações e investimentos propostos em sede de candidatura.

P. A Requerente/Recorrente tem conhecimento (e reconhece) que a sua candidatura incumpriu o regime normativo acima mencionado, contudo, considera que a decisão que indeferiu a sua candidatura é desproporcional face aos objetivos que se propõe realizar.

Q. Efetivamente, a Administração atuou em obediência ao princípio da legalidade previsto no artigo 266.°, n.°s 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, e no artigo 3.° do Código do Procedimento Administrativo.

R. Este princípio para a Administração, ao contrário do que sucede para os particulares, significa não simples compatibilidade com a lei - fazer tudo o que a lei não proíba - mas vai mais longe, exige, conformidade com a lei - fazer só o que a lei prevê.

S. É o que resulta das expressões, utilizadas no mencionado artigo 3.° do CPA: "obediência à lei", "nos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos" em "conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos" (ver a este propósito Mário Esteves de Oliveira e outros, no Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2.â ed., pp. 86-90).

T. O que significa que no caso concreto a Administração só poderia aprovar a candidatura, se esta reunisse todos os critérios de elegibilidade das operações, previstos no artigo 6.°, n.° 3.°, da Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro.

U. O que não sucede no caso em apreço.

V. Pelo que a candidatura da Requerente/Recorrente não poderia ser aprovada sob pena de violação do princípio da legalidade e do princípio da igualdade relativamente às outras candidaturas apresentadas que foram objecto de decisão desfavorável.

W. A questão aqui não se coloca em termos de proporcionalidade e de razoabilidade. A Administração não pode aprovar uma candidatura que não reúne todos os critérios de elegibilidade com base na observância do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de desvirtuar o concurso.

X. Querendo dizer que, o procedimento de concurso obedece, também, ao princípio da imutabilidade das propostas, não podendo as propostas apresentadas ser alteradas depois de apresentadas, ou quando já não está em vigor o período de apresentação do anúncio de candidatura aplicável, sob pena de violar o princípio da igualdade, previsto no artigo 6.° do CPA, ou seja, está vedado à Entidade Requerida/Recorrida com essa atuação privilegiar ou beneficiar uns em detrimento de outros candidatos e agir contra legem.

Y. Não merece assim censura a decisão que indefere a presente candidatura, até porque os factos que foram apurados, e que dão azo à questão principal, foram validados pela própria promotora, ora Requerente/Recorrente.

Z. Mais, reitera-se: "o Tribunal não se pode substituir à Entidade Demandada”, estando aqui em causa o princípio da separação de poderes, que impede o poder judicial de fiscalizar a «conveniência ou oportunidade» da decisão administrativa.

AA. A função jurisdicional não se pode imiscuir na esfera da função administrativa, em que é dada uma margem de livre discricionariedade técnica aos órgãos administrativos, contudo, balizado pelas regras e princípios jurídicos impostos à atividade administrativa.

BB. Com efeito o presente critério de elegibilidade, na ótica da operação, não admite operações de investimento antes da data de submissão da candidatura, o que configura uma vinculação legal.

CC. Não havendo sequer lugar à "intromissão” de conceitos relativos à discricionariedade administrativa, que é afastada pela norma legal.

DD. Não se verifica de que forma a instrumentalidade da providência pudesse ser acautelada, quando o ato administrativo praticado (posto em crise) obedece a critérios legais, não podendo os seus efeitos ser anulados, nem pode a Entidade Requerida/Recorrida ser condenada à emissão de um ato que pudesse contrariar a lei.

EE. Não estando reunidos os legais pressupostos gerais de que a lei faz depender a adopção da providência cautelar requerida, a que alude o disposto artigo 112.° do CPTA, por falta de instrumentalidade da providência cautelar, não há que analisar a pretensão requerida, à luz dos requisitos de decretamento previstos no artigo 120.° do CPTA, por tal análise e apreciação ficar prejudicada (cfr. ac. do TCAS, de 21.11.2019, proc. 414/19.2BELLE).

FF. No entanto, e caso assim não se entenda - o que por mera cautela de patrocínio se equaciona - procedemos à análise dos requisitos para o decretamento da providência.

GG. Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos artigos 112.° e seguintes do CPTA.

HH. A concessão das providências cautelares assenta numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.° n.° 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.° n.° 1.

II. Nestes termos, as providências cautelares conservatórias, como é o caso da presente, são adotadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente - artigo 120.° n.° 1 segunda parte do CPTA;

b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito - artigo 120.° n.° 1 primeira parte do CPTA.

JJ. Posto isto, há, assim, que verificar em primeiro lugar se estão reunidos os requisitos cumulativos do artigo 120.° n.° 1 do CPTA, sendo, desde já, de aferir da verificação do fumus boni iuris (sendo indiferente qual daqueles requisitos se aborda em primeiro lugar) .

KK. O critério do fumus boni iuris (ou da aparência de bom direito) inserto no artigo 120.° n.° 1 segunda parte do CPTA intervém na sua formulação positiva, tornando necessário, para o decretamento da providência requerida, um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal.

LL. Impõe, por isso, o legislador que se formule um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão da providência, cabendo à Requerente o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal.

MM. A decisão de indeferimento praticada pela Senhora Gestora da Autoridade do PDR 2020 decorre vinculadamente do bloco de legalidade que a enforma, e, como demonstrado supra, não se verifica qualquer vício susceptível de conduzir à sua invalidade, consequentemente, entendemos, como não provável que a acção principal venha a ser julgada procedente.

NN. Estando em causa uma candidatura no âmbito da Operação 3.2.1, «Investimento na exploração agrícola», da medida 3, Valorização da produção agrícola, do PDR 2020, a atribuição de apoio para esta ação obedece ao Regime de Aplicação aprovado pela Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro, alterada pelas Portarias n.°s 249/2016, de 15 de setembro, 301-B/2016, de 30 de novembro, 303-A/2016, de 5 de dezembro, 36/2017, de 23 de janeiro, 184/2017, de 31 de maio, 46/2018, de 12 de fevereiro, 206/2018, de 11 de julho, 303/2018, de 26 de novembro, e 91/2021, de 23 de abril.

OO. Além disso, na apreciação das candidaturas, a Autoridade de Gestão do PDR 2020 tem de ter também em conta as regras gerais por ela emitidas, e a que, como tal, se auto vinculou.

PP. Mormente, o que consta do Anúncio de Abertura n.° 27/Operação 3.2.1/2021, Candidatura n.° PDR2020-321-081406 e da Orientação Técnica Específica n.° 151/2021, de 03.12.2021, aprovada pela Autoridade de Gestão do PDR 2020, no âmbito dos poderes regulamentares que por lei lhe são conferidos.

QQ. Os candidatos aos apoios previstos na Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro, devem cumprir os critérios de elegibilidade das operações, previstos no artigo 6.°.

RR. O preceito em apreço contém a seguinte redação:

«Artigo 6.°

Critérios de elegibilidade das operações

1- Podem beneficiar dos apoios à operação 3.2.1, «Investimento na exploração agrícola», os projetos de investimento que se enquadrem nos objetivos previstos nas alíneas a) e c) do artigo 2.° e tenham um custo total elegível, apurado em sede de análise, superior a 25.000 euros.

2- (.).

3- Os projetos de investimento previstos nos n.os 1 e 2 devem ainda reunir as seguintes condições: a) (Revogado.)

b) Tenham início após a data de apresentação da candidatura, sem prejuízo das disposições transitórias;

c) (...);

d) (.);

e) Apresentem coerência técnica, económica e financeira;

f) (...).

SS. Tal como a própria Requerente/Recorrente reconheceu em sede de resposta à audiência prévia e na reclamação antes da data da apresentação da candidatura foi realizada a abertura de valas.

TT. Portanto, a Requerente/Recorrente demonstra ter perfeito conhecimento das normas aplicáveis ao seu caso e assume o incumprimento das mesmas.

UU. O trabalho de abertura de valas foi um investimento proposto na candidatura, logo estava sujeito à regra do artigo 6.° n.° 3.° alínea b) da Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro.

VV. E, nos termos do artigo 6.° n.° 3 alínea b) da Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro, na sua redação atual, os projectos de investimento, além de outras condições, têm de ter início após a data de apresentação da candidatura, sem prejuízo das disposições transitórias.

WW. Com exceção das despesas gerais referidas no Anexo II n.° 3 da Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro, na sua redação atual, apenas são elegíveis os investimentos que sejam executados após a data de apresentação da candidatura.

XX. De acordo com o n.° 2.1.2 alínea b) da OTE n.° 150/2021, "Com exceção das despesas gerais referidas no n.° 3 do Anexo II da Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro, na sua redação atual, apenas são elegíveis os investimentos que sejam executados após a data de apresentação da candidatura".

YY. Também o anúncio de abertura de período de apresentação de candidaturas n.° 27/ Operação 3.2.1 / 2020, prevê que "As despesas elegíveis e não elegíveis são, designadamente, as constantes do Anexo II da Portaria supra citada. Com exceção das despesas gerais, referidas no n.° 3 do referido Anexo II, apenas são elegíveis as despesas efetuadas após a data de submissão da candidatura".

ZZ. Após consulta no Google Earth verificou-se que os trabalhos iniciados pela Autora, a 27.01.2022, não se enquadram dentro das excepções referidas no n.° 3 do Anexo II da Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro.

AAA. Daqui resulta que a Requerente/Recorrente não demonstrou o preenchimento do requisito para a elegibilidade da operação previsto no artigo 6.° n.° 3 alínea b) da Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro, na sua redação atual, o que acarreta indiretamente o incumprimento do critério estabelecido do artigo 6.°, n.° 3, alínea e) do mesmo diploma.

BBB. Desse modo, por se tratarem de critérios de elegibilidade cumulativos, cai por terra a sua pretensão de condenação da Autoridade de Gestão do PDR 2020 a deferir a candidatura da Requerente/Recorrente.

CCC. Com efeito, a Administração atuou em obediência ao princípio da legalidade previsto no artigo 266.° n.°s 1 e 2 da CRP e no artigo 3.° do CPA.

DDD. Este princípio para a Administração, ao contrário do que sucede para os particulares, significa não simples compatibilidade com a lei - fazer tudo o que a lei não proíba - mas vai mais longe, exige, conformidade com a lei - fazer só o que a lei prevê.

EEE. É o que resulta das expressões, utilizadas no mencionado artigo 3.° do CPA: "obediência à lei", "nos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos" em "conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos" (ver a este propósito Mário Esteves de Oliveira e outros, no Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2.â ed., pp. 86-90).

FFF. O que significa que no caso concreto a Administração só poderia aprovar a candidatura, se esta reunisse todos os critérios de elegibilidade das operações, previstos no artigo 6.°, n.° 3.°, da Portaria n.° 230/2014, de 11 de novembro.

GGG. A questão aqui não se coloca em termos de proporcionalidade e de razoabilidade. A Administração não pode aprovar uma candidatura que não reúne todos os critérios de elegibilidade com base na observância do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

HHH. Perante este quadro, é possível afirmar a improbabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser considerada procedente, pelo que não se mostra verificado o requisito do fumus boni iuris.

III. Como resulta do artigo 120.° n.° 1 do CPTA já citado, para se verificar o requisito do periculum in mora com vista ao decretamento da tutela cautelar, o Tribunal tem que descortinar indícios de que essa intervenção cautelar é necessária para suster um fundado receio da constituição de um facto consumado ou impedir a produção de prejuízos de difícil reparação, que, de outro modo, resultariam com o decurso do processo principal.

JJJ. Do preceito legal em causa resulta que a situação de facto consumado é distinta da produção de prejuízos de difícil reparação, na medida em que implica a impossibilidade de se proceder à restauração natural da situação conforme à legalidade, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente. Enquanto que o prejuízo de difícil reparação pode ocorrer, no caso de a providência ser recusada porque pode haver danos que se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou porque a reintegração se perspetiva difícil.

KKK. Os referidos conceitos são concretizados pela doutrina e jurisprudência, referindo Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha que "O primeiro destes critérios é o periculum in mora, isto é, o fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis" (Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.â Edição, pp. 970).

LLL. O Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 27.01.2022 no processo n.° 058/21.9BALSB, afirma que ocorre periculum in mora numa situação de facto consumado "quando os factos concretos alegados pelos Requerentes conduzem a um fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, operar a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da decisão a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.”

MMM. Expõe ainda o Acórdão transcrito que "Na aferição deste requisito deve o juiz, supondo o provimento da sentença do processo principal, aferir se há, ou não, razões para recear que a mesma venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação incompatível com ela, ou se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”

NNN. A apreciação do fundado receio (cfr. artigo 120.° n.° 1 do CPTA) pressupõe uma análise e apreciação das específicas circunstâncias de cada caso com suporte na análise de factos concretos que permitam concluir que se trata, não apenas de uma situação eventual, mas, pelo contrário, que ocorre risco efetivo.

OOO. Nesse sentido, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha que "(...) exige-se, antes de mais, um fundado receio quanto à ocorrência de determinadas circunstâncias. Significa isto que o juízo sobre o risco dessa ocorrência deve ser sustentado numa apreciação das circunstâncias específicas de cada caso, baseada na análise de factos concretos, quer permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efetiva, e não uma mera conjetura, de verificação apenas eventual(Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.â Edição, pp.970).

PPP. Da jurisprudência e doutrina citada constatamos que a apreciação do requisito do periculum in mora pelo Tribunal implica um juízo de prognose sobre a existência de fundado receio de que uma futura e hipotética decisão judicial, que dê provimento à pretensão da Requerente, venha a perder utilidade, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela ou por, entretanto, se terem produzido prejuízos de difícil reparação, obstando a que a Requerente obtenha uma efetiva reintegração no plano dos factos.

QQQ. Como esclarece José Carlos Vieira de Andrade in Justiça Administrativa Lições, 17.â Edição, p. 319) " O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica na sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do Requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada

RRR. O ónus de alegação e da prova dos factos constitutivos do direito à concessão da providência cautelar e dos respetivos requisitos, incluindo necessariamente o requisito do periculum in mora recai sobre a Requerente da providência cautelar, como aliás resulta da regra geral do ónus da prova consagrada n.° 1 do artigo 342.° do Código Civil (Veja-se nesse sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 30.11.2012, processo n.° 00274/11.1BEMDL-A, in www.dgsi.pt).

SSS. Posto isto, verificamos que cabe à Requerente/Recorrente alegar a factualidade e provar, de forma concreta e circunstanciada, a situação de facto consumado que pretende evitar ou os prejuízos de difícil reparação que advirão da não adoção da providência cautelar requerida, não sendo suficiente para o efeito a mera alegação vaga e genérica do fundado receio de ocorrência de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

TTT. Ora, na situação sub judice, não se verifica uma situação de facto consumado.

UUU. No que concerne aos prejuízos de difícil reparação a Requerente/Recorrente nada referiu, de forma concreta e circunstanciada, nem ofereceu qualquer prova sumária.

VVV. Deste modo, não se encontra verificado o requisito do periculum in mora, quer na vertente do facto consumado quer na de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, exigido pelo artigo 120.° n.° 1 primeira parte do CPTA.

WWW. No que respeita à ponderação dos interesses em conflito, a Requerente/Recorrente não alega um único facto, o que sempre impossibilitaria a análise da referida ponderação de interesses.

XXX. Face ao ante exposto, podemos concluir que não se encontram verificados os requisitos previstos no artigo 120.° n.° 1 do CPTA para que a providência requerida seja decretada.

Nestes termos, e nos que V. Exas. mui Doutamente suprirão, deverá o presente recurso de apelação ser julgado totalmente improcedente, com o que farão a sã e costumeira Justiça!”

O Tribunal a quo admitiu o recurso, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da sentença recorrida.

Prescindindo-se dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Delimitação do objeto do recurso

Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA).

Tendo em conta o exposto, a questão que a este Tribunal cumpre apreciar reconduz-se a saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito no que respeita à decisão de julgar verificada a falta de instrumentalidade da providência cautelar requerida.

3. Fundamentação de facto

3.1. Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos,

“A) Em 03-12-2021, a Entidade Requerida emitiu “Anúncio de Abertura de Período de Apresentação de Candidaturas - N.°27/Operação 3.2.1 /2020”, com vista à atribuição de apoios financeiros em investimento na exploração agrícola - cfr. documento junto a p. 134 a 142 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

B) Do anúncio referido no ponto antecedente consta, entre o mais, o seguinte:

“(...) 6. CRITÉRIOS DE ELEGIBILIDADE

Os candidatos ao presente apoio e os investimentos propostos devem reunir as condições exigidas nos pontos aplicáveis à Operação 3.2.1 previstos nos artigos 5.°, 6.° e 7.° da Portaria n.°230/2014, de 11 de novembro, na sua redação atual.

Para efeitos de cálculo dos indicadores de viabilidade económica e financeira, incluindo o VAL, é quantificado o máximo de 30 % dos custos inerentes às seguintes componentes: (...)

7. CRITÉRIOS DE SELEÇÃO E RESPECTIVOS FACTORES, FÓRMULAS, PONDERAÇÃO E CRITÉRIO DE DESEMPATE

As candidaturas devidamente submetidas são objeto de hierarquização.

As candidaturas são hierarquizadas por ordem decrescente da pontuação obtida na Valia Global da Operação.

A metodologia de apuramento da Valia Global da Operação utilizada para a seleção e hierarquização das candidaturas assenta na aplicação da seguinte fórmula:

VGO = 0,05 OP + 0,20 LOC + 0,10 GR + 0,10 NIP + 0,10 IA + 0,10MP + 0,35 TIR Em que, (...)

9. DESPESAS ELEGÍVEIS E NÃO ELEGÍVEIS

As despesas elegíveis e não elegíveis são, designadamente, as constantes do Anexo II da Portaria supra citada.

Com exceção das despesas gerais, referidas no n.° 3 do referido Anexo II, apenas são elegíveis as despesas efetuadas após a data de submissão da candidatura. (...)”

- cfr. documento junto a p. 134 a 142 do SITAF.

C) Em 27-01-2022, a Requerente apresentou a sua candidatura ao procedimento identificado nos pontos antecedentes - cfr. documento n.° 2 junto com o RI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

D) Em 07-12-2022, a Entidade Requerida indeferiu a candidatura da Requerente - cfr. documento n.° 1 junto com o RI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

E) Em 17-02-2023, a Entidade Requerida emitiu ofício dirigido à Requerente, entre o mais, com o teor seguinte:

“(...) ASSUNTO: Candidatura PDR2020-321- 081406 Operação - 3.2.1 - Investimento na Exploração Agrícola (...)

A presente candidatura foi indeferida pelo incumprimento das alíneas b) (e não d) como referido na decisão) e e) do n° 3 do art° 6°e da Portaria n°230/2014 de 11 de novembro na sua redacção em vigor, uma vez que se verificaram indícios de início de investimentos anterior à data submissão da candidatura, ocorrida em 27 de janeiro 2022, nomeadamente, abertura e fecho de valas para condutas principais da rede de rega e ligações, realização das captações de água subterrânea e preparação do terreno.

V. Exas. vieram reclamar nos mesmos termos e com os mesmos argumentos alegados em Audiência Prévia, e em síntese referem que, por razões que se prendem com a mão-de- obra e com o aproveitamento de uma retroescavadora existente no âmbito de outro investimento, abriram 890 metros lineares de vala de rega (de um total de 4220 metros lineares) 7 dias antes da submissão da candidatura, sendo este o único investimento realizado previamente à submissão, já que as captações de água foram, segundo dizem, iniciadas nos dias seguintes à submissão.

Mais referiram que os 890 metros lineares de vala de rega representam € 1404 de um total de €454.961 de investimento.

Sucede que a realização de investimentos em data posterior à submissão da candidatura, nas operações 321, é um critério de elegibilidade que abrange o projecto como um todo. Assim, na epígrafe do n°3 e na sua alínea b) é dito:

“3- Os projetos de investimento previstos nos n.°s 1 e 2 devem ainda reunir as seguintes condições:

a) (Revogado.)

b) Tenham início após a data de apresentação da candidatura, sem prejuízo das disposições transitórias; ”

Trata-se assim de uma condição aplicável ao projecto de investimento e não a investimentos avulsos.

Assim, ainda que se possa entender que os 890 metros lineares de vala de rega são residuais face a um universo de 4220 metros lineares e, em termos financeiros face ao resto do investimento, representando apenas €1404 de €454.961, não é possível ultrapassar o facto de que esse investimento residual integrava o projecto de investimento, que é, para o efeito, visto como um todo.

A retirada dos 890 metros de vala de rega por iniciativa de V. Exas. (o que não foi equacionado por V. Exas.) implicaria uma alteração da candidatura, o que só seria possível, após a submissão, em caso de erro manifesto, nos termos do artigo 4.° do Regulamento de Execução (UE) n.° 809/2014 da Comissão, de 17 de janeiro, que encontra depois transposição para a OTG n° 9/2018 na versão à data da submissão da candidatura. No entanto, são requisitos para estarmos em presença de um erro manifesto: a identificação do erro e do que se pretendia ter dito em vez do que se declarou, através de uma mera análise administrativa à documentação, o que não sucede no caso presente. Ou seja, com a documentação submetida em candidatura era impossível determinar que não se pretendiam incluir 890 metros lineares de abertura de vala de rega no projecto da candidatura.

Assim, não sendo a situação subsumível à figura do erro manifesto, o investimento nos 890 metros lineares de abertura de vala não pode ser retirado da candidatura, e fazendo parte dela, e do respectivo projecto, não cumpre o critério de elegibilidade relativo à obrigação de iniciar os investimentos apenas após a submissão da candidatura, nos termos da alínea b) do n° 3 do art° 6° da Portaria n° 230/2014 de 11 de novembro, na versão em vigor à data da submissão da candidatura.

Mostra-se, no entanto, necessário rectificar, nos termos do n° 1 do art° 174°do Código do Procedimento Administrativo (CPA), um erro material na fundamentação legal da decisão, já que havia sido referida a alínea d) e não a alínea b) do n° 3 do art° 6° da Portaria n° 230/2014 de 11 de novembro, na versão em vigor à data da submissão da candidatura, tratando-se de mero lapso, que agora se corrige.

Assim, não obstante se perceber que existe desproporção nos factos em causa face à decisão, a administração pública está vinculada pelo princípio da legalidade (art° 3° do CPA) que neste caso prevalece e é incompatível, face à forma como está formulada a norma, com critérios de proporcionalidade.

Pelo exposto, mantém-se o indeferimento da candidatura. (...)”

- cfr. documento n.° 6 junto com o RI, cujo teor aqui se dâ por integralmente reproduzido.

F) Em 02-11-2023, a Entidade Requerida procedeu à hierarquização das candidaturas apresentadas no âmbito do procedimento em causa - cfr. documento junto a p. 106 a 130 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

G) Em 16-12-2024, o IFAP, I.P., informou o presente processo que:

“(...) Acusamos a receção do V/pedido com a referência 005913897, no qual é solicitada informação referente a pagamentos das candidaturas da Ação 3.2.1 - Investimento na Exploração Agrícola.

Na sequência da análise efetuada informamos o seguinte:

• Após decisão de aprovação por parte da AG PDR2020, das operações apresentadas no âmbito da Ação 3.2.1, e a devida assinatura dos Termos de Aceitação por parte dos beneficiários e, a submissão dos respetivos pedidos de pagamento, as entidades analistas validam a despesa apresentada e o IFAP procede à liquidação dos pagamentos das candidaturas;

• Mais se informa que existe verba disponível para pagamento das operações em causa, no entanto as mesmas têm que se encontrar aprovadas pela AG PDR2020. (...)”

- cfr. documento junto a p. 240 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

3.2. Consignou-se na sentença a respeito dos factos não provados,

“Inexistem outros factos, para além do que foi dado como assente, com interesse para o conhecimento da exceção invocada.”

3.3. E em sede de motivação de facto consta da sentença,

“A convicção do Tribunal quanto ao facto provado, resultou da análise crítica e conjugada do teor dos documentos juntos aos autos, e bem assim, dos factos alegados pelas partes, corroborados pelos documentos juntos, consoante se anota no ponto do probatório.”

4. Fundamentação de direito

4.1. Do erro de julgamento de direito: a instrumentalidade da tutela cautelar

Vem imputado à sentença o erro de julgamento no que respeita à conclusão pela não verificação do pressuposto da instrumentalidade da tutela cautelar requerida sustentando, em suma, a Recorrente que a providência cautelar visa impedir que, durante a pendência da ação, a situação de facto se altere, “de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela”. Refere que, destinando-se a medida cautelar a assegurar que existem fundos orçamentados para pagar o apoio à Recorrente, esta mostra-se instrumental no sentido de assegurar o efeito da sentença, que visa anular o ato de indeferimento e condenar à emissão de um deferimento de candidatura e hierarquização da mesma, a culminar no decretamento do pagamento do apoio. Entende que a presente providência cautelar é a única forma de assegurar a utilidade da sentença a ser proferida na ação principal o que define a instrumentalidade daquela face a esta, porquanto pretende evitar que as verbas necessárias a dar cumprimento ao seu eventual futuro vencimento na ação principal se esgotem, tornando potencialmente inexequível uma decisão favorável na ação principal.

Mais aduz que sendo procedente a sua pretensão, a Entidade Demandada teria de reapreciar a candidatura e caindo a única causa de indeferimento da candidatura, daí resultaria a aprovação da candidatura, sendo a hierarquização uma mera formalidade, e, consequentemente, há lugar ao pagamento do apoio.

Nos termos do artigo 112.º, n.º 1 do CPTA “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.

Prevê-se no artigo 113.º, n.º 1 do CPTA que “O processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo respetivo.”.

E, em sentido similar, no artigo 364.º, n.º 1 do CPC, dispõe-se: “(…) o procedimento cautelar é dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de ação declarativa ou executiva.”.

De notar que uma das principais caraterísticas da tutela cautelar é a sua instrumentalidade, no sentido de que a tutela cautelar “existe em função dos processos em que se discute o fundo das causas, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir no âmbito desses processos, que, por isso, são qualificados como processos principais, por contrato ao processos cautelares” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Almedina, p. 961).

Neste sentido os processos cautelares dependem da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença que nela vier a ser proferida. Entre o processo cautelar e ação principal existirá, pois, uma relação de dependência funcional, encontrando aquele justificação na urgência de acautelar os interesses que se visam tutelar na ação principal, em ordem a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesta. Daí que os pedidos formulados no processo cautelar tenham de ter a necessária correspondência funcional com os pedidos formulados ou a formular na ação principal e ser adequados a acautelar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal.

Ou seja, “as providências cautelares são adotadas para prevenir a inutilidade, total ou parcial, das sentenças, seja por infrutuosidade, seja por retardamento. Existe inutilidade da sentença por infrutuosidade quando, mercê da evolução das circunstâncias, já não é possível dar corpo, no plano dos factos, ao que é determinado na sentença, pelo que se assiste à perda definitiva da utilidade pretendida no processo principal. A sentença é (parcialmente) inútil em via do retardamento, na medida em que, embora a sua execução seja possível e permita evitar a produção de danos futuros, a verdade é que já não está em condições de remover os danos irreparáveis ou de difícil reparação que resultaram do estado de insatisfação do direito que se manteve durante a pendência do processo” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Almedina, p. 961).

Isto posto, na sentença recorrida entendeu-se que não se verificava, entre a ação principal, correspondente ao processo 424/23.5BELRA, e a tutela cautelar requerida, a relação de instrumentalidade porquanto, em suma, “ainda que hipoteticamente assista razão à Requerente na ação principal e que se conclua pelo cumprimento das alíneas b) e e) do n° 3 do artigo 6° e da Portaria n° 230/2014 de 11 de novembro, tal não bastará para, como pretende a Requerente, a condenação ao deferimento e consequente pagamento, mas tão só para uma condenação à reapreciação da sua candidatura”.

Este juízo, contudo, não se pode manter, evidenciando que o Tribunal a quo confunde a ausência de instrumentalidade, com a eventual não procedência da pretensão e que respeita ao mérito desta e não à relação de dependência funcional entre a tutela cautelar e a ação principal.

Com efeito, importa considerar que na ação principal (processo n.º 424/23.5BELRA) a Recorrente peticionou a anulação da decisão de 7.12.2022, proferida pela Autoridade de Gestão do PDR2020 que, por referência à Operação 3.2.1 de Investimento na exploração agrícola, Anúncio de Abertura n.º 27/Operação 3.2.1/2021, indeferiu a candidatura n.º PDR2020-321-081406 e que visava a atribuição de apoios financeiros, mais requerendo a condenação da Recorrida “a emitir ato administrativo que vise o deferimento/aprovação da candidatura”.

Ou seja, como dá nota o Tribunal a quo, não obstante o pedido impugnatório formulado, estamos no âmbito de uma ação de condenação à prática de ato devido, em que o objeto do processo é a pretensão do interessado (artigo 66.º, n.º 2 do CPTA). Pretensão essa que, in casu, é de deferimento/aprovação da candidatura e, consequentemente, a de lhe ser atribuído o financiamento objeto da candidatura.

Nestes autos cautelares a Recorrente, alegando que a Operação 3.2.1 de Investimento na exploração agrícola se encontra limitada ao orçamento adjudicado para a mesma, sustenta que, “caso todos os fundos sejam distribuídos, poderia acontecer que, na eventualidade de a ação ser procedente, não restar orçamento suficiente a ser atribuído à Requerente” (ponto 54. do requerimento inicial), pelo que, receando chegar-se ao termo da ação principal sem que a Recorrida dispusesse de fundos que pudessem ser atribuídos à execução do investimento objeto da sua candidatura, peticiona que seja “retido o valor de € 127.416,00 (cento e vinte e sete mil, quatrocentos e dezasseis euros) na dotação orçamental e/ou na execução da Operação 3.2.1 de Investimento na exploração agrícola, Anúncio de Abertura n.º 27/Operação 3.2.1/2021, Candidatura n.º PDR2020321-081406, até à decisão da ação principal”.

Ora, assume-se à evidência que a tutela cautelar requerida nestes autos é instrumental em relação à ação principal porquanto a retenção provisória do montante do investimento elegível a que a Requerente se candidatou se destina a assegurar que, finda a ação principal, esta possa obter aquilo que é, no essencial, o efeito útil por si pretendido na ação. Isto é, por via da aprovação da candidatura, serem-lhe atribuídos os montantes de financiamento a que se candidatou e que se encontrarão em risco de esgotamento na pendência da ação principal.

A tutela cautelar requerida destina-se, efetivamente, a assegurar a utilidade da sentença a proferir na ação principal, concretamente quanto à atribuição dos montantes a que a Recorrente se candidatou e que pretende obter nestes autos por via da substituição do ato de indeferimento pelo ato de aprovação da candidatura.

Questão diversa é a de saber se, efetivamente, irá receber esses montantes por via da decisão que for proferida na ação principal, designadamente porque, como entende o Tribunal a quo, as candidaturas são objeto de hierarquização por ordem decrescente da pontuação obtida na Valia Global da Operação, o que implicará um conjunto subsequente de operações, posteriores à aprovação da candidatura às quais o Tribunal não se pode substituir à Entidade Demandada. Sucede que tal questão não respeita à falta de instrumentalidade entre a tutela cautelar requerida e a pretensão deduzida na ação principal, mas sim ao mérito da ação principal, concretamente aos limites dos poderes de pronúncia do Tribunal nos termos dos artigos 71.º, n.ºs 2 e 3 e 95.º, n.ºs 5 e 6 do CPTA.

Daí que, tal como se decidiu no Ac. do TCA Norte de 5.6.2015, proferido no processo 00104/15.5BECBR, citado pela Recorrente, “[n]a presente providência cautelar, pedindo-se o “congelamento de verbas” por parte da Requerida, é notória a dependência e interconexão entre o processo cautelar e a ação principal, no sentido de manter ou preservar a situação de facto atualmente existente.

Trata-se de uma providência conservatória, na qual a requerente pretende manter ou conservar um direito alegadamente em perigo, evitando o prejuízo de medidas administrativas suscetíveis de afetar esse direito (cfr. M. Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, Almedina, 4ª ed., p.296).

A aqui Recorrente pretende pois evitar que as verbas necessárias a dar cumprimento ao seu eventual futuro vencimento na ação principal, se esgotem, tornando potencialmente inexequível uma decisão favorável na ação principal.

É assim evidente a instrumentalidade deste processo cautelar em relação à ação principal (…)”.

Em face do exposto, assiste razão à Recorrente no erro que imputa à decisão recorrida, mostrando-se in casu verificada a instrumentalidade que é caraterística da tutela cautelar.

Cumpre, pois, ao abrigo do disposto no artigo 149.º, n.º 1 do CPTA, conhecer em substituição do mérito da ação cautelar.

4.2. Do conhecimento em substituição

Nos termos do artigo 112.º, n.º 1 do CPTA “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.

No artigo 120.º do CPTA estão enunciados os critérios de que a lei faz depender a possibilidade de concessão de providências cautelares, nos seguintes termos,

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

A concessão da presente providência cautelar está, assim, dependente da verificação, em simultâneo, de três requisitos, a saber:

- o periculum in mora;

- o fumus boni iuris;

- a ponderação de interesses.

Do periculum in mora

Mostra-se consagrado no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, enquanto primeiro critério de cuja verificação depende a adoção de medidas cautelares, quando aí se fala da existência de um “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”, o periculum in mora.

Entende-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Tem-se considerado que se está perante uma situação de facto consumado sempre que da não adoção da providência cautelar ocorra uma situação de impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito. Assim, haverá uma situação de facto consumado quando, na pendência de qualquer ação principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão que nela venha a ser proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia (Ac. do TCA Norte de 5.4.2024, proferido no processo 00419/23.9BEPRT).

A providência também deve ser concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Refira-se que para aferir da verificação do requisito do periculum in mora, o juiz “deve fazer um juízo de prognose colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há ou não razão para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do Requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada. Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação” [Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 14ª edição, Coimbra, Almedina, 2015, p. 293].

Determina a lei que o receio deve ser fundado, ou seja, “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”, não bastando “simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões” (Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Volume III, Almedina, 2ª edição, pág. 87).

O periculum in mora “pressupõe, assim, um juízo qualificado ou um temor racional, isto é, deve assentar em factos concretos e consistentes que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça, bem como a necessidade de serem adotadas medidas urgentes, que permitam evitar o prejuízo. O mesmo é dizer que só a presença de um prejuízo atual, concreto e real, reconhecido como efetivamente grave, iminente e irreparável, resultante da demora da sentença definitiva de mérito, pode justificar o acolhimento do pedido apresentado pela via da urgência. Exige-se, no fundo, um juízo de probabilidade “forte e convincente”, a ser valorado pelo julgador segundo um critério objetivo”, de tal forma que uma providência cautelar “será injustificada se o periculum in mora nela invocado se fundar num juízo hipotético, genérico, abstrato, futuro ou incerto, ou num receio subjetivo, sustentado em meras conjeturas” (Marco Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, 2015, Almedina, pp. 206-213).

Feito este enquadramento importa considerar que a Requerente assenta o preenchimento do pressuposto do periculum in mora na alegação de que estando a Operação 3.2.1/2021, Anúncio de Abertura n.º 27/Operação 3.2.1/2021 limitada ao orçamento adjudicado para a mesma, caso todos os fundos sejam distribuídos, poderá acontecer que, à data do trânsito em julgado da decisão a proferir na ação principal, ainda que esta seja procedente, não reste orçamento suficiente a ser atribuído à Requerente. Pelo que, de forma a garantir o efeito útil da ação, obstando a que a totalidade da dotação orçamental da operação se esgote até à efetiva decisão da ação principal, deve ser retido o valor de 127.416,00 € correspondente ao incentivo estimado que lhe seria atribuído no âmbito da Operação 3.2.1/2021, Anúncio de Abertura n.º 27/Operação 3.2.1/2021.

O que se revela é que, por um lado, cabendo à Requerente alegar e provar a existência do periculum in mora, no requerimento inicial limita-se a tecer considerações genéricas e conclusivas quanto à circunstância de, à data do trânsito em julgado, se poder encontrar esgotada a dotação orçamental afeta à execução da Operação 3.2.1 à qual apresentou candidatura.

Sucede que não alega quaisquer factos concretos que, uma vez provados, permitissem ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.

Com efeito, refira-se que, emergindo do ponto 4 do Anúncio n.º 27, que “a dotação orçamental é de 65 milhões de euros, sendo que 5 milhões de euros constituem dotação específica para as candidaturas com investimento exclusivamente no setor do leite (Bovinicultura de leite)”, o que já se desconhece, porque a Requerente nada alega a este respeito, é em que nível de execução orçamental se encontra atualmente a Operação 3.2.1 - Investimento na Exploração Agrícola, que candidaturas foram apresentadas e com que grau de investimento e que montantes de apoio foram concedidos ou irão ser atribuídos, para que, conjugada tal factualidade com a respeitante à normal tramitação da ação principal, se pudesse formular o juízo de prognose no sentido veiculado pela Recorrente – qual seja a probabilidade de, transitada em julgado a decisão na ação principal, se encontrarem esgotados os recursos financeiros disponíveis para financiar o objeto da candidatura da Recorrente.

“Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos.

O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.

(…), no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados” (Ac. do TCA Norte de 5.6.2015, proferido no processo 00104/15.5BECBR).

Mas além do evidente incumprimento do ónus de alegação de factos concretos que obsta a que o Tribunal conheça o atual estado de execução financeira da referida operação, para o efeito de verificar se é provável que à data da decisão da ação principal se encontre esgotada a dotação orçamental afeta à mesma, por outro lado, o que se evidencia é o erro em que incorre a Requerente ao assumir que o esgotamento daquela dotação orçamental constitui uma causa legítima de inexecução, designadamente por impossibilidade absoluta de cumprimento do julgado (cf. 163.º do CPTA), em termos que denunciem que a decisão, ainda que lhe seja favorável e, consequentemente, aprovada a sua candidatura, não terá efeito útil por não ser possível atribuir-lhe os montantes de financiamento aprovados.

Com efeito, é que, desde logo, o artigo 16.º da Portaria 230/2014, de 11 de novembro prevê a possibilidade de transição de candidaturas no caso de insuficiência orçamental, ou seja, nos termos e com os limites aí previstos, existe a possibilidade de candidaturas que tenham sido objeto de parecer favorável e que não tenham sido aprovadas por razões de insuficiência orçamental transitarem para o período de apresentação de candidaturas seguinte.

Mas o essencial é dar conta que, na hipótese de procedência da ação principal e admitindo, em abstrato, que a aprovação da candidatura da Requerente e a sua hierarquização dão lugar ao direito desta a receber o montante do apoio financeiro em causa, em sede de execução da sentença, contemplando esta o pagamento de quantias, não constitui fundamento de oposição à execução a inexistência de verba ou cabimento orçamental (artigo 171.º, n.º 5 do CPTA).

Com efeito, “a inexistência de verba ou cabimento orçamental não configura uma situação de impossibilidade de executar – o que, aliás, a ser admitido, teria de ser qualificado como uma causa legítima de inexecução, originadora, em qualquer caso, do direito a uma indemnização, o que não faria sentido” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição, Almedina, p. 1327).

Daqui resulta que não se verifica o periculum in mora porquanto, vindo a pretensão da Requerente a ser julgada procedente e se da mesma resultar o seu direito à atribuição dos montantes de incentivo financeiros, não pode a Requerida escudar-se no esgotamento da dotação orçamental como causa para não proceder à reconstituição da situação atual hipotética na sua integralidade. O que significa que a decisão a proferir no processo principal não perde o seu efeito útil, como pugnado pela Requerente.

Considerando que as condições de procedência das providências cautelares definidas no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, são de verificação cumulativa, basta a não verificação de qualquer deles para que a providência seja julgada improcedente, não havendo, pois, que conhecer os demais requisitos supra enunciados (art. 608.º, n.º 2 do CPC).

4.3. Da condenação em custas

Vencidas, é a Entidade Recorrida/Requerida condenada nas custas do recurso e a Recorrente/Requerente nas custas da ação (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

V. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Secção Administrativa, subsecção administrativa comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,

a. Conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida;

b. Em substituição, julgar a providência cautelar improcedente;

c. Condenar a Entidade Recorrida/Requerida nas custas do recurso e a Requerente/Recorrente nas custas da ação.

Mara de Magalhães Silveira

Ana Lameira

Lina Costa