411/2001.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- No conceito de “estrada” enquanto via de comunicação pública integram-se, além das auto-estradas, estradas nacionais, estradas regionais e rede viária de âmbito municipal, também os denominados caminhos públicos.

II- Acerca destes caminhos levantam-se duas questões essenciais: a primeira relativa à avaliação do carácter público ou privado do caminho; a segunda com a autonomização de um domínio público rodoviário da freguesia, justamente traduzido pelos caminhos vicinais, cuja categoria foi reconhecida, apesar da revogação do DL nº 34.593, de 11/05/1945 pelo Plano Rodoviário Nacional, constante do DL nº 222/98, de 17/07, os quais se destinam a assegurar ligações de carácter local e secundário, normalmente destinadas ao trânsito rural.

II- Conforme resulta do Assento do STJ de 19/04/1989, consideram-se como caminhos públicos os caminhos (de interesse local) que desde tempos imemoriais estão no uso directo e imediato do público, logo pertencendo ao domínio público, as faixas de terreno adaptadas para fazer a ligação entre dois lugares ou povoados, quaisquer que eles sejam, que desde tempos imemoriais se encontrem abertas ao uso directo e imediato do público e cumprindo, nessa medida, a função pública determinante da dominialização das vias de comunicação terrestre.

III- São, pois, dois os requisitos da dominialidade pública, por presunção, de um caminho de mero interesse local: por um lado o uso directo e imediato pelo público (na satisfação de interesses colectivos relevantes e não constituindo eles meros atalhos ou veredas para encurtar distâncias entre caminhos), e por outro lado a sua utilização por tempo imemorial.

IV- Como tempo imemorial deve ser considerado o período de tempo cujo início é tão antigo que as pessoas já não o recordam por ter desaparecido da memória dos homens e em consequência dessa antiguidade perderam a recordação da sua origem pelo simples recurso à sua memória dos factos a que assistiram ou dos quais tiveram conhecimento por intermédio dos seus antecessores.

V- Não basta a falta de utilização pelo público para determinar a desafectação tácita da finalidade colectiva do bem público, isto é, tal falta de utilização não implica a perda de dominialidade do caminho, como bem salientou o Ac. STJ de 11/01/2004 (in CJ STJ de 2004, tomo I, pg. 19).

Acordam na Relação de Coimbra:

I- A..., representada pelo Presidente da respectiva Junta instaurou no tribunal judicial aí sediado e em 13/12/2001 uma acção com processo sumário contra B... e o seu conjuge C... residentes em Tardos, Figueira da Foz e contra incertos na pessoa do Digno Magistrado do Ministério Publico, pedindo a final que se declare que os 1ºs RR não são donos e possuidores de uma parcela de terreno que atravessa os prédios rústicos inscritos em seu nome na matriz sob os artºs 3343º, 3344º e 3345º daquela freguesia, com a largura entre 2m a 2,5 m e daquela que foi objecto de uma movimentação de terras por eles ordenada em Dezembro de 1996, parcela que em consequência foi tornada mais pequena e intransitável e que constitue caminho público que liga o lugar de Arrifana ao lugar de Vodra e ainda que no local não está constituída qualquer servidão de águas.

Alega, em síntese, que a mencionada parcela em que o R marido mandou movimentar terras, faz parte de um caminho público e que este continua até ao caminho de Arrifana, ligando desde tempos imemoriais os povoados de Arrifana e de Vodra, atravessando aqueles prédios e no lado esquerdo da estrada Seia –Gouveia. neste mesmo sentido.

Refere para densificar essa dita natureza pública que o caminho era utilizado pelas mais diversas formas, desde tempos imemoriais à vista de toda a gente e de forma pacífica e pública, sem oposição de ninguém, a não ser os RR e que a não ser assim considerado seja tida a respectiva propriedade adquirida pela autarquia com base na usucapião ou mesmo com base em acessão, atendendo às reparações nele efectuadas, incluindo manilhamentos e limpezas.

Apenas os 1ºs RR contestaram, excepcionando com a ineptidão da petição inicial e o caso julgado e impugnando os factos articulados, concluindo no sentido que a faixa de terreno que descortinam na mesma petição não passa de uma servidão de acompanhamento de águas de levada mas com uma largura não superior a 1,20m.

E a ainda negam que por ela se processasse trânsito algum de carros, animais ou forasteiros.

Outrossim defendem que sempre foram eles e antecessores que procediam à limpeza e reparação quando necessário da parcela em questão nos termos e por forma a terem adquirido a respectiva propriedade por usucapião.

Houve resposta da A.

Esta, depois do registo da acção veio requerer a intervenção principal de Sandra Maria Oliveira Ferrão e marido José Manuel Oliveira Lopes.

O incidente foi admitido, apesar da oposição dos RR e os chamados na contestação vieram dizer que o prédio de que são donos não é atravessado pelo alegado caminho, pedindo sejam declarados partes ilegítimas ou a acção improcedente, também invocando a ineptidão da petição inicial.

A A respondeu, dizendo desconhecer a localização geográfica do prédio dos chamados.

No despacho saneador foram julgadas improcedentes as excepções dilatórias, sendo depois organizada a base instrutória, objecto de reclamações todas desatendidas.

Por fim, teve lugar o julgamento, no decurso do qual a A reduziu o pedido, por forma a dele excluir o prédio de que os chamados são donos o que levou o Mmo Juiz a absolver estes do pedido.

E ainda requereu a ampliação do mesmo por forma aos RR serem condenados a reporem a dita faixa de terreno que tinham revolvido tal como ela venha a ser determinada e ainda que se estipule uma sanção pecuniária compulsória diária pelo atraso nessa reposição a partir do trânsito em julgado da decisão.

O tribunal porém indeferiu tal ampliação por nem sequer estar caracterizada a faixa de terreno objecto da movimentação de terras e não o permitir a natureza dos pedidos primitivos de mera apreciação, despacho de que a A agravou.

Após o encerramento da audiência, a base instrutória foi aditada de mais quesitos, para contemplar factos concretizadores de uma alegação genérica da A quanto às circunstâncias em que era usada para passagem de pessoas, animais e carros a faixa de terreno em causa e que emergiram da discussão, despacho de que foram notificadas as partes, tendo os RR manifestado oposição que o tribunal desatendeu.

Decidida depois a matéria de facto, por despacho com detalhada fundamentação, a Mma Juíza proferiu douta sentença declarando que sobre a faixa de terreno em disputa não está constituída qualquer servidão de águas ou de acompanhamento, julgando improcedentes todos os demais.

Inconformada com este desfecho, a A recorreu de apelação, dizendo o seguinte nas conclusões da respectiva minuta e que antecedem as apresentadas para o agravo:

1- A sentença é nula nos termos do artº 668ºnº1 , aln b) do CPC , uma vez que carece em absoluto de fundamentação da matéria de facto, elemento essencial para uma boa defesa da A que assim fica limitada.

2- Pelo que essa nulidade deve ser declarada.

3- Além disso a matéria de facto dada como provada no que diz respeito aos pontos N,O,P Q,R,S,T,U,V, X,CC referidos na sentença foram incorrectamente julgados.

4- Essa incorrecção advém da análise dos depoimentos das testemunhas Raul Tereso (…), o qual depôs ao contrário do que consta da acta aos q.s 1º a 4º e não 1º e 4º , Amândio Lopes e António Abrantes Figueiredo que depuseram sobre a imemorialidade e foram claros quanto a ignorarem quando começou o caminho a ser usado.

5- A imemorialidade tem que ser considerada como a prova de um facto negativo, bastando para o efeito que não se saiba quando é que começou , nem por conhecimento directo, nem por informação de geração anterior.

6- Pelo que com base nos depoimentos indicados os pontos da matéria de facto questionados têm que ser alterados, passando a dizer-se que “ desde tempos imemoriais que aquele caminho era usado para os fins indicados naqueles factos provados”

7- Além do mais, nada há nos autos ou nas declarações das testemunhas que possa confirmar qualquer relação entre o uso do caminho e o início do século passado pelo que nesta parte não é só errada a matéria provada, é também absoluta a falta de fundamentação na prova existente nos autos, pelo que jamais pode continuar nos autos por neles não haver suporte.

8- Pelo que seja qual for o entendimento, sempre se diz que a matéria tem que ser alterada neste ponto por no processo não haver nada que justifique tal indicação temporal.

9- Mesmo que assim se não entenda, sempre se diz que a formulação daqueles pontos provados não exclui a imemorialidade uma vez que diz em data não concretamente apurada , desde há pelo menos o ano tal do século passado.

9- Tal formulação estabelece apenas o limite mínimo do começo desse uso, mas não o limite máximo o que vai de encontro ao definido no Ac do Supremo de 19/11/2002 que determinou existir imemorialidade por não se saber o início do uso, tal como no caso concreto

10- Pelo que a formulação usada tem de ser interpretada naqueles termos e obriga a decisão diversa, determinando a procedência da acção

11- Se se entender que nos autos não há elementos suficientes para esclarecer esta questão e atenta a contradição entre o que foi dito pelas testemunhas e o que foi dado como provado, outra via não resta ao tribunal que não seja o reenvio do processo para a comarca afim de se esclarecer a dúvida

12- Procedendo a impugnação supra, também ao nível dos factos provados ele não pode ter como consequência de atribuir a aquisição por usucapião, porquanto ela não se aplica a bens públicos.

13- E mesmo que se aplicasse, os RR não deduziram pedido reconvencional, pelo que não se pode em mera contestação constituir tal direito

14- Foram incorrectamente aplicadas as normas dos artºs 1251º,1255º,1259º,1260º,1261º, 1262º aln a),1268º, 1287ºe 1296ºdo CCivil.

Os recorridos contra alegaram, defendendo o acerto da sentença e dizendo não padecer ela de qualquer nulidade.

Por sua vez e nas alegações de agravo, conclui a A nos termos seguintes :

1- Os AA ( trata-se seguramente de lapso de escrita) pediram que se declarasse que os RR não são donos de uma faixa de terreno que “ foi objecto de uma movimentação de terras ordenada por aqueles durante o mês de Setembro de 1996 , parcela que em consequência foi tornada mais pequena e intransitável que constituem caminho público que liga o Largo de Arrifana ao lugar de Vodra da mesma freguesia “.

2- este pedido sendo procedente, implica que se reconheça tal como o dito em A dos factos assentes que o caminho nessa parte foi destruído

3- A procedência do pedido primitivo implica a exclusão dos RR daquela faixa de terreno e a possibilidade de ela ser usada pelo público.

4- Essa utilidade apenas será possível com a reposição do terreno tal como estava, antes da destruição.

5- Logo, o pedido de ampliação do pedido primitivo efectuado pela A é uma consequência natural do pedido primitivo pelo que perfeitamente admissível pelo artº 273º, nº2 do CPC.

6- Foi violado o artº 273º,nº2 do CPC

Também os RR contra alegaram neste recurso, sustentando o despacho agravado.

Por fim, a Mma Juíza referiu que a sentença proferida não padecia de nenhum defice de fundamentação na matéria de facto e declarou também manter na sua integralidade o despacho denegatório da ampliação.

II- Nesta instância, depois de examinados os autos pelo Relator, foram colhidos os vistos legais.

Cumpre, agora, decidir.

III- Vejamos para nos situarmos melhor no contexto do pleito, quais os factos que foram dados por assentes e provados na 1ª instância:

(………………………………………………………………………….)

IV- Embora nos termos do atº710º do CPC devêssemos começar pela apreciação do recurso de agravo, verifica-se que o conhecimento deste apenas revestirá interesse, caso o recurso de apelação venha a ser julgado procedente.

Com efeito e a manter-se o decidido na 1º instância, em nada relevará saber se tinha cabimento a ampliação de um pedido julgado na sentença improcedente.

Deste modo, iremos analisar em primeira linha o recurso de apelação, o qual, de harmonia com as conclusões da douta alegação importa a abordagem e resolução das seguintes questões :

1- Nulidade da sentença, por falta de fundamentos de facto;

2- Impugnação da matéria de facto;

3- Contradição da matéria de facto com a decisão proferida,

4- Reenvio para o tribunal “A Quo”

5- A usucapião dos RR

Vejamos, então.

1ª Questão

A apelante não tem a menor razão na invocação da nulidade da sentença, por falta de fundamentos de facto, vício tipificado na aln b) do nº1 do artº 668ºdo CPC

Com efeito, a Mma Juíza não só indicou os factos que resultaram da decisão da matéria de facto, aliás exaustivamente fundamentados, com uma alongada análise crítica dos meios de prova produzidos no decurso da audiência, como aplicou o direito em desenvolvida e laboriosa exposição das normas e institutos aplicáveis. com longas digressões pela doutrina e jurisprudência sobre a problemática dos chamados caminhos públicos e dos requisitos tidos por essenciais para essa qualificação.

É no mínimo incompreensível pois que se venha arguir uma tal nulidade, quase parecendo que a recorrente pretenderia que na sentença tivesse a Mma Juíza que repetir a fundamentação da decisão da matéria de facto, com postergação dos princípios da economia e da simplificação processual já que nela apenas terá cabimento a descriminação dos factos considerados provados e os já assentes, sendo isso o que estabelece o nº2 do artº 659º do CPC, norma que define a sua estrutura.

A fundamentação da sentença consiste, em suma, como reporta o nº3 da mesma e citada disposição legal na discriminação dos factos que o juiz considere admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito, e bem assim aqueles que o tribunal que tiver julgado a decisão de facto deu como provados e logicamente apenas tem de fazer o exame critico das provas de factos que lhe caiba conhecer e que não tenham sido já considerados como assentes na fase do saneador ou objecto de decisão no âmbito das respostas à base instrutória antecedentemente elaborada.

Como aliás sustentam A Varela e outros ( in Manual de Processo Civil, 2ª ed., 687) ainda que em comentário a anterior versão de tal preceito, não substancialmente distinta da actual, mesmo em relação aos factos que o tribunal colectivo ( que então intervinha, por não existir gravação da prova) não conheceu, por o seu conhecimento competir ao juiz incumbido de proferir a sentença, apesar deste dever, apenas em tal eventualidade, efectuar o exame crítico das provas, tão pouco é a falta de tal exame que basta para preencher a nulidade da aln b) do artº 668º do CPC

Para que haja falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, torna-se, sim, necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e coloca na base da decisão ( cfr , além dos autores citados, Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, 6ªed., 53, os Acs do STJ de 17/10/90, AJ12º,20 e de 28/10/93,BMJ, 430º,443, entre outros)

Situação que logicamente não ocorre na sentença sindicada, em que a Senhora Juíza descreveu em pormenor, os factos supra, já do antecedente dados por assentes ou que resultaram da instrução e julgamento, conforme o despacho fundamentado sobre a base instrutória ( aliás aditada, antes da prolação de tal despacho por factos que resultaram da discussão e complementares dos alegados pelo a A) ) e que estiveram na base da decisão de direito.

Nulidade alguma foi portanto cometida, no âmbito da aln b) do citado artº 668º tanto mais que como bem se sabe, ela só é compaginável com uma absoluta falta de fundamentação, tanto de facto, como de direito ( cfr, entre tantos os Acs so Supremo de 19/03/2002, Rev. 537/02 Sumários , 3, 2002 e de 26/02/2004, Proc 3B 3798ITIJ Net)

2ª Questão

(……..)

Outrossim, convirá antes de nos debruçarmos sobre a concreta impugnação formulada, precisar melhor o conceito de uso ou posse imemorial de um caminho, nela directamente em jogo bem como a função que ele desempenha para a aquisição da dominialidade do mesmo, isso não obstante a longa digressão doutrinária feita na sentença sobre tão candente temática.

Como é bem sabido e nos termos da aln d) do artº 84º da Constituição, as estradas encontram-se submetidas ao estatuto de dominialidade.

Mas não especificando o texto constitucional de que vias rodoviárias se tratam e não determinando quem tem a sua titularidade, a existência de um domínio público local ( justamente a acção foi proposta por uma autarquia, a A... ) pressupõe um confronto com as normas decorrentes do Plano Rodoviário Nacional (PRN) constante do DL nº222/98 de 17/07 e que integra no domínio público estadual “ as auto estradas e as estradas nacionais com os a seus acessórios , obras de arte etc”

A apontada destrinça entre essa rede e as estradas regionais ou a rede viária de âmbito municipal, leva a concluir que apenas esta última se encontra integrada no domínio público dos municípios.

No conceito de estrada enquanto via de comunicação pública integram-se igualmente os denominados caminhos públicos, matéria acerca do qual como observa António Cândido de Oliveira ( Domínio Público Local, 24) se formulam duas questões essenciais: a primeira relativa à avaliação do carácter público ou privado do caminho e a segunda com a autonomização de um domínio público rodoviário da freguesia, justamente traduzido pelos caminhos vicinais, cuja categoria foi reconhecida apesar da revogação do DL 34.593 de 11/05/1945 pelo PRN em que se classificavam as vias públicas em estradas nacionais, municipais e caminhos públicos, estes ou a cargo dos municípios ou da freguesias, como ímplicita na lei, os quais se destinam a assegurar ligações de carácter local e secundário, normalmente destinadas ao trânsito rural.

Aliás a título de mera nota até diremos que alguma doutrina questiona mesmo que exista actualmente um domínio público rodoviário na titularidade da freguesia, face ao disposto na Lei nº159/99, em que se atribui ao município o planeamento, gestão e a realização de investimentos no plano da rede viária, não prevendo qualquer atribuição nesse sentido para a freguesia.( cfr os artºs 13º, 14º e 18º aln a))

Trata-se, contudo de uma posição que nos suscita dúvidas, a omissão apontada pode não significar necessariamente uma posição de fundo do legislador, designadamente no que toca à rede de caminhos vicinais já existente, sendo certo que nenhuma jurisprudência encontrámos no sentido de denegar a titularidade dos direitos dominiais de tais caminhos às freguesias.

Ora no que respeita à determinação da publicidade dos caminhos, o problema surge em consequência da abolição dos atravessadouros pelo artº 1383º do CCivil.

Esta questão tem sido objecto de amplo tratamento na doutrina, como na jurisprudência, sendo porém relevante, como nota diferenciadora o Assento do STJ de 19 de Abril de 1989 o qual decidiu serem públicos os caminhos ( de interesse local) que desde tempos imemoriais estão no uso directo e imediato do público, logo pertencendo ao domínio público as faixas de terreno adaptadas para fazer a ligação entre dois lugares ou povoados quaisquer que eles sejam que desde tempos imemoriais se encontram abertas ao uso directo e imediato do público e comprindo nessa medida a função pública determinante da dominialização das vias de comunicação terrestre.

Importa contudo ter em conta que a convocação da figura da imemorialidade não significa que esta constitua um modo próprio de aquisição da dominialidade, ou seja uma afectação ímplicita, antes tal figura constitui, sim, uma presunção “ juris tantum”, como tal ilidível, nos termos gerais mediante prova de factos em contrário

Com efeito e antes de tal assento, publicado no DR Iª Série , de 2/6/1989, ora com o valor de acórdão de uniformização da jurisprudência, eram possíveis três soluções, todas defendidas na jurisprudência e doutrina ( v. Correia das Neves, Caminhos Públicos , 1964 e ainda Manuel Rodrigues, A Posse,) sobre o significado de tal posse imemorial:

Para uns, ela não constituia um modo autónomo de aquisição;

Para outros, essa actuação integrava uma presunção de apoderamento do caminho pelos órgãos autárquicos;

E para outros ainda a solução era a dela ser um modo específico de ingresso no domínio público.

O referido assento veio pôr termo a essa discrepância de entendimentos, adoptando como escreve com detalhada argumentação Durval Ferreira ( Posse e Usucapião. 407 e ss) a tese correcta ( tese da presunção) depois disso perfilhada por inúmeros acórdãos, entre eles o da RP de 17/02/93, in CJ XVIII, Tº1º,254, desta Relação de 20/07/99 e do Supremo de de 19/11/93, e de 19/02/1998, Boletins 431º, 300 e 474º, 491, desta Relação de 18/02/2003, in CJ 2003, Tº2º, 5 ainda que depois interpretada restritivamente pelos Ac.s do Supremo de 15/06/2000, CJ/S 2000, Tº 2º, 117 e de 19/11/2002, CJ /S , 2002, Tº 3º, 139 e ainda o de 13/01/2004, CJ /S, 2004, Tº1º , 19 no sentido de publicidade exigir uma afectação à utilidade pública ou seja a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância.

Aqui chegados, temos pois que são, no essencial, dois os requisitos da dominialidade pública, por presunção, de um caminho de mero interesse local, por um lado o uso directo e imediato pelo público ( na satisfação de interesses colectivos relevantes e não constituindo eles meros atalhos ou veredas para encurtar distâncias entre caminhos o que sucede com frequência nos meios rurais através de passagem tolerada sobre prédios particulares desprovidos de vedação) e por outro, a sua utilização por tempo imemorial.

A noção de uso ou posse imemorial ou por tempo imemorial foi objecto de uma longa explanação na sentença e não vamos repetir o que aí foi dito, com anotação de dicionários da língua e lição de ilustres jurisconsultos, pois esta questão percorre toda a história do nosso direito e remonta à definição de Ulpiano, de tais caminhos vicinais no Digesro 43, 7, 3 “ viae vicinales quae ex agris privatorum factae sunt quorem memoriae non extact publicarem viarum numero suint”

Melhor do que ninguém e à luz do Código Civil em vigor P de Lima e A Varela no seu Anotado, Vol III, 2ªed., 282 a 283 observam que a expressão pode dar lugar a dúvidas, citando entre outras as definições de tratadistas, como Coelho da Rocha « posse tão antiga que excede a memória dos homens», Liz Teixeira « a prescrição imemorial é aquela a que nenhum homem vivo tem observado o princípio, a qual o possuidor houve dos seus antepassados, sem que exista quem tenha ouvido o contrário às pessoas da sua convivência » e Guilherme Moreira «a prova da posse imemorial por testemunhas deve recair não sobre os factos presenciados pelas testemunhas mas sobre o conhecimento que positiva ou negativamente tinham do que se havia passado com a geração anterior».

E isso para concluírem que a ideia fundamental sobre tal tipo de posse é que é imemorial a posse , se os vivos não sabem quando começou e não o sabem por observação directa, nem o sabem pelas informações que lhe chegaram dos seus antecessores.

No fundo é o que ressalta do último dos acórdãos citados, em que se caracteriza como tempo imemorial o período de tempo cujo início é tão antigo que as pessoas já não o recordam por ter desaparecido da memória dos homens e que em consequência dessa antiguidade perderam a recordação da sua origem pelo simples recurso à sua memória dos factos a que assistiram ou dos quais tiveram conhecimento por intermédio dos seus antecessores

No caso em apreço, verificamos que os pontos da matéria de facto impu gnada resultaram das respostas restritivas e concretizadoras que foram dadas aos quesitos decalcados da versão da imemorialidade constante da petição inicial e essa restrição e concretização resultou em se dar por provado simplesmente que o uso da faixa identificada que acompanha uma levada atravessando os dois prédios dos RR pelas pessoas a pé, de carro, inclusivé a cavalo ou acompanhando carros de bois ou rebanhos se verificou não desde tempos imemoriais, mas desde, pelo menos, marcos temporais como sejam as décadas de trinta ou quarenta do século findo, nalguns dos casos ou por períodos já bem mais recentes ou não concretamente determinados também do século findo, noutros.

E isso por não ter sido possível face aos depoimentos das testemunhas, entre elas as acima referidas, saber desde antes do que guardavam de memória, a maior antiguidade do uso respectivo.

O que a apelante diz estar em desacordo com o teor de tais depoimentos.

Vejamos se assim é

(………)

3ª Questão

De novo e voltando a focar o que na sua perspectiva resultaria daqueles depoimentos sobre uma incontornável imemorialidade de uso do caminho pelas pessoas referenciadas e para os fins especificados nos pontos N a X e CC , pretende a recorrente nada justificar a inclusão de quaisquer limites temporais ao início do uso, por nenhuma das testemunhas referirem o seu início, mas apenas o início do respectivo uso pelos próprios.

Acontece que com a procedência da impugnação que justamente incidiu sobre a pedida alteração das respostas restritivas e excludentes da apontada imemorialidade, torna-se inútil repisar a matéria, ainda que vista por um ângulo de focagem diferente.

È evidente que estando preenchido o requisito da imemorialidadede uso, a ACÇÃO NÃO PODERÁ DEIXAR DE PROCEDER, mesmo que se possa sustentar existir uma como que desafectação tácita da utilidade pública do caminho, como adiante teremos oportunidade de dilucidar

4ª Questão

Alega, ainda a recorrente mas presumindo subsistirem as dúvidas quanto ao uso imemorial que sempre de justificaria uma renovação da prova com a remessa dos autos à 1^instância.

Com o devido respeito, e apenas a título de mero esclarecimento mesmo admitindo existirem dúvidas, este tribunal não tinha que mandar baixar os autos à 1ª instância para repetição do julgamento, antes sim e se fosse esse o caso, determinar a renovação perante si dos meios de prova produzidos na 1ª instância inclusive mandando comparecer de novo as testemunhas, pois é isso que se estatui no artº 712º, nº3 do CPCivil.

A necessidade da renovação da prova prende-se com a necessidade de apuramento da verdade, em situações de dúvida insanável sobre a correcção do julgado na 1ª instância e trata-se, como adverte Lopes do Rego ( Comentários ao CPC , 2ª ed., 609) de uma faculdade a aplicar em casos excepcionais.

Ora no caso, nenhuma necessidade há de eliminar dúvidas justamente por ter sido alterada a matéria de facto, no sentido pretendido pela recorrente.

5ª Questão

Insurge–se igualmente a A contra o facto de se ter considerado não procedente o pedido de declaração da inexistência do direito do RR à propriedade da faixa de terreno afecto até há alguns anos à passagem de pessoas nas condições e para as finalidades que ficaram provadas invocando que estes não formularam qualquer pedido de reconhecimento da propriedade sobre o respectivo leito, com fundamento na usucapião.

Julgamos com o devido respeito, que os RR não tinham que formular em reconvenção um pedido de reconhecimento desse direito, o que estavam sim onerados era com a prova dos factos constitutivos do direito a que se arrogavam para contrariar o pedido de apreciação negativa formulado nos termos do artº343º nº1 do CCivil e os AA com a prova dos factos impeditivos desse alegado direito, por via da invocada natureza pública da faixa em questão, apesar de atravessar terrenos àqueles pertencentes.

O que acontece simplesmente é que os actos materiais e episódicos de limpeza do caminho durante ou há mais quarenta anos até pelo menos terem surgido as disputas entre as partes na década de 90 e que culminaram com um processo crime em 1997 de modo algum se apresentam com a virtualidade apropriativa com base na usucapião.

Como ficou provado desde essa altura deixou de ser ele utilizado pelo público tanto a pé, como de carro ou tractor.

Ora se há quem entenda que a falta de utilização pelo público implica a perda de dominialidade do caminho por se ter verificado uma desafectação tácita da utilidade colectiva que ele proporcionava, passando segundo o parecer abalizado , entre outros de Marcello Caetano a integrar o domínio privado da autarquia, cremos , como se sublinhou no Ac do Supremo de 11 de Janeiro de 2004 ( CJ /S , 2004, tº I, 19 e ss) que não basta a falta de utilização pelo público para determinar essa desafectação tácita da finalidade colectiva do bem público

E isto pela razão singela de que tal falta de utilização pode resultar de factos diferentes do desaparecimento da utilidade pública a cuja satisfação ele se encontra adstrito, como por exemplo a obstáculos intransponíveis a essa utilização.

E no caso bem se sabe que ocorreram conflitos entre a A e os RR que até vieram a desembocar num processo crime ( ponto B ) por alegada destruição de parte do respectivo leito e por estes se arrogarem direitos sobre o mesmo tudo já na década de 90, e de se deixar de fazer a limpeza desde 1993.

Ora a mera circunstância de se ter feito a limpeza do caminho a mando dos RR e sobretudo dos pais do R marido durante pelo menos quarenta anos até 1993, não tem para o caso a menor relevância, pois demonstrado que ficou a livre utilização do mesmo pelo universo de pessoas e nas condições referidas nos pontos N a X e CC, em nada essa limpeza ainda que feita na convicção de serem estes os proprietários, como ficou provado, era passível de lhes conferir posse usucapiente justamente por os bens públicos não serem usucapíveis e nenhuma desafectação ter ocorrido acontecendo que as pessoas deixaram de ali passar, por estar em parte o caminho intransitável com grandes silvados, como foi observado na inspecção ao local e que as fotografias juntas aos autos exuberantemente patenteiam.

Mais, não foi alegado e teria de o ser, ónus a exclusivo cargo dos RR qualquer relevante modificação das circunstâncias de facto que determinaram o desaparecimento da utilidade pública da sua utilização pelos residentes nos ditos povoados para entre eles se deslocarem ou tomando-o para outros destinos e localidades o que vale por dizer que se mantém essa dita utilidade pública, sem embargo da A apenas em 1997 se dispor a proceder ao seu arranjo e nalguns casos especificados deixar de existir necessidade de tal passagem ( trânsito de algumas crianças da Arrifana para frequentarem a escola primária de Vodra e de pessoas incorporadas em préstitos fúnebres provenientes de Arrifana para o cemitério de Vodra ou para uma fábrica nesta localidade e que fechou)

V- Logo julgamos, em face das precedentes considerações e dada a modificação da factualidade relevante, no âmbito da 2ª questão estarem ao contrário do decidido na 1ª instância, reunidos os pressupostos para se declarar a inexistência de quaisquer direitos dos RR à propriedade e posse da faixa de terreno devidamente identificada nos autos e que atravessa os terrenos rústicos destes matriciados sob os artºs 3344º e 3345º, com a largura aproximada de 2 a 2 metros e meio por constituir caminho público que liga as localidades de Arrifana e Vodra, tendo sido parcialmente recobertos de terra os muros que existiam na parte superior por força da movimentação ordenada pelos RR em 1996

VI- A procedência do primeiro pedido torna necessário que nos ocupemos, agora , do agravo do despacho que não admitiu a ampliação do pedido de mera aprecição para a da condenação dos RR a repor o caminho ao estado em que se encontrava antes da movimentação de terras.

Pretendia em suma a A no requerimento constante da acta de fls 375 e 376 sobre o qual recaiu o despacho agravado que o indeferiu que se condenassem os RR, em termos de ampliação dos pedidos iniciais e como desenvolvimento destes a repor a faixa de terreno afecta a caminho tal qual ela existia e ainda ao abrigo do nº 4 do artº 273º do CPC se determinasse uma sanção pecuniária compulsória pelo atraso nessa reposição a partir do trânsito em julgado da sentença que a tal viesse a condenar os RR.

Este requerimento foi indeferido pelas três seguintes ordens de razão:

1- Não estava devidamente caracterizada a faixa de terreno afecta a caminho em que se dera a movimentação de terras assente da aln I), o qual na tese dos RR se destinara a repor uma parcela de terreno danificada, deixando incólumes 300 a 400 m da levada de água descrita nas alns K) a O);

2- Sendo os pedidos formulados de simples e mera apreciação, não se justificava a formulação de um novo pedido de natureza diferente, condenatório;

3- Sempre haveria uma ineptidão por falta de causa de pedir, por não estar caracterizada a faixa de terreno, objecto de danificação

No recurso interposto e como se vê das antecedentes conclusões, a A sustenta estar a referida condenação dos RR na sequência lógica do pedido principal inicial, constituindo uma condição de eficácia do mesmo.

Vejamos.

Começaremos por referir que estamos perante uma acção de mera apreciação negativa enquanto a A pede que se declare que os RR não são donos de de uma parcela de terreno que atravessa as suas propriedades comm os artºs rústicos 3344º e 3345º e com a largura de 2m a 2m50 e daquela que foi objecto de uma movimentação de terras por eles ordenada durante o mês de Setembro de 19897, parcela que foi tornada mais pequena e intransitável e que constituem caminho público que liga o largo da Arrifana ao lugar de Vodra da mesma freguesia.

E a questão que se coloca é de saber, pondo de lado a não caracterização concreta da faixa de terreno objecto de movimentação de terras em 1996 e nas proximidades da ribeira de Póvoa que alegadamente tornara mais estreito e intransitável o caminho que atravessa as ditas propriedades dos RR se podia entender-se como consequência dos dito pedido de mera apreciação, a condenação dos RR a reporem a faixa de terreno ao “stato quo ante”.

Como é bem sabido as acções declarativas podem ser de mera apreciação , de condenação e constitutivas, conforme a classificação tripartida que consta do nº 2 do artº4º do CPC

As de mera apreciação visam obter unicamente a declaração da existência ou inexistência de um direito (alna do nº2 daquele preceito) e as condenatórias tem por finalidade a exigência da prestação de uma coisa ou de um facto, pressupondo ou prevendo a sua violação(aln b) do mesmo nº e preceito), não interessandfo para o caso trazer à liça as acções ditas constitutivas.

Quer isto dizer que nas primeiras, não se exige do réu prestação alguma , porque não se lhe imputa a falta de cumprimento de qualquer obrigação, ou seja , o autor tem simplesmente em vista pôr termo a uma incerteza que o prejudica, incerteza sobre a existência de um direito, ao passo que nas segundas o autor pretende, sem prejuízo de uma prévia declaração do direito e em consequência da sua verificação se condene o réu na prestação de coisa ou de facto e que tem como pressuposto lógico a violação ou a previsão da sua violação pelo réu.

Ora no caso em apreço, a A estruturou a acção como de mera apreciação negativa pedindo a declaração da inexistência do direito dos RR à posse e propriedade da faixa de terreno afecta a caminho e que atravessa dois prédios rústicos seus devidamente identificados por motivo deste se arrogar a tais direitos, até remexendo terras tornando-o mais estreito, por tal caminho ser público.

Com efeito as acções de apreciação são de duas categorias, as de declaração negativa e as de declaração positiva e para a sua inclusão nessas duas categorias, o que interessa é modo como o autor formula o pedido.

No caso em apreço, o pedido não foi para se declarar a natureza pública do caminho, mas antes a da inexistência de um direito dos RR à posse e propriedade do mesmo por motivo da dúvida quanto à respectiva dominialidade surgida em face do resuitado do processo crime contra eles instaurado pela A

Como justamente naquela sede, não se tomou posição quanto à qualificação do caminho como mero caminho particular referiu a A no artº 12º da petição que era absolutamente necessário para com certeza e segurança jurídica se firmar erga omnes que o terreno a ele afecto não constituia coisa privada e passível de apropriação individual

Será que a A poderia em sede de ampliação do primeiro pedido de apreciação negativa, inserir a condenação dos RR a repor a faixa de terreno inserida no caminho alegadamente por eles revolvida?

Conforme o disposto no nº2 – 2ª parte do artº 273º do CPC, o autor pode em qualquer altura reduzir o pedido ou ampliá–lo até ao encerramento da discussão em 1ª instância, se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo.

Ora não se discute que constitua uma ampliação de pedido inicial, a solicitação de uma tutela mais forte para o direito que se pretende ver declarado

Como explicita Miguel Teixeira de Sousa ( As Partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa, 185), constitui uma ampliação do pedido a alteração de um pedido de mera apreciação para um pedido de condenação.

Mas essa ampliação pressupõe que o pedido seja de apreciação positiva, pois só quem veja reconhecido um direito pode reagir contra quem o viole.

No caso julgamos no entanto que a A ao pedir na apreciação negatória do direito de propriedade privada dos RR sobre a faixa que identificam e daquela objecto de movimentação de terras se declare “constituir a mesma caminho público que liga os lugares de Arrifane e Vodra” não se limitou a uma formulação negativa, mas também positiva da dominialidade da faixa em causa, pelo que e com o devido respeito tal ampliação tinha razão de ser e tanto mais que expressamente se diz dele fazer parte uma faixa objecto de movimentação de terras pelos mesmos RR

Outrossim também não é exacto que a A não tenha alegado factos para justificar a alteração feita no caminho já que alegaram existir uma linha divisória a separar o caminho e existindo muros em pedra numa das partes , ainda que actualmente encobertos com as terras removidas (artº 41º) e ainda que a separar o caminho das suas propriedades havia um muro em pedra na parte superior (aertº 50º) o que foi objecto de pertinente quesitação ( quesitos 17º a 20º) tendo de resto o tribunal, depois de dar como assente que os RR procederam em 1996 a uma movimentação de terras com uma retro escavadora ( ponto I dos factos assentes e que passou para A) na ordem definida na sentença) deu por provado ( ponto GG da sentença) “ que na parte superior da faixa de terreno identificada nos pontos anteriores existiam muros de pedra que foram parcialmente encobertos pelas terras removidas” obviamente removidas nos termos do ponto A)

Nesta conformidade temos que o pedido de ampliação para a condenação dos RR a restituir o caminho ao estado anterior à remoção tinha fundamento, bem como o pedido de aplicação aos RR de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos no mesmo artº 273º, nº4, merecendo o agravo provimento coma inerente revogação do despacho posto em crise.

VII- Tendo em conta esta ampliação, há agora que saber se os factos dados por provados justificam a peticionada condenação dos RR a reporem o caminho ao estado em que se encontrava antes da apontada remoção.

Ora já atrás vimos que essa movimentação de terras deu azo a um parcial encobrimento dos muros existentes na parte superior do caminho, e que o delimitavam do prédio dos RR pelo que a condenação dos RR se tem de confinar apenas a retirar essa terra, pondo a descoberto os mesmos.

No entanto, os autos não fornecem elementos suficientes para determinar a exacta localização e extensão desses muros de pedra e as partes encobertas com a terra o que conduz que a obrigação imposta de prestação de facto deva ser relegada para execução de sentença.

E estando pendente de liquidação, segue-se não poder impôr.-se aos mesmos nenhuma sanção pecuniária compuisória

VIII- Nos termos e pelas razões expostas, decide-se;

a) Dar provimento ao agravo, revogando-se o despacho que indeferiu o pedido de ampliação

b) Julgar procedente o pedido formiulado em primeira linha, com a inerente revogação do doutamente sentenciado nessa parte, declarando-se que os RR B... e mulher não são donos e possuidores da faixa de terreno que atrvessa os prédios matriciados nos artºs 3344º e 3445º da A..., com a largura entre 2m a 2me meio e que constitue caminho público ora intransitável que liga Arrifana ao lugar de Vodra e que apresenta parcialmente encobertos por terra movimentada pelos RR os muros existentes na sua parte superior

c) Condenar, apenas os mesmos RR a repor no estado em que se encontrava o caminho antes da referida movimentação de terras que parcialmente os encobriu os muros existentes na parte superior e que por não estar determinada a respectiva localização e a extensão se relega para execução de sentença

As custas serão pagas pelos RR em ambas as instâncias.