378/14.9TCFUN-A.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário[1]:

I. Num acordo de financiamento bancário em que tenham sido prestadas garantias, nomeadamente, a promessa de dação de ações da sociedade devedora para o cumprimento “total ou parcial de tais responsabilidades” e, face ao incumprimento do contrato tal dação seja efetuada, a dívida só se extinguirá caso a quantia apurada com a dação seja igual ou superior ao valor resultante do financiamento, ficando em dívida o restante, no caso contrário.

II. Tendo em conta esta redação do acordo, essa dação ter-se-á que entender como pro solvendo (em função do pagamento) e não como datio in solventum (dação em pagamento), pelo que o preenchimento de uma livrança também dada como garantia do financiamento, pelo valor restante, não configura qualquer nulidade.

III. O prazo de prescrição de três anos do título de crédito previsto no artigo art.º 70.º da LULL, conta-se a partir da data de vencimento que venha a ser aposta no título pelo respetivo portador, quer essa data coincida ou não com o incumprimento definitivo do contrato subjacente.

IV. Não constitui nulidade do pacto de preenchimento de livrança em branco, bem como dos contratos coligados com referido pacto, por modificação dos prazos de prescrição aplicáveis, se no mesmo não constar expressa ou detalhadamente, a forma e prazos em que a livrança deverá ser preenchida, bastando-se um acordo referindo “por este instrumento expressa e irrevogavelmente autorizados a, em caso de não cumprimento de quaisquer responsabilidades emergentes da presente operação, preencherem livremente as ditas livranças, através de qualquer um dos seus funcionários, designadamente no que se refere às datas de emissão e do vencimento, ao local de pagamento e responsabilidades assumidas (…)”.

V. Não sendo demonstrado que o avalista de uma livrança, terá ficado convencido de que o direito de crédito subjacente já não seria exercido”, também não se poderá entender que existiu um concreto investimento de confiança por parte deste, nesse não exercício.

VI. Não constitui, por si só, abuso do direito, em qualquer uma das suas modalidades doutrinárias de venire contra factum proprium, suppressio ou tu quoque o facto do credor só ter preenchido uma livrança, ou demandado o avalista com tal fundamento, pelo simples facto de já ter decorrido muito tempo entre o vencimento da dívida e esse preenchimento ou a apresentação do mesmo em juízo, uma vez que a LULL não fixa o prazo dentro do qual deve ser preenchida a livrança em branco, sendo o pacto de preenchimento que define os termos do seu preenchimento.

VII. O pacto comissório, relativamente ao penhor financeiro, é permitido nos termos DL n.º 105/2004, de 8 de maio, sendo que o facto de não constar nesse contrato em cláusula expressa a obrigação de restituição do montante correspondente à diferença entre o valor do objeto da garantia e o montante das obrigações financeiras, não torna tal acordo nulo, sendo tal sempre uma consequência legal desse acordo e só sendo concretamente aplicável no caso do valor obtido por esse penhor ser superior ao valor garantido.

[1] Da responsabilidade do Relator – artigo 663.º n.º 7 do Código do Processo Civil.

Acordam os Juízes na 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório.

[…] (habilitados como sucessores do executado/avalista […], deduziram embargos de executado, cumulados com oposição à penhora, contra, […] Banco, SA., peticionando a extinção da execução.

Neste articulado, alegaram o seguinte(sic.[2])[3]:

1. º

Foi com enorme surpresa que os Embargantes se viram confrontados com a presente execução. De facto,

2. º

O título que dá causa à presente execução é uma Livrança – Doc. 1 junto com o Requerimento Executivo (doravante RE) –, avalizada pelo Executado, falecido […], que tem por base um contrato de mútuo de 18 de março de 2005 celebrado entre o […] e a Exequente e por outro lado a Executada […] na qualidade de mutuária e subscritora da Livrança.

3. º

Por outro lado, figuram como garantes ou avalistas do título os Executados […].

4. º

O Executado […] a 11 de maio de 2013.

5. º

O presente Requerimento Executivo data de 26 de julho de 2014.

6. º

Os aqui Embargantes, bem como a sua mãe, foram habilitados por despacho de 4 de janeiro de 2022.

7. º

Não tendo participado, formal ou informalmente, nas negociações conducentes à obrigação cambiária constituída em 2005, nem nos eventos subsequentes adstritos a essa obrigação.

8. º

Pelo que não dispõem de elementos informativos suficientes,

9. º

nem dispõem das sucessivas cartas enviadas pela Exequente […], aos avalistas nas variadas vicissitudes do aludido contrato.

10. º

Ademais, é do conhecimento dos Embargantes que a mutuária – […]–, deixou de cumprir as suas obrigações contratuais pelo menos desde 18 de junho de 2006.

11. º

Como é do seu conhecimento que, pelo menos em 2007, já havia sido invocado o incumprimento definitivo do contrato, com o concomitante vencimento das prestações vincendas.

12. º

Com efeito, através de carta datada em 2007, o […], contraente a par da Exequente – conforme missiva que junta e que doravante se denomina como Doc. 1 –, enviou uma carta ao avalista a comunicar o incumprimento do contrato de mútuo em crise pela mutuária Sociedade […], em dívida desde 18 de junho de 2006.

13. º

A comunicação aludida foi enviada com o conhecimento do […].

14. º

Nessa comunicação, é peticionado pelo credor o valor em dívida pelo montante de capital de 1.791.498,78 €, “em dívida desde 18 de junho de 2006” – vide Doc.1.

15. º

Ora, uma vez que o capital em dívida deveria ter sido amortizado em 167 reembolsos mensais, iguais, sucessivos e postecipados, no valor de 8.159,32 €,

16. º

recorrendo a um simples cálculo, percebemos que o montante a pagar pelos mutuários devedores até ao final do contrato era de 1.362.606,44 €; acrescido dos do reembolso “bullet”, ou seja, somando 631.943,90€ aos 1.362.606,44€, obteríamos o montante de 1.994.550,34 €, correspondente ao capital a pagar à mutuária credora.

17. º

Montante esse peticionado integralmente na comunicação do banco, em 2007,

18. º

o que atesta que, nesta data, o incumprimento definitivo já tinha ocorrido, bem como o vencimento da totalidade das prestações.

19. º

Esclareça-se que a quantia mutuada pelo […] foi de 3.305.554,00 €.

20. º

O montante em falta para perfazer o valor mutuado pelo […] corresponde ao valor de 1.500.000,00€, pago pela […] através de crédito no mesmo valor concedido pelo […] no mesmo contrato, crédito que estava dependente da dação em pagamento de um imóvel – vide considerando 1,2,3,4 e 5 do doc. 3 junto com o RE.

21. º

Isto é, nos termos acordados, na data da escritura de dação em pagamento do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob o número …/…910, na freguesia de S. Martinho, conforme Cláusula 1, n.º 5 do doc. 3 do RE, o montante financiado pelo […] foi transferido para a conta da mutuária no […] – destinando-se esses 1.500.000,00€ ao “pagamento antecipado do correspondente valor do financiamento deste banco”.

b) Do capital mutuado pela Embargada

22. º

Conforme suprarreferido, a Embargada entregou 1.500.000,00 € à mutuária […], montante a depositar por aquela mutuária na conta do […], a título de pagamento parcial da dívida mutuada.

23. º

Quanto ao restante montante – vide cláusula 1º n.º alínea b) do Doc.3 junto com o RE – de 596.317,00 €, presume-se que ficou na disponibilidade da mutuária, conforme contratado.

24. º

A soma aritmética simples permite-nos chegar ao capital mutuado pelo […] de 2.096.317,00 €

25. º

Ora, a quantia exequenda é de apenas de 1.565.007,47€ – a mesma aposta na Livrança dada à Execução, correspondente ao total do capital em dívida pela mutuária ao […] após a operação da dação em pagamento do imóvel acima mencionado.

26. º

Além disso, do Requerimento Executivo não resultam factos que nos permitam chegar a uma conclusão nem tão pouco se pode extrair essas conclusões dos documentos juntos àquele Requerimento.

Acresce que,

27. º

Paralelamente – leia-se, no mesmo dia, conforme Cláusula 10ª alínea C) do Doc. 3 junto com o RE – foi outorgado um denominado “Contrato de Promessa de Dação de Ações em Cumprimento” – conforme Contrato que se junta e doravante se denomina como Doc. 2 –, como se pode constatar do “Considerando” 1 (sic).

28. º

O mútuo sub judice estava condicionado (em absoluto) à outorga desta Promessa de Dação – vide “Considerando C”. De facto,

29. º

Os outorgantes do contrato de mútuo são os mesmo do contrato de promessa de dação.

30. º

Pode ler-se no considerando “B” do contrato que o capital social da mutuária era, em março de 2005, de 16.000.000,00 €, distribuídos da seguinte forma: […]

31. º

Nos termos da Cláusula 1ª da Promessa de Dação os acionistas/avalistas prometem dar aos bancos/credores ações das quais são detentores pertencentes à sociedade mutuária, em cumprimento da dívida da mutuária até ao valor total mutuado no contrato subjacente – de 5.401.871,00 €.

32. º

Como é que essa promessa ia ser cumprida? Responde a Cláusula 2ª:

33. º

“Na data do presente contrato, os SEGUNDOS OUTORGANTES entregam, cada um, uma procuração irrevogável aos BANCOS, conferindo-lhe os mais amplos poderes permitidos por lei para alienar as acções da sociedade […], de que são donos, incluindo os poderes para celebrar negócio consigo mesmos ou com terceiros, as quais só poderão ser utilizadas pelos BANCOS em caso de incumprimento definitivo pela […] do financiamento do montante de € 5.401.871,00 (cinco milhões quatrocentos e um mil oitocentos e setenta e um euros), que nesta data os BANCOS lhe concedem”.

Além disto,

34. º

Para garantir o cumprimento da Promessa, a Embargada e o […], no Contrato de mútuo, estabeleceram uma cláusula de Penhor da totalidade das Ações da mutuária – no valor de 16.000.000,00 €. – vide Cláusula Décima alínea C do Doc. 3 junto com o RE.

35. º

Nesta data, em 2005, os Credores, […] não tinham qualquer participação no capital social da mutuária, conforme esclarecido acima.

36. º

Até 18-03-2006 não houve qualquer incumprimento na obrigação de pagamento das prestações relativas ao Contrato de mútuo por se tratar do ano de carência de capital – vide Cláusula 7 n.º 1 do Doc. 3 junto com o RE.

37. º

Todavia sabe-se que em 2007 já a mutuária se encontrava em incumprimento, conforme melhor explicado acima.

38. º

Até setembro de 2008 os Embargantes têm conhecimento que a Mutuária nunca cumpriu as obrigações provindas do Contrato de mútuo.

39. º

Sem surpresa, as Entidades bancárias não desperdiçaram as garantias constituídas a seu favor nem os métodos leoninos de pagamento que forçaram os contraentes a aceitar.

40. º

Os Embargantes têm na sua disponibilidade a Ata da Assembleia Geral nº 43, datada de 29-09-2008, conforme Ata que se junta e de dá por integralmente reproduzida, doravante designada por Doc. 3.

41. º

Na referida Ata é possível constatar que a Embargada era Acionista da mutuária, com direito de voto, naquela data.

42. º

Não só a Embargada, aliás, como o […] detinham à data 1.098.880 e 482.138 ações respetivamente, o que corresponde a um total de 1.578.018 ações, ou seja, 7.890.090,00 € do capital social.

43. º

Nesta conformidade, esta Embargada propôs, na dita Assembleia Geral, membros para a constituição do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal – vide ponto um do Doc. 3.

44. º

E exerceu nessa mesma Assembleia o seu direito de voto, tomando decisões sobre a vida societária da mutuária.

45. º

Pelo que, com o devido respeito, se questiona que a Embargada e o […] surjam como acionistas da sociedade mutuária, detentores de capital social no montante de 7.890.090,00 €.

46. º

A verdade é que tal facto também não logra ser esclarecido pelo aumento de capital social da mutuária, de 16.000.000,00€ para 21.337.000,00€, que apenas de modo aparente ocorreu em 2006. Na realidade,

47. º

Em 2006 a mutuária […] efetuou uma correção do valor do capital social, para que este passasse a refletir uma operação de aumento de capital social por incorporação de reservas que a sociedade havia feito no ano de 1999 – vide “transcrição de reservas” no relatório financeiro da sociedade mutuária relativo ao exercício do ano de 2006 (conforme documento que se junta – Doc. 4) –, operação no valor de 5.337.000,00 €,

48. º

Com a retificação do capital social para refletir esse aumento realizado em 1999, a mutuária passou a ter um capital social de 21.337.000,00 €, o que se traduz num aumento das participações sociais em 1.067.400 ações.

49. º

Ora, o aumento das participações sociais por incorporação de reservas corresponde ao aumento da participação de cada sócio – conforme prescreve o artigo 92.º do Código das Sociedades Comerciais –, e não a novas participações sociais externas à sociedade.

50. º

Portanto, sendo o aumento de capital da […], conforme referido, um aumento da participação de cada sócio por incorporação de reservas, queda por explicar como a Embargada e […] surgem como acionistas em 2008.

51. º

Mesmo que se pudesse dizer que a participação social que a Embargada e o […] detinham em 2008 derivava de algum modo do referido aumento do capital, o que apenas se concebe por hipótese de raciocínio, certo é que este aumento foi de 5.337.000,00 €.

52. º

Quer isto dizer que, o montante de 2.103.596,00€ (7.440.596,00€ - 5.337.000,00€) de capital social em excesso, detido pelos Bancos em 2008, proveio necessariamente dos restantes acionistas que, como se pode verificar, sofreram globalmente uma redução substancial das suas participações sociais – conforme quadro comparativo referente à variação do capital social da mutuária nos anos de 2005 e 2008 – documento que se junta e doravante se designa por Doc. 5.

53. º

Tal quer significar que os Bancos exerceram a garantia de penhor sobre as ações da […].

54. º

Assim, não podemos deixar de concluir que a Promessa de Dação foi cumprida, ou seja, a Embargada adquiriu para si própria, mediante dação em cumprimento, ações da mutuária.

55. º

Nos exatos termos da Promessa de Dação, a Embargada apenas poderia efetuar tal dação aquando do incumprimento definitivo da mutuária – vide Cláusula 2ª do Doc. 2.

56. º

É forçoso concluir que existiu, indubitavelmente, incumprimento definitivo do Contrato de mútuo OCORRIDO ANTES DO ANO DE 2008.

57. º

Por se revelar essencial para a boa decisão da causa e da descoberta da verdade e, por se tratarem os Embargantes de herdeiros habilitados, razão pela qual não têm na sua posse as comunicações enviadas pela Embargada aos Executados, relativas ao incumprimento do contrato de mútuo em crise, requer, ao abrigo do artigos 417.º e 429.º do CPC (interpretado, como deve ser, à luz do disposto no artigo 6.º, 411.º e no artigo 7.º nº 4 do CPC) que esta Embargada seja notificada para apresentar o(s) documento(s) dentro do prazo que for designado.

58. º

Leia-se, as comunicações enviadas à mutuária e aos avalistas a informar do incumprimento do Contrato de mútuo.

59. º

Pelo presente, pretendem os Embargantes fazer prova do incumprimento definitivo do Doc. 3 junto com o RE.

60. º

Caso não venha a Embargada a juntar os documentos requeridos, deve o douto Tribunal valorar processualmente a RECUSA desta na entrega, nos termos dos artigos 430.º e 417.º n.º 2, ambos do CPC.

61. º

Pode afirmar-se que, com a dação do imóvel e das ações, extinguiram total ou parcialmente a divida exequenda.

Isto posto,

II. DA EXCEÇÃO DE PRESCRIÇÃO E PAGAMENTO DA DÍVIDA RELATIVA AO CONTRATO DE MÚTUO – A RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE

a) Da legitimidade dos Embargantes para oporem à embargada as vicissitudes do contrato subjacente à livrança avalizada;

62. º

Conforme supra indicado, os Embargantes não participaram nas negociações conducentes à prestação do aval, tendo em conta que são sucessores do Executado originário.

Todavia,

63. º

Dado que a subscrição da Livrança em branco, bem como o aval prestado pelo Executado […], serviram o propósito de garantir a satisfação de um direito de crédito emergente de um contrato mútuo,

64. º

e uma vez que a livrança nunca foi transmitida a terceiro, mantendo-se no seio da relação estabelecida entre os sujeitos cambiários, é certo que os Embargantes se encontram no âmbito do que a jurisprudência designa por relações imediatas em relação à Exequente/Embargada.

65. º

Daí decorre a possibilidade pacificamente reconhecida de os sujeitos cambiários “originários” invocarem, como fundamento à oposição, qualquer defesa derivada da relação jurídica subjacente.

66. º

Na mesma posição está o avalista que “seja parte no contrato subjacente à emissão do título que avaliza e/ou no pacto de preenchimento do título cambiário, caso em que perante o portador/credor cambiário ligado ao avalizado se considera situar o mesmo no domínio das relações imediatas. Consequentemente, conforme é entendimento pacífico na jurisprudência, podendo então discutir com o portador as exceções derivadas da violação do acordo em que tenha intervindo” – AcTrPorto proferido no âmbito do processo 2841/16.8T8AGD-A.P1, datado de 24/09/2018, em que foi relator Fátima Andrade.

67. º

A jurisprudência é, de resto, consensual quanto a este entendimento, no mesmo sentido veja-se o Acórdão da Relação de Coimbra, de 26/11/2013 (relator Freitas Neto): “1. Em princípio, o avalista da subscritora de uma livrança posiciona-se fora das relações imediatas que se estabelecem entre o emitente desta e a subscritora, encontrando-se apenas numa relação de imediação com a subscritora avalizada.

2. Mas já estará naquelas relações imediatas, podendo defender-se com os vícios da relação fundamental perante o credor-emitente-portador da livrança, se, tendo assinado o título em branco, for envolvido por esse emitente no pacto de preenchimento, ou com ele participar numa relação extra-cartular que interfira nas condições para esse preenchimento”.

68. º

Ainda, no mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22/10/2013 (relator Alves Velho): Quando o avalista tenha tomado parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, devam ser qualificadas de imediatas as relações entre ele e o tomador ou beneficiário da livrança – pois que não há, nesse caso, entre o avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas –, o que confere ao dador da garantia legitimidade para arguir a excepção, pessoal, da invalidade do pacto de preenchimento”.

69. º

Ora, intervindo o avalista quer no contrato (relação jurídica extra-cartular), quer pacto de preenchimento (constante do contrato), tem direta intervenção nos termos em que o título deve ser preenchido, acabando por ficar ligado a tudo o que possa afetar a validade do título, incluindo a impossibilidade de ser preenchido por a dívida subjacente já não subsistir.

70. º

Ainda que não tivesse participado em tal convenção, o avalista poderia claramente, no que respeita à relação causal da convenção de preenchimento, invocar não só as exceções que decorressem da sua violação, mas igualmente as exceções que são do domínio exclusivo da relação extra-cartular (subjacente).

71. º

Conforme bem sintetiza o Acórdão da Relação do Porto, no âmbito no 9735/21.3T8PRT-A.P1, de 01/12/2023 em que foi relator João Venade, “Ao celebrar um acordo em que intervém o credor, acordo que rege sobre o que pode ser inserido (in casu) na livrança, passa a poder invocar todas as exceções que possam impedir o preenchimento do título como acordado pois o que sucede é que, nessa convenção, se está a reproduzir o que consta da relação subjacente (acordo da subscrição do título – pagamento de contrato que de mútuo) pelo que, não saindo a livrança das relações imediatas (primitivos subscritores), não tendo assim entrado em circulação, é legitimo que se possa discutir não só a violação dos termos do pacto de preenchimento mais imediatos como também toda a situação que possa impedir o preenchimento do mesmo título”.

72. º

De qualquer modo, o certo é que, o devedor cambiário que se encontre nas “relações imediatas” com o credor poderá suscitar, como defesa, as vicissitudes da relação subjacente suscetíveis de configurar exceções causais; designadamente a prescrição da obrigação em si.

73. º

Em suma, os Embargantes, na qualidade de sucessores habilitados, podem invocar a prescrição da obrigação subjacente.

b) Da prescrição da obrigação subjacente ao título – anterior ao preenchimento do mesmo

74. º

No caso concreto, nos termos do contrato – cláusula 1ª – “1. Os BANCOS concedem à MUTUÁRIA, a seu pedido, um empréstimo de € 5.401.871,00 (cinco milhões quatrocentos e um mil oitocentos e setenta e um euros), do seguinte modo:

a) O […] financia o montante de € 3.305.554,00 (três milhões trezentos e cinco mil quinhentos e cinquenta e quatro euros); e

b) O […] financia o montante de € 2.096.317,00 (dois milhões e noventa e seis mil trezentos e dezassete euros)”; - vide Doc. 3 junto ao RE.

75. º

Quanto ao reembolso de capital e pagamento dos juros, refere a Cláusula 7.º do Contrato: “1. Há carência de capital durante os primeiros 12 meses; 2. No termo do contrato haverá um reembolso “bullet”, a cada Banco, de 35% do valor do financiamento, sendo:

a) € 631.943,90 ao […]: e de

b) € 733.710,95 ao […].

3. As (sic) restantes 167 reembolsos serão mensais, iguais, sucessivos e postecipados a cada Banco, sendo de € 7.027,61 ao […] e de € 8.159,32 ao […]. 4. Os juros e encargos serão cobrados mensalmente, por cada Banco, sobre o capital em dívida”.

76. º

Pode ler-se na cláusula 12.º do referido Contrato, sob a epígrafe – Resolução – que: “1. Para além dos demais casos previstos na Lei, o não cumprimento pela MUTUÁRIA de qualquer das obrigações emergentes do presente financiamento, nomeadamente o não pagamento pontual do capital ou dos juros, dará a cada BANCO o direito de o resolver, independentemente de interpelação, com a consequente exigibilidade do pagamento do montante global que ficar em dívida, incluindo juros contratuais e de mora e demais encargos devidos, sem prejuízo da reparação de outras responsabilidades a que haja lugar, executando quaisquer ou todas as garantias obtidas.”

77. º

Ora, considerando que a mutuária deixou de proceder ao pagamento das prestações de reembolso da quantia que lhes foi entregue pela Exequente em 18 de junho de 2006 – vide artigos 10.º a 17.º supra.

78. º

E que o contrato de mútuo se encontrava resolvido em 2007 – vide artigos 10.º a 21.º supra.

79. º

Nos termos do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 6/2022, “I – No caso de quotas de amortização do capital mutuado pagável com juros, a prescrição opera no prazo de cinco anos, nos termos do artigo 310.º alínea e) do Código Civil, em relação ao vencimento de cada prestação. II – Ocorrendo o seu vencimento antecipado, designadamente nos termos do artigo 781.º daquele mesmo diploma, o prazo de prescrição mantém-se, incidindo o seu termo ‘a quo’ na data desse vencimento e em relação a todas as quotas assim vencidas.”

80. º

Conforme discorre o douto Acórdão de Uniformização de Jurisprudência: “Como se escreveu no Ac. S.T.J. 29/9/2016, n.º 201/13.1TBMIR-A.C1.S1 (Lopes do Rego), por explícita opção legislativa, o art.º 310.º al. e) do Código Civil considera que a amortização fraccionada do capital em dívida, quando realizada conjuntamente com o pagamento dos juros vencidos, originando uma prestação, envolve a aplicabilidade a toda essa prestação do prazo quinquenal de prescrição, situação que foi equiparada à das típicas prestações periodicamente renováveis. Ou seja, o legislador entendeu que, neste caso, o regime prescricional do débito parcelado ou fraccionado de amortização do capital deveria ser absorvido pelo unitária e global que inquestionavelmente vigora em sede da típica prestação periodicamente renovável de juros, devendo valer para todas as prestações sucessivas e globais, convencionadas pelas partes, quer para amortização do capital, quer para pagamento dos juros sucessivamente vencidos, o prazo curto de prescrição decorrente do referido artº 310º”.

Pode assim afirmar-se que, na doutrina maioritária, não suscita particular controvérsia a aplicabilidade do prazo curto de prescrição de cinco anos às obrigações, de natureza híbrida, que visam simultaneamente operar a amortização e a remuneração do capital mutuado.” – negrito nosso.

81. º

Ademais, diremos, que, “desde há muito tempo que a doutrina e a jurisprudência vêm explicitando que a razão da “prescrição” se vai buscar à praticada negligência do titular de discriminado direito, consubstanciada na omissão do seu exercício durante certo tempo, que o legislador contabiliza e durante o qual se faz presumir a renúncia ao direito, ou, torna aquele indigno de protecção jurídica”.

82. º

No caso dos presentes autos, estamos perante um contrato de mútuo oneroso, sendo que, o acordo pelo qual se fraciona a obrigação de restituição do capital mutuado é um acordo de amortização e cada uma das prestações em que a obrigação de restituição se fraciona é uma quota de amortização.

83. º

Em consequência, cada uma das prestações mensais devidas pelo mutuário é uma quota de amortização do capital no sentido do art.º 310.º, alínea e), do Código Civil.

84. º

Pelo que será forçoso concluir que, nos termos da lei, prescrevem no prazo de 5 anos, nos termos da al. e) do art. 310º do CC, as obrigações consubstanciadas nas sucessivas quotas de amortização do capital mutuado ao devedor, originando prestações mensais e sucessivas, de valor predeterminado, englobando os juros devidos.

85. º

Dentro do contexto legal descrito, tendo em consideração que a execução foi proposta em 17 de junho de 2014 e que o incumprimento definitivo da mutuária retroage pelo menos a 2007, tem de concluir-se pelo decurso do prazo de prescrição de cinco anos, ou seja, a obrigação de pagamento do crédito prescreveu em 2012.

86. º

A prescrição da obrigação principal, tendo a Livrança exequenda sido entregue em branco com o propósito de servir de garantia do cumprimento das obrigações pecuniárias emergentes do contrato de mútuo, determina, no domínio das relações imediatas, a necessária extinção da obrigação cartular.

87. º

Veja-se neste sentido Heinrich Ewald Hörster e Maria Emília Teixeira: “A data de vencimento com que a livrança pode ser preenchida e com que o avalista consente é uma data legitimamente previsível dentro do contexto negocial cambiário – entre Banco e avalista – como é óbvio, e a previsibilidade para o avalista está correlacionada com a data em que a própria livrança ainda pode ser accionada. Sustentar uma «autonomia» do aval desligada do seu específico contexto negocial, à solta, abandonado à sua sorte, à espera de uma altura mais ou menos longínqua no futuro em que se vai inserir a data de vencimento na livrança, não é a autonomia que caracteriza o aval, mas uma perversão dessa autonomia” – negrito nosso.

88. º

Ainda com pertinência, Ana Carolina Fernandes Almeida: “É que, nos casos da livrança em branco com função de garantia de eventuais responsabilidades emergentes do incumprimento da relação fundamental, o preenchimento é feito per relationem, não se podendo firmar uma rígida autonomia da obrigação cartular face à obrigação fundamental” – negrito nosso.

89. º

Veja-se ainda o Acórdão da Relação de Coimbra – proferido no âmbito do processo 1717/20.9T8ACB-A.C1, datado 25-01-2022, em que foi relator JOSÉ AVELINO GONÇALVES –, ao entender que existe, no domínio das relações imediatas, uma verdadeira relação de dependência entre a obrigação pecuniária emergente do contrato de mútuo, como é o caso nos presentes autos, e a obrigação cartular subscrita com o propósito de servir de garantia do cumprimento desta obrigação: “tendo a livrança exequenda sido entregue em branco com o propósito de servir de garantia do cumprimento das obrigações pecuniárias emergentes do contrato de mútuo, a prescrição da obrigação causal determina, no domínio das relações imediatas, a necessária extinção da obrigação cartular”- (negrito nosso).

90. º

In casu, verificando-se a prescrição da obrigação causal, está igualmente prescrita a Livrança subscrita e, consequentemente, extinto o direito de crédito que a Embargada pretende executar nos presentes autos.

Sem conceder,

c) Da exceção de cumprimento da obrigação principal

91. º

Conforme esclarecido nos artigos 27.º a 34.º, os acionistas prometeram dar aos bancos as ações das quais são detentores pertencentes à sociedade mutuária, em cumprimento da dívida pecuniária sub judice, obrigação essa proveniente do contrato de mútuo até ao valor total mutuado - de 5.401.871,00 €.

92. º

Nesta data os Credores, […] não tinham qualquer participação no capital social da mutuária, conforme esclarecido acima.

93. º

Já em 29-09-2008 – vide Ata n.º 43 – é possível constatar que a Embargada e o […] eram Acionistas da mutuária, com direito de voto, naquela data.

94. º

Sem que haja ocorrido um aumento de capital com recursos externos à sociedade – tal aumento de capital da […], foi, conforme referido, um aumento da participação de cada sócio por incorporação de reservas.

95. º

Tal quer significar que os Bancos exerceram a garantia de penhor sobre as ações da […].

96. º

Assim, não podemos deixar de concluir que a Promessa de Dação foi cumprida, ou seja, a Embargada adquiriu para si própria, mediante dação em cumprimento, ações da mutuária, pagando-se a quantia em dívida.

97. º

Tal cumprimento da obrigação pela dação das ações no lugar da obrigação primária integra uma exceção perentória – artigo 571.º n.º 2 do CPC – extinguindo-se a obrigação de pagamento e, como consequência, a presente execução.

Ainda que assim não se entendesse, o que não se consente, mas que se alega por mero dever de patrocínio:

III. DO PREENCHIMENTO ABUSIVO DA LIVRANÇA E DA PRESCRIÇÃO DA OBRIGAÇÃO CAMBIÁRIA:

a) Da Nulidade da Cláusula de Preenchimento

98. º

Conforme já explanado, a data de emissão do título é 18-03-2005, data de assinatura no Contrato de mútuo sub judice, sendo que o incumprimento da mutuária data pelo menos de 18 de junho de 2006.

99. º

Ficou consignado no Contrato – Cláusula 10ª – que “os BANCOS por este instrumento expressa e irrevogavelmente autorizados a, em caso de não cumprimento de quaisquer responsabilidades emergentes da presente operação, preencherem livremente as ditas livranças, através de qualquer um dos seus funcionários, designadamente no que se refere às datas de emissão e do vencimento, ao local de pagamento e responsabilidades assumidas pela MUTUÁRIA, perante cada BANCO, incluindo capital e juros, qualquer que seja a sua natureza, impostos, comissões e outros encargos que sejam devidos, podendo os BANCOS descontar essas livranças e utilizar o produto do desconto para titulação do seu crédito”.

100. º

O Banco, em 13 de junho de 2014 preencheu a livrança de caução em branco pelo montante global de 1.565.007,40 € (um milhão, quinhentos e sessenta e cinco mil, sete euros e quarenta e dois cêntimos), iniciando nessa mesma data a ação executiva contra o Executado […] (na qualidade de avalista, entre outros avalistas subscritores).

101. º

É pacificamente aceite que o prazo de prescrição de três anos – artigo 70.º, n.º 1, da LULL, por força do artigo 77.º, referente ao direito de ação contra o aceitante/subscritor também se aplica ao respetivo avalista, uma vez que este responde nos precisos termos que a pessoa por si avalizada.

102. º

Com o devido respeito, o entendimento que perfilhasse que o Banco Embargado teria a faculdade de decidir, unilateralmente, qual a data do vencimento da Livrança, sem ter em conta outros critérios – alguns legais – seria o mesmo que admitir a possibilidade deste de contornar o prazo de prescrição previsto no artigo 70.º, n.º 1, da LULL – ex vi artigo 32.º da mesma Lei.

103. º

Não se questiona que o pacto de preenchimento (aliás definido em traços gerais e obviamente impostos aos contraentes mais fracos) atribua ao Banco a faculdade de, em caso de incumprimento da mutuante, preencher a Livrança.

104. º

A questão que se coloca é se o Banco pode escolher a data de vencimento dessa Livrança, ou se está limitado a um hiato temporal, balizado pelo incumprimento do mutuário, a montante, e pela prescrição cambiária, a jusante.

105. º

Entendemos, na esteira de vários autores, como Carolina Cunha que o tempo do preenchimento é determinado, em primeira linha, “por interpretação (e, se necessário, por integração) do acordo de preenchimento, mas o portador não pode demorar o tempo que lhe aprouver «apondo-lhe a data que lhe parecer mais conveniente. Na sua perspetiva, não pode, no preenchimento, ser ignorada «a valoração legislativa vertida na rapidez da prescrição cambiária» e «se o credor, pela sua inércia, deixar esgotar tais prazos, o direito cambiário extingue-se»” – (negrito nosso).

106. º

No mesmo sentido Henrich Hörster e Maria Emília Teixeira: “É neste sentido que o artigo 300.º do Código Civil determina, expressamente, que são nulos os negócios jurídicos destinados a dificultar «por outro modo» as condições em que a prescrição opera os seus efeitos. E um destes outros modos é precisamente a manipulação do início do prazo de prescrição que impossibilita alcançar o justo equilíbrio dos interesses de credor e devedor, em prejuízo manifesto deste último que em relação ao Banco será sempre a parte mais fraca.” – (negrito nosso).

107. º

Ora, se é certo que a lei não pode deixar de proteger os interesses devedor, estes são concretamente a garantia de proteção contra as desvantagens (excessivamente onerosas) que decorrem do decurso do tempo.

108. º

Pode não ser possível para além de certo tempo guardar elementos de prova, veja-se no caso concreto, os herdeiros são chamados a opor-se a uma execução baseada numa Livrança, emitida para assegurar o cumprimento de uma obrigação de 2005, cujo incumprimento retroage a 2006.

109. º

A defesa está toldada incontornavelmente por exigências infundadas.

110. º

Mais referem Heinrich Ewald Hörster e Maria Emília Teixeira, “Mas, independentemente disso, ainda pode vir a ser atingido duramente quando, passado muito tempo, lhe é exigido o cumprimento de uma obrigação. Pode ter chegado uma altura em que o devedor deve confiar que o credor não irá fazer valer a sua exigência. De resto, pode mostrar-se desadequado esperar do devedor que conserve por muito tempo meios para o cumprimento da obrigação com a consequência de ele ficar injustificadamente limitado na sua liberdade de disposição.”7 – negrito nosso.

111. º

De facto, o instituto da prescrição está destinado a tutelar a certeza do direito e a segurança do comércio jurídico, pelo que as disposições dos artigos 300.º e 302.º do Código Civil são assim compreendidas, não estando, deste modo, o instituto em ponto nenhum à disposição das partes, a não ser que o prazo de prescrição já tenha decorrido.

112. º

Pelo que se acaba de dizer, não é permitida a renúncia antecipada à prescrição por parte daquele a quem a mesma aproveita (cláusula que seria nula, nos termos do artigo 302.º, n.º 1 do Código Civil).

113. º

E na mesma lógica são igualmente nulos – como também resulta do artigo 280.º, n.º 2, do CC – os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais de prescrição, ou a facilitar ou a dificultar por outro modo as condições em que a prescrição opera os seus efeitos – artigo 300º do CC.

114. º

À Embargada era legítimo preencher a Livrança com a data que entendesse, contudo, balizado por dois momentos – um momento inicial (antes do qual não poderia preenchê-la), reportado ao incumprimento definitivo do devedor originário; e prazo final (a partir do qual perde o direito de o fazer), no final do prazo prescricional de 3 anos do título cambiário, contado desde o incumprimento da obrigação principal.

115. º

Ora bem, o entendimento baseado no mero dedutivismo formal, jus-positivista, que o prazo de prescrição começa a contar a partir da data do vencimento aposta na livrança, no momento escolhido pelo credor, beneficia unicamente o elemento mais forte da relação cambiária: o Banco.

116. º

Em razão da nulidade da cláusula que consagra o poder de inscrição do vencimento a juízo próprio, sempre será necessário apurar qual o critério que fornecerá a concreta data de vencimento que deveria ter sido inscrita no título pelo credor para efeitos de averiguação da prescrição do título.

117. º

Tem toda a pertinência o paralelismo que Heinrich Ewald Hörster e Maria Emília Teixeira fazem entre a situação sub judice e as chamadas obrigações puras previstas no artigo 777.º do Código Civil: “(…) verificamos que apesar de exigíveis a todo o tempo as mesmas só se vencem com a interpelação do devedor para pagamento, mas não é neste momento que começa a contar o prazo de prescrição do direito de crédito correspondente, mas antes a partir do momento em que o credor tem a possibilidade de exigir esse cumprimento. Caso contrário, nessa situação, o credor poderia optar por interpelar o devedor para pagamento no limite do prazo de prescrição ordinário e, se só com a interpelação deste se iniciasse o referido prazo, poderíamos ter uma obrigação que prescreveria ao fim de quase quarenta anos, o que a lei não permite, uma vez que os prazos de prescrição não estão à disposição de um credor” – (negrito nosso).

118. º

Ademais, por razões ligadas à especial eficácia coerciva do mecanismo cambiário (inversão do ónus da prova, acesso direto à via executiva, etc.), os prazos de prescrição são substancialmente mais curtos. “Ora esta discrepância - entre prazo prescrição ordinário e cambiário - exprime uma valoração legislativa: a exigência de que o credor cambiário exerça rapidamente o seu direito”.

119. º

Assim, somos do entendimento que o pacto de preenchimento que consagra, a favor do credor cartular, a faculdade de este introduzir data uma de vencimento a seu juízo próprio, segundo critérios de conveniência e oportunidade, não pode deixar de se considerar nulo em virtude do regime imperativo do instituto da prescrição.

120. º

Qualquer outra leitura da cláusula que estabelece o pacto de preenchimento (eterno e ao livre alvedrio do Exequente) padeceria irremediavelmente de nulidade.

121. º

Subscreve-se inteiramente o entendimento do Tribunal da Relação de Coimbra: “Uma liberdade total na inserção das datas de emissão e de vencimento de uma livrança subscrita em branco permitiria ao credor defraudar os interesses públicos e do devedor que presidem ao instituto da prescrição dos créditos cambiários, proporcionando a criação de direitos de crédito imprescritíveis, sendo certo que o nosso ordenamento não permite uma renúncia antecipada à prescrição – art.º 302º, n.º 1, do C. Civil – e comina com a nulidade os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais de prescrição – art.º 300º do C. Civil –, o que suscita até a hipótese de invalidade do previsto naquela cláusula, por força do art.º 280º do C. Civil”

“A possibilidade conferida ao mutuante de preencher livremente a livrança, designadamente no que se refere às datas de emissão e vencimento, confere-lhe um poder de dilatar infinitamente no tempo a cobrança do crédito cambiário, revelando-se, essa possibilidade, desde logo, de uma forma ostensiva, desproporcionalmente desvantajosa para o mutuário, o qual fica, por um período de tempo ilimitado, sujeito a uma indesejável situação de incerteza, o que contraria os ditames da boa-fé objectiva (...)” – (negrito nosso)

122. º

Analisando o nº 1 artigo 306º do Código Civil, o legislador estabeleceu que “o prazo da prescrição começa a correr quando o direito puder ser exercido”.

123. º

Se pensarmos no caso de uma Livrança em branco, facilmente concluímos que o momento a partir do qual o direito cartular é exercível é aquele em que se verifique o pressuposto ao qual está cometido o preenchimento – a saber, o incumprimento do contrato fundamental.

124. º

“Ora, por tudo o que se acaba de dizer, é incontestável que o momento a partir do qual o direito cambiário pode ser exercido é o momento a partir do qual exista incumprimento na relação fundamental.”

125. º

Em suma, a interpretação teleológica impõe-se – a norma deve ser lida, de acordo com o seu telos – no sentido de se considerar prescrito o direito cambiário, quando tornando-se exigível, se encontrem volvidos mais de três anos.

126. º

Com efeito, constituindo a norma violada, isto é, a norma que atribui imperatividade ao regime da prescrição, uma norma protetora do devedor perante o credor, dever-se-á considerar sempre reduzido o negócio jurídico, amputando-se a concreta parcela da cláusula – a qual exprime o acordo de preenchimento – que atribui ao credor a faculdade de indicar livremente a data de vencimento a ser inscrita no título.

127. º

Menciona o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 16-011-2017: “Ora, deve entender-se que, não se mencionando especificamente qual era “a ocasião” que permite à exequente definir a data do vencimento da livrança, tal “ocasião” tem que coincidir com o momento em que a exequente converta a simples mora em incumprimento definitivo e/ou resolva o contrato subjacente à Livrança de que é portador legítimo”.

“(…) o ponto nevrálgico da solução a adoptar é fornecido pelo evento- tipicamente, o incumprimento e/ou a resolução do contrato fundamental- cuja superveniência legitima o portador a preencher o título…”.

“Com efeito, nada impede que essa data de vencimento aposta pelo credor na livrança em branco não coincida com as aludidas datas (de incumprimento e/ou resolução do contrato), desde que a referida data que nela seja aposta seja próxima daqueles momentos (por exemplo, pode coincidir com a data em que a exequente decide obter coercivamente a obrigação).”

“Assim, como refere Carolina Cunha, “…se é verdade que (o credor…) não está propriamente obrigado a preencher o título no exacto momento em que procede à resolução do contrato fundamental por incumprimento, a verdade é que impende sobre si o ónus de o fazer com alguma brevidade, sob pena de decorridos (no máximo) três anos (referindo-se ao prazo de prescrição previsto no art. 70º, nº1 da L.U.L.L.) sobre este instante perder definitivamente a possibilidade de exercitar o título cambiário.” – (negrito nosso).

128. º

Destarte, visto que o momento a partir do qual se pode considerar como exigível o direito cartular é a data em que ocorre o facto legitimante do preenchimento, a data de vencimento a considerar para efeitos de contagem do prazo de prescrição deverá coincidir com esse marco.

129. º

Assim, na referida cláusula deveria constar qua a credora, aqui Embargada, poderia preencher a livrança no momento do incumprimento definitivo da obrigação subjacente ou no limite, em data próxima deste.

130. º

Tal exercício sempre balizado pelo prazo prescricional de 3 anos a contar da data do incumprimento da obrigação subjacente.

131. º

“Note-se, o Banco dentro dos três anos que correspondem ao período de prescrição, tem liberdade para escolher o momento do preenchimento da livrança e a partir daí accionar a garantia à mesma inerente, mas não pode esse seu poder exceder o limite dos três anos, o qual não está na sua alçada, antes resultando da lei com uma finalidade específica, o da segurança e certeza jurídicas, que não podem ser abandonadas nem contornadas por expedientes que não colhem qualquer utilidade ou vantagem para o tráfico jurídico”.

132. º

No mesmo sentido Carolina Cunha, quando refere: “(...) a verificação do pressuposto a que o preenchimento está submetido faculta-nos a determinação da data de vencimento que deve ser aposta no título e assim acaba, reflexamente, por traçar um limite factual taxativo ao exercício da faculdade de preenchimento: pode ocorrer até ao final do prazo de prescrição cambiária”.

133. º

Tal resultado “(…) explica-se pelo facto de a alavanca que permite que a prescrição opere – a data de vencimento a inscrever no título – estar sob a alçada do credor”.

134. º

Não pode o Banco alegar que fica prejudicado com esta interpretação, dado que dispõe de três anos para preencher a livrança e intentar a ação executiva respetiva após o incumprimento das obrigações garantidas subjacentes, tempo que se afigura como perfeitamente razoável e adequado ao exercício de um direito.

135. º

Ainda que assim não se entendesse, o pacto de preenchimento é negócio jurídico e deve interpretar-se com base nos critérios previstos no artigo 236.º do Código Civil, que consagra a teoria da impressão do declaratário. A interpretação deve buscar a vontade comum das partes, “O primeiro grande princípio é o da prevalência do entendimento comum das partes”.

136. º

“E daqui resulta que é inconcebível que o Banco, na posição de um declaratário normal, possa julgar que o avalista tenha tido a vontade de estar obrigado para além do prazo prescricional que vale para a livrança, ficando à mercê do poder unilateral do Banco de fixar a data de início do decurso desse prazo, sem que o mesmo estivesse correlacionado com a data a partir da qual o Banco passa a ter o direito de exigir, do avalista, o cumprimento da obrigação do avalizado.”

137. º

Não é igualmente crível que o avalista quereria que a data de vencimento aposta na livrança pudesse ser três vezes superior ao prazo prescricional do artigo 70.º, n.º 1, da LULL. Se assim fosse nunca poderia o avalista invocar a exceção de prescrição do direito de ação que lhe aproveita.

138. º

Segundo as regras de experiência e de senso comum, não é de admitir que um avalista aceitaria sujeitar-se a uma data de vencimento da Livrança fixada pelo Banco, segundo o seu alvedrio e desenquadrada daquela situação jurídica.

139. º

Além disso o credor não fica privado de reaver o seu crédito, simplesmente deixa de servir a via executiva (com as facilidades inerentes) e terá que obter a condenação do devedor pela via declarativa.

140. º

Em suma, o aval, enquanto garantia, subsiste enquanto subsistir a obrigação cambiária que visa garantir. Estando esta prescrita, o aval extingue-se por perda do seu objeto. E a obrigação cambiária, inserta na livrança, no caso em litígio, prescreveu em 2010.

Sem conceder,

DO ABUSO DE DIREITO NAS MODALIDADES DE:

a) De Venire Contra Factum Proprium

141. º

É certo que o pacto de preenchimento, que o Banco pré-formulou e que o avalista […] se limitou a assinar, não contém critérios concretos para a fixação de data de vencimento, nem uma estipulação expressa dos limites temporais para o exercício deste direito.

142. º

Contudo, isto não pode significar que não haja critérios; e o primeiro critério é sempre o da razoabilidade.

143. º

A conduta do banco é proditória, conforme se procurará demonstrar.

144. º

O preenchimento na livrança pelo Banco, com data da instauração da ação executiva, serviu o propósito de propor essa mesma ação, contornando assim o início do prazo prescricional previsto no artigo 70.º, n.º 1, da LULL.

145. º

Com efeito, no exercício do seu direito de preenchimento, o Banco apenas olhou para os seus próprios interesses, apondo a data que melhor lhes servia sem sequer justificar o motivo pelo qual colocou a data de 15-05-2014.

146. º

Como nos refere o artigo 334.º do Código Civil é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé. 147.º Foi exatamente isto que sucedeu.

148. º

Com base no conteúdo do pacto de preenchimento da Livrança havia uma legítima expectativa das partes de que a Livrança, ao ser preenchida, seria completada de forma honesta, íntegra, conscienciosa e em respeito e com observância das regras da boa fé. É nisto que o avalista que avalizou a Livrança podia e tinha que confiar.

149. º

Na verdade, o avalista realiza um enorme investimento de confiança na pessoa do emitente da livrança, uma vez que será ele que vai, nos termos do pacto, preencher o título.

150. º

Todavia, no caso em apreço, a Embargada agiu contra os ditames da boa-fé, porque ao preencher a Livrança e inserir nela uma data de vencimento, que o avalista nunca podia prever, desiludiu e abusou da confiança que o avalista nele depositou.

151. º

Não está em causa, reitera-se, o direito do Banco em preencher o título - o que aqui está em causa é tão somente o exercício desleal e ilegítimo desse direito com que o Banco contrariou as legítimas expectativas de quem nele confiou, tanto mais que a regra é a de uma conduta leal.

Ainda que assim não se entendesse,

b) Do Supressio

152. º

A conduta do Banco sempre exprimiria que o titular do direito se tornou, pela sua conduta, não merecedor de o exercer.

153. º

Como refere Menezes Cordeiro, o recurso a expressões compostas para nominar o abuso de direito na modalidade de supressio levaria a qualquer coisa como “extinção de um direito por exercício tardio contrário à boa-fé”.

154. º

“A supressio é apresentada como um instituto totalmente objetivo: não requer qualquer culpa do titular atingido, mas apenas o facto da sua inação.”19

155. º

Ainda assim, no caso concreto, a má-fé da Embargada é evidente por se tratar esta da credora originária da obrigação cambiária, pelo que foi destinatária direta das declarações de vontade dos emitentes da Livrança e avalistas quanto ao completamento do título.

156. º

Ademais é a Embargada foi acionista na sociedade mutuária que incumpriu em primeira linha o contrato avalizado – com poder de decisão e conhecimento o efetivo da situação financeira da devedora originária.

157. º

Bem sabia, portanto, ou não podia ignorar sem que tal se revelasse censurável, que preencheu o título na data que entendeu ser conveniente (volvidos sete anos do incumprimento da obrigação garantida).

158. º

O não exercício prolongado do direito gerou, em primeira linha no Executado […] a confiança, razoável, de que tal direito não seria exercido.

159. º

O Banco ao apor na Livrança dada à execução uma data que ultrapasse em oito anos a data do incumprimento da obrigação pela sociedade mutuária, e tendo lançado mão de uma acção executiva com base nessa livrança apenas em 17 de junho de 2014, dias após a data de vencimento que, unilateral e arbitrariamente, colocou na mesma, demonstra que o preenchimento que efetuou foi “por encomenda e à medida da sua (e única) conveniência”, sem com isso se preocupar com as expectativas que legitimamente o avalista criou de que, decorridos os três anos da data do incumprimento do contrato de mútuo, aquele não poderia usar a referida livrança como título executivo.

160. º

Analisando de modo global o desenrolar dos factos, isto é, a falta de protesto do Banco, a não proposição da acção atempadamente dentro do prazo previsto no artigo 70.º, n.º1, da LULL, o deixar decorrer anos a fio até ao momento que escolheu para preencher tardiamente a livrança, mostrou a indiferença do Banco perante o exercício do seu direito, o que criou, no avalista, a convicção fundamentada de que o direito do Banco já não poderia ser exercido, tanto mais que o prazo de prescrição já havia decorrido, pelo que ele poderia considerar-se legitimamente livre da obrigação que assumiu ao assinar o aval.

161. º

A consequência é que o direito cambiário do Banco se consumiu, que existe a sua «Verwirkung», isto é, deixou o Banco de estar legitimado a exercê-lo, uma vez que o seu direito estava perdido.

162. º

Acresce que, não restam dúvidas que a faculdade de o Banco poder escolher arbitrariamente a data de vencimento do título, sem ter, aliás, apresentado qualquer critério lógico justificativo na sua eleição, como se um direito absoluto/ilimitado se tratasse, não pode merecer, nem merece, acolhimento da lei. Ainda sem conceder,

c) Tu Quoque

163. º

Conforme foi alegado, a Embargada atuou na qualidade de mutuante, sendo que para garantir o capital mutuado celebrou um pacto comissório - obrigou os acionistas da mutuária a prometer dar em cumprimento a totalidade das ações de que eram titulares, mediante procuração irrevogável; obrigando ainda à penhora da totalidade essas acções.

164. º

Mediante o incumprimento definitivo da mutuária, a Embargada tornou-se acionista desta, detendo, juntamente com o BCP, 37% do capital social;

165. º

Nesta conformidade, propôs listas para o conselho de administração da mutuária e, em verdade, discutiu e decidiu os destinos financeiros daquela.

166. º

Assumindo, simultaneamente, a pele de credor/mutuante e acionista com poder de voto da devedora/mutuária.

167. º

Para surpresa de todos, abandona a “posição” de acionista da devedora, quando melhor lhe convinha, para assumir em exclusivo a posição de Credora, pasme-se, executando todas as garantias que detinha sobre os anteriores “parceiros de negócio”.

168. º

Perante tal atuação, não podem os Embargantes deixar de proferir: “TAMBÉM TU BRUTUS!?”.

169. º

O Tu Quoque, configura uma modalidade de Abuso de Direito que “exprime a regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode depois, sem abuso: ou prevalecer-se da situação daí decorrente; ou exercer a posição violada pelo próprio; ou exigir a outrem o acatamento da situação já violada”.

170. º

De resto, o Penhor da Ações quando acompanhado por um Contrato de Promessa com Procuração Irrevogável, com o direito de alienação dos bancos a si mesmos e a terceiros, é nulo nos termos do artigo 694.º do Código Civil, por se tratar de um pacto comissório.

171. º

Efetivamente, tal pacto só seria admissível caso “o beneficiário da garantia fica obrigado a restituir ao prestador o montante correspondente à diferença entre o valor do objecto da garantia e o montante das obrigações financeiras garantidas” – vide artigo 11.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, sendo nulo na ausência desta cláusula.

172. º

Cláusula essa ausente do contrato de penhor – vide cláusula 5ª do contrato, documento que se junta e doravante se designa por Doc. 6.

173. º

Ora, os bancos condicionaram a concessão do financiamento (através do contrato de mútuo) à outorga do contrato de promessa de dação em cumprimento, em absoluto – condição inicial suspensiva – vide Considerando “C” do Doc. 2.

174. º

No limite, sendo nulo o pacto comissório, seria por consequência, nulo o contrato de mútuo em discussão nos presentes autos.

175. º

A imposição de pactos leoninos, com cláusulas nulas, fere a sensibilidade primária ética e jurídica, não podendo posteriormente a Embargada vir exigir o cumprimento de obrigações suportado numa sucessão de contratos inválidos, resultado do seu comportamento desconforme com a boa fé.

176. º

Assim estamos perante um claro abuso de direito, por parte da Embargada, na modalidade de Tu Quoque.

Por fim e caso assim não se entenda,

177. º

Concordamos com Ana Prata, no sentido de que: “É de aplaudir que a lei não tenha referido estas figuras, deixando o instituto aberto à sua apreciação e preenchimento casuísticos, como os limites da boa fé, dos costumes (e, até, o do fim do direito) impunham”.

178. º

De facto, não podemos deixar de entender que outra solução não poderia ser adotada pelo legislador, tendo em conta que nos deparamos com “um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”.

179. º

E assim sendo uma violação ao Princípio da Boa Fé, aos “bons costumes da função económica e social do direito” exigido às partes envolvidas num Negócio Jurídico.

180. º

“Dizer que, no exercício dos direitos, se deve respeitar a boa-fé, equivale a exprimir a ideia de que, nesse exercício, se devem observar os vetores fundamentais do próprio sistema que atribui os direitos em causa (…) Particularmente a tutela da confiança dispõe, hoje e entre nós, de modelos de decisão experimentados surgindo, através do venire, como uma das fórmulas mais características do abuso” .

181. º

De facto, seria improfícua uma limitação de figuras pré-constituídas desse mesmo abuso.

182. º

Acreditamos que, na esteira do supra alegado, ser legítimo ao douto Tribunal optar por um enquadramento do comportamento desconforme da Embargante numa visão inominada do abuso, o que, da parte dos Embargantes, não merece qualquer censura ética e jurídica, tendo em conta que os Princípios jurídicos não se esgotam nas formulações criadas pela Doutrina e pela Jurisprudência .

183. º

Em suma, o […] peticionou em 2007 o total do capital em divida depois de ter recebido metade (1.500.000,00 €), pagos pela mutuária com a dação em pagamento de um imóvel.

184. º

Quer isto significar que nesta data, pelo menos, ocorreu o incumprimento definitivo da mutuária – o que releva para a contagem do prazo de prescrição da obrigação fundamental de cinco anos.

185. º

Com efeito, a obrigação fundamental prescreveu em 2012 tendo sido aposta na livrança data posterior a esta prescrição.

186. º

Sem embargo, contando-se a prescrição do título cambiário do incumprimento definitivo da mutuária (por ser nula a cláusula que contorne os prazos imperativos da prescrição), este sempre teria prescrito em 2010.

187. º

Acresce que a Embargada, a respaldo do Contrato de Promessa de dação das ações, se assenhorou destas pelo menos em 2008 – conforme ata n.º 43 junta com os presentes embargos – situação que estava condicionada, em absoluto, ao incumprimento definitivo do contrato de mútuo pela mutuária.

188. º

Tal factualidade permite concluir que, retroagindo o incumprimento definitivo da mutuária do contrato de mútuo a 2007 (no limite a 2008), a obrigação principal se encontra prescrita, bem como se encontraria prescrito, caso assim não se entendesse, a obrigação cambiária. (…)

* *

Contestou o exequente, propugnando pela improcedência dos embargos de executado, alegando, em síntese, que:

- A livrança exequenda foi entregue pela […] para garantia do contrato de mútuo celebrado […] em 18/03/2005, destinado ao pagamento de diversas dívidas;

- Esse contrato insere-se num acordo global de reestruturação de dívida;

- No âmbito do contrato de mútuo, foram acordadas garantias pessoais, penhores de ações, promessa de dação de ações em função do cumprimento, com procuração irrevogável com poderes para os bancos efetuarem o negócio;

- Em 05/09/2008, quando os contratos já estavam em incumprimento, foi usada a procuração irrevogável;

- Depois de estarem na posse das ações, os bancos mutuantes venderam as ações ao avalista […], nos termos do contrato de 29/09/2008;

- Em abril de 2009, registaram-se novos incumprimentos da sociedade mutuária;

- O contrato foi resolvido por carta de 12/03/2014;

- O crédito exequendo foi reclamado no PER da sociedade mutuária;

- Foi também reclamado e reconhecido no processo de insolvência desta e em processos de insolvência de avalistas;

- A venda das ações a […] rendeu ao exequente a quantia de 258 000 €;

- O vencimento antecipado, por incumprimento, só foi comunicado por cartas de 05/05/2014, pelo que não se verificam a prescrição cambiária nem a prescrição da obrigação;

- Não se verificam as exceções perentórias invocadas;

- Os embargantes litigam com má-fé, por ficcionar uma narrativa, por omitir o acordo global de reestruturação e por não ser crível a alegação de desconhecimento.

* *

Foi exercido o contraditório em relação aos documentos juntos com a contestação e à alegada litigância de má-fé.

Em 22/03/2024, o tribunal a quo julgou improcedente a oposição à penhora e proferiu despacho saneador, com a fixação do objeto do litígio e dos temas da prova. Nessa mesma data, o tribunal deu como não escritos os artigos 98.º a 170.º do articulado dos embargantes de 20/11/2023, com a ref. 5513084; deferiu o pedido de retificação formulado pelo embargado nos artigos 1.º a 3.º do articulado com a ref. 5535502, de 04/12/2023; deu como não escritos os artigos 23.º a 25.º e 32.º a 57.º articulado do embargado com a ref. 5535502, de 04/12/2023.

Realizou-se a audiência final, finda a qual foi proferida sentença que julgou procedente a oposição à execução, mediante embargos de executado, absolveu os embargantes do pedido exequendo e julgou improcedente o pedido de condenação dos embargantes como litigantes de má-fé.

Inconformado com tal decisão, veio o Apelante/Embargado […], interpor o presente recurso de apelação, apresentando no final das suas alegações, as seguintes conclusões:

“I- Vem o presente recurso interposto da douta sentença de fls. (…), que decidiu julgar «procedente a oposição à execução, mediante embargos de executado, e absolver a embargante do pedido exequendo», porquanto entendeu que «uma vez que entre a data do vencimento antecipado (05/09/2008) e a data da interposição da execução (17/04/2014),

decorreram mais de cinco anos, estão prescritos o capital e os juros.»

II- Com o que o Exequente não se conforma.

III- Na perspectiva do Recorrente, a reapreciação/reponderação da matéria de facto conduzirá a diferente conclusão quanto à procedência dos presentes embargos.

IV- Assim, desde logo, para efeitos do disposto no artigo 640º do CPC, o Recorrente não se conforma que não tenham sido dados como provados os seguintes factos, os quais deverão ser aditados aos factos provados sob as alíneas U, V, W, X, Y, Z, AA BB e CC:

U- Mediante correio electrónico de 07/12/2012, […] afirmou a Rui Claúdio (DAE/NES Direcção) e […] que, “[n]a sequência da reunião que tivemos, junto envio cópias das Atas do Conselho de Administração, nas quais se estabelece a delegação de poderes por parte do Sr. Engº Tomás Santos e se menciona a reestruturação de empresa. Com base na Ata número 38 iremos enviar aos bancos uma carta, 2ª ou 3ª feira propondo o enquadramento para a reestruturação da divida vencida junto dos bancos e demais aspetos relevantes para a reorganização financeira e económica da empresa. Articularei depois, diretamente com a Sra. Dra. […], a alteração das fichas de assinaturas, sendo que até lá funcionaremos da forma que vem sendo habitual.”; cfr. doc. 1 junto ao requerimento do Exequente de 29/04/2024 e o depoimento da testemunha […].

V- Por carta datada de 21/12/2012 a Mutuária propôs ao Exequente a regularização da dívida exequenda e o restante passivo ao Exequente, bem como às Finanças e à Segurança Social., tendo, para tanto, e entre outros, proposto que o Exequente concedesse um financiamento ao […], destinado à regularização de tal passivo. Quanto ao mútuo exequendo, propôs a seguinte reestruturação:

“i. Prazo: 15 anos (referência da data de contratação da reestruturação)

ii. Carência e juros: 6 meses

iii. Carência e capital: 6 meses

iv. Plano prestacional de capital a definir após o período de carência.

v. Manutenção as restantes condições contratuais pré-existentes, nomeadamente pricing e garantias”; cfr. doc. 2 junto ao requerimento do Exequente de 29/04/2024, doc. junto ao seu requerimento de 13/05/2024 (versão completa) e o depoimento da testemunha […].

W- Através de correio electrónico de 28/02/2013, […] que, “a conta nº …004 apresenta um saldo devedor de 77,42 € cuja regularização agradecemos que seja feita o mais breve possível. Alertamos também para o facto da conta corrente …201 ter o plano de reembolso com dois anos de atraso, sendo necessário procederem à regularização da mesma.”; cfr. doc. 3 junto ao requerimento do Exequente de 29/04/2024.

X- Por meio de correio electrónico de 07/03/2013, […] que “Para já envie-nos por favor cópia certificada da Ata da sociedade, para remetermos ao Serviço que procede ás alterações das assinaturas, caso venha a ser necessário proceder a alguma alteração ao nível de ficha de assinaturas posteriormente enviar-lhe-ei nova Ficha para assinarem.

Aproveito também para o questionar relativamente ao estudo sobre o Hotel que está a ser feito pela sociedade gestora de capital de risco Explorer, tem alguma novidade? alguma data para apresentação de uma proposta?”; cfr. doc. 4 junto ao requerimento do Exequente de 29/04/2024 e o depoimento da testemunha […].

Y- Mediante correio electrónico de 07/03/2013 […] afirmou a […] que “[v ]ou providenciar esse envio, ao seu cuidado, para as vossas instalações.

Não tenho nenhuma novidade em relação a este assunto face ao que vos comuniquei aquando da minha última conversa com a Sra. Dra. e o Dr. […]. Em reunião que tive no BCP na semana passada com a nova equipa de acompanhamento, a qual informei da comunicação do Dr. […] de passagem do dossier para a «recuperação de crédito foi-me dito que por norma o Fundo contatará primeiro com os bancos. Reafirmo que apenas tive uma reunião, a primeira e única no BCP na qual a Sra. Dra. também esteve presente e tenho enviado toda a documentação e informação que me tem sido pedida, não tendo nenhuma informação pendente. Aproveito para a informar da continuidade dos contatos, com estruturas de comercialização de Time Share, as quais me parecem bem encaminhadas e com razoável probabilidade de sucesso. Sobre este assunto conto ter algo de mais concreto para informar dentro de cerca de 15 dias após algumas visitas que serão feitas à unidade.”; cfr. doc. 5 junto ao requerimento do Exequente de 29/04/2024 e o depoimento da […].

Z- O contrato de mútuo sub judice passou para a gestão da recuperação de crédito, com data-valor de 12/05/2014; cfr. doc. 9 junto à contestação.

AA- E mediante cartas datadas de 05/05/2014, o então BES comunicou à subscritora e seus avalistas, o “vencimento antecipado (…) do contrato”; cfr. doc. 34 junto à contestação.

BB- Mantendo-se o incumprimento, por via de cartas datadas de 19/05/2014, o então […] informou a subscritora e seus avalistas, que “o contrato (…) encontra-se já em fase de Contencioso” e que “foi o mesmo denunciado” e assim, “foi efectuado o preenchimento da livrança de caução”, pelo “montante de €1.565.007,42”, respeitante às seguintes parcelas:

“Capital……………………….…….............1.544.457,81 EUR

Juros + IS devidos desde 18/02/2014, à taxa de 3,974%........20.586,03 EUR

Juros + IS amortizados no período ………………………(-) 18,42 EUR (…) A pagar até “13/06/2014.”; cfr. doc. 35 junto à contestação.

CC- Incumprimento que sempre foi consensual, estando vertido no pedido de apresentação da mutuária a processo especial de revitalização e no plano proposto, entretanto findo, atendendo à não homologação do plano. E, depois, já em sede de insolvência daquela, o relatório a que alude do art.º 155.º do CIRE; cfr. docs. 5, 6 e 7 juntos ao requerimento do Exequente de 29/04/2024.

V- Mais não se conformando com a subsunção dos factos às normas jurídicas aplicáveis ao caso sub judice; discordando, por consequência, da decisão de mérito.

VI- Ora, o vencimento da dívida reportado a 05/09/2008 (cfr. facto H dos factos provados) veio permitir a venda das referidas acções, com a consequente ulterior e efectiva retoma o empréstimo. Na verdade, optou-se por não preencher a livrança, permitindo-se à mutuária, ao invés, que fosse amortizando o empréstimo, o qual regressou à estrutura comercial o Exequente, mantendo aquela a sua atividade, designadamente o Hotel.

Sumariamente tal acordo permitiu:

- que ficasse sem efeito o vencimento antecipado e fosse retomado o contrato;

- que a mutuária ficasse com o Hotel;

- que ocorresse a amortização parcial da dívida, através do produto da venda das acções.

VII- Consequentemente, o contrato exequendo foi, na verdade, parcialmente amortizado, retomando à sua normalidade.

VIII- O que era viável, dado que o seu prazo de vigência – 15 anos - ainda não havia acabado.

IX- E, de resto, assim sucede inúmeras vezes nas ações executivas do Exequente; com efeito, no processo executivo, pese embora o accionamento judicial da dívida, acorda-se com regularidade acentuada a regularização/pagamento do atrasado, com a consequente remota do empréstimo e o seu regresso à estrutura comercial e, só havendo novo incumprimento, é que se impulsiona os autos.

X- Posteriormente, o contrato foi sofrendo novos incumprimentos, que foram sendo pagos, pese embora com atraso; cfr. o depoimento da testemunha […].

XI- Aliás, a reestruturação/negociação de 2012 mostrou-se, identicamente viável, desde logo por ainda se encontrar em curso o prazo do contrato de mútuo; revisite-se que o mesmo foi celebrado pelo prazo de 15 anos; cfr. o doc. 3 do Requerimento Executivo, Cláusula 2.ª das Condições Particulares e o facto C dos factos provados.

XII- Portanto, o vencimento antecipado a que alude o facto H dos factos provados foi tacitamente revogado, tanto mais que de outra forma, sequer tinha havido ulteriores pagamentos parciais, com a consequente retoma do contrato, e a mutuária sequer tinha conseguido prosseguir a sua actividade.

XIII- Os factos demostram e comprovam que, o contrato voltou à estrutura comercial, permitindo à mutuária continuar com a sua actividade, designadamente conservando em tal instante o Hotel, que de outra firma teria de entregar.

XIV- Até que, a 12/05/2014 o contrato passou para a gestão da recuperação de crédito, com data-valor de 12/05/2014; cfr. doc. 9 junto à contestação.

XV- E mediante cartas datadas de 05/05/2014, o […] comunicou à subscritora e seus avalistas, o “vencimento antecipado (…) do contrato”; cfr. doc. 34 junto à contestação

XVI- Donde, e numa primeira síntese, está documentalmente demonstrado e justificado nos autos que, primeiro, a reestruturação da dívida ocorrida em 2008, possibilitou que, 1) ficasse sem efeito o vencimento antecipado, 2) a mutuária ficasse com o Hotel e 3) ocorresse a amortização parcial da dívida, através do produto da venda das acções, com a retoma do contrato na estrutura comercial. E depois, já em 2012 ocorreu nova reestruturação/negociação que permitiu o pagamento de prestações vencidas e não pagas, tendo, mais tarde, a 12/05/2014, então, o contrato passado para a gestão da recuperação de crédito, com o consequente vencimento antecipado a 05/05/2014, o que motivou que o incumprimento definitivo ocorresse apenas a 18/02/2014 - tudo viável desde logo, em face o período de vigência do contrato (15 anos, a contar de 18/03/2005).

XVII- Aliás, tanto assim é que tal data vem reflectida nos articulados reivindicativos da dívida apresentados em outras tantas e múltiplas instâncias judiciais, sem qualquer objecção dos interessados; vide particularmente o art.º 17.º do doc. 10 junto à contestação do Embargado onde se afirma que a última prestação paga do presente contrato foi a vencida a “17/02/2014” - o que, de resto, está em consonância com a carta de comunicação do preenchimento da livrança, onde se afirma serem devidos juros desde “18/02/2024”; cfr. doc. 35 também junto à contestação.

XVIII- Não se compreende, portanto, a razão pela qual o tribunal “a quo” elegeu desconsiderar a factualidade documentalmente demonstrada, inclusivamente todo o iter negocial, o qual acarretou um enorme esforço financeiro por parte do Embargado, nomeadamente pela constituição de provisões de avultado valor - a exposta negociação permitiu, aliás, viabilizar a continuação do hotel e da própria mutuária, a qual, de resto, tinha igualmente, revisite-se, um elevado passivo à Segurança Social, Autoridade Tributária e fornecedores

XIX- O tribunal “a quo” desconceitua a negociação que permitiu à subscritora e seus avalistas, por um lado, amortizar substancial dívida, e por outro, capacitar a liquidar o remanescente em reestruturação.

XX- Conduta desacreditante que, inusitadamente, replica na exegese à prova testemunhal.

A testemunha […] prestou o seu depoimento na audiência de julgamento de 14/05/2024. O seu depoimento ficou gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal “a quo”, tendo sido consignado que o seu início ocorreu pelas 14:41:10 horas e o seu termo pelas 15:29:15horas. Trata-se de bancária em actividade no Exequente há 24 anos, com intervenção directa nos factos, acompanhando-os desde inícios de 2008, a qual esclareceu o contrato (designadamente o prazo de vigência: 15 anos), as negociações, com pagamento parciais, e as datas de incumprimento e vencimento antecipado, justificando-as.

XXI- Resulta, pois, demonstrado que, o mútuo quando surge em 2008, surge também para responder a dívidas; em 2012 é feita uma proposta de reestruturação, em que […] efectuou suprimentos, como contrapartida da saída de […], por entender ser um elemento desestabilizador na gestão da empresa, mantendo-se o contrato inicial; a empresa continuou em actividade, até 2015, quando foi declarada insolvente, tendo efectuado pagamentos por conta do mútuo, ainda que com atrasos. Acontece, porém, que […], que tomou as rédeas da empresa a partir de 2008 vem a falecer em 2013, e tudo viria a desmoronar-se.

XXII- Donde, e concluindo, cumpre dar, pois, como provada a ante indicada factualidade, sob os factos U, V, W, X, Y, Z, AA, BB e CC.

XXIII- A presente factualidade é incompatível com o direito aplicado pelo tribunal “a quo”.

XXIV- Com efeito, considerando a data da interposição da execução (17/04/2014), concluiu-se que inexiste prescrição da obrigação (capital e juros de mora) subjacente à livrança.

XXV- Pelo que, deve proceder o presente recurso, sendo alterada a decisão sobre a matéria de facto, dando-se como provada a factualidade supra consignada, passando a constar dos factos provados sob U, V, W, X, Y, Z, AA, BB e CC e decretando-se, nessa conformidade, a procedência da totalidade do pedido exequendo.

XXVI- Assim, nestes termos e nos demais de direito, devem os Embargantes, na qualidade que ocupam, ser condenados a pagar ao Exequente a totalidade do pedido exequendo, liquidado no requerimento executivo, bem como as custas processuais.” Conclui, pugnando pela procedência do recurso, com a consequente alteração da decisão da matéria de facto.

Os Apelados/Embargantes apresentaram contra-alegações, propugnando pela improcedência do recurso, concluindo que[4]:

“A presente execução tem como título um aval, prestado por […], pai dos recorridos (falecido em maio de 2013), à recorrente para garantia do cumprimento de um contrato de mútuo celebrado entre a sociedade […] (doravante, CSC) com o […] a 18.03.2005 – cf. Facto provado c.

A douta sentença recorrida julgou procedente os embargos dos recorridos pois, “uma vez que entre a data do vencimento antecipado (05/09/2008) e a data de interposição da execução (17/04/2014) decorreram mais de cinco anos, estão prescritos o capital e os juros” – cf. Sentença recorrida.

Do facto provado h), que o recorrente não ataca, resulta que a declaração de vencimento da totalidade da dívida do contrato de mútuo que subjaz à livrança dada à execução ocorreu em 05/09/2008.

Pretende essencialmente a recorrente que seja dado como provado um conjunto de factos, relativos a comunicações alegadamente havidas entre recorrente e sociedade mutuária, na pessoa dos seus então administradores, que, no seu entender, provam que, pese embora o incumprimento definitivo que o próprio banco declarou (e do qual retirou uma miríade de efeitos jurídicos), esse incumprimento foi afinal “tacitamente revogado” por força dessas comunicações – artigo 26 do recurso.

Ora, em primeiro lugar, não se concebe o que seja uma revogação tácita do incumprimento definitivo de um contrato mas, mesmo que tal argumentação procedesse, jamais poderia o banco opor ao avalista, terceiro garante, os termos de um acordo em que este não interveio, sendo certo que o banco não imputa a este avalista, e muito menos o prova, qualquer conhecimento ou intervenção nas negociações que alega ter tido com a sociedade mutuária após o vencimento da totalidade da dívida.

O avalista obrigou-se concretamente à garantia das responsabilidades emergentes do contrato de mútuo celebrado a 18.03.2005 – facto provado f). Como se disse, foi declarado o incumprimento definitivo deste contrato de mútuo, bem como o vencimento da totalidade da dívida, no ano de 2008 (facto provado h)). Assim, é absolutamente irrelevante que a recorrente tenha alegadamente renegociado a dívida vencida com a sociedade subscritora da livrança, pois o avalista é em tudo alheio a tais renegociações e não se obrigou a garantir as obrigações delas emergentes – quer se pretenda enquadrar as mesmas como celebração de novo contrato ou qualquer outra figura jurídica. Estes factos são ainda absolutamente irrelevantes para efeitos de eventual interrupção da prescrição pois “por força do disposto no artigo 71.º da lei uniforme sobre letras e da prescrição da obrigação cambiária contra o subscritor de uma livrança não produz efeito em relação ao respectivo avalista.” - ac. De uniformização de jurisprudência de 28/03/1995.

Assim, aponta-se para o facto de a douta sentença recorrida explicar de forma absolutamente cristalina a impossibilidade lógica e jurídica das pretensões que vêm novamente formuladas neste recurso pois, mesmo que existisse um novo contrato entre o banco e a sociedade subscritora, o que não foi provado, tal facto “não seria oponível ao avalista […], a menos que tivesse aceitado renovar a garantia, dado ter-se obrigado somente nos termos do pacto de preenchimento, ou seja, do contrato subjacente à livrança”, pois “são igualmente irrelevantes pedidos de reestruturação formulados pela mutuária, dado que tal matéria extravasa totalmente o âmbito do aval: o avalista […] obrigou-se nos termos previstos no escrito particular referido no facto provado c, pelo que não lhe são oponíveis negociações entre mutuante e mutuária posteriores à declaração de vencimento de todas as prestações”. Mais, acolher-se a modificação factual como peticiona a recorrente conduziria a uma decisão nula, por contradição ataca.

Assim, salvo o devido respeito por opinião diversa, o recurso é absolutamente desprovido de fundamento jurídico e deve ser indeferido, mantendo-se a decisão recorrida cujo acerto técnico e brio humildemente se saúda.”

* *

Por acórdão proferido por este Tribunal da Relação em 16 de janeiro de 2025, foi decidido julgar improcedente o recurso e confirmar a decisão recorrida, por se entender que “Tendo resultado provado que o vencimento antecipado ocorreu 05/09/2008 e que, entre a data do vencimento antecipado (05/09/2008) e a data da interposição da execução (17/04/2014), decorreram mais de cinco anos, impunha-se declarar a prescrição do capital e dos juros em dívida, como foi decidido da sentença recorrida, julgar procedentes os embargos e, consequentemente absolver os Apelados/Embargantes do pedido exequendo”.

Após interposição de recurso para o STJ e de uma primeira decisão que considerou que a prescrição não se verificou, e da subsequente reclamação aí apresentada, este decidiu: “Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível (1ª) do Supremo Tribunal de Justiça em deferir a reforma do acórdão de 2025-05-13 e, consequentemente, determina-se a remessa dos autos ao tribunal da Relação para aí serem conhecidas as restantes questões suscitadas pelos reclamantes/embargantes, […], e que foram consideradas prejudicadas pela solução encontrada”.

II. Questões a decidir.

Como é sabido, resulta da conjugação dos artigos 635.º n.º 4 e n.º 1 do artigo 639.º, ambos do Código de Processo Civil, que são as conclusões delimitam a esfera de conhecimento do tribunal ad quem. Deriva assim, que este tribunal apenas se pode ocupar do objeto definido pela parte que interpôs recurso. Esta limitação não se verifica, no entanto, quanto à qualificação jurídica dos factos bem como relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo possua os elementos bastantes para tal conhecimento, conforme decorre do n.º 3 do artigo 5.º do Código do Processo Civil. Está ainda vedado ao tribunal de recurso conhecer de questões novas, que não tenham sido suscitadas e apreciadas pelo tribunal a quo e que não sejam de conhecimento oficioso.

No caso que nos ocupa as questões a apreciar são as que o STJ se refere, ou seja “as restantes questões suscitadas reclamantes/embargantes”. Estas questões são as que foram colocadas na interposição dos embargos e que não foram apreciadas quer na primeira instância, quer no acórdão deste TRL, por terem sido consideradas prejudicadas pelas respetivas decisões. Consistem as mesmas questões nos “pedidos subsidiários invocados nos embargos, nomeadamente as nulidades do mútuo subjacente à livrança, as nulidades dos contratos com ele coligados, e os abusos de direito subsidiários” (…) deverão os autos baixar a este tribunal para apreciação dos pedidos que não foram apreciados e que se consideraram prejudicados pela solução encontrada”.

Veja-se que, conforme resulta da decisão do STJ, essas questões deverão ser apreciadas por este TRL e, naturalmente, tendo-se em conta a matéria de facto já assente nos autos, pois a sua reapreciação não foi determinada por aquele acórdão. Entendeu assim STJ que as questões em causa não deveriam ser apreciadas por esse Tribunal superior, mas sim por este TRL nos termos do artigo 655.º do Código de Processo Civil, o que determinou. Como tal, caberá agora conhecer das referidas questões. A apreciação destas e a respetiva decisão sobre as mesmas ter-se-á que conter, apenas e só, dentro dos parâmetros definidos pelo STJ.

Assim sendo, as questões a conhecer consistem em apreciar agora os pedidos subsidiários invocados nos embargos, a saber: (1) as nulidades do mútuo subjacente à livrança; (2) as nulidades dos contratos com ele coligados; (3) e os alegados abusos de direito subsidiários.

* *

III. Fundamentação – Matéria de facto provada:

A matéria de facto ficou estabilizada nos seguintes termos (sic.):

A. Como título executivo, foi dada uma livrança com o valor de «1 565 007,42 €», subscrita pela […] e assinada no verso, entre outros, por […], na qualidade de avalista da subscritora.

B. Da livrança constam os dizeres «Lisboa», «05.03.18» e «2014.06.13», nos campos destinados ao «local», «data de emissão» e «data de vencimento».

C. A livrança foi entregue em branco ao […], para garantia do cumprimento das obrigações do escrito particular ao qual foi atribuída a designação de «MÚTUO», datado de 18/03/2005, e que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual intervieram Banco […] (na qualidade de mutuária) e, ainda, na qualidade de avalistas/garantes, […].

D. A cláusula 1.ª n.ºs 1 e 2 tem a seguinte redacção: «Os BANCOS concedem à MUTUÁRIA, a seu pedido, um empréstimo de €5.401.871,00 […], do seguinte modo: […] b) o BES financia o montante de € 2.096.317,00 […]. 2. A MUTUÁRIA aceita o presente financiamento e confessa-se devedora aos BANCOS pelos referidos montantes.»

E. A cláusula 7.ª deste escrito particular refere: «[sic] 1. Há carência de capital durante os primeiros 12 meses; 2. No termo do contrato, haverá um reembolso “bullet”, a cada Banco, de 35 % do valor do financiamento, sendo: […] b) € 733.710,95 ao BES. 3. As restantes 167 reembolsos serão mensais, iguais, sucessivos e postecipados a cada banco, sendo de […] € 8.159,32 ao BES. 4. Os juros e encargos serão cobrados mensalmente, por cada Banco, sobre o capital em dívida.»

F. Da cláusula 10.ª, fluem os seguintes dizeres: «Em garantia do bom e pontual pagamento do presente financiamento, respectivos juros compensatórios, moratórios e demais encargos:

a) A MUTUÁRIA entrega a cada BANCO […] uma livrança de caução por si subscrita e avalizada pelos GARANTES, ficando os BANCOS por este instrumento expressa e irrevogavelmente autorizados a, em caso de não cumprimento de quaisquer responsabilidades emergentes da presente operação, preencherem livremente as ditas livranças, através de qualquer um dos seus funcionários, designadamente no que se refere às datas de emissão e do vencimento, ao local de pagamento e responsabilidades assumidas pela MUTUÁRIA, perante cada BANCO, incluindo capital e juros, qualquer que seja a sua natureza, impostos, comissões e outros encargos que sejam devidos, podendo os BANCOS descontar essas livranças e utilizar o produto do desconto para titulação do seu crédito;

b) Os GARANTES constituem, a favor dos Bancos, na respectiva proporção, penhora da totalidade das acções representativas da totalidade do capital social da MUTUÁRIA; e

c) Celebram contrato-promessa de dacção em cumprimento da totalidade das acções atrás referidas, na respectiva proporção, com procurações irrevogáveis.»

G. A cláusula 12.ª n.º 1 prevê: «Para além dos demais casos previstos na Lei, o não cumprimento pela MUTUÁRIA de qualquer das obrigações emergentes do presente financiamento, nomeadamente o não pagamento pontual do capital ou dos juros, dará a cada BANCO o direito de o resolver, independentemente de interpelação, com a consequente exigibilidade do pagamento do montante global que ficar em dívida, incluindo juros contratuais e de mora e demais encargos devidos, sem prejuízos da reparação de outras responsabilidades a que haja lugar, executando quaisquer ou todas as garantias obtidas.»

H. Não foi paga a prestação vencida em 18 de Junho de 2006, nem as posteriores, pelo que o BES declarou vencidas todas as prestações do empréstimo em 05/09/2008.

I. No escrito particular ao qual foi dada a designação de «CONTRATO DE DAÇÃO EM FUNÇÃO DO CUMPRIMENTO», datado de 05/09/2008, no qual intervieram o […], o seguinte: «Em 18/05/2005, no âmbito da reestruturação financeira das empresas do Grupo Camacho, foi celebrado um contrato de mútuo entre […] as PRIMEIRAS CONTRATANTES e […] a […] […], doravante designada por CSCT […], nos termos do qual os referidos bancos concederam a esta sociedade um empréstimo no montante global de 5.401.871,00 €;

J. Do considerando B) deste escrito particular resulta: […] financiou o montante de 3.305.554,00 € e o […] o montante de 2.096.317,00 €.

K. Do considerando C), flui: «Nessa data (18.03.2005), e para garantia do bom e pontual cumprimento do empréstimo supra mencionado, o SEGUNDO CONTRATANTE, na qualidade de accionista da sociedade CSCT, celebrou com as PRIMEIRAS CONTRATANTES um contrato promessa de dação da totalidade das acções que detém nessa sociedade, bem como um contrato de penhor sobre essas mesmas acções.

L. O considerando F) prevê ainda: «A CSCT não pagou a prestação do supra mencionado empréstimo, que se venceu em 18 de Junho de 2006, nem as que posteriormente se venceram, pelo que, tal facto gerou o incumprimento definitivo do contrato de mútuo em apreço e o consequente vencimento total do empréstimo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 781.º do Código Civil e da cláusula 12.ª do identificado contrato de mútuo.

M. O considerando G) apresenta a seguinte redacção: «Na presente data e no âmbito do contrato de mútuo melhor identificado nos considerandos anteriores, as PRIMEIRAS CONTRATANTES são credoras da CSCT, pelos montantes que a seguir se discriminam com referência ao capital e respectivos juros: […] b) […]: capital: 2.005.909,13 €; juros vencidos [sic] 729158,36€ - total 2.078.824,49€.

N. A cláusula 1.ª deste escrito particular refere: «Pelo presente contrato, o SEGUNDO CONTRATANTE dá às PRIMEIRAS CONTRATANTES […], para pagamento das responsabilidades melhor identificadas no considerando G), as 1.578.026 acções que detém na sociedade […] na proporção do respectivo financiamento, para que estas procedam à sua venda, e com o produto da venda, em nome do SEGUNDO CONTRATANTE, liquidem, total ou parcialmente, tais responsabilidades.»

O. A cláusula 2.ª deste escrito particular apresenta a seguinte redacção: «Nesta data, o SEGUNDO CONTRATANTE […] emite ordem de transferência dos títulos representativos das Acções melhor identificadas no Considerando E) e na cláusula antecedente, de que é titular no capital social da CSCT, para as contas de títulos que as PRIMEIRAS CONTRATANTES vierem a indicar, bem como autoriza estas a registarem a transmissão das mesmas com referência à presente data, na respectiva proporção […]»

P. A cláusula 3.ª dispõe: «As PRIMEIRAS CONTRATANTES aceitam a presente dação em função do cumprimento (“pro solvendo”), pelo preço que resultar da venda dessas acções e a que as PRIMEIRAS CONTRATANTES atribuem, desde logo, o valor total de 650.000,00€ […], sem prejuízo do disposto na cláusula seguinte, extinguindo a dívida melhor identificada no considerando G) na respectiva medida.»

Q. Por escrito particular ao qual foi dada a denominação de «CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ACÇÕES E REFORÇO DE GARANTIAS DE CUMPRIMENTO DE AVAL», DATADO DE 29/09/2008, e que aqui se dá por reproduzido, o […] declararam vender a […] 1.578.026 acções, representativas de 36,98 % do capital da […] pelo preço de 650 000 € (392 000 € para o […] e 258 000 € para o […]).

R. A acção executiva, que corre termos sob a forma sumária, deu entrada em juízo em 17/04/2014.

S. […] faleceu em 11/05/2013.

T. Por sentença de 04/01/2022, transitada em julgado, foram habilitados os sucessores de […].

Factos Não Provados (com relevo para a decisão)

1. Não se provaram outros factos relevantes, designadamente os seguintes:

2. A obrigação subjacente à livrança exequenda foi integralmente cumprida através da aquisição, pelo […], de um imóvel e de acções da sociedade mutuária, no âmbito de dações.

3. Atento o lapso de tempo decorrido desde o incumprimento do contrato subjacente à livrança, o avalista […] ficou convencido de que o direito de crédito já não seria exercido.

A restante matéria alegada pelas partes é de direito, conclusiva ou simplesmente irrelevante para a decisão, como se explanará na fundamentação de direito.”

* *

IV. Fundamentação - subsunção ao direito.

Em termos simples, pode desde já dizer-se que a execução em causa apresenta-se nos autos apensos, com base numa livrança, a qual consiste num título de crédito à ordem, abstrato, formal e completo, que contém uma promessa incondicionada de pagar uma determinada quantia em dinheiro, ao seu portador legitimado, vinculando solidariamente todos os firmantes, ou, se se preferir, “o documento pelo qual uma pessoa denominada emitente promete pagar a outra, denominada favorecido, ou à sua ordem, um certo valor em dinheiro, num determinado dia e num determinado lugar, mediante a apresentação do documento”[5].

Conforme se estabelece no artigo 731.º do Código de Processo Civil “Não se baseando a execução em sentença ou em requerimento de injunção ao qual tenha sido aposta fórmula executória, além dos fundamentos de oposição especificados no artigo 729.º, na parte em que sejam aplicáveis, podem ser alegados quaisquer outros que possam ser invocados como defesa no processo de declaração”.

Por seu turno, a oposição deve constituir um meio resolver uma questão, que a mesma seja de índole substantiva quer o seja de índole adjetiva, na estrita medida em que esta se pode influenciar o destino do processo executivo do qual a oposição mediante embargos se subordina e, não obstante, formarem um apenso autónomo, os mesmos encontram-se interligados com o a execução, tendo como alvo, quer o mérito, quer a matéria processual, servindo exclusivamente as finalidades e os fins da execução.

Temos ainda, que o aval é o ato pelo qual um terceiro garante o pagamento da letra (ou da livrança) por parte de um dos seus subscritores (artigos 30.º, 31.º, 32.º e 77.º, todos da LULL, que estipulam que o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada).

Conforme refere Ferrer Correia[6] “o fim próprio, a função específica do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário[7]”. Na verdade, a pretensão executiva interposta baseia-se numa obrigação ou vínculo solidário impróprio correspondente à posição de avalistas com que os executados embargantes foram demandados (cfr. artigos 32.º e 77.º, ambos da LULL).

O património do embargante constituiria, assim, garantia patrimonial da exequente credora. E é este determinado património que está em causa e não outro ou mais algum, já que o crédito assumido teve como base uma responsabilidade solidária.

A solidariedade, mesmo qualificada como imperfeita na caracterização que se faça da responsabilidade adveniente das obrigações cambiárias (que só tem especificidades na deteção do alcance do direito de regresso ou da sub-rogação nas relações internas dos devedores solidários), implica a constituição de uma pluralidade de responsabilidades patrimoniais, podendo cada uma delas ser afetada na garantia do credor[8].

A solidariedade implica, na sua essência e nas palavras de Antunes Varela[9] uma pluralidade de obrigações, vínculos esses unidos por uma identidade da prestação (mesmo que a prestação cambiária não caiba, em termos principais, aos obrigados cambiários, mas em termos acessórios) e uma identidade finalística, e esta caracterização não é afastada pelo facto de estarmos perante uma responsabilidade de obrigados cambiários - artigo 47.º, n.º 1 da LULL -, e daquela solidariedade ter surgido de um aval coletivo.

Como explicita Paulo Sendin[10] “o avalista pela sua declaração de confiança constitui um valor patrimonial correspondente ao da operação que avaliza a favor do destinatário desta, portador legitimado do título”[11]. O aval constitui mesmo “uma obrigação materialmente autónoma, embora dependente da última quanto ao lado formal”, uma vez que “a lei estabelece o princípio de que a obrigação do avalista se mantém, ainda que a obrigação garantida seja nula - e abre uma única exceção a este princípio para o caso de a nulidade desta segunda obrigação provir de "um vício de forma”[12].

Sob a forma de conceder o aval o artigo 31.º, § 3, LULL, é claro, quando sublinha que a assinatura do dador de aval deve ser aposta na face "anterior" da letra (ou da livrança, ex vi do artigo 77.º, § 3, LULL), só o podendo ser em qualquer dos lados desta, no caso de se tratar de um aval completo (ou seja, com a expressão "Bom para aval", ou outra equivalente, seguida da assinatura do avalista). Por outra via, no seu § 4, preceitua o mesmo preceito legal que o aval deve indicar a pessoa beneficiária, entendendo-se na falta de indicação que o beneficiário será o sacador.

Como enquadramento, temos de ter presentes as características dos títulos de crédito, e relevar a pretensão abstrata, ínsita à execução (por emergente de um determinado negócio cambiário - v.g. letra ou livrança - um documento constitutivo, dispositivo e de legitimação - acolhendo-se a definição de Vivante, “o documento necessário para exercer o direito literal e autónomo nele mencionado”), assim como a doutrina do direito cartular que tem como incorporada a obrigação em todos os títulos de crédito, revestidos que estão de literalidade e abstração.

Assim, a especialidade deste tipo de títulos concretiza-se na: Incorporação da obrigação no título (a obrigação e o título constituem uma unidade); Literalidade da obrigação (a reconstituição da obrigação faz-se pela simples inspeção do título); Abstração da obrigação (a livrança é independente da "causa debendi"); Independência recíproca das várias obrigações incorporadas no título (a nulidade de uma das obrigações que a lei incorpora não se comunica às demais); Autonomia do direito do portador (o portador é considerado credor originário), sendo que, “o carácter literal e autónomo da letra só produz efeito, depois do título entrar em circulação e se encontrar em poder de terceiros de boa fé[13]”.

Noutro âmbito, constata-se que no nosso caso estamos perante a chamada “livrança em branco”. Uma livrança em branco é uma livrança incompleta, destinada a ser preenchida de acordo com a autorização do subscritor, constituindo um título que se destina a ser preenchido de harmonia com o facto ou contrato de preenchimento convencionado[14]. Para apreciação desta matéria, importa recorrer ao regime da letra em branco, uma vez que o “regime da livrança é arquitetado por decalque sobre o regime da letra”[15], nada havendo a obstar, consequentemente, à admissibilidade da livrança em branco, face, desde logo, ao §2º, do artigo 77.º, da LULL, que expressamente remete para o regime do artigo 10.º, deste diploma.

Estas características essenciais de um título de crédito, postulam que o autor de uma certa declaração cambiária não pode, em princípio e nos termos gerais de direito, opor ao portador de boa-fé (entendendo-se a má-fé como conhecimento do alegado vício e consciência de estar a causar prejuízo (artigo 17.º, LULL), as presumíveis exceções derivadas do negócio jurídico subjacente ou relação fundamental (“As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador as exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”).

Efetuado o enquadramento geral de direito do regime aplicável ao título de crédito em apreciação haverá agora que apreciar concretamente as questões colocadas.

(1) No primeiro pedido subsidiário apresentado pelos embargantes é requerido que: “os presentes embargos ser julgados procedentes por provados e, em consequência, extinguir-se a execução por força da extinção da obrigação principal pela dação em cumprimento”. Invocam-se aqui as “nulidades do mútuo subjacente à livrança”.

Decorre do facto provado «N» “A cláusula 1.ª deste escrito particular refere: «Pelo presente contrato, o SEGUNDO CONTRATANTE dá às PRIMEIRAS CONTRATANTES […], para pagamento das responsabilidades melhor identificadas no considerando G), as 1.578.026 acções que detém na sociedade […] na proporção do respectivo financiamento, para que estas procedam à sua venda, e com o produto da venda, em nome do SEGUNDO CONTRATANTE, liquidem, total ou parcialmente, tais responsabilidades.» (sublinhado nosso).

Provou-se ainda que: A cláusula 3.ª dispõe: «As PRIMEIRAS CONTRATANTES aceitam a presente dação em função do cumprimento (“pro solvendo”), pelo preço que resultar da venda dessas acções e a que as PRIMEIRAS CONTRATANTES atribuem, desde logo, o valor total de 650.000,00€ […], sem prejuízo do disposto na cláusula seguinte, extinguindo a dívida melhor identificada no considerando G) na respectiva medida.» (facto «P»).

Assim, logo da conjugação destes factos resulta que a dação em causa era destinada a liquidar “total ou parcialmente tais responsabilidades” e não apenas a efetuar a liquidação “total”). Tal resulta ainda de o acordo de dação ser pro solvendo, extinguindo-se a dívida “na respetiva medida”. Assim, não só não se vislumbra qualquer facto que permitisse apreciar o acordo como de datio in solventum (dação em cumprimento), como pelo contrário, trata-se de uma evidente dação em função do cumprimento, a que as partes atribuíram, aliás, um valor de € 650.000,00, muito inferior assim à dívida em causa.

Ora, não tendo sido liquidada a totalidade da divida, não se vê como entender que a mesma ficou extinta e não podendo dar azo ao preenchimento do título de crédito quanto ao valor restante, não se impondo mais qualquer fundamentação, pelo que tal questão levantada pelos embargantes não poderá proceder. Não se vislumbra assim, a nulidade invocada.

(2) No segundo pedido subsidiário é requerido que: “os presentes embargos ser julgados procedentes por provados e, em consequência, extinguir-se a execução por força da nulidade do pacto de preenchimento invocada e consequente prescrição do crédito cambiário exequendo (…) nulidades dos contratos com ele coligados”.

Conforme decorre da posição assumida pelos embargantes, a nulidade invocada é sustentada no facto do tempo decorrido entre o incumprimento da obrigação titulada pela livrança, o preenchimento da mesma e sua apresentação à execução, sendo nulos “os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais de prescrição, ou a facilitar ou a dificultar por outro modo as condições em que a prescrição opera os seus efeitos (…) Assim, somos do entendimento que o pacto de preenchimento que consagra, a favor do credor cartular, a faculdade de este introduzir data uma de vencimento a seu juízo próprio, segundo critérios de conveniência e oportunidade, não pode deixar de se considerar nulo em virtude do regime imperativo do instituto da prescrição”.

A nulidade invocada do pacto de preenchimento será assim a decorrente da aventada modificação pelo exequente dos prazos legais da prescrição.

Para o que agora nos interessa, ficou assente, entre o mais, que “A MUTUÁRIA entrega a cada BANCO […] uma livrança de caução por si subscrita e avalizada pelos GARANTES, ficando os BANCOS por este instrumento expressa e irrevogavelmente autorizados a, em caso de não cumprimento de quaisquer responsabilidades emergentes da presente operação, preencherem livremente as ditas livranças, através de qualquer um dos seus funcionários, designadamente no que se refere às datas de emissão e do vencimento, ao local de pagamento e responsabilidades assumidas pela MUTUÁRIA, perante cada BANCO, incluindo capital e juros, qualquer que seja a sua natureza, impostos, comissões e outros encargos que sejam devidos, podendo os BANCOS descontar essas livranças e utilizar o produto do desconto para titulação do seu crédito; (…) A cláusula 12.ª n.º 1 prevê: «Para além dos demais casos previstos na Lei, o não cumprimento pela MUTUÁRIA de qualquer das obrigações emergentes do presente financiamento, nomeadamente o não pagamento pontual do capital ou dos juros, dará a cada BANCO o direito de o resolver, independentemente de interpelação, com a consequente exigibilidade do pagamento do montante global que ficar em dívida, incluindo juros contratuais e de mora e demais encargos devidos, sem prejuízos da reparação de outras responsabilidades a que haja lugar, executando quaisquer ou todas as garantias obtidas.» (…) Não foi paga a prestação vencida em 18 de Junho de 2006, nem as posteriores, pelo que o […] declarou vencidas todas as prestações do empréstimo em 05/09/2008”.

Os embargantes identificam os dizeres contratuais do pacto de preenchimento que reputam de nulos, e que, no seu entender, inquinam totalmente o mesmo pacto. A autorização para esse preenchimento resulta do acordo que “ficando os BANCOS por este instrumento expressa e irrevogavelmente autorizados a, em caso de não cumprimento de quaisquer responsabilidades emergentes da presente operação, preencherem livremente as ditas livranças, através de qualquer um dos seus funcionários, designadamente no que se refere às datas de emissão e do vencimento” (sublinhado nosso).

Efetivamente “São nulos os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais da prescrição ou a facilitar ou dificultar por outro modo as condições em que a prescrição opera os seus efeitos” (artigo 300.º do Código Civil). No entanto, conforme se afere do acordo de preenchimento (e é deste que se invoca a nulidade), não são estipulados quaisquer prazos concretos para preenchimento. Apenas se acordou que a livrança pudesse ser preenchida livremente, designadamente no que se refere às datas de emissão e do vencimento. Veja-se que, uma coisa são os termos que foram acordados para o preenchimento e outra coisa é a forma como depois se procedeu, em concreto, a esse preenchimento.

O preenchimento da livrança, conforme convencionado, ficou previsto “em caso de não cumprimento de quaisquer responsabilidades emergentes da presente operação” pelo que será este o elemento causal que permitiu tal preenchimento pela exequente. Existindo a previsão deste elemento causal (incumprimento do acordado) e do seu consequente efeito (preenchimento da livrança), não se estabelecendo qualquer desvio à regras da prescrição quer gerais quer as relativas aos títulos de crédito em causa, pelo que não se vê como se poderia considerar o pacto de preenchimento em causa como destinado a modificar qualquer prazo prescricional, e consequentemente ferido de nulidade (consequentemente, também os contratos com ele interligados), matéria que nem sequer se encontra referida no acordo firmado.

“No caso em apreço, não resulta dos pactos de preenchimento a estipulação de uma data-limite para o vencimento das livranças a contar do incumprimento verificado ou mesmo da insolvência da mutuária e beneficiária do cartão de crédito, sendo estipulado que a Caixa poderá fixar a data de vencimento quando decidir preencher a livrança. Por outro lado, a possibilidade conferida à mutuante Caixa de considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento no caso de incumprimento de obrigação decorrente do contrato ou de insolvência da cliente não constitui cláusula de funcionamento automático, exigindo uma subsequente interpelação autónoma por parte da mutuante aos devedores, cuja ocorrência não está demonstrada no caso (cf. Artigo 781º do Código Civil; cf. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14.10.2021, Fernando Baptista 475/04, de 11.5.2022, Isaías Pádua, 1511/19, de 30.6.2022, Vieira e Cunha, 1736/19)”[16].

“Tendo estes subscrito o pacto de preenchimento no qual foi convencionado que a tomadora das livranças ficava autorizada a preenchê-las quando entendesse, designadamente fixando-lhes o valor resultante do incumprimento pela subscritora das diversas obrigações a que se vinculou no negócio subjacente, não obstante tal preenchimento apenas ter sido feito cerca de nove anos depois da falta desta à obrigação principal assumida, não se colhe daqui a violação de qualquer princípio ou regra legais que suportem a existência de qualquer abuso ou invalidade”[17].

“Se não há violação do pacto de preenchimento, numa livrança em branco, o prazo de prescrição de três anos previsto no art.º 70.º “ex vi” 77.º da LULL, conta-se a partir da data de vencimento que venha a ser aposta no título pelo respetivo portador, quer essa data coincida ou não com o incumprimento do contrato subjacente ou com o vencimento da obrigação subjacente (…)”[18].

Questão diferente é aferir se o preenchimento da livrança, em concreto, poderá ser considerado abusivo tendo em conta a data de incumprimento definitivo da obrigação subjacente e a data de tal preenchimento/apresentação a juízo, mas tal eventual abuso terá que ser apreciado em confronto com o instituto do abuso do direito e das consequências típicas da sua violação e não como nulidade decorrente da redação da estipulação contratual do pacto de preenchimento.

(3) Vieram ainda os embargantes defender a existência de abuso do direito da exequente ao exigir agora as responsabilidades garantidas pela livrança, tendo sido a exequente quem pré-formulou o termos do pacto de preenchimento que o avalista se limitou a assinar “não contendo critérios concretos para a fixação de data de vencimento, nem uma estipulação expressa dos limites temporais para o exercício deste direito”.

Efetivamente, o abuso do direito, conforme dispõe o artigo 334.º Código Civil, torna ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. “Quer dizer, o julgador do caso está perante um abuso do direito quando constata que este foi exercido, em termos objetivos, inequivocamente em ofensa da justiça ou quando se trata de uma conduta clamorosamente ofensiva da justiça (Manuel de Andrade) ou de uma afronta ao sentimento jurídico dominante (Vaz Serra)”. Subjacente a esta norma encontra-se a teoria da confiança e da boa-fé, impedindo, designadamente, o chamado venire contra factum proprium.

“Existirá abuso de direito quando alguém, detentor embora de um determinado direito, válido em princípio, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos apodicticamente ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, designadamente com intenção de prejudicar ou de comprometer o gozo do direito de outrem ou de criar uma desproporção objetiva entre a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular e as consequências a suportar por aquele contra o qual é invocado”.

Este instituto é um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar as situações em que um preceito legal, certo e justo, para a anormalidade das situações, venha a revelar-se injusto na sua aplicação a uma hipótese concreta, por virtude das particularidades ou circunstâncias especiais que nela concorram.

(3.1.) O abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, pode verificar-se quando o exercício de determinado direito pelo seu titula contradiz uma conduta antes presumida ou proclamada pelo mesmo titular. Noutras palavras “O abuso de direito, na modalidade do venire contra factum proprium, tem como pressuposto a existência de uma situação objetiva de confiança, cuja relevância é aferida pelo necessário para convencer uma pessoa normal e razoável, colocada na posição do confiante, e de um elemento subjetivo, ou seja, a criação, na pessoa do confiante, de uma confiança legítima e justificada”[19].

Como referem os embargantes “(…) o que aqui está em causa é tão somente o exercício desleal e ilegítimo desse direito com que o Banco contrariou as legítimas expectativas de quem nele confiou, tanto mais que a regra é a de uma conduta leal”.

Ora, decorre dos factos não provados “3. Atento o lapso de tempo decorrido desde o incumprimento do contrato subjacente à livrança, o avalista […] ficou convencido de que o direito de crédito já não seria exercido”. Também não se vê como a conduta da exequente poderia, ainda que em abstrato, configurar-se como um comportamento que pudesse convencer uma pessoa normal e razoável, colocada na posição do confiante, que o titular do direito já tinha prescindido do exercer, atento o tempo decorrido entre o incumprimento definitivo e o preenchimento da livrança (vencimento em 5/09/2008 e preenchimento em 13/06/2014), pois nem se encontra demostrado que tal hiato temporal tivesse tido origem na inércia do credor, (ou, p. ex., em tentativas de recuperação do crédito do próprio devedor principal ou por outras vias). Veja-se que a execução foi intentada em 27/06/2014, ou seja, logo imediatamente ao seu preenchimento. “Recai sobre o embargante o ónus da prova da desconformidade do conteúdo inserido no título com a vontade manifestada pelo avalista e da má fé do exequente”[20].

Por outro lado, os critérios para o preenchimento estão definidos em termos suficientes no pacto de preenchimento, não relevando se foi só a exequente a elaborar os seus termos e o executado os assinou. O que releva é que o executado aceitou e subscreveu tais termos, não sendo alegado nem existindo quaisquer indícios sequer que não o tenha feito de forma livre e consciente.

(3.2.) Defendem ainda os embargantes a existência de abuso do direito na “modalidade” de supressio. Sustentam-se essencialmente no “exercício tardio” do direito da exequente “para preencher tardiamente a livrança, mostrou a indiferença do Banco perante o exercício do seu direito, o que criou, no avalista, a convicção fundamentada de que o direito do Banco já não poderia ser exercido”.

Recordamos aqui o decidido no Ac. da Relação de Coimbra[21], que espelha bem esta figura doutrinária. “É opinião corrente entre nós que a suppressio abrange situações próximas ou que constituem uma modalidade da figura do venire contra factum proprium, em que o exercício de um direito se revela contraditório com um anterior comportamento de inação prolongada, que, atentas as circunstâncias que caracterizam o caso concreto, induzem o sujeito obrigado por esse direito a, legitimamente, confiar que o mesmo já não será exercido, pelo que a sua ativação ofende os ditames da boa fé. Costumam ser enunciados como requisitos de aplicação desta figura:

- um não exercício prolongado do direito;

- uma situação de confiança daí derivada para a contraparte, coadjuvada por elementos circundantes que a sustentem;

- uma justificação para essa confiança;

- um investimento de confiança;

- a imputação ao não exercente da confiança criada.

Note-se que estes pressupostos não são necessariamente cumulativos, processando-se a sua articulação dentro dos mecanismos de uma sistemática móvel, ou seja, a falta de algum ou alguns deles pode ser suprida pela especial intensidade que assumam os restantes.

Relativamente à prescrição dos direitos, a suppressio, tendo em comum o pressuposto da inércia do titular do direito durante um significativo período de tempo, afasta-se destas figuras ao depender da existência de um concreto investimento de confiança por parte do devedor para operar”.

Ora, como já suprarreferimos, não se provou que “o avalista […] ficou convencido de que o direito de crédito já não seria exercido”, não se podendo assim entender que existiu “um concreto investimento de confiança por parte do devedor”, não resultando consequentemente qualquer convencimento do não exercício desse direito, o que exclui desde logo a subsunção da situação à figura da suppressio.

“Não faz sentido alegar que a exequente deixou passar muito tempo até demandar o avalista, o que tornaria o exercício do direito de crédito ilegítimo. A relevância do decurso do tempo nas relações jurídicas manifesta-se através de institutos jurídicos como a prescrição e a caducidade (arts. 298º e seguintes CC). Enquanto não decorrer o prazo de prescrição do direito de crédito, o seu exercício é legítimo. E uma eventual situação de mora do credor tem de ser alegada e demonstrada”[22].

“Consoante jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça: Enquanto não foi preenchida a livrança em branco, não é aferível a eventual prescrição do crédito cambiário; A LULL não fixa o prazo dentro do qual deve ser preenchida a livrança em branco, sendo o pacto de preenchimento que define os termos do preenchimento; A declaração de insolvência da subscritora não constitui o termo inicial da prescrição da livrança; Numa livrança em branco, o prazo de prescrição conta-se a partir da data que venha a ser aposta no título pelo respetivo portador, independentemente dessa data coincidir ou não com o incumprimento do contrato subjacente; (…)”[23].

“A lei não consagra um limite temporal ao preenchimento do título emitido em branco. Na emissão de um título em branco, a data de vencimento não corresponde à data de vencimento da obrigação causal, mas à data que decorre do acordado no pacto de preenchimento. O mero decurso do tempo, sem mais, não permite ao devedor invocar o abuso de direito, para afastar a aplicação da cláusula do pacto de preenchimento que determina o critério para preencher a data de vencimento no título de crédito emitido em branco”[24].

“Podendo o portador da livrança apor no título a data do vencimento e montante devido «quando tal se mostre necessário, a juízo da própria Caixa», o preenchimento da livrança pode ocorrer, verificado o incumprimento, cerca de seis anos após a insolvência da devedora, desde que respeitado o acordo de preenchimento realizado”[25].

(3.3.) Também não se vê aqui a relevância para o que agora nos ocupa, do facto de, do aventado pacto comissório, dos os acionistas da mutuária terem prometido dar em cumprimento a totalidade das ações de que eram titulares, mediante procuração irrevogável, acabando por ser a exequente credor/mutuante e acionista com poder de voto da devedora/mutuária. Efetivamente, como já anteriormente dissemos “Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei” (artigo 405.º do Código Civil).

A pesar do pacto comissório, em geral, ser contrário à lei (artigo 694.º do Código Civil), o mesmo é permitido relativamente ao penhor financeiro, conforme resulta do DL n.º 105/2004, de 8 de maio (cf. artigo 11.º). O facto de no contrato não constar uma cláusula expressa relativa à obrigação de restituição do montante correspondente à diferença entre o valor do objeto da garantia e o montante das obrigações financeiras, não torna tal acordo nulo, até porque tal será sempre uma consequência legal desse acordo. De qualquer forma, no caso, o valor do crédito era superior às ações, pelo que tal restituição de qualquer eventual diferença nunca teria lugar.

Seja como for, também não se vê como a hipotética nulidade do pacto comissório acarretaria necessariamente a nulidade do contrato de mútuo conforme defendem os embargantes, até porque esse pacto era apenas uma das garantias prestadas sobre a quantia em dívida. “A nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada” (artigo 92.º do Código Civil). “O conteúdo do princípio da proibição do tu quoque é o de que quem atua ilicitamente, em desconformidade com o direito, não pode prevalecer-se das consequências jurídicas (sancionatórias) de uma atuação ilícita da contraparte”[26].

Não se evidenciando qualquer atuação ilícita da exequente, não se verifica assim igualmente o abuso do direito na modalidade tu quoque.

(3.4.) O embargante, veio alinda apelar ao tribunal que considere o enquadramento do comportamento desconforme da Embargante numa visão inominada do abuso de direito, que, da parte dos embargantes, não merece qualquer censura ética e jurídica. Voltam os embargantes a chamar à colação a questão da prescrição do título executivo por nulidade da cláusula que, no seu entender, contornou os prazos de prescrição. Ora, já nos pronunciámos sobre tal nulidade bem como sobre o tempo que mediou entre o vencimento do crédito e o preenchimento da livrança, não se justificando que o tribunal volte a apreciar as mesmas questões.

Face ao que ficou dito “as restantes questões suscitadas pelos embargantes” não poderão proceder.

* *

V. Decisão.

Tendo em conta o que se expendeu e ainda as disposições legais indicadas, julgam-se improcedentes as restantes questões suscitadas pelos embargantes.

Custas a cargo dos embargantes.

Lisboa, 29 de janeiro de 2026

Rui Vultos

Cristina Lourenço

Teresa Catrola

[2] Com exceção dos “negritos”, notas de rodapé e itálicos, por razões de formatação da transcrição.

[3] Tendo em conta a decisão do STJ, transcreve-se todo o articulado dos embargos, com a exceção da parte relativa à oposição à penhora, para melhor apreensão, quanto às “restantes questões” agora em causa.

[4] Apesar do alegado se encontrar em letras maiúsculas, por uma questão de coerência na formatação, a transcrição é efetuada com letras minúsculas.

[5] Sebastião José Roque, “Títulos de Crédito”, Ed. Ícone, 1997, p. 57.

[6] “Lições de Direito Comercial – Letra de Câmbio”, III, 1956, p.196.

[7] no mesmo sentido Ac. STJ, de 25/07/1972, in BMJ n.º 279, p.214.

[8] Cf., por todos, Vaz Serra, BMJ n.º 75, pp. 200/201, not. 274.

[9] “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 1986, p.747 ss

[10] "Letra de Câmbio; LU de Genebra", II, pg.127.

[11] Vd., ainda, Ferrer Correia, "Lições de Direito Comercial", 1975, III, p. 205 ss.; Pereira de Almeida, "Direito Comercial", 3º, 1988, p. 215 ss., e Abel Delgado, "LULL Anotada", 1984, p.208 ss

[12] Ferrer Correia, op. cit., p. 207.

[13] Cf. Abel Delgado, op. cit., pp.107 a 110, e Vasco S. da Veiga, “Direito Bancário”, 1994, pp.193/201.

[14] Cf. Ac. da RL de 20/04/89, CJ, II, p. 149.

[15] Oliveira Ascensão, “Direito Comercial - Títulos de Crédito”, III, 1992, p. 240.

[16] Ac. da RL de 16/09/2024, proc. 4096/21.3T8OER-A.L1-7.

[17] Ac. da RG de 15/12/2022, proc. 6836/21.1T8GMR-B.G1 (sublinhado nosso).

[18] Ac. da RP de 7/01/2029, proc. 1025/18.5T8PRT.P1.

[19] Ac. STJ de 7/03/2029, proc. 499/14.8T8EVR.E1.S1.

[20] Ac. do STJ de 13/02/2025, proc. 2620/23.6T8OER-A.L1.S1.

[21] Ac. de 24/11/2020, proc. 4472/18.9T8VIS-A.C1 (sublinhado nosso).

[22] Ac. da RG de 15/12/2022, proc. 6818/21.3T8VNF-B.G1 (sublinhado nosso).

[23] Ac. da RL de 16/09/2024 proc. 4096/21.3T8OER-A.L1-7.

[24] Ac. da RE de 13/03/2025 proc. 547/22.8T8ENT-A.E1.

[25] Ac. do STJ de 13/02/2025, cit. (sublinhado nosso).

[26] Ac. do STJ de 14/03/2019, 1189/15.0T8PVZ.P1.S1.