2894/16.9T8STS-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O processo especial de suspensão e destituição de titulares de órgãos sociais (gerente) previsto no art. 1055º do CPC comporta dois procedimentos autónomos e independentes entre si: -um procedimento de natureza cautelar, decretado a título provisório e antecipatório, que tem por objecto a pretensão de suspensão de funções do gerente; - um procedimento ou acção, sujeita às regras dos processos de jurisdição voluntária, que tem por objecto a pretensão principal de destituição do cargo de gerente.

II- Entre ambos os procedimentos existe a relação que intercede, nos termos gerais, entre uma decisão cautelar e a posterior decisão da acção principal, com a particularidade de o procedimento cautelar correr termos e ser decidido, autonomamente, no próprio (e único) processo principal.

III- Decretada, sem a prévia audição do requerido, a imediata suspensão das suas funções de gerente, ao requerido assiste o direito de reverter essa decisão cautelar por meio de recurso, em particular se o mesmo não foi citado para os efeitos previstos no art. 372º, n.º 1 al. b) do CPC, aplicável, em termos subsidiários, ao procedimento cautelar de suspensão de gerente.

IV- No âmbito dos procedimentos de natureza cautelar, o legislador sempre que pretendeu afastar a regra do contraditório prévio do requerido, nos termos do art. 366º, n.º 1 do CPC, fê-lo de forma expressa e inequívoca.

V- A especialidade do procedimento cautelar de suspensão de gerente ou o seu caracter de procedimento urgente não constituem, de per si, razões bastantes para o afastamento do princípio estruturante do processo civil (e com expressão constitucional ao nível do princípio do Estado de Direito) do princípio do contraditório prévio ao decretamento da providência.

VI- A expressão “imediatamente” empregue pelo legislador na redacção do n.º 2 do art. 1055º do CPC [oriunda do art. 1484º-B, n.º 2 do CPC, na versão introduzida pelo DL n.º 329-A/95] não traduz uma vontade inequívoca no sentido do estabelecimento da regra absoluta de exclusão da audiência prévia do requerido em procedimento de suspensão de funções de gerente, antes pretendendo enfatizar o caracter urgente do procedimento e a circunstância de o mesmo ser decidido autonomamente e em momento anterior à decisão do pedido principal de destituição.

VII- Não excluindo o legislador o contraditório do requerido, o juiz apenas pode afastar a audiência prévia do requerido se a sua audição colocar «em risco sério o fim ou a eficácia da providência», nos termos consignados no art. 366º, n.º 1 do CPC.

VIII- Por conseguinte, afastando o juiz a audição prévia do requerido mediante despacho que não contenha qualquer fundamentação ao nível do aludido critério legal, não só o respectivo despacho está ferido de nulidade, em conformidade com o disposto no art. 615º, n.º 1 al. b) do CPC, como, ainda, a própria decisão de decretamento da suspensão é nula por a inobservância do formalismo legal (audição prévia do requerido) ter manifesta influência na decisão da causa, em conformidade com o disposto no art. 195º, n.º 1 do CPC.

IX- Para efeitos de justa causa de suspensão e/ou destituição não é bastante a simples violação de deveres de conduta impostos ao gerente ou o impedimento, por razões de doença, do exercício das suas funções, sendo mister que essa violação ou impedimento assumam foros de gravidade que comprometam a confiança dos sócios no gerente, tornando inexigível à sociedade ou aos demais sócios a permanência do gerente no seu cargo.

Processo n.º 2894/16.9T8STS-A-P1 - Apelação

Origem: Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia – J2.

Relator: Jorge Seabra

1º Adjunto Des. Maria de Fátima Andrade

2º Adjunto Des. Oliveira Abreu

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Sumário:

I. O processo especial de suspensão e destituição de titulares de órgãos sociais (gerente) previsto no art. 1055º do CPC comporta dois procedimentos autónomos e independentes entre si: -um procedimento de natureza cautelar, decretado a título provisório e antecipatório, que tem por objecto a pretensão de suspensão de funções do gerente; - um procedimento ou acção, sujeita às regras dos processos de jurisdição voluntária, que tem por objecto a pretensão principal de destituição do cargo de gerente.

II. Entre ambos os procedimentos existe a relação que intercede, nos termos gerais, entre uma decisão cautelar e a posterior decisão da acção principal, com a particularidade de o procedimento cautelar correr termos e ser decidido, autonomamente, no próprio (e único) processo principal.

III. Decretada, sem a prévia audição do requerido, a imediata suspensão das suas funções de gerente, ao requerido assiste o direito de reverter essa decisão cautelar por meio de recurso, em particular se o mesmo não foi citado para os efeitos previstos no art. 372º, n.º 1 al. b) do CPC, aplicável, em termos subsidiários, ao procedimento cautelar de suspensão de gerente.

IV. No âmbito dos procedimentos de natureza cautelar, o legislador sempre que pretendeu afastar a regra do contraditório prévio do requerido, nos termos do art. 366º, n.º 1 do CPC, fê-lo de forma expressa e inequívoca.

V. A especialidade do procedimento cautelar de suspensão de gerente ou o seu caracter de procedimento urgente não constituem, de per si, razões bastantes para o afastamento do princípio estruturante do processo civil (e com expressão constitucional ao nível do princípio do Estado de Direito) do princípio do contraditório prévio ao decretamento da providência.

VI. A expressão “imediatamente” empregue pelo legislador na redacção do n.º 2 do art. 1055º do CPC [oriunda do art. 1484º-B, n.º 2 do CPC, na versão introduzida pelo DL n.º 329-A/95] não traduz uma vontade inequívoca no sentido do estabelecimento da regra absoluta de exclusão da audiência prévia do requerido em procedimento de suspensão de funções de gerente, antes pretendendo enfatizar o caracter urgente do procedimento e a circunstância de o mesmo ser decidido autonomamente e em momento anterior à decisão do pedido principal de destituição.

VII. Não excluindo o legislador o contraditório do requerido, o juiz apenas pode afastar a audiência prévia do requerido se a sua audição colocar «em risco sério o fim ou a eficácia da providência», nos termos consignados no art. 366º, n.º 1 do CPC.

VIII. Por conseguinte, afastando o juiz a audição prévia do requerido mediante despacho que não contenha qualquer fundamentação ao nível do aludido critério legal, não só o respectivo despacho está ferido de nulidade, em conformidade com o disposto no art. 615º, n.º 1 al. b) do CPC, como, ainda, a própria decisão de decretamento da suspensão é nula por a inobservância do formalismo legal (audição prévia do requerido) ter manifesta influência na decisão da causa, em conformidade com o disposto no art. 195º, n.º 1 do CPC.

IX. Para efeitos de justa causa de suspensão e/ou destituição não é bastante a simples violação de deveres de conduta impostos ao gerente ou o impedimento, por razões de doença, do exercício das suas funções, sendo mister que essa violação ou impedimento assumam foros de gravidade que comprometam a confiança dos sócios no gerente, tornando inexigível à sociedade ou aos demais sócios a permanência do gerente no seu cargo.

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Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO:

1. B..., Eng.º ..., residente na Rua ..., n.º .., 4º Direito, Porto intentou contra C..., casado, residente em ..., n.º ..., 5º Esq., Porto, acção de destituição de gerente na sociedade por quotas denominada “D..., Lda. “, com sede na Rua ..., n.º ..., Maia, de que são ambos, Autor e Réu, os únicos sócios, com o capital social de € 500.000,00, dividido em duas quotas iguais com o valor nominal de € 250.000,00, cada um.

Como fundamentos para a destituição e suspensão peticionadas, invocou o Autor, para efeitos do preceituado no art. 257º, n.º 4 do Código das Sociedades Comerciais, a título de justa causa, a circunstância de o Réu se encontrar incapaz (por doença) para o exercício das suas funções de gerente, a circunstância de o Réu ter violado gravemente os seus deveres de gerente, designadamente, promovendo unilateralmente aumentos das suas próprias remunerações, atribuindo e fruindo de benefícios injustificados em seu favor e de membros da sua família (esposa, filhos e netos), omitindo informações e prestando falsas informações, realizando uma gestão oligárquica da empresa apenas em seu benefício e da sua família, sem preocupação pelos interesses dos demais sócios e dos trabalhadores e sem providenciar pela legal distribuição de lucros.

Destarte, concluiu, o Autor peticionando que, em face da sobredita violação grave dos deveres de gerente por parte do Réu e da sua incapacidade presente para o exercício do cargo e os danos e os riscos que a manutenção da situação está a provocar na sociedade “D...”, seja proferida decisão urgente sobre a mesma e, como tal, a respectiva suspensão imediata de funções, sem audição do Requerido, sendo confiados provisoriamente ao Autor os poderes de gerência da sobredita sociedade.

Mais, ainda, concluiu, peticionando que, a final, seja decretada a destituição do Réu das suas funções de gerente da sobredita sociedade, com fundamento em justa causa.

2. Conclusos os autos, foi proferido despacho liminar, no qual, sem audiência prévia do Requerido, se decretou a sua suspensão imediata das funções de gerente da sociedade “D..., Lda.”, com justa causa, sendo substituído em tais funções pelo requerente B... e por forma a garantir a gestão da mesma.

Mais, ainda, se determinou que, após, a notificação da decisão, fosse o Réu citado, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do art. 1055º do Código de Processo Civil.

3. Inconformado com este despacho dele veio interpor recurso (admitido pelo despacho a fls. 367-368 dos autos) o Réu C..., em cujo âmbito deduziu as seguintes

CONCLUSÕES

1. No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 392-A/95 de 12 de Dezembro que reformou o Código de Processo Civil de 1961, o legislador afirmou que o objectivo da introdução do preceito foi realizar uma adequação entre Código de Processo Civil e o Código das Sociedades Comerciais.

2. Foi, assim, criado um processo de jurisdição voluntária onde o legislador regulou o direito dos sócios a pedir a destituição dos titulares dos órgãos sociais.

3. Ao mesmo tempo e em paralelo, dado que o pedido de destituição deixou de seguir o processo comum, veio possibilitar que, no âmbito do processo de jurisdição voluntária, o Tribunal decretasse, através de uma “resolução”, a suspensão do membro de um órgão social, em relação ao qual era dirigido o pedido de destituição.

4. Esta solução (possibilidade de ser tomada a “resolução” de suspensão) visou substituir a providência cautelar não especificada a que o autor da ação poderia recorrer, sempre que se verificassem os pressupostos para a mesma, como antecipatória destinada a assegurar a efetividade do direito que era exercido na ação de destituição.

5. O artigo 1055.º do atual Código de Processo Civil reproduz “ipsis verbis” o artigo 1484.º-B do Código de Processo Civil de 1961, na redacção dada pela reforma operada pelo Decreto-Lei n.º 392-A/95, de 12 de Dezembro.

6. Assim, o intérprete e aplicador da norma tem de atentar nas orientações e indicações dadas pelo legislador e que se enumeraram na secção 2 das presentes alegações.

7. O legislador, pelas razões acabadas de explicitar, evidenciou que a intervenção judicial nas sociedades se deve revestir de um especial cuidado, de modo a evitar decisões que, pela falta de recolha da informação necessária e indispensável à decisão, possam prejudicar a sociedade e em particular a empresa que a primeira constitui a estrutura jurídica.

8. E isto porque o interesse da sociedade-empresa não é exclusivo dos seus sócios, mas de todas as demais pessoas físicas, entes colectivos, Estado e comunidade em geral, a quem a preservação da mesma assegura emprego, criação de riqueza para o país e receitas para o Estado poder exercer as suas funções.

9. É, pelo exposto, inquestionável que a intervenção dos Tribunais nas sociedades se tem de pautar pela cautela que decorre das preocupações que foram apontadas ao legislador.

10. Por esse motivo, a decisão de suspensão só pode ser tomada depois de o Tribunal investigar os factos, coligir as provas e recolher todas as informações indispensáveis à decisão a proferir, atendendo que a mesma pode pôr em causa a empresa de que a sociedade constitui a estrutura jurídica.

11. No caso concreto, a forma como foi tomada a “resolução” de suspender o recorrente de gerente desrespeitou essas orientações, conforme se demonstrou na secção 4 das presentes alegações e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

12. A resolução de suspensão constitui uma verdadeira medida cautelar que pretendeu substituir o recurso ao procedimento cautelar não especificado.

13. O legislador pretendeu que, no mesmo processo, o Tribunal decidisse a medida cautelar (suspensão) e tomasse a decisão definitiva de destituição.

14. A medida de suspensão prevista no n.º 2 do artigo 1484.º-B do Código de Processo Civil, introduzido pela reforma de 1995 e que corresponde “ipsis verbis” ao actual n.º 2 do artigo 1055.º do actual Código, constitui uma medida cautelar.

15. Enquanto medida cautelar, a mesma só poderá ser decretada, sem prévia audiência do requerido, nas mesmas condições em que o poderiam ser os procedimentos cautelares comuns.

16. Tais condições ou pressupostos serão os que se encontravam e encontram previstos no procedimento cautelar comum, ou seja, no n.º 1 do artigo 385.º do Código de Processo Civil na redacção do Decreto-Lei n.º 392-A/95, de 12 de Dezembro, a que actualmente corresponde o n.º 1 do artigo 366.º do actual código, ou seja,

17. Apenas quando “a audição do requerido puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência”.

18. A regra é, por conseguinte, a da audição prévia do requerido, por ser esse um princípio estruturante do processo civil que se encontrava e encontra consagrado no n.º 2 do artigo 3.º do Código de Processo Civil.

19. Princípio estruturante que, inclusivamente, tem dignidade constitucional no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa que consagra o princípio da proibição da indefesa, associada à regra do contraditório.

20. A dispensa do contraditório prévio do requerido, ora recorrente, só poderia ter sido concedida se o requerente, ora recorrido, da suspensão tivesse alegado factos donde o Tribunal pudesse concluir que a audição poderia por em causa ou em risco sério o fim ou a eficácia da providência.

21. Alegação que não foi feita, nem poderia ter sido feita, uma vez que não está, nem nunca esteve, em causa que a audição do requerido, ora recorrente, pudesse comprometer a finalidade da requerida suspensão.

22. Não foi alegado que o recorrente estivesse na iminência de praticar qualquer acto lesivo do interesse da sociedade que tornasse irreparável a lesão de direitos da mesma (v.g. alinear, por exemplo, um activo importante, fazer um negócio ruinoso, ser sócio de uma sociedade concorrente como é o caso do recorrido, etc.).

23. Por essa razão, ou melhor, pela razão de não ter factos que pudessem justificar o não cumprimento do contraditório, é que o recorrido se limitou a alegar o seguinte: “atentas as razões de urgência supra expostas, requer a V. Exa se digne a deferir a suspensão de funções de gerente do requerido sem prévia audiência do mesmo”.

24. E tanto assim foi que o Tribunal não se pronunciou sequer sobre a verificação do requisito para a dispensa do contraditório: não há uma justificação que o Tribunal aponte para fundar a necessidade de a decisão de suspensão ser decretada, sem audição do recorrente, por esta poder comprometer a finalidade da medida cautelar de suspensão.

25. E não se diga que, com a inclusão do advérbio “imediatamente”, se pretendeu dispensar a audiência prévia de contraditório e afastar, por essa via, a regra geral consagrada no artigo 366.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.

26. Se assim fosse, o legislador tê-lo-ia dito expressamente, a exemplo do que sucede em algumas das providências cautelares especificadas, tais como o arresto.

27. Pelo contrário, em todos os processos para o exercício de direitos sociais se consagra, de forma expressa, a necessidade de audição da parte contrária.

28. E, no caso concreto do n.º 2 do artigo 1056.º do Código de Processo Civil, o legislador refere expressamente que o pedido de suspensão deverá ser decidido “após a realização das diligências necessárias”, o que manifestamente traduz a ideia do não afastamento do contraditório prévio,

29. A não ser, se verificados os pressupostos gerais que justificam o não cumprimento do contraditório prévio.

30. Com o advérbio “imediatamente” o legislador quis, apenas, que o Tribunal tomasse a decisão antes de se pronunciar sobre a destituição.

31. Da mesma forma que, no procedimento cautelar comum ou especificado, profere uma decisão provisória que será ou não confirmada na decisão definitiva, designadamente quando está em causa uma espécie de antecipação desta última.

32. Aliás, a regra consagrada no artigo 1050.º do Código de Processo Civil, em relação ao inquérito judicial, constitui um lugar paralelo que também justifica que à medida de suspensão de gerente, prevista no artigo 1056.º n.º 2 do Código de Processo Civil, sejam aplicados os pressupostos exigidos para as medidas cautelares.

33. E, por isso, que o contraditório prévio não possa deixar de ser observado a não ser quando a lei, a título excepcional, o permite.

34. E isto para evitar o que sucedeu no caso “sub judice”, em que a decisão de suspensão é tomada na base de pressupostos de facto que, de modo algum, a justificavam.

35. Acresce que, por força do disposto no artigo 986.º do Código de Processo Civil, sempre a observância do contraditório seria imposta pelas regras estabelecidas nos artigos 292.º a 295.º do Código de Processo Civil.

36. Outro argumento a favor da posição de que o legislador não pretendeu afastar o princípio do contraditório prévio, reside no facto de não ter sentido necessidade de regular o exercício do contraditório subsequente ao decretamento da suspensão, não sendo razoável, nem plausível concluir que o legislador tivesse pretendido que a medida cautelar (suspensão) se mantivesse até à decisão definitiva que se pronunciasse sobre a destituição, sem que, em momento processual anterior, fosse dada oportunidade de o recorrido infirmar a factualidade em que alegadamente se teria fundamentado a decisão de suspensão.

37. Seguindo de muito perto os argumentos invocados nas presentes alegações, decidiu o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15 de Dezembro de 2010, em que foi relatora a Juíza Desembargadora Sílvia Pires, proferido no âmbito do processo judicial n.º 5526/09.8TBVFR, que correu termos pelo já extinto 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira, de que, em virtude de não ter sido encontrada a publicação do mesmo no site da dgsi – ver documento n.º 1 ora junto.

38. O Tribunal, sem ouvir prova, sem ter elementos que lhe pudessem permitir analisar o que constava da acta, sem fazer as indagações aludidas na secção n.º 4 destas alegações e aqui se dão por reproduzidas, decretou uma espécie de “suspensão de preceito do requerido ”.

39. Tudo isto em violação dos artigos 3.º n.º 2 e 1055.º do Código de Processo Civil e 20.º da Constituição da República Portuguesa, proferindo, por essa razão, ao inobservar o princípio do contraditório, um despacho ferido de nulidade, nos termos do disposto no artigo 195.º n.º 1 do Código de Processo Civil.

40. E isto, demais a mais, quanto é certo que a violação do contraditório influenciou a decisão da causa.

41. Influência que foi a causa determinante da errada interpretação do teor da ata provocada pela descontextualização das afirmações do ora recorrente e, consequentemente, das infundadas conclusões que a decisão recorrida retirou das mesmas, nomeadamente ignorando e não tendo o cuidado de indagar a doença de que o recorrente padecia e se a mesma se traduzia, ou não, numa incapacidade permanente para o exercício da actividade, ou se já se encontra restabelecido e bem ainda se o recorrido exercia, ou não, uma actividade concorrente da D

42. Pelas razões apontadas nas secções 14 a 17 das presentes alegações que aqui se dão, para todos os efeitos, como reproduzidas, a observância do contraditório teria permitido que o Tribunal não tivesse tomado a decisão com base em pressupostos não verdadeiros e teria impedido que o recorrido tivesse sido designado, como foi designado, gerente da “D...”.

43. O despacho recorrido ao suspender o recorrente e designar o recorrido como gerente da “D...” fez, assim, uma errada interpretação e aplicação do n.º 2 do artigo 1055.º e bem ainda do estatuído do n.º 1 do artigo 1053.º, todos do Código de Processo Civil e também da alínea b) do n.º 1 do artigo 64.º e do artigo 254.º do Código das Sociedades Comerciais.

Concluiu, assim, o Recorrente pela revogação do despacho que decretou a sua suspensão como gerente e que procedeu à designação do Recorrido como gerente da sociedade “D...”.

4. O Recorrido ofereceu contra-alegações, nas quais pugnou, não só pela inadmissibilidade do presente recurso, à luz do preceituado no art. 372º, n.ºs 1 e 3 do Código de Processo Civil, como, ainda, para a hipótese de assim não se entender, pela sua improcedência, mantendo-se, assim, a suspensão do Recorrente das funções de gerente, conforme decidido.

5. Em face da questão prévia atinente à inadmissibilidade do presente recurso – e ignorando este Tribunal, por ausência de tais elementos das peças processuais certificadas que instruíram o recurso em separado -, foi cumprido, já nesta instância, o contraditório quanto a tal matéria, vindo o Recorrente a pronunciar-se nos termos constantes de fls. 376 e segs… dos autos, aí pugnando pela admissibilidade do presente recurso.

6. Mostram-se cumpridos os vistos legais.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO:

Como é consabido, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. arts. 635º, n.º 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, na redacção emergente da Lei n.º 41/2013 de 26.06 [doravante designado apenas por CPC].

Por outro lado, ainda, como é pacífico, os recursos, no nosso sistema processual, não visam criar decisões sobre matéria nova e o seu âmbito está, em consonância, delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.

No seguimento de tal orientação e atentas as conclusões das alegações do Recorrente e das contra-alegações do Recorrido, as questões a decidir, segundo a sua sequência lógica, são as seguintes:

a) - da admissibilidade do recurso interposto;

b) - do cumprimento do contraditório no âmbito do procedimento de suspensão do exercício do cargo social de gerente, em particular das condições para a dispensa de audiência do requerido em momento prévio à decisão, e da alegada nulidade da decisão proferida com postergação da prévia audição do ora Recorrente.

c) - da verificação dos pressupostos para a decretada suspensão de funções de gerente.

III. FUNDAMENTAÇÃO:

III. I. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

1- Conforme resulta da certidão permanente junta a fls. 20/23, a sociedade D..., Lda. é uma sociedade comercial por quotas com o capital social de 500.000,00 (quinhentos mil euros) fracionado nos seguintes termos: - uma quota de €250.000,00 de que é titular o sócio aqui Requerente B...; - uma quota de €250.000,00 de que é titular o sócio aqui Requerido C...;

2) É gerente dessa sociedade o, aqui, requerido.

3) A D..., Lda. tem por objeto social o “Comércio geral, por grosso e a retalho, importação, exportação, manufatura e instalação de material elétrico, eletrónico e térmico, instalação e reparação elétrica (em edifícios e outras obras de construção), eletrificação de edifícios e distribuição de energia nas instalações industriais, sistemas elétricos de iluminação e sinalização (para estradas, aeroportos e portos e vias férreas). Fabricação de aparelhagem e equipamentos para instalações e redes elétricas de baixa e média tensão; Instalações elétricas e mecânicas, redes elétricas, postos de transformação e subestações até 60Kv. Prestação de serviços de inspeção, medição, análise e certificações e instalações e equipamento elétrico, atividades de engenharia e técnicas afins”.

4) O requerente é também sócio da “D..., Lda.”, sociedade com o capital social de €200.000,00 dividido em partes iguais entre o requerente e E

5) Até 30 de Junho de 2016, o requerido foi também gerente da D..., data em que apresentou em assembleia geral a sua renúncia à gerência “pelo facto de se encontrar doente, conforme comprova atestado médico junto, que requer seja anexo à presente ata” “tanto mais que, conforme resulta do atestado, não reúne as condições de saúde para continuar a exercer o cargo”.

6) Nessa assembleia geral o, aqui, requerido disse ainda que “Como é lógico se estou incapacitado para gerir uma empresa, certamente que essa incapacidade se estende à outra (D...) só não tendo ainda sido formalizada a renúncia porquanto é indispensável assegurar uma solução que evite a paralisação da gerência, o que até poderá ser conseguido hoje se for possível fazer uma assembleia universal daquela sociedade”.

7) Mais afirmou que “Irá apresentar o pedido no âmbito de uma assembleia porquanto a regra prevista no n.º 1 do art. 253.º do CSC não tem aplicação no caso concreto visto que o sócio B... exerce uma atividade concorrencial em relação à própria D... (…). Por essa razão o gerente C... estará de acordo em que o mesmo ingresse na gerência D... desde que a mesma seja plural (…).”

* *

III. II.FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.

A. Recurso- Inadmissibilidade.

A primeira questão que, por razões lógicas, importa dirimir refere-se à admissibilidade do presente recurso, sendo certo que, como é evidente, a circunstância de o mesmo ter sido admitido em 1ª instância não constitui obstáculo a que, nesta instância, se entenda de modo diverso, isto é, se entenda que o recurso não é de admitir. É o que resulta de modo expresso do preceituado no art. 641º, n.º 5 do CPC. [1]

Neste conspecto, como resulta das contra-alegações do Recorrido, invoca este, em abono da inadmissibilidade do presente recurso o regime que decorre do preceituado no art. 372º do CPC, pois que, segundo advoga, à luz de tal normativo, tendo o Recorrente deduzido contestação e nesta posto em crise não só os fundamentos invocados em sustento da peticionada destituição das funções de gerente, mas ainda a própria decisão que decretou a sua suspensão imediata de tais funções e a sua substituição pelo Recorrido para o exercício de tais funções, não lhe seria consentido, em simultâneo ou cumulativamente, deduzir oposição e recorrer da decisão de suspensão, antes só o podendo fazer (interpor recurso) da decisão que, pondo termo ao incidente cautelar, venha a confirmar a resolução de suspensão do cargo. Assim, a seu ver, o recurso não seria de admitir, prosseguindo os autos para conhecimento da oposição deduzida à suspensão decretada, nos termos do art. 372º, n.º 1 al. b) do CPC.

A questão coloca-se, pois, em sede de aplicação do preceituado no art. 372º do CPC. ao processo de que versam os presentes autos.

Preceitua o citado art. 372º, n.º 1 que, «quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no n.º 6 do art. 366º:

a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não deveria ter sido deferida;

b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução…»

Por outro lado, ainda, preceitua o n.º 3 do mesmo inciso que «no caso a que se refere a alínea b) do n.º 1, o juiz decide da manutenção, redução ou revogação da providência antes decretada, cabendo recurso desta decisão…»

O citado art. 372º, no que releva aos seus n.ºs 1 e 3, corresponde ao preceituado no art. 388º, n.ºs 1 e 2 do anterior Código de Processo Civil (adiante designado apenas por CPC 1961), introduzido pela reforma do Processo Civil, operada pelos DL n.º 329-A/95 de 12.12 e DL n.º 180/96 de 25.09. [2]

A propósito da profunda alteração do regime de oposição ao decretamento das providências cautelares introduzida por tais diplomas, o Sr. Juiz Conselheiro Lopes do Rego [3] descreve, em termos que julgamos claros, as características do novo sistema de reacção ao decretamento da providência por parte do requerido, em função da circunstância de este ter ou não sido ouvido previamente ao seu decretamento.

Assim, em primeiro lugar, para a hipótese de o requerido ter sido ouvido previamente ao decretamento da providência, a oposição, entendida como exercício do contraditório subsequente ao decretamento da providência, deixa de ter aplicação.

De facto, como salienta o Ilustre Sr. Juiz Conselheiro a oposição [que suprimiu os anteriores embargos à providência] apenas faz «… sentido e é admitida quando o requerido não foi previamente ouvido, de modo a facultar-lhe a dedução superveniente da defesa que, por razões processuais e de celeridade, ficou privado de exercer no decurso do procedimento cautelar.» Deste modo, se o requerido foi ouvido antes de a providência ser decretada, e portanto teve a possibilidade de deduzir a sua defesa, «…apenas lhe resta a possibilidade de, nos termos gerais de direito, impugnar, como parte vencida, e em via de recurso a decisão proferida.» [sublinhado nosso]

Ao invés, se o requerido não foi ouvido em momento prévio ao decretamento da providência, assistem-lhe, em alternativa, duas opções: i). o direito geral ao recurso – «que terá como função a reapreciação da decisão recorrida, sem naturalmente envolver, como é típico do nosso sistema de recursos, a apreciação de “ matéria nova “», seja esta novos factos – cuja instrução incumbe, como é consabido, em primeira linha, ao tribunal de 1ª instância e não às instâncias superiores -, seja, ainda, a produção de novos meios probatórios não considerados pelo julgador na decisão de decretamento; Com efeito, como é consabido, a instrução atinente aos novos factos e/ou à produção de novos meios probatórios incumbe, em primeira linha, ao tribunal de 1ª instância e não às instâncias superiores, a quem está, por princípio, atribuída apenas sua reapreciação, verificado o respectivo condicionalismo legal. ii). o direito de defesa superveniente, de que antes ficou privado, «trazendo à colação novos factos ou meios de prova não valorados pelo tribunal, tendentes a afastar os fundamentos da providência ou a determinar a sua redução aos “ justos limites ”.»

Como refere ainda Lopes do Rego, através deste outro sistema pretendeu-se «evitar que a parte tenha o ónus de lançar mão simultaneamente do recurso de agravo e do exercício da oposição subsequente, sempre que entenda que concorrem os pressupostos das alíneas a) e b) do n.º 1 deste preceito – com o inconveniente manifesto de questões, muitas vezes conexas, estarem simultaneamente a ser apreciadas na 1ª instância e na Relação.»

Daí que, como prossegue ainda o Sr. Juiz Conselheiro, «verificando-se os fundamentos de oposição, traduzidos na invocação de matéria nova, deva a parte começar por deduzi-la, aguardando a prolação da decisão que a aprecie, que se considera “complemento e parte integrante “ da sentença inicialmente proferida: e abrindo-se, só neste momento, a via do recurso, relativamente a todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa ou altera.» [sublinhado nosso]

Em suma, dir-se-á que na hipótese de decretamento da providência sem audição prévia do requerido este terá que optar pelo meio de reacção que a própria lei erigiu por referência à sua função própria e específica: - recurso se entende que, face ao desenvolvimento do processo da providência e dos factos ali apurados, a providência não devia ter sido decretada; oposição, se entende que dispõe de outros factos ou provas não tidas em consideração pelo tribunal, com relevo suficiente para determinarem o afastamento dos fundamentos da providência decretada ou que justifiquem a redução do seu âmbito.

Destarte, como vem sendo salientado pela doutrina e pela jurisprudência, perante a decisão de decretamento da providência sem a sua audiência prévia, o requerido ver-se-á «colocado perante uma encruzilhada, cabendo-lhe optar por um dos meios de defesa ao seu alcance» [4], em função das especificidades de cada um deles, não podendo, pois, optar livre ou arbitrariamente por qualquer um deles ou deduzi-los em simultâneo, ainda que com diversos fundamentos.

Nesta matéria, e neste preciso sentido, refere José Lebre de Freitas [5] que com o intuito de abreviar o procedimento cautelar, o novo art. 388º [com a redacção introduzida pelo DL n.º 180/96] estabelece no n.º 1, que o requerido que não tenha sido previamente ouvido pode recorrer, nos termos gerais, dessa decisão ou deduzir a oposição que inicialmente não lhe foi facultada. E acrescenta o mesmo Professor: «A expressão “em alternativa”, aditada pelo DL 180/96, deixa claro que o requerido não pode usar simultaneamente dos dois meios, ainda que invocando num e noutro, conforme o que anteriormente lhe era consentido, fundamentos diversos. Nem pode escolher livremente entre os dois meios, pois a utilização de um ou outro passou a depender do fundamento que invoque: se pretender alegar factos novos ou produzir novos meios de prova, o requerido deduzirá oposição (em que, acessoriamente, poderá invocar fundamento que, a não haver oposição, constituiria fundamento de agravo) …; (…) se apenas quiser pôr em causa a apreciação da prova dos factos dados como assentes, (…) ou impugnar a aplicação do direito aos factos dados como provados, recorrerá de agravo…» [6] [sublinhados e negrito nossos]

Vale assim por dizer, na esteira da citada doutrina, que, de acordo com o regime legal que decorre do actual art. 372º, n.ºs 1 e 3 [transposto do anterior art. 388º], o requerido não pode lançar mão, em simultâneo, da oposição e do recurso, maxime quando suscita em ambos os meios de defesa, a par com questões de direito que contendem com a manutenção da decisão proferida, independentemente não envolverem novos factos ou novos meios de prova (v.g., a nulidade da decisão por preterição da audiência prévia do requerido ou não verificação dos pressupostos para a sua dispensa), a alegação e a consideração de novos factos e/ou de novos meios probatórios.

Em tal hipótese, como ora sucede – pois que quer na contestação oferecida nos autos, quer nas alegações do presente recurso o recorrente suscita, além de estritas questões de direito, a apreciação de novos factos e de novos meios probatórios [não considerados pelo tribunal] -, seguindo o regime legal e a lição da doutrina antes convocada, deverá a parte «começar por deduzi-la [a nova matéria de facto e/ou os novos meios de prova], aguardando a prolação da decisão que a aprecie, que se considera “ complemento e parte integrante “ da sentença inicialmente proferida, e abrindo-se, só neste momento, a via do recurso, relativamente a todas as questões suscitadas, quer pela decisão originária, quer pela que a completa ou altera.» [7] [sublinhados e negrito nossos]

Com efeito, a hipótese de o requerido querer alegar novos factos ou novos meios de prova mas, ainda assim, estar convicto de que, mesmo sem eles, por estritas razões de direito,

a providência nunca devia ter sido deferida é, na nossa opinião, coberta pelo incidente da oposição. Neste, bem pode acontecer que logo se reconheça que aquele deferimento, à margem mesmo dos novos factos e meios de prova, não devia ter acontecido; e nesse caso nada impede o juiz de assim decidir, desta outra decisão cabendo depois o recurso a que alude o nº 3 do art. 377º; Assim como, naturalmente, também nada impede que o juiz, abstraindo dos novos factos/novos meios de prova, por estritas razões de direito, decida pela manutenção ou redução da providência antes decretada, dela cabendo também recurso nos mesmos termos.

De facto, e a nosso ver, como se refere no Acórdão desta Relação de 13.11.2012 [8], o actual art. 372º deve ser interpretado no sentido de que os dois meios de reacção (impugnação quer dos fundamentos de direito, quer dos fundamentos de facto) surgem como alternativa apenas quando o requerido não pretenda, na mesma peça, fazer uso de ambos os fundamentos, pois ocorrendo a cumulação de fundamentos o meio de reacção será o da oposição e não o recurso, o qual ficará reservado apenas para a impugnação da decisão que vier a conhecer da oposição, mantendo, reduzindo ou revogando a providência antes decretada sem audiência prévia. [9]

Dito isto, dir-se-ia, em contrário do decidido em 1ª instância e no sentido propugnado pelo Recorrido nas suas contra-alegações, o presente recurso não seria, pois, de admitir, pois que, tendo o ora Recorrente, esgrimido na contestação oferecida nos autos, os fundamentos de facto e de direito que ora esgrime, em simultâneo, no recurso, tal afrontaria a regra da alternatividade que decorre do regime legal consagrado no art. 372º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

Simplesmente, a nosso ver, e considerando as razões que subjazem ao preceituado no art. 372º do CPC – e que já antes se expuseram -, a conclusão no sentido da inadmissibilidade do presente recurso apenas seria sustentável no quadro de uma tramitação processual que, a título incidental e cautelar, tivesse previsto a oposição nos mesmos termos consignados no citado normativo, o que manifestamente não sucedeu no caso dos autos, pois que o ora recorrente não foi sequer citado para esse fim, mas apenas para contestar a acção.

Com efeito, se é pacífico, como sustenta o Recorrido, que a medida de suspensão de titulares de órgãos sociais prevista no actual art. 1055º, n.º 2 do CPC [que reproduz integralmente o anterior art. 1484º-B, n.º 2 do CPC 1961], é uma medida de natureza cautelar [10], em conformidade com o estruturante (e constitucional) direito a um processo equitativo e contraditório, sempre terá que ser proporcionado à parte por ela visada o exercício do direito de defesa, subsequente ao seu decretamento sem a sua audiência prévia, a título de oposição para os termos e fins previstos no art. 372º, n.º 1 al. b).

A este propósito impõe-se ter presente que a decisão final de destituição de titulares de órgãos sociais não equivale no incidente cautelar ora em causa a uma decisão de manutenção da providência cautelar (de suspensão) antes decretada, não se podendo dizer, como se faz no art. 372º, n.º 3, parte final, que a decisão de destituição «constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida».

O art. 1055º do CPC, tal como o anterior art. 1484º-B do CPC 1961 (na redação introduzida pelos citados DL n.º 329-A/95 e 180/96), configura um processo principal e definitivo de destituição, que pode ter (como é o caso dos autos), enxertado no mesmo, uma providência cautelar inominada de suspensão, como decorre do n.º 2 do citado normativo.

Por outras palavras, como se refere no citado AC RP de 28.05.2009, as decisões de suspensão e de destituição são autónomas entre si; apreciando a primeira, a título cautelar e provisório, tal pretensão cautelar do requerente e, em caso afirmativo, decretando a suspensão; e apreciando a segunda, definitivamente, a pretensão principal, seja, na afirmativa, decretando a destituição, seja, na negativa, indeferindo essa destituição, o que afastará, necessariamente, a suspensão antes decretada, a título provisório e antecipatório. [11]

De facto, a propósito do processo ora em apreço, preceitua o art. 1055º do CPC que:

«1- O interessado que pretenda a destituição judicial de titulares de órgãos sociais (…) indica no requerimento os factos que justificam o pedido.

2- Se for requerida a suspensão do cargo, o juiz decide imediatamente o pedido de suspensão, após realização das diligências necessárias.

3- O requerido é citado para contestar, devendo o juiz ouvir, sempre que possível, os restantes sócios ou os administradores da sociedade.» [sublinhado nosso]

Tratando-se de um processo jurisdição voluntária, são-lhe aplicáveis, além das regras próprias constantes do citado art. 1055º, as que resultam dos arts. 986º a 988º do mesmo CPC.

Assim, no essencial, no que ora importa, as provas devem ser oferecidas logo nos articulados (art. 293º, n.º 1 ex vi do art. 986º, n.º 1, ambos do CPC); daqui decorre que as provas que o requerente pretenda utilizar para fundamentar o pedido de suspensão imediata terão de ser oferecidas no requerimento inicial e apreciadas pelo tribunal quando o decide, antes de citar o requerido, sem prejuízo de outras diligências probatórias que o juiz julgue necessárias (art. 1055º, n.º 2 do CPC).

Sendo decretada a suspensão, o processo segue para julgamento do objecto do processo, ou seja, do pedido (principal) de destituição.

O requerido é citado para se defender no prazo de 10 dias, devendo, em tal caso, também oferecer, desde logo, os meios de prova (art. 293º, n.ºs 1 e 2 ex vi do art. 986º, n.º 1, ambos do CPC).

Designada data para julgamento, é proferida sentença – julgando de facto e de direito - no prazo de 15 dias (art. 607º ex vi do art. 295º e art. 986º, n.º 3, todos do CPC).

Com a sentença (com o seu trânsito em julgado), desaparece a suspensão, atenta a sua natureza provisória e dependente da solução dada a final ao pedido de destituição. Se a destituição for decretada, a suspensão é, logicamente, consumida por aquela; se não for decretada a destituição, como já se referiu, tal significa que não foi considerada demonstrada existência de justa causa, não existindo, pois, motivo bastante para impedir o titular visado de exercer o seu cargo social; caduca, pois, inevitavelmente, a suspensão (provisória e antecipatória) antes decretada.

É, assim, manifesto que esta possibilidade de ser determinada a suspensão do requerido, imediatamente e sem a sua audiência prévia, com base numa prova não contraditada e sumária, que não dispensa a observância do contraditório, revela a inclusão, na tramitação deste processo especial, de uma providência cautelar não autonomizada, destinada a garantir a eficácia prática da destituição que se admite venha a ser decretada na sentença. É o que a doutrina, como se sabe, tem qualificado como medida cautelar antecipatória – pois que antecipa, provisoriamente, o conteúdo da sentença que hipoteticamente virá a ser proferida – art. 362º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

Esta função antecipatória da medida cautelar de suspensão pode mesmo justificar que a mesma seja decretada sem a audiência prévia do requerido, sendo certo que o regime consignado no citado art. 1055º não afasta uma tal possibilidade, antes a consente, independentemente das exactas condições ou pressupostos do diferimento da dispensa audiência do requerido, questão que noutra sede deste aresto se conhecerá.

É certo, por outro lado, que, como tem defendido a nossa jurisprudência constitucional, o princípio do contraditório [12], enquanto emanação dos princípios constitucionais do Estado de Direito e da Garantia do Acesso à Justiça e aos Tribunais - arts. 2º e 20º da Constituição da República – e salvaguarda da equidade no acesso do direito, não deixa de ser um princípio flexível, que sofre alguns desvios, em especial quando estão em causa decisões provisórias ou há um risco sério de ineficácia do procedimento. [13]

Neste sentido, vem-se entendendo que a citação diferida do requerido no âmbito de procedimentos de natureza cautelar, como é o caso do pedido de suspensão imediata dos titulares de órgãos sociais, quando peticionada e fundamentada, será conforme ao princípio do contraditório e à norma do n.º 2 do actual art. 1055º do CPC, desde que seja assegurada, de forma satisfatória a defesa do requerido, seja através da dedução de oposição, seja, ainda, por via de recurso sobre essa mesma decisão.

O que vale, pois, por dizer que, não tendo sido cumprido o contraditório em momento prévio à decisão de deferimento da suspensão de gerente, nem tendo sido cumprido tal princípio após o mesmo decretamento, através da possibilidade de oposição por parte do visado (através da citação prevista no art. 372º, n.º 1 al. b) do CPC por via da sua aplicação subsidiária ao presente incidente cautelar), àquele (o ora apelante) tem, necessariamente, de ser permitido o recurso da decisão em causa, sob pena de manifesta violação de tal princípio e do inerente direito de defesa.

Aliás, a não ser assim, a vingar a tese sustentada pelo Recorrido, no sentido da inadmissibilidade do presente recurso, o ora Recorrente, contra quem foi decretada, a título cautelar e provisório, a imediata suspensão de gerente, ver-se-ia «condenado» a acatar, sem mais, o decidido a título cautelar na pendência da causa e até à decisão do próprio pedido principal de destituição, em manifesto confronto do princípio do contraditório e do direito de defesa perante decisões que se mostrem desfavoráveis aos seus interesses.

O que, em conclusão, significa que improcede a questão prévia suscitada pelo Recorrido quanto à inadmissibilidade do presente recurso, que, ao invés, se considera e declara admissível, em função dos fundamentos antes expostos.

* *

B. Do incidente cautelar de suspensão do cargo de gerente e da violação do princípio do contraditório.

O actual processo de suspensão e destituição de titulares de órgãos sociais previsto no art. 1055º do CPC corresponde, como já referido, sem alterações, ao anterior art. 1484º-B do CPC 1961, revogado pela Lei n.º 41/2013 de 26.06 que aprovou o novo Código de Processo Civil.

Por outro lado, como também já se salientou, e é posição pacífica da doutrina e da jurisprudência, o processo previsto no citado art. 1055º sob a aparência formal de um único processo desdobra-se, de facto, em dois processos distintos, com tramitação própria e, ainda, com duas decisões de natureza e objecto diversos.

Como se refere no Acórdão desta Relação de 30.10.2012, tirado sob o domínio do art. 1484º-B do CPC 1961, sob a aparência de uma única acção, o processo de destituição e suspensão de titular de órgão social compreende dois pedidos que seguem distinta tramitação: o de suspensão do cargo gerente, que é um incidente cautelar semelhante ao procedimento cautelar comum previsto nos arts. 381º a 392º do CPC; e o de destituição de gerência, que é uma acção declarativa com as especificidades dos processos de jurisdição voluntária. [14]

Destarte, ao juiz cabe, em sede cautelar e a título provisório, conhecer e decidir, em primeiro lugar, do pedido de suspensão imediata do gerente (se tal pedido for formulado) e, a final, nos termos aplicáveis aos processos de jurisdição voluntária, conhecer e decidir do pedido de destituição do mesmo cargo, sendo certo que a factualidade integradora da “ justa causa “ que subjaz ao decretamento da suspensão será, regra geral, a mesma que subjaz, a final, ao decretamento definitivo da suspensão.

Com efeito, como faz notar Solange Jesus [15], sem prejuízo da autonomia de cada uma das decisões a proferir (de suspensão e, a final, de destituição), a condensação de ambos os pedidos num único processo tem a indiscutível vantagem de concentrar no mesmo requerimento toda a factualidade relevante; e ao impedir que a alegação quanto à suspensão ocorra num requerimento separado (como acontecia ao utilizar-se o procedimento cautelar comum, antes da introdução do anterior art. 1484º-B, n.º 2 com a reforma introduzida pelo DL n.º 329-A/95), «evita-se que a factualidade-fundamento seja apreendida de forma estanque e descontextualizada, permitindo ao julgador uma apreciação global e uma decisão mais rigorosa e concertada.»

Relativamente à razão de ser do incidente cautelar de suspensão mostra-se a mesma perfeitamente evidenciada pelo Prof. Raúl Ventura quando escreve, em anotação ao art. 257º, n.º 3 do CSC, que «o legislador reparou em que o sistema por ele criado [acção de destituição do gerente] tinha um grave inconveniente: a manutenção do gerente, apesar da justa causa, até ao trânsito em julgado da sentença que o destitua e que produz efeito ex nunc.»

Como assim, para mitigar tal inconveniente, a título cautelar, tendo por base a violação dos deveres funcionais a cargo do gerente ou a sua incapacidade para o exercício de tais funções (arts. 64º e 257º, n.º 6, ambos do CSC), ou seja a existência de “ justa causa “, sujeita a demonstração pela via judicial, e, portanto, à ponderação e crivo do julgador, conferiu a lei ao sócio o direito de requerer não só a destituição do gerente, mas, ainda, a título provisório antecipatório, o direito de requerer a própria suspensão de tal cargo.

Na verdade, comprovada, ainda que a título indiciário, a existência de “ justa causa “ e quebrado, assim, o vínculo de confiança que deve existir entre o gerente da sociedade, seu representante, e os sócios, tornando inexigível a permanência deste na gestão da sociedade, dificilmente se justificará que seja tolerado na sociedade um gerente, alegada e potencialmente incumpridor, até ao trânsito em julgado da decisão de destituição.

Dito isto, em termos de caracterização e razão do procedimento de natureza cautelar de suspensão de gerente, a questão que as partes nos autos esgrimem – e que constitui, no essencial, boa parte do objecto da presente apelação – reconduz-se aos termos do cumprimento do contraditório no âmbito de tal procedimento e, em particular, a regra a aplicar quanto à citação/audiência do requerido.

Nesta matéria, ao contrário do perfilhado na decisão recorrida [em que se considerou evidente que no procedimento de suspensão de gerente consignado no art. 1055º, n.º 2 do CPC «não há lugar à audiência prévia do requerido» - vide despacho que imediatamente precedeu a decisão de suspensão decretada] e se mostra secundado pelo Recorrido, sustenta o Recorrente que a regra terá de ser, precisamente, a oposta, ou seja a regra da prévia citação do requerido, tal como a mesma decorre do princípio aplicável ao procedimento cautelar comum (art. 366º, n.º 1 do actual CPC), ou seja de que a citação apenas não tem lugar quando «a audição do requerido puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência».

Impõe-se, pois, tomar posição sobre a questão suscitada, sendo certo que, na perspectiva do apelante, ao postergar a dita regra e a sua audição prévia a decisão recorrida enferma de nulidade pois que desconsiderou ou não atendeu a outros factos e meios probatórios que o mesmo teria carreado aos autos, assim influindo na decisão da causa.

Neste conspecto, a doutrina e uma parte da jurisprudência sustentam, como defende o Recorrido e se perfilhou na decisão recorrida – ainda que sem qualquer fundamentação -, que o procedimento cautelar de suspensão de titulares de órgãos sociais previsto no actual art. 1055º, n.º 2 do CPC [que reproduz, como já antes se salientou, o anterior art. 1484º-B, n.º 2 do CPC 1961, introduzido pelo DL n.º 329-A/95] não admite, por regra, a citação do requerido, sendo a decisão de tal incidente cautelar proferida sem a sua prévia audiência, que fica reservada para momento posterior, com a contestação para os termos da acção de destituição. [16]

Por seu turno, outra parte da jurisprudência que se pronunciou de forma expressa sobre a questão ora em apreço, perfilha, precisamente, o entendimento oposto, ou seja a posição perfilhada pelo ora Recorrente, qual seja a de que no procedimento cautelar de suspensão de funções dos titulares de órgãos sociais a regra aplicável é exactamente a mesma que decorre da regra geral do procedimento cautelar comum, ou seja de que, por princípio, o requerido deve ser citado previamente à decisão cautelar do procedimento, salvo se, nos termos do n.º 1 do art. 366º do CPC (ou do art. 385º, n.º 1 do CPC 1961), «a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.» [17]

Os defensores da posição que afasta a regra do n.º 1 do art. 366º do CPC actual invocam em abono de tal solução, em primeiro lugar, a especialidade do procedimento cautelar em apreço face ao procedimento cautelar comum, em segundo lugar, a celeridade que o legislador processual procurou conferir ao aludido incidente em razão das necessidades de adaptação do regime societário ao regime processual civil (afastando, assim, em caso de suspensão dos gerentes a aplicação do procedimento cautelar comum, como sucedia antes da reforma introduzida pelo DL n.º 329-A/95), e, ainda, o elemento literal retirado do art. 1055º, n.º 2 [e do anterior art. 1484º-B, n.º 2 do CPC 1961], ou seja de, segundo o expresso em tal normativo, a decisão de suspensão ser “imediatamente” decretada, o que inculcaria, pois, o afastamento da audiência prévia do requerido.

A nosso ver, e salvaguardado o devido respeito por opinião oposta, nenhum dos citados argumentos é susceptível de justificar a posição perfilhada por esta outra corrente, ou seja a de, por princípio, a suspensão do titular de órgão social ser decretada sem a sua audiência prévia, antes se impondo, no nosso julgamento, a aplicação da regra que decorre do princípio geral em matéria cautelar, qual seja o de que a audiência do requerido só pode ser dispensada se o cumprimento e consequente exercício do contraditório puser em risco sério a eficácia ou o fim da providência.

Desde logo, a especialidade do procedimento de suspensão não afasta, antes pelo contrário, a sua indiscutida natureza de incidente cautelar, provisório e antecipatório, que apresenta, pois, substancial proximidade com o procedimento cautelar comum, como é, aliás, afirmado de forma reiterado pela jurisprudência; Por outro lado, do caracter expedito e célere do incidente não decorre, sem mais, que seja suposto ou exigido suprimir o estruturante (e com expressão constitucional) princípio do contraditório da parte visada na providência, sendo certo que o procedimento cautelar comum, não obstante a regra da citação prévia e a excepcionalidade da sua dispensa, não deixa de constituir e de ser um processo célere e urgente; Por último, ainda, do emprego da expressão “imediatamente”, usada pelo legislador na redacção do art. 1055º, n.º 2 do CPC, não é, a nosso ver, possível extrair, de forma unívoca e definitiva, que assim se pretendeu consagrar a regra da dispensa da citação prévia do requerido e a sua intervenção apenas em momento posterior ao decretamento da suspensão, seja porque quando o legislador assim o pretendeu fazer o fez de forma expressa e inequívoca [como sucede nas hipóteses de arresto ou de restituição provisória de posse, em que o legislador consagrou de forma expressa a regra do afastamento de tal citação - «sem citação nem audiência do esbulhador» ou «sem audiência da parte contrária» [18]), seja, ainda, porque, como bem se faz notar no citado Acórdão da Relação de Évora de 23.03.2017, não deixaria de causar «alguma perplexidade que um princípio estruturante do nosso sistema processual como é o princípio do contraditório, enquanto emanação de matriz constitucional e que se mostra precipitado nas disposições gerais do CPC (art. 3º, n.º 3), pudesse ser desvalorizado no quadro de um específico incidente de natureza cautelar, em termos de criação de uma regra absoluta de dispensa de audição da parte contrária, quando no regime geral de procedimentos da mesma natureza (cautelar) se estabeleceu um critério oposto, adaptável às particularidades do caso concreto, segundo o qual a dispensa de audição apenas terá lugar quando a audiência «puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência» (art. 366º, n.º 1).»

Como ali se refere «uma tal regra absoluta seria desajustada face às contingências de cada caso concreto e traduziria, em muitos desses casos, um sacrifício desproporcionado do princípio do contraditório» ou, ainda, acrescentamos nós, uma protecção desproporcionada e excessiva do sócio requerente da providência, em detrimento dos interesses do requerido e até da própria sociedade.

A nosso ver, com a expressão “imediatamente” o legislador não quis, em contrário do afirmado, sem qualquer fundamentação, na decisão recorrida, afastar a regra da audição do visado e a regra consignada no art. 366º, n.º 1 do CPC., mas antes, por um lado, acentuar o caracter expedido e urgente do incidente cautelar enxertado no processo especial de destituição e, ainda, afirmar que a decisão cautelar (de suspensão ou de indeferimento de tal pretensão) é proferida imediatamente, isto é, sem aguardar a decisão definitiva sobre a pretensão (principal) de destituição, que será proferida a final.

Em abono desta última leitura, referia o Prof. Raúl Ventura, em anotação ao art. 257º, n.º 3 do CSC e ao direito nele consagrado de o sócio de requerer a suspensão do gerente (em data em que não tinha ainda sido introduzido o novo art. 1484º-B, n.º 2 do CPC, decorrente do DL n.º 329-A/95), que «processualmente, surge uma dúvida: a suspensão é um dos pedidos da acção única, o qual o juiz deve conhecer prioritariamente, ou procedimento cautelar – providência cautelar não especificada.» Em suma, o Il. Professor, antes ainda da entrada em vigor do citado diploma, admitia a possibilidade de numa acção única ser peticionada a suspensão e a destituição do gerente, logo reconhecendo que a ser admissível esse tipo de cumulação de pedidos numa mesma acção [19], o juiz deveria, prioritariamente (ou “imediatamente”, na equívoca expressão do legislador) conhecer e decidir da suspensão peticionada, apenas conhecendo depois, a final, do pedido de destituição.

Por outro lado, é ainda de reconhecer que, para além da regra da citação prévia se não mostrar, a nosso ver, excluída pelo preceituado no art. 1055º, n.º 2 e de se mostrar mais consentânea com o princípio geral e estruturante do contraditório e com as directrizes constitucionais emergentes do princípio do Estado de Direito, ela assegura uma maior garantia de segurança e acerto da própria decisão.

Neste âmbito, como salienta A. Abrantes Geraldes [20] «a observância do contraditório, mesmo em sede dos procedimentos, não deixa de constituir um elemento que potencia o melhor esclarecimento do litígio e confere mais segurança à decisão, uma vez que a parcialidade do requerente conduz naturalmente ao realce dos factos que lhe interessem, relacionados com o seu alegado direito e com o periculum in mora, deixando ocultos ou esbatidos aqueles que favorecem a parte contrária. A mesma tendência se verifica quanto à indicação dos meios de prova, com isso influenciando o julgador que pode ser induzido a decretar uma medida cautelar injusta, sem correspondência com a verdade material…»

E, ainda, prossegue o Il. Sr. Juiz Conselheiro, «mais do que atender simplesmente aos interesses do requerente, obviamente interessado na máxima celeridade e na ausência de intervenção do requerido, deve o juiz ter presente o texto legal e ajustá-lo às circunstâncias

do caso concreto. Se nada for alegado pelo requerente a tal respeito, nem resultarem dos autos elementos que desaconselhem a audição do requerido, deve ser dada ao requerido a oportunidade de se pronunciar sobre os fundamentos e o conteúdo da providência solicitada. (…)

Na verdade, quando o legislador pretendeu que o procedimento corresse sem a presença do requerido, inequivocamente expressou essa vontade, conforme resulta do art. 394º (restituição provisória de posse) – actual art. 378º, n.º 1 – e do art. 408º (arresto – actual art. 393º, n.º 1), a que subjaz a percepção de que o efeito surpresa é fundamental para a eficácia da providência.»

Por isso, à semelhança do que ocorre nessas situações, é necessária a constatação de que existe sério risco «para o fim ou a eficácia da providência», o que deve «deduzir-se dos factos alegados no requerimento inicial que, face aos elementos constantes do processo, analisados à luz da experiência comum, permitam concluir pela desvantagem do respeito pelo contraditório.» [sublinhados nossos]

Com efeito, como também refere Marco Gonçalves, op. e loc. cits., a dispensa de citação prévia do requerido agrava o risco de decretamento de uma providência injustificada por ter na base, não só uma «exposição unilateral e facciosa dos factos» por parte do requerente, mas ainda uma selecção dos meios de probatórios que apenas permitem corroborar a sua versão dos factos por si aduzidos em juízo, «omitindo toda a demais factualidade que, se fosse conhecida pelo tribunal, poderia determinar a improcedência da pretensão cautelar», o que é ainda potenciado pela própria «rapidez de decisão que é exigida ao julgador», tudo tornando elevada a probabilidade de erro de julgamento.

Destarte, não apenas pelas razões legais já antes aventadas, mas, ainda, por razões de segurança e de maior probabilidade de acerto na decisão cautelar, o juiz deve dispensar a citação prévia do requerido apenas quando a lei, de forma inequívoca e expressa, a exclua [o que, como se viu, não sucede no procedimento cautelar de que ora tratamos] ou, não sendo esse o caso [como ora sucede], terá, através de despacho fundamentado [fundamentação que, além de expressão legal no art. 154º, n.ºs 1 e 2 do CPC, decorre também exigência constitucional, sendo a respectiva falta cominada com a nulidade da decisão – art. 615º, n.º 1 al. b) do CPC], por referência ao critério definido no art. 366º, n.º 1 do CPC, que afastar, a título excepcional, a citação prévia do requerido, justificando, pois, em que termos e sob cujas razões de facto e/ou de direito, essa citação pode colocar em risco sério o fim ou a eficácia da providência.

Tal não sucedendo, como é o caso, pois que a Srª Juiz considerou que o art. 1055º, n.º 2 do CPC consagra a regra absoluta de dispensa de citação prévia do requerido – do que se discorda, como antes referido -, evidente se torna, não só que o aludido despacho é nulo por ausência de fundamentação à luz do critério previsto no art. 366º, n.º 1 do CPC – não se invocando ali qualquer razão justificativa para, à luz de tal critério ou regra legal, excluir a citação prévia do requerido -, em conformidade com o disposto no art. 615º, n.º 1 al. b) do CPC [21] -, como, ainda, em tal circunstancialismo, a própria decisão de decretamento da providência se mostra inquinada de nulidade pois que proferida com preterição da citada formalidade legal, a qual teve, ao afastar a possibilidade de o requerido se pronunciar sobre os factos alegados pelo requerente e de produzir os meios probatórios que os poderiam contrariar ou tornar duvidosos, directa e manifesta influência na decisão de suspensão.

Em situação sensivelmente similar à dos presentes autos refere-se, no sentido antes por nós sustentado, no Acórdão da Relação de Évora de 23.03.2017 que o despacho objecto da decisão recorrida [despacho que tinha, tal como ora sucede, afastado, sem fundamentação, a aplicação da regra emergente do já citado art. 366º, n.º 1 do CPC] «é, de qualquer ponto de vista, uma decisão em que falta, de pleno, a justificação da decretada exclusão do contraditório. E, em conformidade, surge como inevitável a conclusão de que tal despacho enferma da nulidade prevista no art. 615º, n.º 1 al. b), do NCPC – e também de que o mesmo é gerador (na perspectiva da consequência da decisão, que é aqui a omissão do acto de audição da parte contrária, como supra se fez notar) da nulidade do art. 195º do NCPC…».

Sendo assim, seguro é afirmar, a nosso ver, que a decisão recorrida não pode ser mantida, antes se impondo decretar a sua anulação, regressando os autos, ao nível estrito do procedimento cautelar de suspensão, à sua fase liminar, cabendo, pois, ao Sr. Juiz titular do processo proferir despacho em que determine a citação do requerido para efeitos de oposição a tal pretensão cautelar, aplicando-se com as devidas adaptações, o regime do procedimento cautelar comum, ou, em que, de forma fundamentada e por referência ao critério previsto no art. 366º, n.º 1 do CPC, exclua essa citação [apesar de, em face da intervenção que o requerido já expressou nos autos, a exclusão do contraditório se nos afigure não assumir particular relevo], proferindo, se for esse o caso, nova decisão, precedida das eventuais diligências que julgue pertinentes.

Sendo assim, evidente se torna que a apelação terá, pois, que proceder, no sentido da revogação da decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que determine o prosseguimento do procedimento cautelar de suspensão de gerente, nos termos acima expostos.

Mas, ainda, além de tais razões, que se nos mostram bastantes, como se referiu, para a procedência da apelação e consequente revogação da decisão recorrida ainda uma outra avulta no mesmo sentido.

Vejamos, em termos breves, face ao já antes exposto.

Como resulta do que já antes se aduziu, o processo de suspensão e destituição de gerente previsto no art. 1055º [e antes no art. 1484º do CPC 1961, na redacção introduzida pelo DL n.º 329-A/95] traduz a adjectivação do regime substantivo previsto no art. 257º, n.º 4 do CSC, que confere ao sócio o direito de, existindo justa causa, requerer a suspensão e a destituição do gerente.

É assim evidente que para o decretamento da providência cautelar de suspensão de gerente, e, posteriormente, para o decretamento da própria destituição, é necessária a demonstração de justa causa, a qual se afere pela violação grave dos deveres de conduta (art. 64º do CSC) e dos deveres funcionais (dispersos pelo código) impostos ao gerente ou pela grave incapacidade objectiva para o exercício normal das respectivas funções. [22]

Vale assim por dizer que, no âmbito do procedimento cautelar de que ora se trata, é suposto que o requerente demonstre, ainda que em termos sumários, não apenas a violação dos aludidos deveres legais de conduta ou funcionais ou, ainda, a incapacidade para o exercício das funções de gerente, mas, ainda, é suposto que demonstre que essa violação assume especial gravidade, tornando inexigível à sociedade ou aos demais sócios a manutenção do vínculo de confiança que é suposto existir. [23]

Ora, dito isto, no caso dos autos e em face da estrita factualidade julgada provada na decisão recorrida, a nosso ver, desde logo, dela não emerge que o requerido se encontre, à data da instauração da providência e à data do seu decretamento, únicas datas que relevam, em situação grave de impedimento ou incapacidade (física ou mental) para o exercício das suas funções de gerente, susceptível de comprometer o vínculo de confiança entre o mesmo e a sociedade ou o sócio requerente.

Com efeito, desconsiderando a demais factualidade alegada pelo requerente (que não foi sujeita a qualquer prova e, logicamente, não constitui fundamento da decisão recorrida), o que é possível alcançar a partir da acta da assembleia geral datada de 30.06.2016 e que é invocado na decisão recorrida em sustento da decretada suspensão do requerido [vide pontos 5. e 6. da decisão recorrida], é tão-só que, na sobredita data de 30.06.2016 – tendo-se presente que o processo foi instaurado já em Outubro de 2016 e a decisão de decretamento da suspensão data de Novembro de 2016 -, o requerido e gerente estava doente e impossibilitado de exercer as funções inerentes ao dito cargo ou órgão social da sociedade “D..., Lda.”.

Por conseguinte, a nosso ver, desta singela factualidade, em especial sem se saber a exacta natureza da doença de que padecia o requerido, do seu caracter definitivo ou transitório e, nesta hipótese, da sua previsível duração, não é possível extrair-se a conclusão expressa na decisão recorrida no sentido de o requerido, à data da propositura da providência e/ou do seu decretamento, estar de facto impedido/incapaz de exercer as suas funções de gerente e, ainda, logicamente, que esse impedimento por doença atingia foros de gravidade, com reflexos na gestão da sociedade e com prejuízos para os sócios, em particular o requerente da providência, que o convertessem em “justa causa” bastante para o decretamento da suspensão das suas funções de gerente e consequente substituição pelo requerente e ora recorrido.

Uma tal situação para assumir a gravidade que é pressuposta para efeitos de suspensão das funções carecia de ser corroborada e confirmada por outros meios de prova que não vieram a ser produzidos ou a ser obtidos pelo tribunal, ao abrigo dos poderes de instrução de que sempre podia lançar mão.

O que equivale, pois, por dizer que, também por esta outra razão, já de índole substancial, a decisão recorrida não poderia obter a nossa confirmação, antes se impondo a sua revogação.

Destarte, procede a apelação pelo conjunto de razões antes expostas.

IV. DECISÃO:

Pelos fundamentos invocados, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a apelação, revogando a decisão recorrida, que deve ser substituída por outra que determine o prosseguimento do procedimento cautelar de suspensão de gerente, com cumprimento do contraditório ou da sua dispensa, nos termos antes expostos.

Custas, em ambas as instâncias, pelo recorrido, pois que ficou vencido - art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

Porto, 26.10.2017

Jorge Seabra

Fátima Andrade

Oliveira Abreu [Tem voto de concordância; não assina por estar ausente em serviço oficial do CSM – art. 153º, n.º 1 do CPC]

A redacção do presente acórdão não segue as regras do novo acordo ortográfico.

[1] Segundo o citado n.º 5 do art. 641º do CPC «a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior…».

[2] O normativo em causa foi sujeito, já depois dos citados DL n.º 329-A/95 e DL n.º 180/96, a alterações pontuais pelo DL n.º 199/2003 de 10.09, tendo-se mantido, no entanto, o novo figurino introduzido pelos anteriores diplomas.

[3] CARLOS LOPES do REGO, “Comentários ao Código de Processo Civil”, Almedina, 1999, págs. 283-284.

[4] Vide, neste sentido, por todos, A. ABRANTES GERALDES, “Temas da Reforma do Processo Civil – III volume - Procedimento Cautelar Comum”, Almedina, 3ª edição, pág. 275 e MARCO CARVALHO GONÇALVES, “Providências Cautelares”, Almedina, 2ª edição, pág. 367 e jurisprudência citada sob as notas 1259-1260.

[5] JOSÉ LEBRE de FREITAS, A. MONTALVÃO MACHADO, RUI PINTO, “CPC anotado”, 2º volume, 2001, pág. 42.

[6] Vide, no mesmo sentido, A. ABRANTES GERALDES, op. cit., pág. 275-276.

[7] C. LOPES do REGO, “Comentários …”, cit., pág. 284.

[8] AC RP de 13.11.2012, Processo n.º 3798/12.0YYPRT-A.P1, relator VIEIRA e CUNHA, disponível in www.dgsi.pt.

[9] Vide, ainda, no mesmo sentido, AC RP de 27.05.2013, Processo n.º 832/12.7TVPRT-B.P1, relator LUIS LAMEIRAS, também disponível in www.dgsi.pt.

[10] Vide, neste sentido, por todos, A. ABRANTES GERALDES, “Temas da Reforma …”, cit., pág. 48, SOLANGE FERNANDA M. JESUS, “O Processo Especial de Destituição e Suspensão dos Gerentes”, IDET, n.º 7, Almedina, 2011, pág. 187, C. LOPES do Rego, “Comentários…”, cit., pág. 774, RAUL VENTURA, “Sociedade por Quotas e, ainda, por todos, AC RP de 28.05.2009, Processo n.º 781/06.8TYVNG.P1, relator BARATEIRO MARTINS, AC RP de 30.10.2012, Processo n.º 1965/12.5TBVFR.P1, relator M. PINTO dos SANTOS e AC RP de 10.02.2015, Processo n.º 572/14.2.TYVNG-B.P1, relator FERNANDO SAMÕES, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[11] Sobre a distinção entre providência cautelares conservatórias e antecipatórias, vide, por todos, MARCO C. GONÇALVES, “Providências …”, cit., pág. 93-96.

[12] Segundo MANUEL de ANDRADE, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, o dito princípio significa que, em função da estrutura dialética do processo, «cada uma das partes é chamada a deduzir as suas razões (de facto e de direito), a oferecer as suas provas, a controlar as provas do adversário e a discretear sobre o valor e os resultados de umas e outras.» Trata-se, pois, de garantir à parte a sua participação efectiva na evolução da instância, através da possibilidade de influenciar todas as decisões e desenvolvimentos processuais com repercussões no objecto da causa.

[13] Vide, neste sentido, por todos, AC TC n.º 259/00, relator MESSIAS BENTO, AC TC n. º 163/01, relator ARTUR MARURÍCIO, AC TC n.º 131/02, relator MARIA dos PRAZERES BELEZA, cuja lição aqui se segue, sendo certo que este último aresto foi proferido sob o domínio da norma do art. 1484º-B, n.º 2 do anterior Código de Processo Civil, transposta, como já referido, para o actual art. 1055º, n.º 2, todos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt.

[14] Vide, neste sentido, AC RP de 10.02.2015, AC RP de 28.5.2009, já citados, ou, ainda, AC RP de 12.05.2008, Processo n.º 0850755, relator FERNANDES do VALE, AC RC de 26.05.2009, Processo n.º 30/08.4TBVLF-C.C1, relator TELES PEREIRA, AC RE de 20.03.2017, Processo n.º 837/16.9T8OLH.E1, relator MÁRIO SERRANO, todos in www.dgsi.pt.

[15] SOLANGE JESUS, op. cit., pág. 187; No mesmo sentido, ainda, por todos, AC RP de 28.05.2009 e de 10.02.2015, ambos já citados.

[16] Vide, na jurisprudência, perfilhando expressamente essa posição, AC RP de 30.10.2012, antes citado, SOLANGE JESUS, op. cit., pág. 189 e, ainda, TERESA ANSELMO VAZ, “Contencioso Societário”. Liv. Petrony, 2006, pág. 174.

[17] Neste sentido e por nós conhecidos, vide AC RP de 15.12.2010, Processo n.º 5526/09.8TBVFR-A-B.P1 (não publicado), mas constante de fls. 20-38 destes autos, disponibilizado e citado pelo apelante, e, ainda, AC RE de 23.03.2017, já citado e também invocado pelo apelante, este último disponível in www.dgsi.pt.

[18] Respectivamente, arts. 378º, n.º 1 e 393º, n.º 1, ambos do CPC.

[19] Naturalmente, não existindo à data o procedimento de suspensão de titulares de órgãos sociais que veio a ser consagrado apenas pelo já citado DL n.º 329-A/95, o Il. Professor não admitia a possibilidade de dedução de tal pedido de suspensão no âmbito de uma única acção, remetendo-o para o seio da então aplicável providência cautelar comum não especificada.

[20] A. ABRANTES GERALDES, “Temas …”, cit., pág. 188-189. Vide, no mesmo sentido, ainda, MARCO C. GONÇALVES, “Providências …”, cit., pág. 368-370.

[21] Regra que, como é consabido, é também aplicável aos despachos, como emerge do preceituado no art. 613º, n.º 3 do CPC.

[22] Neste sentido, por todos, SOLANGE JESUS, op. cit., pág. 186, AC RP de 12.05.2008 e de 30.10.2012, já citados; Sobre os deveres impostos aos gerentes, vide, com maior desenvolvimento, J. COUTINHO de ABREU, “Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedades”, IDET, Cadernos, n.º 5, Almedina, 2ª edição, pág. 7-48 e A. MENEZES CORDEIRO, “Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais”, Lex, 1997, pág. 38-65 e 493-523.

[23] Vide, neste sentido, por todos, os antes citados AC RP de 30.10.2012 e de 12.05.2008.