IIIO DIREITO
Como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:
a)- saber se a sentença padece das nulidades que lhe vêm assacadas;
Nas conclusões a) a l) a recorrente alega a recorrente que a decisão recorrida padece da nulidade prevista na al. b) do nº 1 do artigo 615.º por nela não constarem dois factos que aí identifica.
Mas, salvo o devido respeito, a recorrente labora e manifesto equívoco quando invoca a nulidade da decisão com o referido fundamento.
Nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 615.º a sentença é nula “quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
A nulidade da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do artigo 607.º, nº 3 que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.
E, como é entendimento pacífico da doutrina, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do citado artigo 615.º.
A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.[1]
Ora, não é este o vício que a recorrente alega padecer a decisão recorrida, aliás, nem ele ocorreria no caso em apreço, pois que, da mesma a Srª juiz fez constar os factos provados e não provados, assim como indicou, interpretou e aplicou as normas jurídicas correspondentes.
O que a recorrente alega é que da fundamentação factual não constam dois factos que o tribunal recorrido devia ter dado como provado.
Acontece que, ainda que assim seja, isso não configura a nulidade por falta de fundamentação a que se refere a citada al. b) do nº 1 do artigo 615.º.
Na verdade, o alegado pela recorrente contende, isso sim, com a impugnação da matéria de facto a que se refere o artigo 640.º do CPCivil e, portanto, era nessa sede que a recorrente devia ter propugnado pela alteração do quadro factual que o tribunal recorrido deu como provado.
Como assim, sem embargo de mais à frente e em sede própria (impugnação da matéria de facto), apreciarmos a questão colocada, não enferma a decisão recorrida da nulidade preceituada na citada al. b) do nº 1 do artigo 615.º.E as mesmas considerações valem, mutatis mutandis, em relação ao vertido nas conclusões m) a r) formuladas pela recorrente.
Com efeito, também aqui o alegado pela recorrente se não enquadra quer na facti species da al. b) do nº 1 do artigo 615.º do CPCivil nem na factie species da al. c) do nº 1 do mesmo normativo, mas antes na impugnação da matéria de facto.
Desta forma, também esta questão será apreciada em sede de impugnação da matéria de facto.Nas conclusões s) a v) assaca a recorrente à decisão recorrida mais duas nulidades, quais sejam, as referidas nas als. c) e e) do nº 1 do artigo 615.º do CPCvil numa amalgama que mal se entende.
De acordo com a alínea c) do nº 1 do citado artigo 615º a sentença é nula “quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
A propósito desta nulidade diz, Lebre de Freitas[2] “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se”.
E, como é jurisprudência pacífica, esta nulidade só se verifica quando os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença.
Como refere Antunes Varela[3] “Nos casos abrangidos pelo artigo 668.º nº 1 al. c), há um vício real de raciocínio do julgador (…): a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente”.[4]
Todavia, analisada a sentença, não se divisa qualquer oposição entre a decisão e os seus fundamentos.
Efectivamente, na acção intentada pela apelante contra o apelado, tendo a decisão recorrida concluído, por um lado, pela válida invocação da excepção de não cumprimento por banda deste e, por outro, pela falta de fundamento legal na invocação da mesma excepção por parte da apelante, a parte a dispositiva da decisão acolhe a referida fundamentação com a consequente absolvição do apelado do pedido.
Questão diferente, e que será, aliás, apreciada mais à frente, é se o assim decidido consubstancia erro de julgamento o que, mesmo a verificar-se, nunca gera a nulidade da decisão.
Por sua vez, na acção intentada pelo apelado contra a apelante, tendo decisão recorrida concluído na sua fundamentação que alguns dos trabalhos contratados e realizados por esta foram mal executados e que a mesma incorria na obrigação da sua eliminação, o dispositivo da decisão não podia ser outro que não fosse a sua condenação nos termos em que o foi, ou seja, a proceder à eliminação dos citado defeitos.
Ora, estribando a apelante a invocada nulidade na circunstância de que a decisão recorrida a condenou na reparação de defeitos estranhos à sua intervenção, em áreas do prédio que foram, pelas artes, excluídas do contrato entre ambas celebrado, torna-se evidente que tal alegação não preenche a facti species da mencionada al. c) do nº 1 do artigo 615.º do CPCivil.
Na verdade, ainda que assim seja, isto é, quando embora mal, o tribunal recorrido entendeu que dos factos apurados resultava determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade.
E o que se caba de expor vale, nos mesmos moldes, para as nulidades que a apelante assaca à decisão recorrida nas conclusões bb), zz) e jjj), cuja fundamentação também reconduz à al. c) do nº 1 do artigo 615.º, pois que, também aqui se tratará de eventuais erros de julgamento e não de nulidades.
Aliás, antolha-se sublinhar que, em rectas contas, toda a argumentação em que a apelante estriba o recurso acaba por a subsumir às nulidades da decisão plasmadas no já citado nº 1 do artigo 615.º do CPCivil.
Da mesma forma que se não verifica a nulidade da al. e) do citado nº 1 do artigo 615.º que a apelante estriba nos mesmos fundamentos que a anterior.
Nos termos do artigo 615.º, nº 1 al. e) do CPCivil é nula a sentença “quando o juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido”.
Portanto, o nosso direito adjectivo civil determina que o tribunal está impedido de condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que for pedido (artigo 609.º n.º 1 do CPCivil).
A referida nulidade colhe o seu fundamento no princípio dispositivo que atribui às partes, a iniciativa e o impulso processual.
Tal nulidade deriva, assim, da conformidade com o princípio da coincidência entre o teor da sentença e o objecto do litígio (a pretensão formulada pelo autor, que se identifica pela providência concretamente solicitada pelo mesmo e pelo direito que será objecto dessa tutela), o qual, por sua vez, constitui um corolário do princípio do dispositivo (art. 3.º, nº 1, do CPCivil).
Ora, perscrutando a condenação de que a apelante foi objecto na acção que a aqui apelada intentou contra si, verifica-se que a mesma se contém dentro do pedido formulado por esta.
Pelo que também aqui, a verificar-se que a apelante foi condenada a eliminar defeitos em áreas do prédio que foram, pelas artes, excluídas do contrato entre ambas celebrado, existirá um erro de julgamento que não nulidade da decisão por condenação em quantidade superior ao que foi pedido.
Improcedem, desta forma, as conclusões s) a v) formuladas pela recorrente.A segunda questão que no recurso vem colocada consiste em:
a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como já noutro passo se referiu nas conclusões a) a l) a apelante alega que o tribunal recorrido deveria ter levado à factualidade assente os seguintes factos:
- a.Que o Recorrido já se encontrava em mora desde 05-02-2022, conforme o demonstra o teor do Doc. 2 junto pela Recorrente com a petição inicial e admitido por acordo;
- b.Que, aquando da denúncia dos defeitos pelo Recorrido (04-05-2019), já aquele se tinha constituído em mora que veio a motivar o recurso à exceção de não cumprimento por parte da Recorrente, que acabou por ser exercida nessa mesma data como o demonstra o teor do Doc. nº 1 junto com a Resposta à Contestação apresentada pela Recorrente e admitido por acordo.
Como é bom de ver os transcritos itens que a apelante pretende ver aditados à fundamentação factual, não constituem factos “tout court”, mas sim meras conclusões.
O artigo 607.º, nº 4 do CPCivil[5] dispõe que na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.
No âmbito do anterior regime do Código de Processo Civil, o artigo 646.º, nº 4 do CPCivil, previa, ainda, que: têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documento, quer por acordo ou confissão das partes”.
Esta norma não transitou para o actual diploma, o que não significa que na elaboração da sentença o juiz deva atender às conclusões ou meras afirmações de direito.
Ao juiz apenas é atribuída competência para a livre apreciação da prova dos factos da causa e para se pronunciar sobre factos que só possam ser provados por documento ou estejam plenamente provados por documento, admissão ou confissão.
Compete ao juiz singular determinar, interpretar e aplicar a norma jurídica (artigo 607.º, nº 3 do CPCivil) e pronunciar-se sobre a prova dos factos admitidos, confessados ou documentalmente provados (artigo 607.º, nº 4).
Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, ou seja, “os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo com as regras da experiência“[6].
Antunes Varela considerava que deve ser dado o mesmo tratamento “às respostas do colectivo, que, incidindo embora sobre questões de facto, constituam em si mesmas verdadeiras proposições de direito“[7].
Em qualquer das circunstâncias apontadas, confirmando-se que, em concreto, determinada expressão tem natureza conclusiva ou é de qualificar como pura matéria de direito, deve continuar a considerar-se não escrita porque o julgamento incide sobre factos concretos.
Isto dito, no caso concreto, torna-se evidente que os factos que apelante pretende que sejam considerados provados têm, manifestamente, um cariz conclusivo, razão pela qual não podem constar da fundamentação factual.Acresce que as missivas a que a apelante faz referência nas citas conclusões já contam dos pontos 11. e 15. da fundamentação factual.Improcedem, desta forma, as conclusões a) a l) formuladas pela apelante.Nas conclusões m) a r), tanto quanto nos é dado perceber, pretende a apelante que o ponto 11. da fundamentação factual seja expurgado da expressão “enquanto não fossem corrigidos os trabalhos executados”, alegando para o efeito que a transcrita afirmação não consubstancia um facto, mas antes uma interpretação de um facto ou, dito de outro modo, uma decisão sobre um facto que, por definição, a precede.
O citado ponto tem a seguinte redacção:
“- O Condomínio Edifício ... recusou a entrega à A..., S.A. do remanescente do valor devido no montante global de 24.715,52 euros, correspondente às faturas n.ºs ... e ..., emitidas em 31/1/2019, com vencimento em 5/2/2019, no valor de15.697,09 euros e de 9.018,43 euros remetidas ao Condomínio por cartas datadas de 31/1/2019, enquanto não fossem corrigidos os trabalhos executados”.
Não se acompanha, todavia, e salvo o devido respeito, o assim alegado.
Respigando o teor da contestação apresentada pela apelada verifica-se que o citado ponto 11. da fundamentação factual corresponde ao que vem alegado no artigo 16º daquela peça, cuja impugnação é feita pela apelada na sua resposta (cfr. artigo 4º da citada peça).
Portanto, ao contrário do que refere a apelante, o referido ponto 11. integra “tout court” um facto e não a interpretação de um facto.
Coisa diferente é se tal expressão devia ter sido dada como provado.
Acontece que a apelante não procedeu à sua impugnação nos termos do preceituado no artigo 640.º do CPCivil, tendo-se antes limitado a tecer um conjunto de considerações que nada têm que ver com a impugnação da matéria de facto nos moldes estatuídos no citado normativo.
Improcedem, assim, as conclusões m) a r) formuladas pela apelante.A terceira questão colocada no recurso prende-se com:
c)- saber se, face ao quadro factual que nos autos se mostra assente, a sua subsunção jurídica se mostra, ou não correcta.
1- A questão da desconformidade entre a condenação da apelante e o ponto 8. da fundamentação factual.
Nas conclusões s) a v) refere a apelante que a decisão recorrida a condenou na reparação de defeitos estranhos à sua intervenção, em áreas do prédio que foram, pelas partes, excluídas do contrato entre ambas celebrado como consta do ponto 8. da fundamentação factual.
Também aqui, salvo o devido respeito, carece de razão a apelante.
Efectivamente, como nos parece evidente o “revestimento final” que está excluído no ponto 8. da fundamentação factual no que concerne aos terraço do 1.º piso, três terraços no 5.º piso e dois terraços no 6.º piso refere-se apenas e tão-só ao acabamento final, (com cerâmica ou outro material equivalente) que nada tem que ver com os trabalhos antes referidos nesse mesmo ponto (execução de reabilitação de terraços, incluindo os seguintes trabalhos: - demolição de pavimento existente e remoção de telas; - fornecimento e aplicação de 2 telas de impermeabilização cruzadas e - execução de betonilha de proteção às novas telas e base de assentamento de revestimento-negrito e sublinhados nossos), razão pela qual quando a condenação se refere ao “remate dos terraços”, à “[colocação do] rodapé periférico” e a “reparar as deficiências no direcionamento das águas pluviais”, nenhum destes actos se reconduz ao conceito de “revestimento final”, sendo que, a base de colocação deste (revestimento) em todos os terraços também havia sido acordado entre as partes como consta do citado ponto factual.
Como assim, não existe, qualquer desconformidade entre a objecto de condenação da apelante e referido ponto 8. da resenha dos factos provados.Desta forma, improcedem as conclusões s) a v) formuladas pela apelante.2- A questão da excepção de não cumprimento
A presente acção insere-se no âmbito das acções de responsabilidade contratual que têm como causa o incumprimento de um contrato.
A apelante não impugna o segmento da decisão que qualificou o contrato celebrado entre as partes na categoria do contrato de empreitada, sendo que, perante os factos provados, afigura-se-nos que este é o correcto regime a aplicar ao contrato em causa.
Em tese geral, o contrato de empreitada consiste no acordo celebrado entre o dono da obra e o empreiteiro no sentido de proceder à realização de uma obra mediante o pagamento de um preço, ou seja, mediante a retribuição em dinheiro.[8]
- -Recai sobre o empreiteiro as seguintes obrigações:
- -executar a obra;
- -conservar até à entrega a coisa confiada pelo dono da obra; e
- -entregar a obra.
Recai sobre o dono da obra, a obrigação de pagar o preço.
O contrato de empreitada, sendo um contrato bilateral, qualquer dos contraentes pode invocar a excepção do não cumprimento, nos termos do artigo 428.º CCivil, invocação que também pode ocorrer quando existe cumprimento defeituoso da prestação.[9]
Dispõe este normativo que “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.
A excepção visa assegurar mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral e para que se aplique é necessário que as obrigações sejam correspectivas ou correlativas, que uma seja o sinalagma da outra.[10]
A excepção de não cumprimento traduz-se, pois no direito que tem qualquer das partes de uma relação sinalagmática de recusar o cumprimento enquanto a outra, por seu turno, não efectue a prestação correspondente a que se encontra vinculada.
Constitui, por outro lado, excepção dilatória de direito material, na medida em que, por um lado, se funda em razões de direito material ou substantivo e, por outro, não exclui definitivamente o direito da parte contra quem é oposta, paralisando-o apenas temporariamente.
O “excipiens” não nega o direito da parte contrária nem põe em causa o dever de cumprir a prestação; pretende tão-só realizar a sua prestação quando o outro contraente levar também a cabo a respectiva contraprestação. E não é de conhecimento oficioso, tendo de ser invocada expressamente pela parte que dela se quer aproveitar.
A excepção justifica-se por razões de boa fé, de equidade e de justiça, uma vez que visa evitar que uma das partes tire vantagens sem suportar os encargos correlativos. Para que não seja contrária à boa fé, a “exceptio” só pode operar quando se verifique uma tripla relação entre o incumprimento [total ou parcial, ou defeituoso] do outro contraente e a recusa de cumprimento por parte do excipiente: uma relação de sucessão, uma relação de causalidade e uma relação de proporcionalidade.
A relação de sucessão significa que não pode recusar a prestação, invocando a “exceptio”, a parte no contrato que primeiramente caiu em incumprimento. Por outro lado, deve haver um nexo de causalidade ou de interdependência causal entre o incumprimento da outra parte e a suspensão da prestação do excipiente. Por fim, a recusa do “excipiens” deve ser equivalente ou proporcionada à inexactidão da contraparte que reclama o cumprimento, de tal modo que, se a falta for de pouca relevância, não será legítimo o recurso à “exceptio”.
Esta desempenha uma dupla função: de garantia e de coerção. No primeiro caso, porque permite ao “excipiens” garantir-se com as consequências, presentes ou futuras, do não cumprimento; no segundo, porque constitui também um meio de pressão sobre o inadimplente, já que este só terá direito a haver do outro a contraprestação se e quando cumprir a prestação a seu cargo.[11]
Nas situações de execução parcial ou defeituosa da prestação a doutrina aceita igualmente a excepção de incumprimento, ainda que “normalmente ela apenas poderá encontrar-se justificada em termos meramente parciais, os bastantes para operar a repristinação do equilíbrio sinalagmático. Perante um incumprimento que, em termos quantitativos, se apresenta como ínfimo ou perante um defeito ou vício da prestação que não tenha senão uma muito escassa importância, a própria alegação da excepção, ainda que reduzida, poderá aparecer ilegítima.
Interessará, sobretudo, evitar que o exercício da excepção tenda a desviá-la do seu fim, nomeadamente que o excipiente vise aproveitar a inexecução da outra parte como pretexto para se subtrair ele próprio ao cumprimento”.[12]
Postos estes breves considerandos, revertamos agora ao caso concreto que nos ocupa.
Analisemos em primeiro lugar se, perante o quadro factual que nos autos se mostra assente, sendo que apenas esse é que releva[13], podia o apelado invocar a excepção de não cumprimento.
Dispõe o art.406º CC que os contratos devem ser pontualmente cumpridos.
O incumprimento do contrato importa a responsabilização do faltoso-cfr. artigos 798.º e 799.º CCivil.
No contrato de empreitada, como supra já se referiu, existem duas partes: o empreiteiro e o dono da obra e constituem obrigações do dono da obra: dar a colaboração necessária, receber a entrega da obra, verificar e aceitar a obra e pagar o preço.
Nas obrigações do empreiteiro, conta-se a obrigação de executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato-artigo 1208.º CCivil.
No caso concreto, dúvidas não existem de que o Condomínio apelado ao não efectuar o pagamento das facturas n.ºs ... e ..., emitidas em 31/1/2019, com vencimento em 5/2/2019, no valor de €15.697,09 e de €9.018,43 que lhe foram remetidas por cartas datadas de 31/1/2019 incorreu em mora (cfr. artigo 804.º do CCivil).
Ora, para justificar o retardamento da sua prestação veio o apelado invocar a exceção de não cumprimento, com fundamento cumprimento defeituoso dos trabalhos contratados (cfr. ponto 11. da resenha dos factos provados).
Bom, mas obtempera a apelante que, estando o apelado na já referida situação de mora não lhe era lícito invocar a referida excepção.
Não se pode, salvo o devido respeito, sufragar este entendimento.
Como já noutro passo se referiu, dúvidas não restam de que o disposto no artigo 428.º do CCivil também se aplica ao contrato de empreitada, já que o cumprimento defeituoso é uma das formas de incumprimento (cfr. artigos 798.º e 799.º CCivil), ou seja, a excepção do não cumprimento funciona quando há falta de cumprimento, na modalidade de cumprimento defeituoso da prestação.
Consequentemente, o dono da obra face ao cumprimento defeituoso pelo empreiteiro, pode recusar o pagamento do preço enquanto não forem eliminados os defeitos.
Portanto, o não cumprimento (pagamento do preço) dentro do prazo previsto por banda do apelado, ou seja, a situação de mora, deixa de ter relevância jurídica, quando encontra justificação no citado cumprimento defeituoso da prestação a que a apelante estava adstrita, permitindo então àquele invocar a excepção.
Alega ainda, sob este conspecto, a apelante que na data em que o apelado reclamou a eliminação dos defeitos, já se tinha constituído em mora que a legitimava a si a invocar a referida excepção como, efectivamente, sucedeu.
Vem provado nos autos que a apelante recusou a realização de quaisquer trabalhos destinados à eliminação das anomalias, enquanto não fosse liquidado o montante das supra referidas facturas n.ºs ... e ... (cfr. ponto 17. da fundamentação factual).
Mas será que podia fazê-lo?
A obrigação de pagamento do preço não é simultânea com a obrigação de eliminação dos defeitos. Só após a eliminação cabal dos defeitos da obra, se e quando vier a ocorrer, o apelado será obrigada ao pagamento do preço em falta, ou seja, fica suspensa a exigibilidade ao apelado do pagamento do preço, enquanto se mantiver a recusa da apelada na eliminação ou reparação dos defeitos.[14]
Aliás, encontrando-se a apelante obrigada a cumprir primeiro lugar, podendo nunca vir a cumprir, a Ré pode nunca vir a ser obrigada a proceder a tal pagamento.
Com efeito, basta que o apelado, logre transformar a mora da apelante na eliminação dos defeitos em incumprimento definitivo–seja mediante a concessão de um prazo admonitório para a eliminação dos defeitos, seja mediante a alegação de que já nele não confia–podendo, então aquele vir a alterar a sua pretensão (de eliminação dos defeitos), solicitando a redução do preço acordado, ou, dado o tempo decorrido, a realização dos trabalhos por terceiro, a cumular com eventual indemnização pelos prejuízos sofridos.
Ora, a redução do preço ou o direito à eliminação dos trabalhos por terceiro, poderá dispensá-lo, a título definitivo, do pagamento da parte do preço em falta, na parte correspondente ao desvalor da obra ou ao custo de tais trabalhos.
Resulta do exposto que, face ao quadro factual que nos autos se mostra assente, a apelante não estava legitimada a invocar a excepção do não cumprimento.
E contra isso não se argumente, como o faz a apelante, que o pagamento do valor ajustado era feito faccionadamente (cfr. ponto 2. do elenco dos factos provados).
Na verdade, tal como refere Pedo Romano Martinez[15] “Normalmente, o dono da obra pode excepcionar o pagamento do preço se este se vence depois ou comitantemente com a entrega da obra, mas é frequente estipular-se uma remuneração fraccionada, com vencimentos anteriores à entrega da obra. Nestes casos levanta-se a questão da admissibilidade da exceptio perante uma execução defeituosa. Tendo em conta o disposto nos artigos 429.º e 781.º a resposta é afirmativa”.
Alega depois a apelante que o apelado invocou a exceção de não cumprimento já no decurso do presente pleito, mais precisamente com a sua contestação (a 16-03-2020), ou seja, mais de um ano após incorrer em mora no pagamento das importâncias devidas, violando, assim o princípio da boa fé.
Acontece que, não é isso que está provado nos autos.
Na verdade, o que vem provado nos autos é que o apelado recusou o pagamento das facturas n.ºs ... e ..., emitidas em 31/1/2019, com vencimento em 5/2/2019, enquanto não fossem corrigidos os trabalhos executados (cfr. ponto 11. da fundamentação factual), ou seja, essa recusa de pagamento terá sido oposta à apelante antes da apresentação da contestação.
Mas ainda que assim não fosse, importa ter presente que o direito conferido pelo já citado 428.º do CCivil, sendo um direito potestativo (contra-direito), pode ser exercido dentro ou fora do processo.
Quando exercido extrajudicialmente, o direito potestativo de suspender o poder do seu devedor exigir a realização da contraprestação faz-se através de uma declaração negocial receptícia, à semelhança da resolução extra-judicial, prevista no artigo 436.º, nº 1 do Código Civil. Daqui resulta que, uma vez chegada ao conhecimento do destinatário (artigo 224.º do Código Civil), dá-se o efeito suspensivo da excepção de não cumprimento do contrato.
Já o exercício judicial da “exceptio”, não sendo de conhecimento oficioso, como já noutro passo se referiu, deve ser invocado, e a circunstância de o credor da prestação a haver declarado extrajudicialmente, não o dispensa do ónus de a arguir intra-processualmente.[16]
Significa, portanto, que mesmo que o apelado tivesse oposto extra-judicialmente a excepção à apelante não estava o mesmo desobrigado de a invocar na acção.
Como assim não se divisa, que o apelado tenha violado o princípio da boa fé quando, não contestação, veio opor a excepção de não cumprimento.
Nas conclusões pp) a uu) alega a apelante que as exigências de equivalência e proporcionalidade das inexecuções que legitimariam o recurso à exceção de não cumprimento não estão presentes no caso concreto e, mesmo que assim não se entenda, esse exercício só poderá ser tido por legítimo na quantidade necessária para reestabelecer o equilíbrio das prestações ainda por cumprir.
A questão colocada é, como nos parece evidente, uma questão nova e de que esta Relação não pode conhecer.
Efectivamente, como supra se consignou, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões “salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”-artigo 608.º, nº 2 do CPCivil.
A problemática prende-se com a delimitação do objecto do recurso, ou seja, com os poderes do Tribunal da Relação na apreciação dos recursos de apelação.
Conforme sinteticamente refere Castro Mendes[17], em relação ao objecto do recurso, duas soluções são possíveis.
Primeira: entender-se que o “Objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida.”
Segunda: defender-se que o “Objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que “ex lege” devia ser proferida.”
A primeira hipótese remete para um sistema de reexame, que permite ao tribunal superior a reapreciação da questão decidenda pelo tribunal a quo, isto é, permite um novo julgamento, eventualmente com recurso a factos novos e novas provas; enquanto o segundo caracteriza um sistema de revisão ou de reponderação, o qual apenas possibilita o controlo da sentença recorrida, ou seja, apenas permite aferir se a decisão é justa ou injusta, considerando os dados fácticos e a lei aplicável, tal como o juiz da 1.ª instância possuía no momento em que proferiu a decisão.
Apesar de não existirem sistemas absolutamente “puros”, ou seja, que apenas apliquem um ou outro sistema “tout court”, a doutrina e a jurisprudência portuguesa têm entendido que “O direito português segue o modelo do recuso de revisão ou ponderação. Daí o tribunal ad quem produzir um novo julgamento sobre o já decidido pelo tribunal a quo, baseados nos factos alegados e nas provas produzidas perante este.”[18]
Por via disso, repetidamente os tribunais superiores têm afirmado que os recursos são meios de modificar decisões e não de criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre, visando, assim, um reestudo das questões já vistas e resolvidas pelo tribunal recorrido e não a pronúncia sobre questões novas.
Por esse motivo, se entende que não é lícito invocar em sede de recurso questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido.
Esta regra decorre, designadamente, dos artigos 627.º, n.º 1, 635.º, n.º 3 e 665.º, n.º 2 e 5 do CPC, apenas excepcionada quando a lei expressamente determine o contrário[19] ou nas situações em que a matéria é de conhecimento oficioso.[20]
A questão reside, pois, em saber o que se entende por questões de facto ou direito já submetidas à apreciação do tribunal recorrido.
É comum mencionar-se a este respeito que “questões” não são argumentos, raciocínios jurídicos ou juízos de valor expostos na defesa das teses controvertidas em litígio, reservando-se tal menção apenas para os fundamentos fáctico-jurídicos em que as partes assentaram as suas pretensões, ou seja, para as questões que na perspectiva substantiva apresentam pontos de facto e direito relevantes para a solução do litígio.
Em relação à parte activa, atender-se-á à causa de pedir e pedido e em relação à parte passiva, às excepções deduzidas.
É este, aliás, o raciocínio que subjaz à nulidade a que alude o artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPCivil quando prescreve a obrigatoriedade do juiz se pronunciar sobre as questões colocadas à sua apreciação, como supra se referiu.
Tentando, agora, aplicar estes considerandos ao caso presente, verifica-se que a apelante nunca no processo e, concretamente na resposta à contestação suscitou a questão supra referida, sendo que, se trata de questão que, na perspectiva substantiva, apresenta pontos de facto e direito relevantes para a solução do litígio.
Estamos, assim, perante argumentação nova que nunca tinha sido defendida pela apelante, o que coloca o tribunal ad quem perante um novo julgamento, na medida em que este, na reponderação que iria fazer da decisão proferida, não se encontra em situação idêntica àquela em que se encontrou o juiz da 1.ª instância, sendo certo que se trata de questão que não é de conhecimento oficioso.
Mas ainda que assim não se entenda, nunca a referida questão merecia acolhimento.
Como acima se referiu, a recusa do “excipiens” deve ser equivalente ou proporcionada à inexactidão da contraparte que reclama o cumprimento, de tal modo que, se a falta for de pouca relevância, não será legítimo o recurso à “exceptio”.
Ou seja, em caso de cumprimento defeituoso da prestação e desde que a prestação efectuada prejudique a integral satisfação do interesse do credor, será possível a este opor a exceptio.
Porém, não será de admitir o recurso à mesma se os defeitos da prestação, atendendo ao interesse do credor, tiverem escassa ou reduzida importância.
Face à ideia da proporcionalidade e ao princípio da boa fé (consagrados na lei civil), a excepção não será oponível em caso de cumprimento defeituoso de reduzida importância. Tal meio de defesa deve ser proporcionado à gravidade da inexecução.
Como refere o Prof. Almeida Costa[21] “seria contrário à boa fé que um dos contraentes recusasse a sua inteira prestação, só porque a do outro enferma de uma falta mínima ou sem suficiente relevo. Na mesma linha, surge a regra da adequação ou proporcionalidade entre a ofensa do direito do excipiente e o exercício da exceção. Uma prestação significativamente incompleta ou viciada justifica que o outro obrigado reduza a contraprestação a que se acha adstrito. Mas, em tal caso, só é razoável que recuse quanto se torne necessário para garantir o seu direito”.
Todavia, salienta que “a quantificação pode tornar-se mais ou menos difícil (…). As dificuldades salientadas revelam a inevitável distância que tantas vezes separa a solução teórica adequada da sua efectivação prática”.[22]
É, pois, defensável que “a boa fé, enquanto limite ao exercício da excepção de não cumprimento, pode exigir que, em face de um incumprimento parcial da contraprestação, o excipiens só possa reter parte da prestação, mas não impõe o recurso a um critério estrito de rigorosa proporcionalidade ou equivalência”[23] (negrito e sublinhados nossos).
Isto dito, no caso vertente, face à matéria factual constantes dos pontos 12. e 13. da resenha dos factos provados, ressalta à evidência que não se trata de um incumprimento insignificante ou irrisório, assumido antes um relevo significativo.
Por outro lado, importa assinalar que não existe qualquer quantificação, ainda que por aproximação, do custo que implicará a eliminação dos aludidos vícios.
Contrapõe a apelante que sendo o valor em divida por parte do apelado no montante de €24.715,52, tal importância terá forçosamente de se considerar bem superior ao valor da reparação dos defeitos em causa nos autos, bastando para o efeito atentar que o valor da acção, arbitrado pelo próprio recorrido, que corre por apenso nestes autos e na qual aquele peticionou a reparação dos defeitos é de €15.000,00.
Como nos parece evidente não se pode mensurar o valor do custo da eliminação dos defeitos no confronto com valor da acção onde se pede tal eliminação.
Com efeito, além desse valor não corresponder, na maioria dos casos, à utilidade económica imediata do pedido (cfr. artigo 296.º do CPCivil), só com a efectiva eliminação dos defeitos se saberá exactamente o seu custo.
Assim, tudo sopesado, afigura-se-nos que não existe qualquer desproporcionalidade na invocação da excepção de não cumprimento do contrato pelo apelado, face à factualidade apurada, nem os autos contêm elementos factuais que nos permitam reduzir o valor das importâncias sujeitas ao exercício da invocada excepção.Aqui chegados e podendo, portanto, a apelado opor validamente à apelante a excepção do não cumprimento do contrato, importa, finalmente apurar a consequência jurídica da procedência da referida excepção.
Alega a recorrente que, ainda que se concluísse pela procedência da excepção de não cumprimento invocada pelo recorrido, sempre o tribunal o devia ter condenado no pagamento dos valores inscritos nas faturas n.ºs ... e ..., ainda que condicionando esse pagamento à eliminação de defeitos.
A questão supra enunciada não tem merecido um tratamento unânime quer pela doutrina quer pela jurisprudência, pois que enquanto uns defendem que a sua procedência da excepção importa a condenação a prestar em simultâneo (como defende a apelante) outros defendem que a sua procedência importa a absolvição do pedido.[24]
Pela nossa parte, afigura-se-nos que a decisão recorrida bem andou, depois de julgar verificada a excepção de não cumprimento do contrato, em absolver o Réu do pedido.
Efectivamente, admitir uma condenação como aquela por que propugna a recorrente é admitir uma sentença condicional, de eficácia meramente eventual e que só aparentemente resolve um problema, porquanto, em rectas contas, nos casos em que uma tal decisão condicional venha a ser dada à execução, existe grande probabilidade do litígio entre as partes se reacender, em sede de embargos à acção executiva.
Não se desconhece a distinção doutrinal entre a “sentença de condenação condicional, em que condicionado é o direito reconhecido na sentença, com as sentenças condicionais em que a incerteza recai sobre o sentido da própria decisão e que, em princípio, não são admitidas no nosso sistema”.[25]
Em abono da prolação de sentença de condenação condicional, em que é o direito reconhecido na sentença que é condicionado, invoca-se o disposto no artigo 662.º do anterior CPCivil, a que corresponde, actualmente, o artigo 610.º do mesmo diplomal aplicável directamente, por identidade de razão, ou por analogia.[26]
Todavia, respeitando-se entendimento diverso, não cremos que o citado preceito processual possa servir de fundamento às referidas posições doutrinais.
Efectivamente, embora o normativo se refira à inexigibilidade da obrigação, uma leitura atenta do mesmo permite-nos verificar que a situação contemplada respeita à inexigibilidade decorrente da falta de vencimento da obrigação. Assim, está em causa o decurso do tempo que é algo de verificável objectivamente, ao contrário da inexigibilidade decorrente da invocação da excepção de não cumprimento por força de um cumprimento defeituoso.
Na verdade, a fase de eliminação dos defeitos invocados é ela própria uma fase potencialmente litigiosa, pelo que não se apresenta com a certeza inerente ao decurso do tempo ou à interpelação e que justificam o regime excepcional do artigo 662.º do CPCivil, actualmente, artigo 610.º do mesmo diploma legal.
Diante do exposto, tal como defendem Alberto dos Reis e Miguel Mesquita[27] e os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça citados na nota 24, afigura-se-nos que o artigo 610º do Código de Processo Civil não é aplicável, nem sequer por analogia, pelas razões acima enunciadas, pelo que a procedência da excepção de não cumprimento do contrato conduz a uma absolvição do pedido, embora essa absolvição tenha uma projecção restrita, na medida em que superado o obstáculo que determinou a procedência da excepção, poderá o titular do crédito cujo exercício foi paralisado obter a satisfação do mesmo, se necessário, por via coerciva, usando para tanto os meios declarativos.
Pelo exposto, conclui-se que também esta última questão suscitada pela recorrente não merece acolhimento.
Destarte, improcedem, assim, as conclusões w) a jjj) formuladas pela recorrente e, com elas, o respectivo recurso.
