6640/12.8TBMAI.P2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Tendo a presunção de notificação a que alude o art. 248.º do CPC sido estabelecida a favor do destinatário, daí decorre, por um lado, que a mesma só pode ser ilidida pelo próprio mandatário notificado, provando que essa notificação não foi efetuada ou ocorreu em data posterior à presumida, por razões que lhe não imputáveis.

E, por outro lado, que, tendo tal notificação ocorrido em data anterior àquela em que se presume efetuada, nenhum efeito se pode extrair dessa ocorrência, não podendo a contraparte invocar, para efeito de encurtamento do prazo, o recebimento ocorrido em data anterior.

II- A junção de documentos na fase de recurso não só é excecional como depende da alegação e prova, por parte do apresentante de uma de duas situações:

(i) da impossibilidade de apresentação do documento até ao encerramento da discussão em primeira instância, exigindo-se, neste caso, a demonstração pelo interessado na sua junção da superveniência objetiva (por o documento se ter formado depois daquele momento) ou subjetiva (por o documento, não obstante existir anteriormente, só se ter tornado conhecido do apresentante em momento posterior ao encerramento da discussão e por razões que, num quadro de normal diligência, revelem a impossibilidade do mesmo ter tido conhecimento anterior da existência do documento);

(ii) da junção do documento ter-se tornado necessária em virtude do julgamento em primeira instância, ou seja, quando o julgamento da primeira instância tenha introduzido na ação um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.

III- A contradição entre factos dados como provados capaz de inviabilizar a decisão jurídica do pleito e, por isso, relevante para efeitos do disposto no art. 682.º, n.º 3 do CPC, é aquela que traduz a existência entre eles de uma relação de exclusão, no sentido de estarmos perante factos inconciliáveis.

IV- De harmonia com o disposto no art. 349.º do CC, só podem servir de base à presunção (Vermutungsbasis), os factos alegados e provados através de outros meios de prova, pelo que vedada fica ao tribunal da Relação a possibilidade de extrair ilações a partir de factos não provados.

V- Não obstante a força probatória plena reconhecida pelo art. 376.º do CC às declarações constantes de um documento particular, datado e assinado pelas partes, o art. 394.º, n.º 1, do mesmo código, não exclui a possibilidade de provar, por testemunhas a finalidade ou o motivo da elaboração daquele documento.

VI- Inscrevendo-se a atividade de valoração dos depoimentos das testemunhas e dos documentos particulares, desprovidos de força probatória plena, no âmbito da livre apreciação da prova pelo tribunal da Relação, tal como resulta do disposto nos arts. 396.º e 366.º, ambos do CC e 607.º, n.º 5, do CPC, arredada fica a possibilidade de formulação, por parte do STJ, de quaisquer juízos de valor acerca da livre convicção formada pelo tribunal da Relação.

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

2ª SECÇÃO CÍVEL

I. Relatório

1. ITL - Isolamentos Térmicos, Lda, intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra Tejo - J. J. Tomé - Sousa Pedro - Pinto Cruz - Instalações Electromecânicas Centro Comercial Dolce Vita Tejo, A. C. E; João Jacinto Tomar, SA; Sousa Pedro - Projectos e Gestão de Instalações Técnicas, S.A. e Pinto & Cruz, Lda, pedindo que as rés sejam condenadas, solidariamente, a pagarem-lhe a quantia de € 779.295,076, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento, calculados sobre o valor em dívida de cada fatura desde o vencimento respetivo, à taxa supletiva de juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, liquidando os já vencidos em € 148.726,326.

Como fundamento deste pedido, alegou, em síntese, que, após acordo com as rés, forneceu-lhes bens para instalação na obra sita no Centro Comercial Dolce Vita Tejo e prestou-lhes serviços relativos a esta obra, que as mesmas não pagaram na totalidade, como a tal estavam vinculadas, correspondendo a peticionada quantia de € 779.295,076 aos bens e serviços discriminados e que se encontram ainda em dívida.

2. Contestaram as rés, excecionando a incompetência territorial do tribunal e a ilegitimidade das 2ª, 3ª e 4ª rés e impugnaram os factos alegados pela autora, sustentando, em síntese, que, para além do acordo de fornecimento ter sido estabelecido só com a 1ª ré, inexiste qualquer saldo credor a favor da autora.

E alegando ser a autora devedora à 1ª ré da quantia de € 87.474,616, a qual tem ainda direito à emissão de uma nota de crédito € 810.064,90, formularam pedido reconvencional, pedindo que a autora seja condenada a pagar àquela ré a quantia de € 87.474,616, acrescida de juros moratórios à taxa legalmente fixada, contabilizados desde a notificação da autora da reconvenção, e ainda a emitir, a favor dela, uma nota de crédito de € 810.064,906.

3. A autora respondeu, sustentando a improcedência das invocadas exceções bem como do pedido reconvencional.

4. As rés treplicaram.

5. Proferido despacho saneador, nele foram julgadas improcedentes as exceções de incompetência territorial e de ilegitimidade arguidas pelas rés, fixado o valor da causa e selecionada a matéria de facto assente e controvertida.

6. Realizada a audiência de julgamento, em 02.08.2016, foi proferida sentença, tendo a autora e as rés dela apelado para o Tribunal da Relação do Porto.

7. Pelo Tribunal da Relação do Porto foi proferido acórdão que, julgando improcedente a apelação interposta pela autora no que concerne à impugnação da decisão dos factos constantes dos quesitos 3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 7.°, 8.°, 9.°, 22.°, 23.° e 24.°, determinou, ao abrigo da al. d) do n.° 2 do art. 662° do CPC, a baixa dos autos à 1ª instância, a fim da decisão ser devidamente fundamentada e especificada em relação aos quesitos 10.° a 18.°, 19.° a 21.°, 25.° a 40.° e, nesse contexto, ser reponderada a decisão dos factos dados como provados nos pontos 16, 18 e 20, tendo julgado sem efeito a sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância.

8. Baixados os autos ao Tribunal de 1ª Instância, em 22.01.2018 foi proferida nova sentença que decidiu:

- Condenar as rés, Tejo-JJ Tomé-Sousa Pedro-Pinto Cruz-Instalações Electromecânicas Centro Comercial Dolce Vita Tejo, ACE; João Jacinto Tomar, S.A.; Sousa Pedro - Projectos e Gestão de Instalações Técnicas, S.A. e Pinto e Cruz, Lda. a pagarem solidariamente à autora I.T.L. -Isolamentos Térmicos Lda, a quantia de € 409.222,29, acrescida dos juros contados à taxa legal aplicável a empresas comerciais que se venceram desde a data do trânsito em julgado da presente sentença até integral pagamento.

- Absolver a reconvinda I.T.L. - Isolamentos Térmicos Lda, do pedido reconvencional deduzidos pelas reconvintes, Tejo-JJ Tomé-Sousa Pedro-Pinto Cruz-Instalações Electromecânicas Centro Comercial Dolce Vita Tejo, ACE; João Jacinto Tomar, S.A.; Sousa Pedro - Projectos e Gestão de Instalações Técnicas, S.A. e Pinto e Cruz, Lda.

9. Inconformada com esta sentença, dela recorreu a autora para o Tribunal da Relação do Porto, tendo as rés interposto recurso subordinado.

10. Por acórdão proferido em 26.02.2019, decidiu o Tribunal da Relação do Porto negar provimento ao recurso subordinado das rés e conceder parcial provimento ao recurso da autora e, consequentemente:

1.° Condenou as rés, Tejo - J. J. Tomé - Sousa Pedro - Pinto Cruz - Instalações Electromecânicas Centro Comercial Dolce Vita Tejo, A. C. E., Sousa Pedro - Projectos e Gestão de Instalações Técnicas, S.A. e Pinto & Cruz, Lda, a pagarem, solidariamente, à A., I.T.L. -Isolamentos Térmicos, Lda, a quantia de 764.113,626 (setecentos e sessenta e quatro mil, cento e treze euros e sessenta e dois cêntimos), acrescida dos juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa aplicável às empresas comerciais, desde o 61.° dia contado da data da emissão de cada uma das faturas de onde resultou esta soma, até integral pagamento.

2.° Quanto ao mais, absolveu os RR.do restante pedido da A.

3.° Em relação ao pedido reconvencional, julgou o mesmo parcialmente procedente, por provado, e nessa medida, condenou a A., I.T.L. - Isolamentos Térmicos, Lda, a pagar às rés RR. Tejo - J. J. Tomé -Sousa Pedro - Pinto Cruz - Instalações Electromecânicas Centro Comercial Dolce Vita Tejo, A. C. E, Sousa Pedro - Projectos e Gestão de Instalações Técnicas, S.A, e Pinto & Cruz, Lda a quantia de 354.891,33€ (trezentos e cinquenta e quatro mil oitocentos e noventa e um euros e trinta e três cêntimos), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, igualmente à taxa legalmente prevista para as empresas comerciais, até integral pagamento.

4.° Quanto ao mais, absolveu a A. do mais pedido pelas RR. em sede reconvencional.[1]

10. Inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, na parte em que julgou parcialmente procedente a reconvenção e condenou a autora a pagar às rés a quantia de € 354.891,33, a autora dele interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«Nulidades do Acórdão recorrido (art.º 615º, nº 1, als. d) e e), art.º 666º, nº 1 e art.º 674º, nº 1, al. c) do CPC)

1. A causa de pedir reconvencional principal, funda-se na caducidade do direito da Autora de impugnar o teor da conta final da empreitada, “por força do “disposto no do ponto 17 das condições gerais contratuais do contrato de subempreitada nº 18, ex vi artigo 255º e nº 1 do artigo 277º ambos do Decreto-Lei nº 55/99 de 2 de Março”, correspondendo à factualidade alegada nos artigos 92º a 95º da Reconvenção;

2. A essa causa de pedir corresponde o único pedido reconvencional formulado, logo enunciado no artigo 95º e que, a final, foi assim expresso:

Mais se requer que o pedido reconvencional venha a ser julgado procedente e em consequência seja a A. condenada a pagar à 1ªR a quantia de €. 87.474,61 (oitenta e sete mil quatrocentos e setenta e quatro euros e sessenta e um cêntimos), acrescidos de juros moratório à taxa legalmente fixada contabilizados desde a notificação da A. da reconvenção, e ainda na emissão de uma nota de crédito de €. 810.064,90 (oitocentos e dez mil e sessenta e quatro euros e noventa cêntimos).

3. A única Ré que formulou contra Autora pedido reconvencional, foi a 1ª Ré;

4. A Autora, aqui Recorrente, foi condenada a pagar às Recorridas a quantia de 354.891,33 euros, acrescida de juros à taxa legalmente prevista para as empresas comerciais, até integral pagamento.

5. Não tendo nenhuma das 2ª, 3ª e 4ª Recorridas formulado contra a Recorrente qualquer pedido reconvencional, não poderia a decisão recorrida condenar a ora Recorrente a pagar a tais Recorridas qualquer valor.

6. Ao condenar a aqui Recorrente no pagamento não apenas à 1ª Recorrida mas também às 2ª, 3ª e 4ª Recorridas, da referida quantia de quantia de 354.891,33 euros, acrescida de juros à taxa legalmente prevista para as empresas comerciais, até integral pagamento, sem que estas hajam formulado contra a Recorrente qualquer pedido reconvencional, a decisão aqui recorrida conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento, desde logo porque lhe não foi suscitada pelas partes em favor das quais decidiu, sendo nula (art.º 615º, nº 1, al. d) e artigo 666º, nº 1 do CPC), invalidade processual que expressamente se invoca.

7. Para além daquela causa de pedir reconvencional principal, a 1ª Ré e única Reconvinte, alegou factos que se reconduzem à invocação a título subsidiário e por mero dever de patrocínio, de quatro causas de pedir subsidiárias entre si cumulativas (ou a uma causa de pedir subsidiária complexa, como também assim pode ser visto) assentes nas seguintes razões ou fundamentos que lhes servem de síntese e epígrafe:

a. Diferenças de medições das condutas rectangulares isoladas e não isoladas (artigos 97º a 100º);

b. Despesas de condomínio e outras (artigos 101º a 107º);

c. Multas e penalidades (artigos 108º a 111º);

d. Trabalhos da responsabilidade da ITL executados por terceiros (artigos 112º a 121º);

8. Estabelecendo a relação entre o pedido formulado e as causas de pedir invocadas, conclui-se que esse único pedido se reporta unicamente à causa de pedir reconvencional principal;

9. A Recorrente foi absolvida desse pedido.

10. Às causas de pedir subsidiárias (isto é, as “diferenças de medições das condutas rectangulares isoladas e não isoladas”, as “despesas de condomínio e outras”, as “multas e penalidades” e os “trabalhos da responsabilidade da ITL executados por terceiros”), a 1ª Ré não fez corresponder nenhum pedido.

11. A condenação da Recorrente, no pagamento às Recorridas da quantia de 354.891,33 euros, acrescida de juros à taxa legalmente prevista para as empresas comerciais, até integral pagamento, teve por causa ou fundamento o que se indica nas páginas 97/98 do acórdão recorrido ou seja, os factos 17 e 18 dos provados e a conclusão de que deles se extrai é que as Rés, aqui Recorridas, pagaram a mais à Autora aqui Recorrente, o dito valor de 354.981,33 euros, dado que esta não lhes forneceu (noutras facturas que não as referidas nos artigos 11º e 12º da Petição inicial) condutas rectangulares isoladas e não isoladas nesse montante.

12. Ou seja: a condenação da Reconvinda decorreu directa e exclusivamente de factos referentes à primeira causa de pedir subsidiária, isto é, às “diferenças de medições das condutas rectangulares isoladas e não isoladas” sendo que “quanto ao mais”, foi a Autora absolvida “do mais pedido pelas RR em sede reconvencional”.

13. A sentença deve ater-se aos limites definidos pela pretensão formulada na acção (no caso, na acção reconvencional), limites que definem o núcleo irredutível do princípio do dispositivo.

14. Ao reconvinte (autor na acção reconvencional) incumbe formular e definir a pretensão reconvencional; é direito que lhe assiste mas, ao mesmo tempo, é um ónus que sobre si impende e cuja insatisfação — total ou parcial — contra si reverte.

15. O Acórdão recorrido, ao condenar a Autora-Reconvinda, aqui Recorrente, no pagamento a quantia de 354.891,33 euros, acrescida de juros à taxa legalmente prevista para as empresas comerciais, sem que isso haja sido pedido, foi para além do que efectivamente lhe foi pedido (pedido que se conteve nos limites da referida causa de pedir reconvencional principal e do qual o tribunal a quo absolveu a Recorrente) e conheceu de questão cujo conhecimento lhe estava vedado por não ter sido suscitada pelas partes.

16. Nessa medida, a decisão recorrida é nula (art.º art.º 615º, nº 1, als. d) e e), art.º 666º, nº 1 do CPC), invalidade processual que expressamente se invoca.

17. E declarada tal nulidade, deve a decisão recorrida ser revogada nessa exacta medida ou seja, na parte em que condenou a Recorrente sem que contra ela haja sido por qualquer das Rés formulado o correspondente pedido.

Sem prescindir: a apreciação do uso pela Relação dos poderes decisórios contidos no artigo 662º do CPC e o poder de cognição do STL em sede de fixação dos factos materiais da causa (art.º 674º, nº 3 do CPC): o facto 18 dos “provados”

18. O TRP, no acórdão recorrido, compreendeu e aceitou que os RR aceitaram “que os trabalhos e materiais a que se referem as facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial foram efectivamente prestadas pela Autora pelos preços e demais condições mencionadas nas facturas” e, consequentemente, “declararam ainda não impugnarem os documentos juntos aos autos pela Autora que dizem respeito aos mencionados trabalhos e materiais a que aludem as facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial.

19. Mas ao mesmo tempo entendeu e decidiu que não existia qualquer contradição entre os factos provados 16, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66 67 e 68 por um lado e, por outro, o facto 18 dos provados e que não havia lugar, por força de tais factos assentes, à modificação da decisão quanto a esse facto 18 dos provados.

20. Mas para assim decidir, o TRP não se conteve no campo da matéria de facto, tendo dele extravasado através da formulação de um juízo conclusivo: o de que os fornecimentos nos quais a Recorrente facturou à primeira Recorrida mais 12.211,08 m2 de condutas rectangulares isoladas e não isoladas (48.931,18 m2 – 36.720,10 m2) do que as que efectivamente forneceu e instalou, não foi nenhum dos que já estão tidos em conta nas facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial, mas outros, pois que “os fornecimentos de condutas, por parte da A., para obra em questão, foram bem mais vastos”.

21. E tal juízo é reafirmado por exemplo na pág. 97 do mesmo Acórdão, último parágrafo, onde se refere:

Já os RR, por sua vez, pagaram à A. em excesso, por bens e serviços que a mesma não lhes forneceu, mas facturou (noutras facturas), 354.891,33€.

22. Nenhuma das partes alegou que a relação de fornecimento nos termos do que se encontra descrita nos factos 6 a 10 dos assentes, tenha dado origem a quaisquer outras facturas da Recorrente para a primeira Recorrida para além das que se encontram referidas nos artigos 10º, 11º e 12º da Petição Inicial.

23. Isso resulta expresso e indiscutível do facto 14 dos provados:

14. Autora e 1º Ré acordaram entre si que, conforme acerto formalizado em acta de fls. 1693 -, o montante total facturado pela Autora ao 1º Réu ascendeu a €2.336.850,25; que a Autora emitiu a favor do mesmo quatro notas de crédito no valor total de €15.032,43, e que o 1º Réu procedeu ao pagamento à Autora de um total de €1.557.704,20.

24. Esse acordo formalizado em acta de fls. 1693 decorre por sua vez da confissão das Recorridas constante da acta de 7/11/2014 (refª CITIUS 340862045) em cujos pontos 3 e 4 as Rés confessam o seguinte:

3- Como se infere do alegado nos artigos 117º a 121º da contestação/reconvenção foi aferida pela Ré a título de conta final o total da faturação da ITL, onde naturalmente se inclui, as faturas cujo pagamento a Autora reclama em sede da presente ação.

4- Nesse sentido, as Rés aceitam que os trabalhos e materiais a que se referem as facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial foram efectivamente prestadas pela Autora pelos preços e demais condições mencionadas nas facturas;

25. Ora é quanto à totalidade das facturas que se encontram assentes os factos 7, 8 e quanto aos serviços contratados, a quaisquer mercadorias, a quaisquer serviços e a todos os trabalhos de fornecimento, preparação e montagem dos sistemas de condutas executados pela Autora (e não apenas às facturas em dívida…) que se encontram assentes, desde logo, os factos 7, 8, 42, 43, 44, 45 e 46:

7. Nos termos contratados e após fixação inicial do preço unitário por m2 de conduta, a Autora comprometeu-se ao seu fabrico, fornecimento e montagem conforme as indicações e encomendas que, para o efeito, lhe fossem solicitadas pelo 1º Réu que, por sua vez, se comprometeu no pagamento do preço acordado no prazo de 60 dias após emissão da respectiva factura.

8. Mais foi acordado pelas partes que a emissão de factura e respectivo pagamento apenas seria devida após aprovação, por parte do 1º Réu, de auto de medição dos trabalhos a facturar pela Autora.

42. Para executar os serviços contratados, a Autora procedia na sua fábrica ao fabrico das condutas e acessórios a instalar, procedia ao seu transporte para a obra, na qual eram recepcionadas pelo primeiro Réu através dos seus representantes em obra.

43. Dada a natureza, dimensão e complexidade da obra na qual os serviços contratados à Autora se inseriam (o Centro Comercial Dolce VIta Tejo), quer o fornecimento de quaisquer mercadorias de qualquer natureza, bem como a prestação de quaisquer serviços designadamente o fornecimento e montagem da rede de condutas, era feita sob autorização e em obediência estrita às instruções do mesmo réu, dadas quer através de peças desenhadas, quer por coordenação no próprio local e até durante a própria execução dos trabalhos

44. Relativamente a todos os trabalhos de fornecimento, preparação e montagem dos sistemas de condutas executados pela Autora, os mesmos eram objecto de medição, medição da qual era efectuado auto, elaborado conjuntamente pela Autora e pelo Réu através do(s) seu(s) representante(s) em obra.

45. Tal auto era depois aprovado pelo réu, que comunicava à autora essa aprovação.

46. Com base na aprovação de tais autos através do representante em obra, a Autora emitia as respectivas facturas.

26. As facturas referidas no artigo 10º da Petição Inicial estão pagas, o que constitui facto incontroverso, acolhido sob o facto 11 dos provados.

27. Se estão pagas, vale para quaisquer delas quaisquer delas que titulem fornecimento e montagem da rede de condutas, o que consta dos factos provados 7, 8, 42, 43, 44, 45 e 46.

28. Nesse sentido, a resposta que corresponde à matéria de facto consignada no facto 18 dos provados contraria a dita prova por confissão e é de facto contraditória com os factos assentes 16, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 e 68 dos provados e, muito especialmente, de entre eles, com os factos 7, 8, 42, 43, 44, 45 e 46 que de forma indiscutível se referem à totalidade das facturas, aos serviços contratados, a quaisquer mercadorias, a quaisquer serviços e a todos os trabalhos de fornecimento, preparação e montagem dos sistemas de condutas executados pela Autora (e não apenas às facturas em dívida…).

29. Não havendo “outras facturas”, o facto 18 dos provados que ficou consignado pelo tribunal a quo no pressuposto de tal juízo conclusivo, expresso na reserva “tendo já em conta os produtos e serviços mencionados nas facturas 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624,10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660,10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701,10748, 10774, 10776, 10777, 10791 e 10846 e parte, da 10527”, contraria os ditos factos assentes bem como a força probatória plena decorrente da confissão que consta da acta de julgamento de 7/11/2014 (refª CITIUS 340862045).

30. Embora seja da competência das instâncias o julgamento respeitante à demonstração ou não da materialidade controvertida com base em prova sujeita à livre apreciação do tribunal, o Supremo Tribunal de Justiça, no domínio do facto, tem poder de cognição no campo da designada prova tarifada ou vinculada, ou seja, aos casos em que a lei exige determinado tipo de prova para demonstração de certas circunstâncias factuais ou atribui específica força probatória a determinado meio probatório (artigo 674º nº 3, segunda parte, do CPC).

31. A confissão constante dos pontos 3 e 4 da acta de julgamento de 7/11/2014 (refª CITIUS 340862045), remete para os termos dos artigos 117º a 121º da Contestação e para o que designa por “conta final da empreitada”, que corresponde ao documento 23 junto com o mesmo articulado, da autoria das Rés.

32. Desse documento nº 23 faz parte o que essas Rés designam por “fecho geral de contas” e “facturação total da empreitada”.

33. Compulsado esse documento, dele resulta a total identificação das facturas emitidas pela ITL, não havendo outras ali identificadas que as que constam alegadas nos artigos 10º, 11º e 12º da petição inicial.

34. Os documentos particulares de autoria reconhecida fazem prova plena relativamente aos factos que deles constam que sejam contrários aos interesses do declarante (art.º 376º, nºs 1 e 2 do Código Civil).

35. Assim, face à força probatória plena que a lei atribui a tais documentos, nessas circunstâncias, bem como à força probatória plena da confissão consignada por escrito nas actas de julgamento de 7/11/2014 (refª CITIUS 340862045) e de 25/11/2014 (refª CITIUS 342023680), pode este Supremo Tribunal modifica r a decisão e facto correspondente ao facto 18 dos provados e, em obediência a essa força probatória plena da prova que o contraria, bem como à contradição entre esse factos e os factos assentes 16, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 e 68 dos provados e, muito especialmente, de entre eles, com os factos 7, 8, 42, 43, 44, 45 e 46, ser julgado como não provado e eliminado dos assentes.

36. A decisão recorrida, em sede do exercício dos seus poderes de cognição sobre a matéria de facto e no que ao facto 18 dos por si julgados provados, violou por erro de interpretação e de (não) aplicação, o disposto nos artigos art.º 376º, nºs 1 e 2 e 358º, nº 1 do Código Civil, devendo ser revogada.

37. Eliminado tal facto dos provados, desaparece a factualidade que a decisão recorrida entendeu fundamentar a condenação da Recorrida a despeito de o ter feito sem que haja sido formulado pela Reconvinte o pedido que permitisse tal decisão, pelo que independentemente da manifesta nulidade da decisão, já acima invocada, sempre a reconvenção deveria e deverá ser julgada totalmente improcedente».

11. As rés, responderam, suscitando, como questão prévia, a extemporaneidade do recurso de revista interposto pela autora e pugnando pela manutenção do acórdão recorrido.

Interpuseram ainda recurso subordinado, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«A. Do enquadramento das relações comercias prévio à execução da obra.

1. A obra entregue à recorrida compreendia uma empreitada a ser executada em duas fases;

2. A primeira fase tinha por base a execução e instalação de condutas de AVAC em zonas a ser pré-definidas pela recorrente TEJO ACE na zona do estacionamento e corredores do centro comercial e a segunda fase compreendia a execução e instalação de condutas de AVAC em zonas a ser pré-definidas pela recorrente TEJO ACE que se situavam acima do solo;

3. Quando adjudicaram à recorrente TEJO ACE a execução da primeira fase, esta tinha conhecimento de que iria executar também a segunda fase, veja-se neste sentido o depoimento prestado pela parte: Luís Guimarães da Silva Pinto: Que respondeu à matéria dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 73º, 74º, 75º, 76º, 77º e 78º da base instrutória, ficando o seu depoimento registado digitalmente no aplicativo “H@bilus Media Studio”, assim como em suporte físico (C.D.), com início pelas 16,02 horas e com a duração de 13 minutos e 17 segundo;

4. Para a concretização e formalização da proposta foram entregues à recorrida os desenhos das zonas e traçado de conduta que iriam ser objeto de contratação para as duas fases veja-se o depoimento da testemunha AA, inquirido através do sistema de teleconferência deste Tribunal, ficou o seu depoimento registado digitalmente no aplicativo “H@bilus Media Studio”, assim como em suporte físico (C.D.), com início pelas 15,34 horas e com a duração de 1 hora, 4 minutos e 22 segundos - Artigo 155º, n.º 1 do C.P.C. na sessão de 25 de Novembro e 2014;

5. O procedimento interno da recorrente TEJO ACE impunha que a adjudicação e entrega de uma obra a um subempreiteiro tinham por base uma consulta ao mercado, e a indicação pelo diretor de obra daquela que melhor lhe parecesse ter condições para executar, enviando esse “parecer” para que a administração da recorrente TEJO ACE designada por “COF” a fim de que deliberasse no sentido de adjudicar ou não, veja-se nesse sentido depoimento de parte prestado por BB no dia 4 de Novembro de 2014 à matéria dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 33º, 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 73º, 74º, 75º, 76º, 77º e 78º da base instrutória, ficando o seu depoimento registado digitalmente no aplicativo “H@bilus Media Studio”, assim como em suporte físico (C.D.), com início pelas 14,15 horas e com a duração de 1 hora, 5 minutos e 9 segundos, consignando-se que o depoente foi confrontado com os documentos n.º 5 e 6 juntos com a contestação (fls. 392 a 396 e 406 a 423 dos autos, respetivamente);

6. Existiu ao tempo e antes da contração da ITL uma minuta de contrato que provinha da recorrente Pinto & Cruz (P&C) com condições particulares e gerais que foi adotada pelo recorrente TEJO ACE, tendo sido dadas instruções ao diretor de obra para adjudicar à ITL um conjunto de zonas pré-definidas, devendo para o efeito assinar o contrato de subempreitada pré- aprovado, veja-se nesse sentido depoimento prestado por CC no dia 9 de Janeiro de 2015, inquirido, ficou a primeira parte do seu depoimento registado digitalmente no aplicativo “H@bilus Media Studio”, assim como em suporte físico (C.D.), com início pelas 16, 9 horas e duração de 29 minutos e 56 segundos - Art.º 155º, n.º 1 do C.P.C., consignando-se que a testemunha foi confrontada com o documento junto a fls. 392 dos autos;

7. Tendo por base a realidade supra, a testemunha DD, em sede de depoimento prestado, indicou que terá preenchido a minuta de contrato da ITL e que a terá entregue à testemunha EE, veja-se nesse sentido depoimento de parte prestado por DD no dia 9 de Dezembro de 2014, inquirido, ficou o seu depoimento registado digitalmente no aplicativo “H@bilus Media Studio”, assim como em suporte físico (C.D.), com início pelas 17,05 horas e com a duração de 21 minutos e 9 segundos - Art.º 155º, n.º 1 do C.P.C;

8. Os pagamentos à recorrida pelo recorrente TEJO ACE iniciaram-se em Março de 2008 e duraram até 10 de Fevereiro de 2009.

B. Dos pontos da matéria de factos que as recorrentes não se conformam com a decisão tomada pelo tribunal recorrido, constantes descrita nos pontos 7, 33º, 34º e 37º da matéria assente e as alíneas a) a p) dos factos não provados.

B. 1 – Dos ponto 7, 33, 34 e 37

9. Verifica-se pelo depoimento prestado pela testemunha EE em sede de audiência de julgamento, ter afirmado ter tido uma reunião em Março de 2008 com a testemunha FF, na qual lhe entregou o contrato de subempreitada nº 18 com as condições particulares e gerais, veja-se nesse sentido o depoimento de parte prestado por EE no dia 9 de Dezembro de 2014 que ficou o seu depoimento registado digitalmente no aplicativo “H@bilus Media Studio”, assim como em suporte físico (C.D.), com as durações parciais de 1 hora, 40 minutos e 32 segundos (com início pelas 10,06 horas) e 55 minutos e 13 segundos (com início pelas 11,50 horas) – período da manhã e 1 hora, 23 minutos e 40 segundos (início pelas 14,39 horas) e 48 minutos e 34 segundos (início pelas 16,12 horas) – período da tarde - Art.º 155º, n.º 1 do C.P.C. (Sala 1 deste Tribunal), consignando-se que a testemunha foi confrontada com os documentos juntos a fls. 604, 279 a 288, 289 a 298, 384 a 386, 405 a 414, 487 a 496, 498 a 501, 1631 verso e 1632 dos autos;

10. Atenta à motivação que foi data pelo douto tribunal recorrido, a conclusão que deveria ter retirado sobre a matéria dada como assente deveria ser totalmente inversa, se não vejamos:

11. O contrato de subempreitada nº 18 encontra-se junto aos autos a fls. fls. 406 a 413, encontra-se assinado pelo gerente da R. e tem a data de 12 de Março de 2008. Do mesmo consignou-se que a execução da subempreitada seria pelo valor estimado de€. 1.500.000,00 (vide clausula 3ª);

12. Afigura-se às recorrentes não ser credível a tese da recorrida (acolhida pelo douto tribunal da 1ª instância) de que terá assinado o contrato em Abril de 2009 por acordo entre as partes, quando, a essa data já teria faturado trabalhos no valor de € 2.336.850,25, e dessa faturação já teria recebido a quantia de €. 1.5557.704,20 e ainda reclamava ser credora das recorrentes da quantia de €. 779.146,00. (Veja-se ponto 14 da matéria assente);

13. O que faz sentido é que a recorrente TEJO ACE em 12 Março de 2008, redigiu e entregou à recorrente o contrato de subempreitada nº 18 acompanhados das condições particulares esperando que esta o assinasse e o devolvesse;

14. Atendo ao volume da obra em causa e ao número de colaboradores e subempreiteiros em obra, a recorrente TEJO ACE por via da inspeção que a ACT levou a cabo no ano de 2009 detetou que o contrato de subempreitada nº 18 e condições gerais não constavam dos seus arquivos e solicitou à recorrida a sua devolução, o que, a ITL assim o fez;

15. Acresce ainda que, a evolução da obra com a inclusão de trabalhos a mais transformou o valor inicialmente previsto de €. 1. 00.000,00 para € 2.336.850,25 ;

16. Ora estando em vigor o contrato de subempreitada onde as partes vieram consignar atribuir um preço estimativo, a consignação e previsão de trabalho a mais não era impeditiva atento o disposto no ponto 6.6 das condições gerais contratuais, sendo estas do conhecimento da recorrida como resulta do ponto 35 da matéria assente;

17. Não restam dúvidas que foi o então gerente da recorrida (FF) pelo depoimento que prestou e supra identificado sugeriu que o contrato de subempreitada nº 18 tivesse a data de 12 de Março de 2008, tendo assinado e enviado as condições gerais do mesmo para o TEJO ACE, logo, a correta interpretação da sua vontade real do declarante vai no sentido de que o negócio dever-se-ia pautar pelo conteúdo do contrato de subempreitada nº 18 e pelas condições gerais anexas ao mesmo (crf. nº 1 do artigo 223º e nº 2 do artigo 236º ambos do Código Civil);

18. O artigo 394º do código Civil exclui, em termos absolutos, a admissibilidade de prova por meio de testemunhas, de convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documentos particulares cuja autoria esteja reconhecida. Essa inadmissibilidade da prova testemunhal respeita tanto aos pactos anteriores à formação do documento ou contemporâneos dele ou mesmos posteriores;

19. Logo, dir-se-á que, o conteúdo das condições particulares do contrato de subempreitada nº 18 assinado pelo gerente da ITL ao tempo, a testemunha FF, faz prova absoluta de que este aceitou as declarações nele contante. Do mesmo modo, tendo ficado provado que o gerente da ITL terá devolvido em 21 de Maio de 2009 à recorrida TEJO ACE as condições particulares e gerais, não haverá dúvidas que a matéria factual alegada pelas recorridas de que as partes pretenderam submeter-se ao conteúdo das condições gerais e particulares do contrato de subempreita nº 18 deveria ter sido dado como provada anulando-se o conteúdo os pontos 7º, 33º, 34º e 37º todos da matéria assente.

B. 2 –“Para dar cumprimento à realização da obra, em Março de 2008 o 1º R., enviou para a autora o contrato de “subempreitada” cuja cópia se encontra junta a fls. fls. 406 a 41 ” e “A autora obrigou-se a executar todos os trabalhos da subempreitada, pelo valor global estimado de €1. 00.000,00 não lhe sendo possível realizar operações ulteriores de cálculos ou medições tendo em vista alterar o preço dos trabalhos contratados”

20. Essa realidade factual consta o depoimento de parte prestado por EE no dia 9 de Dezembro de 2014 que ficou o seu depoimento registado digitalmente no aplicativo “H@bilus Media Studio”, assim como em suporte físico (C.D.), com as durações parciais de 1 hora, 40 minutos e 32 segundos (com início pelas 10,06 horas) e 55 minutos e 13 segundos (com início pelas 11,50 horas) – período da manhã e 1 hora, 23 minutos e 40 segundos (início pelas 14,39 horas) e 48 minutos e 34 segundos (início pelas 16,12 horas) – período da tarde - Art.º 155º, n.º 1 do C.P.C. (Sala 1 deste Tribunal), consignando-se que a testemunha foi confrontada com os documentos juntos a fls. 604, 279 a 288, 289 a 298, 384 a 386, 405 a 414, 487 a 496, 498 a 501, 1631 verso e 1632 dos autos, supra transcrito e no nº 1 da cláusula 1ª das condições particulares do contrato de subempreitada nº 18, assinado pelo então gerente da recorrida o que à luz dos artigos 393º e 394º ambos do Código Civil, sendo esse facto desfavorável, deveriam ter sido dado como provado por ter força de prova plena entre as partes. Ao invés e pelos mesmos argumentos não entendem as recorrentes por que razão o douto tribunal recorrido deu como provado a matéria constante dos pontos 7, 33, 34 e 37 todos da matéria assente, tenham correlação com o conteúdo do contrato, deveriam ter sido dadas como provadas.

B. 3 - Foi acordado entre as partes que o preço da subempreitada iria sendo liquidado gradualmente à autora tendo por base uma facturação mensal provisória” bem como que “ A validação pelos representantes da 1ª R dos autos de medição apresentados pela autora que contivessem a descrição de material e quantidades, visava somente facultar a possibilidade da Autora facturar provisoriamente

21. A prova desta realidade emerge dos pontos 6.3, 6.4; 6.5; 6.8 e 6.8.1 e 6.10 todos das condições gerais da contratação que a ITL devolveu à recorrida em 21 de Maio de 2009, o que, à luz do artigo 393º e 394º ambos do Código Civil, sendo esses factos desfavoráveis deveriam ter sido dados como provados por ter força de prova plena entre as partes e ao invés deu como provado o ponto nº 16 da matéria assente.

B. 4 - “Validação pelos representantes da 1ª R dos autos de medição apresentados pela autora que contivessem a descrição de material e quantidades, visava somente facultar a possibilidade da Autora facturar provisoriamente” e “A autora sabia quando, em 21.5.2009, subscreveu e devolveu as condições gerais assinadas que a descrição dos materiais e quantidades por si apresentadas iria ser sujeita a uma reanálise final a ser realizada aquando da elaboração da conta final da empreitada”

22. Esta realidade resulta do ponto 2 da cláusula 4ª das condições particulares que foram assinadas pelo então gerente da ITL – FF - e ponto 6.10 das condições gerais que a ITL as devolveu em 21 de Maio de 2009 à recorrente TEJO ACE após lhe terem sido entregues pela testemunha EE em representação da recorrente TEJO ACE, logo, deveriam ter sido dados como provados.

B. 5 - “Que a autora e o 1.º réu acordaram, no desenrolar da subempreitada, estender o regime previsto no contrato de subempreitada ao fornecimento de outro tipo de materiais que iriam ser empregues por outros subempreiteiros em outras zonas que não haviam sido adjudicadas à autora”

23. Este procedimento foi sempre acolhido pela recorrida, veja-se a título de exemplo a fatura junta pela autora como Doc. nº 16 da petição inicial que se reporta ao fornecimento de material que segue os regime das demais faturas por si emitas para a execução de trabalhos emergentes da empreitada que lhe fora adjudicada;

B. 6 - “A 1.ª ré, quando adjudicou a subempreitada à autora, informou-a que os parâmetros acordados iriam figurar num contrato que iria ser assinado entre ambos”

24. Estando indicado nas condições particulares (contrato de subempreitada nº 18) assinada pelo gerente da ITL que este tinha em anexo as condições gerais e estando provado que as condições gerais foram devolvidas ao TEJO ACE em 21.04.2009, à luz dos artigos 393º e 394º ambos do Código Civil, não há dúvidas que estes são os parâmetros da contratação e sendo esses factos desfavoráveis deveriam ter sido dados como provados por ter força de prova plena entre as partes;

B. 7 - “As partes acordaram que o pagamento de qualquer factura implicaria a retenção de 10% sobre o seu valor” e que “Foi acordado entre as partes que a indicação do número da nota de encomenda era condição necessária para o pagamento das respectivas facturas”

25. Estando indicado nas condições particulares assinada pelos gerente da ITL que o contrato tinha em anexo as condições gerais onde se previa no ponto 7.3 essa mesma realidade, não há dúvida que a entrega das garantias bancárias pela recorrida foi realizada ao abrigo já dessas disposições contratuais por serem conhecidas pela ITL desde 2008. Na verdade, em qualquer outro documento junto ao autos se faz alusão à necessidade da recorrida proceder à entrega de garantias bancárias a fim de evitar a retenção de 10% do valor das faturas que lhe iriam ser pagas. Portanto, afigura-se às recorrentes que à luz dos artigos 393º e 394º ambos do Código Civil, sendo esses factos desfavoráveis deveriam ter sido dados como provados por ter força de prova plena entre as partes;

B. 8 - “ Valor da subempreitada entregue à autora constitui 3,542% do montante global da subempreitada entregue ao 1.º réu”

26. A fórmula de cálculo que foi aplicada foi a divisão proporcional face ao peso da subempreitada no valor global da obra (cfr. Cláusula 19º das Condições Complementares ao Contrato) descrita no mapa junto como Doc. nº 6 do requerimento das recorridas a fls. dos autos junto em versão papel de 25.09.2014 e que constitui documentação que por força do nº 2 das clausula 2ª das condições particulares a gerência da ITL tinha conhecimento e comprometido em cumprir, portanto à luz do artigo 393º e 394º ambos do Código Civil, sendo esses factos desfavoráveis deveriam ter sido dados como provados por ter força de prova plena entre as partes;

B. 9 –“Foram imputados ao 1.º réu custos emergentes da execução da subempreitada que são da responsabilidade da autora no total de €67. 64,44 e que estão descritos no quadro ínsito no artigo 106.º da contestação cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”

27. Em anexo às condições particulares do contrato de subempreitada nº 18 é indicado estar as condições gerais. No que concerne aos meios de movimentação e elevação o ponto 3.3 prevê ser obrigação da ITL proceder ao fornecimento, montagem e transporte de todos os materiais, devendo para tal, como indica o ponto 3.4 inteirar-se de todas as condições do local para a execução da obra. O ponto 3.9 das condições gerais prevê a faculdade do TEJO ACE se substituir à ITL no cumprimento dessas obrigações imputando-lhe os custos de tal realidade. Porquanto atento ao nº 1 da cláusula 1ª das condições particulares onde se descreve que o contrato de subempreitada nº 18 é constituído pelas condições particulares e gerais, atesta-se que na definição de “contrato de subempreitada” prevista nas condições gerais o grau de prevalência dos documentos implica que a proposta da ITL só prevalecerá em tudo o que não contradiga as condições gerais e o caderno de encargos, Ora, neste caso concreto contradiz;

28. Sobre o cálculo dos valores em causa constam, estes já constam do quadro do artigo 116º da contestação e apura-se em €. 67. 64,44, como está descriminado no mapa de divisão de custos junto como Doc. nº 6 do requerimento das recorridas junto em versão papel de 25.09.2014;

29. Os custos gerais que motivaram a feitura do mapa de divisão de custos resultam da análise comparativa entre os mapas gerais com a descriminação da nota de encomenda, fornecedor e custos dos empilhadores e plataformas juntos como Doc. nºs 7 e 86 do requerimento das recorridas junto em versão papel de 25.09.2014 com as faturas juntas em 14.10.2014 pelo requerimento com a ref. CITIUS nº 17735443, portanto à luz do artigo 393º e 394º ambos do Código Civil, sendo este facto desfavorável deveria ter sido dado como provado por ter força de prova plena entre as partes.

B. 10 -“Foi acordado entre as partes que a obra entregue à autora deveria ter-se iniciado a 1 de Abril de 008 e terminado a 30 de Maio de 009”

30. Tal facto resulta do nº 1 da cláusula quinta das condições particulares assinadas pelo gerente da ITL, portanto à luz do artigo 393º e 394º ambos do Código Civil, sendo este facto desfavorável deveria ter sido dado como provado por ter força de prova plena entre as partes.

B. 11 “O 1.º réu contratou terceiras entidades para executar e realizar os trabalhos de montagem das condutas e suportes e reparações de fugas que havia adjudicado à Autora e esta não conclui” e que “Por esses trabalhos o 1.ºréu pagou a quantia de €1 .816,00”

31. A prova destes factos assenta no descrito no nº 1 da Clausula 1ª das Condições particulares e 3.9 das condições gerais contratuais. Consta dos autos a fls. 435 a 439 que foi comunicado em 6 de Novembro de 2009 à ITL (alínea N da matéria assente da base instrutória) que face ao incumprimento na conclusão dos trabalhos, estes, foram executados por terceiros e quem os executou;

32. Por via da análise comparativa entre a listagem dos trabalhos constantes da carta junta a fls. 447 a 451 dos autos como não executados e o documento – trabalho extra 2001 – junto como Doc. nº 12 do Requerimento das recorrentes junto em versão papel de 25.09.2015 verifica-se que os trabalhos aí descritos coincidem com aqueles que não foram executados;

33. A identificação no fax de fls. 435 a 439 do número de homens/horas e dias que estiveram a trabalhar pela sociedade J.F. Rodrigues coincide com as folhas de imputação de horas juntas no doc. nº 10 do requerimento das recorrentes junto em versão papel de 25.09.2014;

34. O valor faturado foi identificado como estando incluído na verba correspondente ao ponto nº 65 da fatura nº 1…4 da sociedade J.F. Rodrigues junta no Doc. nº 10 do requerimento das recorrentes junto em versão papel de 25.09.2014;

35. O valor faturado pela recorrida Sousa Pedro, consta das faturas juntas pelo requerimento das recorridas, junto em versão papel de 30.09.2014 como Doc. nºs 1 e 2.

36. O valor dos trabalhos executados é de €. 1 .816,00, como resulta do – trabalho extra 2001 – junto com o Doc. nº 12 do requerimento das recorridas junto em versão papel de 25.09.2014, logo, estes factos deveriam ter sido dados como provados.

B. 12 – Do quesito nº 58-A da base instrutória

37. A fundamentação da prova deste quesito incide no facto de nunca a ITL ter negado que lhe havia sido remetida a carta pelas recorrentes e tal facto se mostrar com pertinência para a decisão a proferir em sede da análise do presente recurso subordinado.

38. Esta realidade foi corroborada pelo depoimento prestado pela testemunha DD a 13 de Fevereiro de 2015 ficando o mesmo registado digitalmente no aplicativo “H@bilus Media Studio”, assim como em suporte físico (C.D.), com as durações parciais de 24 minutos e 24 segundos (com início pelas 12,03 horas), 19 minutos e 14 segundos (com início pelas 14,02 horas) e 1 hora, 16 minutos e 15 segundos (com início pelas 15,13 horas), consignando-se que a testemunha foi confrontada com diversos documentos dos autos no decurso do seu depoimento (fls. 391 e seguintes, 406 e seguintes e 497 – parte da manhã e 447, 424, 487 a 497, 517 a 524, 1145,1199, 1156 e 1756-1763, 441-442 e 462 – parte da tarde), no qual indica expressamente ter enviado a carta à ITL (ver minuto 23 e 11 segundos a minuto 26 e 10 segundos).

39. O documento de fls 518 a 524 reporta-se à comunicação pelo ACE à ITL da conta final e por esta recebida em 14.02.2011 como foi reconhecida pelo Eng. DD e que o ponto nº 31 da matéria assente é dado como tendo sido remetida pela 1ªR à A. e esta responde pelas missivas descritas no ponto 32 da matéria assente.

B. 12 – Quesitos 48º, 54º, 62º e 64º da matéria assente

40. Não existe quer prova feita pela recorrente ou aceite pelas recorridas por via da declaração por si produzida ata de audiência de julgamento, na sessão de 7.11.2014 que implique a prova daqueles factos. Nesse sentido os mesmos deverão ser dados como não provados.

C. Da motivação apresentada na douta sentença recorrida que motivou a improcedência da reconvenção e à sua incongruência

C.1- Da natureza jurídica da relação estabelecida entre as partes

41. O douto tribunal recorrido ao alegar ter dado provimento à versão apresentada pela recorrida, no entanto, para que essa versão tivesse sustento haveria naturalmente que “passar como cão sobre vinha vindimada” sobre um contrato de subempreitada nº. 18 cujas condições particulares foram assinadas pelo gerente da ITL e as condições gerais foram devolvidas por este ao TEJO ACE em 21 de Maio de 2009 quando devolveu o contrato assinado, o que, com o devido respeito viola o disposto nos artigos 393º e 395º ambos do Código Civil;

42. Afigura-se às recorrentes, face ao estatuído no artigo 394.º, n.º 1, do Código Civil, não ser possível que a prova testemunhal afaste o conteúdo das relações comerciais contidas nos documentos, na medida em que, sendo um documento particular quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento particular estão impedidas de ser afastadas por aquela disposição legal;

43. A finalidade daquele dispositivo é evitar que a eficácia do contido num documento escrito possa ser posta em causa através de um meio de prova mais aleatório e inseguro, como é a prova testemunhal;

44. O doutro tribunal esqueceu-se que os procedimento que estavam a ser seguidos pela recorrida quando à realização dos autos de medição e faturação correspondia aos procedimentos constantes das condições gerais contratuais, logo, seria de supor que o contrato tivesse sido aceite e devolvido após a reunião de Março de 2008 com a testemunha EE;

45. A falta do contrato só foi detetada quando o TEJO ACE foi objeto de uma fiscalização pela ACT e verificou em 2009 que o mesmo estava em falta;

46. Quando o TEJO ACE solicitou o contrato à ITL, esta devolveu-lhe as condições particulares e gerais. Ora, estando provado a devolução das condições gerais é porque as mesmas em tempo anterior lhe haviam sido entregues à ITL;

47. Alega ainda o douto tribunal que “Dos autos de medição e pagamento de facturas juntas aos autos nada resulta no sentido de que tais medições e pagamentos fossem provisórios por sujeitos a medição e aprovação no final da obra, conforme alegam as RR. e resulta dos termos do contrato. (…) Também neste item nos dizem as regras da experiencia comum que, caso assim tivesse sido contratado pelas partes, tal menção de que os autos seriam sujeitos a uma reanálise final a ser realizada aquando da elaboração da conta final da empreitada, constaria nos respectivos documentos ou seria, no mínimo, mencionada na abundante correspondência até então trocada entre as partes”, todavia, para às recorrentes a conclusão que o douto tribunal retira contradiz com o que está descrito no ponto nº 2 da cláusula 4ª das condições particulares assinadas pela ITL, nas quais, se prevê que as quantidades do trabalho realizados pela ITL e aprovado pelo TEJO ACE estaria condicional à aprovação dos autos até ao limite dos trabalhos aceites pelo MES. Logo, dúvida não existirá que a assente a faturação em autos de medição que poderiam ser objeto de revisão pelo consórcio MES, esta teria que ser entendida como condicional.

48. Sustenta ainda o douto tribunal que “Conforme é aceite pelo 1ºR. à data de Abril de 2009 encontravam-se praticamente executados todos os trabalhos que havia encomendado à Autora, sendo que à data de 21 de Maio de 2009 em que esta lhe devolveu o contrato assinado, se encontravam já aprovados os respectivos autos de medição. Aliás pelos RR. nem sequer é alegado que tenham encomendado à Autora algum trabalho ou material depois dessa data. (…) Também nesta parte não se vislumbra razão, dentro da lógica dos comportamentos humanos na situação em apreço, para que o legal representante da A. tivesse, nessa data de Maio de 2009, pretendido vincular a sociedade a um contrato, fazendo retroagir os seus efeitos a Março de 2008, cujos termos são inquestionavelmente mais onerosos para si e mais benéficos para o 1º Réu.”, ora, com o devido respeito, este fundamento plasmado pelo douto tribunal só dá razão à tese das recorridas as quais afirmam que não ser lógica a tese da ITL, isto é, que lhe havia sido entregue numa reunião havida em Maio de 2009, o contrato de subempreitada nº 18 para que esta o assinasse, quando as obrigações patentes no mesmo lhe eram muito prejudiciais face à realidade existente? O que naturalmente faz sentido é o inverso isto é, que no início da obra em Março de 2008 foi entregue à ITL o contrato de subempreitada nº 18 contendo as condições gerais e particulares e que esta não o devolveu só o tendo feito quando o TEJO ACE lhe pediu, em Maio de 2009.

49. Sobre a questão do teor das garantias bancárias emitidas pelos bancos em data anterior a Março de 2009 e junto aos autos, a fundamentação que o douto tribunal aceita como válida para que a ITL emita junto dos bancos as garantias bancárias, contradiz-se com a tese de que a relação existente entre as partes se pautou pela existência de um conjunto de fornecimentos e montagens que não estariam sujeitas a qualquer contrato de subempreitada.

50. Por outras palavras, para o douto tribunal será válido que a ITL junto dos banco invoque a existência de um contrato de subempreitada para que lhe sejam emitidas as garantias, sendo que, tal argumento na prática é totalmente falacioso porque o que existe (segundo o douto tribunal) é um mero contrato de fornecimento e montagem de material na obra do centro comercial Doce Vita Tejo.

51. Com todo o devido respeito, esta fundamentação não tem qualquer cabimento, não é possível aceitar que um qualquer banco aceite mencionar numa garantia bancária que a mesma é emitida ao abrigo de um contrato de subempreitada quando a este não lhe foi junto ou pelo menos exibido tal documento, sob pena, de estar de má-fé e estar a prestar falsas declarações.

52. Logo, deverá ser dada como correta a tese preconizada pelas recorrentes que assenta na tese de que as partes pretenderam submeter as suas relações contratuais ao disposto no contrato de subempreitada nº 18 na vertente das suas condições particulares e gerais.

C.2- Da execução defeituosa dos trabalhos

53. Consta dos autos a fls. 462 uma lista de trabalhos alegadamente não executados e/ou executados defeituosamente pela recorrida – “snagginglists”–à qual lha havia remetido em 11.12.2009 juntamente com a carta de fls. 447.

54. Se a recorrente TEJO ACE enviou à ITL um conjunto de trabalhos não concluídos, naturalmente é porque é seu entendimento que a responsabilidade de execução seria da ITL.

55. Ao invés competia à ITL, demonstrar que não executou as áreas onde situavam aqueles trabalhos não executados, ou tendo trabalhado nessas áreas, os mesmos já haviam sido realizados.

C.3- Das multas aplicadas à ITL pelo TEJO ACE

55. A motivação apresentada pelo douto tribunal, salvo melhor opinião, viola o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 376º e artigo 393º e 394º ambos do Código Civil, porquanto, tendo o então gerente da ITL – FF – assinado as condições particulares e nelas se prevendo no nº 1 da cláusula 5º que o início da obra ocorreria a 1 de Abril de 2008 e o seu término a 30 de Maio de 2009, e tendo o tribunal dado como provado no ponto 38 que a recorrida em Dezembro de 2009 ainda se encontrava em obra a executar trabalhos na cobertura do centro comercial e que não foram entregues encomendas à ITL após Março de 2009, não há dúvidas que a obra estava a ser executada para além do prazo contratualmente previsto, passível de aplicação das multas no valor de €. 00.000,00 nos termos do descrito no ponto 9.1.1, 9.1.2 e 9.3 das condições gerais.

C.4- Despesas de condomínio

56. Provado que o valor da subempreitada da ITL corresponderia a 3.542% do montante global de €. 1.441.609,94 (valor está provado no ponto 39 da matéria assente), logo, por força do ponto nº 2 da cláusula 2ª das condições particulares; pelo ponto 1.1 das condições gerais da obra; o ponto nº3 da cláusula 2ª estas deverão ser-lhes imputadas no valor de €. 74.4 1,8 .

C.5- Despesas com plataformas, Empilhadores, Manitu, Andaimes e débitos de reparações

57. Este será um débito a ser liquidado pela recorrida às recorrentes nos termos das disposições contratuais descritas no ponto 27 das conclusões;

C.6- Despesas sobre aos trabalhos executados por terceiros

58. Deverá ser a imputado à recorrida o pagamento da quantia da €.12.816,00 tendo por base a fundamentação já espelhada nos pontos 31 a 36 das conclusões.

C.7- Das contas finais

59. Atento a que por acordo das partes conclui-se que a ITL havia faturado €. 2.101.101,28 de condutas regulares com e sem isolamento bem como diversos, montante ao qual acresce €. 179.193, 21 de material encomendado e não abrangido pela subempreitada verifica-se existir um valor a liquidar de € 2.280. 94,49.

60. Está aceite pelas partes que sobre esse valor faturado o TEJO ACE já liquidou €. 1.557.704,20.

61. Logo, tendo sido pago a mais pelas recorridas a quantia de €. 355.262 ,63 resultante da peritagem realizada às condutas regulares isoladas e não isoladas instaladas na primeira e segunda em obra, há um saldo das recorrente sobre a recorrida de €. 87.474,61.

D- Da prescrição

62. O documento de fls 518 a 524 - reporta-se à comunicação pelo TEJO ACE à ITL da conta final – foi recebia pela recorrida em 14.02.2011, como foi reconhecida pela testemunha DD, conforme transcrição supra identificado;

63. Como se infere da leitura do ponto 17.1 das condições gerais do contrato de subempreitada nº18, consignou-se que no omisso aplica-se o regime previsto no Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, em tudo o que não contrarie a natureza provada da relação;

64. A ITL ao ter devolvido em 21 de Maio de 2009 por carta ao TEJO ACE as condições gerais, sujeitou-se ao regime previsto no Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março em tudo o que não contrarie o regime previsto no contrato de subempreitada (cfr. Artigo 405º do Código Civil);

65. Impunha-se à recorrida caso ainda mantivesse a sua divergência sobre o teor da conta final da empreitada que lhe fora apresentada pelo TEJO ACE, submeter tal divergência à apreciação dos tribunais (cfr. Artigo 253º do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março);

66. A ação judicial a intentar pela recorrida a impugnar o teor da conta final que lhe fora apresentada deveria ter sido deduzida no prazo de 132 dias contados da data que rececionou a conta final da empreitada – 14 de Fevereiro de 2011 – (cfr. Artigo 255º e nº 1 do artigo 274º ambos do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março), isto é, até 29 de Agosto de 2011.

67. Só que não o fez, pelo que, se encontra vedada a faculdade de impugnar a conta final da empreitada, por estar prescrito esse direito».

Termos em que requer seja dado provimento ao recurso subordinado e, consequentemente, seja acórdão recorrido revogado nos termos peticionados.

12. A autora respondeu, sustentando a improcedência da questão prévia suscitada pelas rés.

13. O Tribunal da Relação conheceu, ao abrigo do disposto no art. 617º, nº1 do CPC, da nulidade invocada pela autora e, por acórdão proferido em 24.09.2019, decidiu:

«a) Reformar a redação dos pontos 3 e 4 da parte decisória do Acórdão proferido nestes autos no dia 26/02/2019, que passa a ser a seguinte:

“(…)

3. Em relação ao pedido reconvencional, julga-se o mesmo parcialmente procedente, por provado, e nessa medida, condena-se a A. I.T.L. – Isolamentos Térmicos, Ldª , a pagar ao R. Tejo, J. J. Tomé - Sousa Pedro - Pinto Cruz – Instalações Electromecânicas Centro Comercial Dolce Vita Tejo, A.C. E. , a quantia de 354.891,33€ ( trezentos e cinquenta e quatro mil, oitocentos e noventa e um euros e trinta e três cêntimos), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, igualmente à taxa legalmente prevista para as empresas comerciais, até integral pagamento.

4. Quanto ao mais, absolve-se a A. do mais pedido pelo referido R. em sede reconvencional.

b) Não reconhecer qualquer outra nulidade no mencionado Acórdão».

14. Inconformadas com esta decisão, vieram as rés dela reclamar para o Tribunal da Relação do Porto, que, por acórdão proferido em 28.01.2020, decidiu desatender a esta reclamação.

15. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. Questão Prévia da extemporaneidade do recurso de revista interposto pela autora, suscitada pelas rés.

Sustentam as rés nas suas contra-alegações a extemporaneidade do recurso de revista interposto pela autora, porquanto, tendo o sistema informático certificado a data de 28 de fevereiro de 2019 como sendo a data de elaboração da notificação do acórdão recorrido, nos termos das disposições conjugadas dos arts 248º e 132º, nº1, ambos do CPC e art. 25º da Portaria nº 280/2013, de 26 de agosto, a notificação do mandatário da autora presume-se feita no dia 4 de março de 2019, o que tudo significa que o prazo para interposição do recurso de revista terminou a 3 de abril de 2019, podendo, contudo, este ato ser praticado até 8 de abril de 2019, nos termos do disposto no art. 139º, nº5 do CPC.

Verificando-se, porém, que o requerimento de interposição do recurso de revista deu entrada em 5 de abril e que a autora procedeu ao pagamento da multa aludida na al. c) do nº 5 do citado art. 139º, é de presumir que o mandatário da autora foi notificado do acórdão recorrido antes dos 3 dias posteriores à notificação eletrónica e, se assim ocorreu, o requerimento para a interposição do recurso é extemporâneo.

Vejamos.

Antes de mais, convém reter que, tratando-se de uma ação instaurada em 2012, cujas decisões impugnadas foram proferidas em 02.08.2016, 22.01.2018 e 26.02.2019, respetivamente pela 1.ª instância e pela Relação, é aplicável o regime recursório do CPC aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26.06, nos termos do art.º 5.º, n.º 1, desta Lei.

No que respeita à notificação dos mandatários judiciais, estabelece o art. 248º do CPC, que os mesmos «são notificados nos termos definidos na portaria prevista no nº1 do artigo 132º, devendo o sistema informático certificar a data da elaboração da notificação, presumindo-se esta feita no 3º dia posterior ao da elaboração ou no 1º dia útil seguinte a esse, quando o não seja».

Contempla, pois, este artigo uma presunção da notificação estabelecida a favor do destinatário, daí decorrendo, por um lado, que a mesma só pode ser ilidida pelo próprio mandatário notificado, provando que essa notificação não foi efetuada ou ocorreu em data posterior à presumida, por razões que lhe não imputáveis.

E, por outro lado, que, tendo tal notificação ocorrido em data anterior àquela em que se presume efetuada, nenhum efeito se pode extrair dessa ocorrência, não podendo a contraparte invocar, para efeito de encurtamento do prazo, o recebimento ocorrido em data anterior.

Equivale tudo isto a dizer que, no caso dos autos, o prazo para apresentação do requerimento de interposição de recurso inicia-se na data em que se presume feita a notificação por transmissão eletrónica, ou seja, no terceiro dia posterior ao da elaboração da notificação ou no primeiro dia útil seguinte a este, quando o final do prazo termine em dia não útil.

Ora, tendo o sistema Citius certificado que a elaboração da notificação do acórdão recorrido ocorreu em 28 .02.2019 (cfr. 2636), de harmonia com o disposto no citado art. 248º, esta notificação presume-se efetuada na pessoa do mandatário da recorrente no dia 4 de março de 2019 (visto o dia 3 ter sido um domingo).

Assim, contando-se, a partir desta data, o prazo de 30 dias para a interposição do presente recurso, estipulado no art. 638º, nº1 do CPC , evidente se torna que o mesmo terminou no dia 3 de abril de 2019.

E se é certo ter a autora apresentado o seu requerimento de interposição de recurso em 05.04.2019 (cfr. fls. 2658), a verdade é que fê-lo mediante o pagamento da multa aludida no art. 139º, nº 5, al. c) do CPC ( cfr fls. 2637), pelo que, nesta conformidade, a presente revista mostra-se tempestiva.

Termos em que improcede a questão prévia suscitada pelas recorridas.

III. Admissibilidade da junção de documento

Constatando-se que as rés, na parte final das suas alegações de recurso subordinado, fazem alusão a um documento que apenas juntaram, posteriormente, com o único argumento de que «por lapso não o anexaram à peça» (cfr. fls. 2718 a 2721), impõe-se indagar da admissibilidade da sua junção.

Trata-se de uma carta datada de 5 de abril de 2019 e dirigida à autora na sequência do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação nos presentes autos e em 28.02.2019, e na qual as rés, com vista a um encontro de contas, propõem-se entregar à autora a quantia de € 808.903,78.

Neste domínio, dispõe o art. 423º, nº 1 do CPC que «Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes», podendo, contudo, nos termos do disposto no nº 2 deste mesmo artigo, «ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final [2]», sob a cominação de multa, exceto se a parte provar que os não pode oferecer com o articulado.

Após o limite temporal a que alude o nº 2 do art. 423º, de harmonia com o disposto no nº 3 deste mesmo artigo, «só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior».

Por sua vez, estabelece o art. 425º do CPC., que «Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento».

E refere o art. 651º, nº 1 do CPC, que «As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso da junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância».

Decorre, assim, da articulação destas normas que a junção de documentos na fase de recurso não só é excecional como depende da alegação e prova, por parte do apresentante de uma de duas situações:

(i) da impossibilidade de apresentação do documento até ao encerramento da discussão em primeira instância, exigindo-se, neste caso, a demonstração pelo interessado na sua junção da superveniência objetiva (por o documento se ter formado depois daquele momento) ou subjetiva (por o documento, não obstante existir anteriormente, só se ter tornado conhecido do apresentante em momento posterior ao encerramento da discussão e por razões que, num quadro de normal diligência, revelem a impossibilidade do mesmo ter tido ter tido conhecimento anterior da existência do documento);

(ii) da junção do documento ter-se tornado necessária em virtude do julgamento em primeira instância, ou seja, quando o julgamento da primeira instância tenha introduzido na ação um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional [3].

Ora, perante este quadro legal e porque as rés limitaram-se a juntar o referido documento sem avançar qualquer justificação, fácil é concluir ser tal junção manifestamente impertinente, razão pela qual não será o mesmo levado em consideração.

IV. Delimitação do objeto do recurso

Como é sabido, o objeto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do C. P. Civil, só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa[4].

Assim, a esta luz, as questões a decidir consiste em saber:

A- Quanto ao recurso interposto pela autora se:

1ª existe contradição entre os factos dados como provados;

2ª o acórdão recorrido enferma das nulidades previstas no art. 615º, nº1, als. d) e e) do art. 615º, ex v art. 666º, nº1, ambos do C. Civil.

B- Quanto ao recurso subordinado interposto pelas rés, se:

1ª existe erro na apreciação dos meios de prova pelo Tribunal da Relação;

2ª a relação contratual entre a autora e a 1ª ré rege-se pelos termos do contrato de subempreitada, estando sujeita ao regime estabelecidos nas respetivas condições gerais e particulares.

V. Fundamentação

5.1. Fundamentação de facto

Factos Provados:

1. O primeiro Réu constitui um A.C.E. matriculado na competente Conservatória do Registo Comercial pela apresentação 173/20080429, tendo a publicação sido efetuada no dia 05/05/2008, administrado por três administradores, designados cada um deles por cada uma das sociedades em tal ACE agrupadas, as aqui segunda, terceira e quarta Rés.

2. A segunda Ré é uma sociedade comercial que tem por objeto a prestação de serviços globais de construção, conservação e condução de instalações elétricas e mecânicas.

3. A terceira Ré é uma sociedade comercial que tem por objeto (para o que aqui importa), a elaboração de projetos e a gestão e execução de obras de instalações técnicas e de construção civil.

4. A quarta Ré é uma sociedade comercial que presta serviços de engenharia.

5. Com vista a melhorar as condições do exercício e do resultado das suas atividades económicas, tendo em vista especialmente a prestação dos serviços que lhes foram adjudicados no âmbito da instalação do Centro Comercial Dolce Vita Tejo, as segunda, terceira e quarta rés agruparam-se no agrupamento complementar de empresa, aqui primeiro Réu, que tem por objeto a execução de empreitadas, de fornecimento e montagem das instalações elétricas de baixa tensão, sistemas de comunicação e segurança, AVAC, águas, esgotos, incêndios e gestão técnica para o referido Centro Comercial Dolce Vita Tejo.

6. Em Março de 2008, na sequência de prévias negociações mantidas entre FF, à data sócio-gerente da Autora, e EE, funcionário da 3ª Ré, as 2.ª a 4.ª Rés, tendo em vista a constituição do ACE Iº Réu, contrataram com a Autora o fornecimento e montagem por parte desta, de parte da rede de condutas para o Centro Comercial Dolce Vita Tejo, localizado na Brandoa, Amadora.

7. Nos termos contratados e após fixação inicial do preço unitário por m2 de conduta, a Autora comprometeu-se ao seu fabrico, fornecimento e montagem, conforme as indicações e encomendas que, para o efeito, lhe fossem solicitadas pelo Io Réu que, por sua vez, se comprometeu no pagamento do preço acordado no prazo de 60 dias após emissão da respetiva fatura.

8. Mais foi acordado pelas partes que a emissão de fatura e respetivo pagamento apenas seria devida após aprovação, por parte do Io Réu, de auto de medição dos trabalhos a faturar pela Autora.

9. Assim, em Abril de 2008 a Autora procedeu ao início do fornecimento e montagem de primeiros 1.500 m2 de condutas retangulares não isoladas, ao preço unitário de 23,50€, num total de 32.500,00€.

10. Em 1 de Agosto de 2008, na sequência de prévia negociação entre as partes, Autora remeteu ao Io Ré, que a aceitou, a "proposta para fornecimento e montagem de rede de condutas - Centro Comercial Dolce Vita Tejo", que constitui o documento de fls. 1632 cujo teor se dá por reproduzido.

11. Regularmente constituído, o primeiro réu pagou integralmente à Autora os serviços por esta prestados descritos nas faturas n°s 9946, 9959, 9996, 9997, 1048, 10113, 10114, 10115, 10181, 10182, 10230, 10231, 10284, 10303, 10309, 10311, 10319, 10325, 10329, 10348, 10350, 10351, 10352, 10353, 10357, 10358, 10359, 10360, 10362, 10367, 10372, 10373, 10375, 10376, 10388, 10389, 10390 e 10393, referentes ao período compreendido entre Março de 2008 - início da relação contratual - e 10 de Fevereiro de 2019, e ainda os posteriores a esta data que se encontram titulados pelas faturas n°s 10418,10422,10464,10472,10476,10502 e 10514.

12. Os Réus não pagaram à Autora os fornecimentos por esta prestados titulados pelas faturas n°s. 10399,10545,10585,10586,10597,10603,10604, 10624, 10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660, 10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701, 10748, 10774, 10776, 10777, 10791 e 10846, cujas cópias se encontram juntas aos autos e aqui se dão por integralmente reproduzidas, nomeadamente quanto aos seus valores unitários e datas de vencimento, e que perfazem um valor total de 564.687,376.

13. Relativamente ao fornecimento titulado pela fatura n° 10527, de 25/03/2009, no valor de 335.595,656, com vencimento em 24/05/2009 cuja cópia se encontra junta a fls. 63, o 1.° réu apenas pagou à autora 135.595,656.

14. Autora e 1ª Ré acordaram entre si que, conforme acerto formalizado em ata da fls. 1693 -, o montante total faturado pela Autora ao 1º Réu ascendeu a 2.336.850,256; que a Autora emitiu a favor do mesmo quatro notas de crédito no valor total de 15.032,436, e que o Io Réu procedeu ao pagamento à Autora de um total de 1.557.704,206.

15. As faturas emitidas pela Autora respeitam, em parte, a fornecimento e montagem de condutas na obra em causa, sita no Centro Comercial Dolce Vita Tejo, e noutra parte, ao fornecimento isolado de condutas e outras mercadorias ao 1º Réu ou a terceiros indicados por este.

16. Os fornecimentos com montagem de condutas na obra em causa foram efetuados pela Autora na sequência de sucessivas encomendas feitas pelo 1º Réu para o efeito [alterado pelo Tribunal da Relação][5].

17. A título de fornecimento e instalação na obra em causa de condutas retangulares isoladas e não isoladas, a Autora faturou ao 1º Réu um total de 48.931,18 m2, no montante total de 1.372.485,986, sendo:

- 5.521,38m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 23,50€ - Ia fase/anterior a 01/08/2008.

- 24.484,80m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 25,25€ - 2a fase/após revisão de preços de 01/08/2008.

- 18.925,00m2 de condutas retangulares isoladas pelo preço unitário de 33,00€.

18. "Todavia a Autora, tendo já em conta os produtos e serviços mencionados nas faturas n°s. 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624, 10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660, 10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701, 10748, 10774, 10776, 10777, 10791, 10846 e parte, da 10527, apenas forneceu e instalou na obra em causa um total de 36.720,10m2 de condutas retangulares isoladas e não isoladas, cujo valor, em face dos referidos preços unitários contratados, ascenderia a um total de 1.017.594,65€, sendo:

- 5.305,70m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 23,50€ - Ia fase/anterior a 01/08/2008.

- 18.546,00m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 25,25€ - 2a fase/após revisão de preços de 01/08/2008.

-12.868,40m2 de condutas retangulares isoladas pelo preço unitário de 33,00€". [ alterado pelo Tribunal da Relação] [6]

19. Foram prestadas, em nome e a pedido da Autora, as garantias bancárias a favor do Io Réu, cujas cópias se encontram juntas a fls. 562, 564 e 566, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

20. Na medida em que os montantes faturados pela Autora ultrapassavam os que havia previsto despender, o Io Réu procedeu, em Agosto de 2009, à medição das condutas instaladas pela Autora no Centro Comercial Dolce Vita Tejo, tendo concluído que, do total de 48.931,18 m2 de condutas retangulares isoladas e não isoladas faturados, a Autora apenas havia instalado um total de 36.720,10m2.

21. Em consequência o 1º Réu comunicou à Autora, em Agosto de 2009, que qualquer pagamento a realizar só deveria ser feito em sede de fecho de contas por ter dúvidas que os valores reclamados fossem devidos, e propôs-lhe, ainda, a realização de uma medição conjunta por forma a apurarem as quantidades efetivas de condutas por esta fornecidas e instaladas na obra.

22. Para o efeito o 1º Réu remeteu à Autora a comunicação, datada de 11/09/2009, que constitui o documento junto a fls. 430, assim como a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 574, datada de 26/10/2009, solicitando o "envio dos desenhos com as medições das condutas para esclarecimento e apuramento do valor correcto, conforme acordado pela partes".

23. Depois de, numa reunião ocorrida em Setembro 2009, a Autora ter reiterado ao Io Réu a sua recusa em proceder à medição conjunta proposta, este remeteu-lhe a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 432 a 433, datada de 28/10/2009, comunicando-lhe em face de tal recusa iria proceder "à ratificação dos autos já emitidos e deduzir na conta final os valores dos metros realizados a menos".

24. A Autora respondeu, remetendo á Io Réu a carta de fls. 441 a 442, datada de 23/11/2009, na qual comunicou uma vez mais a recusa em proceder à medição conjunta proposta, alegando que as faturas foram emitidas com absoluto respeito pelos autos de medição aprovados pelo Io Réu.

25. Nessa sequência, o 1º Réu remeteu à Autora a comunicação, datada de 11/12/2009, que constitui o documento junto a fls. 447 a 451 e anexos juntos a fls. 452 a 483, cujo teor se dá por reproduzido, tendo-lhe remetido em anexo as medições finais que apurou cujo total ascendia a 36.720,10m2 de conduta e comunicou-lhe que iria apresentar as contas finais da subempreitada considerando as diferenças de medição; as despesas de condomínio; multas por atraso na conclusão da obra e indemnização por defeitos da obra, e concluiu comunicando-lhe a rescisão de contrato de subempreitada que juntou - fls. 452 a 459 cujo teor se dá por reproduzido.

26. Após troca de diversa correspondência em que mantiveram as mesmas posições, as partes acordaram na realização de uma reunião que teve lugar em 09/12/2010 e na qual estiveram presentes DD e EE em representação da l.a Ré e FF e GG em representação da Autora, onde foram entregues à Autora o mapa "Fecho Geral de Contas" síntese dos anexos 1 a 5, mapa das penalidades Anexo 7 e mapa síntese de valores debitados a titulo de "Custos do Condomínio" que constituíram as contas finais da empreitada com o objetivo de consensualmente ser possível realizar o fecho da mesma, documentos cujas cópias se encontram juntas a fls. 487 a 496 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

27. Nessa reunião não foi possível obter um consenso quanto aos valores finais para fecho de contas da empreitada, tendo a Autora reiterado a sua recusa em proceder a medição conjunta da obra alegando a conformidade existente entre os valores faturados e os trabalhos prestados, e comunicado não ser devedora de qualquer quantia a título de despesas de condomínio nem de multa ou indemnização contratual.

28. Nessa sequência, o 1º Réu, por carta datada de 4 de Janeiro de 2011, comunicou à Autora a aplicação de uma multa contratual de 300.000,00€, correspondente aos dias de atraso compreendidos entre 1 de Junho de 2009 a 11 de Dezembro de 2009, conforme documentos cujas cópias se encontram juntas a fls. 498/501 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

29. A Autora respondeu, remetendo ao 1º Réu a comunicação, datada de 18/01/2009, que constitui o documento junto a fls. 541 a 542 cujo teor se dá por reproduzido, afirmando, além do mais, que, - a diferença de medição não é resultado de ter medido a mais, mas resultado da alteração dos critérios de medição por parte da 1º Réu; - não ser devido o pagamento de qualquer multa por não existir nenhum atraso relativamente a serviço encomendado e por não ter assinado nenhum contrato que contemple quaisquer penalidades.

30. O 1º Réu respondeu pela carta datada de 25/01/2011, documento junto a fls. 505 e ss. cujo teor se dá por reproduzido.

31. Por cartas datadas de 26/01/2011 e 28/10/2011, documentos juntos a fls. 518 e 531 cujo teor se dá por reproduzido, o 1º Réu instou a Autora a emitir uma nota de crédito a seu favor no montante de 810.064,906, correspondente ao valor do crédito a seu favor após fecho de contas da subempreitada nos termos da comunicação de 11/12/2009.

32. A Autora respondeu por cartas datadas de 09/02/2011 e 03/11/2011, documentos juntos a fls. 533 cujo teor se dá por reproduzido, negando a existência de qualquer crédito do Io Réu e interpelando-a para pagamento da quantia de 764.113,62€, sem considerar os juros de mora.

33. Em Abril de 2009, na sequência de uma auditoria interna e de uma fiscalização por parte dos serviços de inspeção do trabalho, o 1º Réu comunicou à Autora que necessitava de um contrato assinado para legitimar a presença de trabalhadores desta na obra.

34. Para esse fim, o funcionário do 1º Réu, EE, entregou, nessa data, em mão, a FF, à data sócio-gerente da Autora, os documentos cuja cópia se encontra junta a fls. 406 a 413 - "contrato de subempreitada" e fls. 414 - modelo de garantia bancária - da autoria do 1º Réu e rubricados unicamente pelo referido EE.

35. O sócio-gerente da Autora levou consigo tais documentos, tendo assinado unicamente as cinco primeiras folhas relativas às "condições particulares do contrato de subempreitada" e remeteu-os na sua totalidade ao 1º Réu por carta data de 21/05/2019, cuja cópia se encontra junta a fls. 405.

36. Posteriormente, em 12/12/2009 o 1º Réu devolveu à Autora a referida documentação - "contrato de subempreitada e modelo de garantia bancária" cujas cópias se encontram juntas a fls. 452 a 460 - assinada e rubricada pelos seus legais representantes.

37. A subscrição por Autora e 1º Réu do referido "contrato de subempreitada" não resultou de qualquer negociação prévia entre as partes, nem foi vontade da Autora assumir, através da sua assinatura, qualquer obrigação contratual resultante do teor do mesmo para além do relacionamento contratual acima mencionado que as partes vinham mantendo desde Março de 2008, vontade essa que era do conhecimento do Io Réu.

38. Em Dezembro de 2009, a Autora ainda se encontrava a realizar trabalhos na cobertura do Centro Comercial Dolce Vita Tejo que lhe haviam sido adjudicados pelo 1º Réu.

39. O DVT e MES imputaram à Autora a título de despesas de controlo de acesso e vigilância em obra e remoção de lixos para vazadouros fora de obra o valor de 1.441.609,94€.

40. No mês de Março de 2009 a Autora procedeu ao fornecimento e montagem de rede de condutas retangulares e circulares, isoladas e não isoladas, juntas anti-vibráteis, de plenos e difusores e de tubo flexível com e sem isolamento, bem como a trabalhos de desmontagem e alteração solicitados pelo réu, nas quantidades e pelos preços que constam de forma especificada no auto de medição n° 10, da 2a fase, cuja cópia está junta a fls. 55/56 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

41. A Autora tem sede e instalações fabris na … .

42. Para executar os serviços contratados, a Autora procedia na sua fábrica ao fabrico das condutas e acessórios a instalar, procedia ao seu transporte para a obra, na qual eram rececionadas pelo primeiro Réu através dos seus representantes em obra.

43. Dada a natureza, dimensão e complexidade da obra na qual os serviços contratados à Autora se inseriam (o Centro Comercial Dolce Vita Tejo), quer o fornecimento de quaisquer mercadorias de qualquer natureza, bem como a prestação de quaisquer serviços designadamente o fornecimento e montagem da rede de condutas, era feita sob autorização e em obediência estrita às instruções do mesmo Réu, dadas quer através de peças desenhadas, quer por coordenação no próprio local e até durante a própria execução dos trabalhos.

44. Relativamente a todos os trabalhos de fornecimento, preparação e montagem dos sistemas de condutas executados pela Autora, os mesmos eram objeto de medição, medição da qual era efetuado auto, elaborado conjuntamente pela Autora e pelo Réu através do(s) seu(s) representante(s) em obra.

45. Tal auto era depois aprovado pelo Réu, que comunicava à Autora essa aprovação.

46. Com base na aprovação de tais autos através do representante em obra, a Autora emitia as respetivas faturas.

47. O referido em 13.° a 16.° da B.I. verificou-se com os trabalhos mencionados em 10.° da B.I.

48. O auto de medição referido em 10.° da B.I. foi aprovado pelo Réu através do seu representante em obra, HH.

49. Em conformidade com esse auto de medição a Autora emitiu a fatura n° 10527, com vencimento em 24/05/2009, no valor total de 335.595,05€, cuja cópia se encontra junta a fls. 63 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

50. A Autora remeteu essa fatura ao Réu.

51. O Réu recebeu essa fatura, acompanhada do respetivo auto de medição que aprovou, e em 28/07/2009 procedeu ao seu pagamento parcial, tendo entregue a quantia de 135.595,656.

52. As mercadorias descritas nessas faturas foram rececionadas pelos representantes do 1.° Réu em obra, tendo os mesmos assinado as respetivas guias de remessa comprovativas das entregas ao Réu das mercadorias nela mencionadas, cujas cópias se encontram juntas a fls. 69, 72, 81/84, 92/93, 96, 98, 101, 105, 112/114, 117, 119, 125, 127, 129, 146/148, 153, 155, 157, 160, 162, 165, 167, 170/171, 174/175, 182/183, 186/187, 191/193, 197, 199, 202 e 214 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

53. Em de Abril de 2009, a Autora procedeu ao fornecimento e montagem de rede de condutas retangulares isoladas e não isoladas, de condutas circulares com e sem isolamento, de tubo flexível com e sem isolamento, de juntas anti-vibráticas, golas para grelhas nos corredores técnicos, plenos, redes, bicos de pato com rede, registos de caudal, grelhas difusoras, difusor linear com pleno isolado, injectores e plenos nas quantidades e pelos preços que constam de forma especificada no auto de medição n° 11, da 2a fase, cuja cópia se encontra junta a fls. 130 a 133 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

54. Tal auto de medição foi aprovado pelo Réu através do seu representante em obra, HH.

55. Em conformidade com esse auto de medição a Autora emitiu a fatura n° 10654, com vencimento em 28/06/2009, no valor total de 329.930,47€, cuja cópia se encontra junta a fls. 139 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido

56. A Autora remeteu ao Réu essa fatura com o dito auto de medição em anexo.

57. No mês de Maio de 2009 a Autora procedeu ao fornecimento e montagem de portas de visita nas quantidades e pelos preços que constam de forma especificada no auto de medição n° 12 cuja cópia se encontra junta a fls. 203 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

58. Tal auto de medição foi aprovado pelo Réu através do seu representante em obra, HH.

59. Em conformidade com esse auto de medição a Autora emitiu a fatura n° 10776, com vencimento em 28/07/2009, no valor total de 5.899,67€, cuja cópia se encontra junta a fls. 204 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

60. A Autora remeteu essa fatura ao Réu com o auto de medição mencionado em 31.° da B.I., em anexo.

61. Também no mês de Maio de 2009 a Autora procedeu ao fornecimento e montagem de revestimento de condutas e de isolamento e revestimento de condutas nas quantidades e pelos preços que constam de forma especificada no auto de medição n° 1 cuja cópia se encontra junta a fls. 205 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

62. Tal auto de medição foi aprovado pelo Réu através do seu representante em obra, HH.

63. Em conformidade com esse auto de medição a Autora emitiu a fatura n° 10777, com vencimento em 28/07/2009, no valor total de 96.550,98€, cuja cópia se encontra junta a fls. 209 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

64. A Autora remeteu ao Réu essa fatura com o auto de medição mencionado em 33.° em anexo.

65. No mês de Junho de 2009 a Autora procedeu ao fornecimento e montagem de isolamento e revestimento de condutas nas quantidades e pelos preços que constam de forma especificada no auto de medição n° 2 cuja cópia se encontra junta a fls. 216 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

66. Tal auto de medição foi aprovado pelo Réu através do seu representante em obra, HH.

67. Em conformidade com esse auto de medição a autora emitiu a fatura n° 10846, com vencimento em 29/08/2009, no valor total de 41.396,366, cuja cópia se encontra junta a tis. 217 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

68. Essa fatura foi remetida pela Autora ao Réu com auto de medição mencionado em 37.° da B.I., em anexo.

B- Na mesma sentença, não se julgaram provados os factos seguintes:

1. Para dar cumprimento à realização da obra, em Março de 2008 o Iº R., enviou para a autora o contrato de "subempreitada" cuja cópia se encontra junta a fls. fls. 406 a 413.

2. A autora obrigou-se a executar todos os trabalhos da subempreitada, pelo valor global estimado de 1.500.000,00€, não lhe sendo possível realizar operações ulteriores de cálculos ou medições tendo em vista alterar o preço dos trabalhos contratados.

3. Foi acordado entre as partes que o preço da subempreitada iria sendo liquidado gradualmente à Autora tendo por base uma faturação mensal provisória.

4. A validação pelos representantes da Ia R dos autos de medição apresentados pela Autora que contivessem a descrição de material e quantidades, visava somente facultar a possibilidade da Autora faturar provisoriamente.

5. A autora sabia quando, em 21.5.2009, subscreveu e devolveu as condições gerais assinadas que a descrição dos materiais e quantidades por si apresentadas iria ser sujeita a uma reanálise final a ser realizada aquando da elaboração da conta final da empreitada.

6. A Autora e o 1.° Réu acordaram, no desenrolar da subempreitada, estender o regime previsto no contrato de subempreitada ao fornecimento de outro tipo de materiais que iriam ser empregues por outros subempreiteiros em outras zonas que não haviam sido adjudicadas à Autora.

7. A 1ª Ré, quando adjudicou a subempreitada à Autora, informou-a que os parâmetros acordados iriam figurar num contrato que iria ser assinado entre ambos.

8. Pelo que, quando, em Abril de 2009, remeteu o contrato à Autora, esta prontamente acedeu a apor a sua assinatura e rubrica e remetê-lo para a 1° Réu.

9. As partes acordaram que o pagamento de qualquer fatura implicaria a retenção de 10% sobre o seu valor.

10. Foi acordado entre as partes que a indicação do número da nota de encomenda era condição necessária para o pagamento das respetivas faturas.

11. A Autora assumiu perante o 1.° Réu as mesmas responsabilidades que este assumiu perante o Dolce Vita Tejo (DVT) e o consórcio formado pela Mota- Engil e Somague (MÊS) nos contratos cuja cópia se encontra junta a fls. 300 a 390 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

12. O valor da subempreitada entregue à Autora constitui 3,542% do montante global da subempreitada entregue ao 1.° Réu.

13. Foram imputados ao 1.° Réu custos emergentes da execução da subempreitada que são da responsabilidade da Autora, no total de 67.564,44€ e que estão descritos no quadro ínsito no artigo 106.° da contestação cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

14. Foi acordado entre as partes que a obra entregue à Autora deveria ter- se iniciado a 1 de Abril de 2008 e terminado a 30 de Maio de 2009.

15. O 1.° Réu contratou terceiras entidades para executar e realizar os trabalhos de montagem das condutas e suportes e reparações de fugas que havia adjudicado à Autora e esta não conclui.

16. Por esses trabalhos o 1.° Réu pagou a quantia de 12.816,00€.

5.2. Fundamentação de direito

Conforme já se deixou dito, o objeto do presente recurso interposto pela autora respeita e única e exclusivamente à reconvenção e prende-se com as questões de saber se:

1ª o acórdão recorrido violou as regras legais que regulam a confissão judicial escrita;

2ª o acórdão recorrido enferma das nulidades previstas nas alíneas d) e c) do nº 1 do art. 615º do CPC.

E, quanto ao recurso subordinado interposto pelos réus, está em causa saber se:

1ª existe erro na apreciação dos meios de prova pelo Tribunal da Relação.

2ª a relação contratual entre a autora e a 1ª ré rege-se pelos termos do contrato de subempreitada, estando sujeita ao regime estabelecidos nas respetivas condições gerais e particulares.

5.2.1. Da alegada contradição entre os factos dados como provados.

Persiste a recorrente em defender que existe contradição entre aos factos dados como provados no nº 18 e os factos considerados provados nos nºs 16, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66 67 e 68.

Vejamos.

Nesta matéria, preceitua o artigo 682.º, n.º 1, do CPC, que «Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado», estabelecendo o nº 3 deste mesmo artigo que « o processo só volta ao tribunal recorrido quanto (…) ocorrem contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizam a decisão jurídica do pleito».

No caso dos autos, a sentença do Tribunal de 1ª Instância, deu como provados os factos constantes do seu ponto 18, ou seja, «Todavia a Autora apenas forneceu e instalou na obra em causa um total de 36.720,10m2 de condutas retangulares isoladas e não isoladas, cujo valor, em face dos referidos preços unitários contratados, ascenderia a um total de 1.017.594,65€, sendo:

- 5.305,70m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 23,50€ - Ia fase/anterior a 01/08/2008.

-18.546,00m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 25,25€ - 2a fase/após revisão de preços de 01/08/2008.

- 12.868,40m2 de condutas retangulares isoladas pelo preço unitário de 33,00€ ».

E fê-lo com base:

i) na seguinte fundamentação constante da sentença proferida em 24.06.2016:

«Quanto à segunda enunciada questão essencial que consistia em apurar qual o número de m2 causa de condutas rectangulares isoladas e não isoladas que a autora forneceu e instalou na obra em causa, deu o Tribunal por provada a versão dos factos trazida a juízo pelo 1º Réu, ou seja, que a Autora apenas forneceu e instalou na obra em causa um total de 36.720,10m2 de condutas rectangulares isoladas e não isoladas, considerando:

- As declarações das referidas testemunhas EE e DD, que declararam que por volta de Maio de 2009 ao ser constatado que os valores facturados pela Autora já ultrapassavam o valor que tinha previsto para a subempreitada, o 1º Réu resolveu proceder a uma medição das condutas fornecidas e instaladas pela Autora. Tal medição foi efectuada em conjunto com o dono da obra tendo sido concluída em Agosto de 2009.

Pela testemunha EE, que afirmou ter sido um dos autores de tal medição, foi declarado que na realização da mesma foram tidas em consideração não só as telas finais da obra mas também medições feitas no local, tendo-se concluído que a Autora forneceu e instalou na obra em causa um total de 36.720,10m2 de condutas rectangulares isoladas e não isoladas, cujo valor, em face dos preços unitários contratados, ascenderia a um total de €1.017.594,65, sendo 5.305,70m2 de condutas rectangulares não isoladas pelo preço unitário de €23,50 – relativo à 1ª fase da obra; 18.546,00m2 de condutas rectangulares não isoladas pelo preço unitário de €25,25 – relativo à 2ª fase da obra após revisão de preços de 1.8.2008, e 12.868,40m2 de condutas rectangulares isoladas pelo preço unitário de €33,00.

Mais foi declarado pro esta testemunha que, conforme se mostra abundantemente comprovado pela correspondência trocada pelas partes acima mencionada, em face da substancial diferença relativamente aos perante os 48.932,18 m2 facturados pela Autora, o 1º Réu propôs-lhe por diversas vezes a realização de uma medição conjunta para confirmarem tais números, o que a Autora sempre recusou fazer.

- Tais valores de 36.720,10m2 são, inclusive, inferiores aos da medição encontrada pela maioria dos peritos no relatório pericial junto a fls. 1932 e ss., na qual concluíram por um valor de 33.931,23m2.

- Mesmo relativamente aos valores encontrados pela perita indicada pela Autora – 39.333,210m2 – resulta que, retirando os 911,2m2 por esta indevidamente considerados a título de medição dos deflectores pois os mesmos, conforme bem explicaram os restantes peritos, estão incluídos no preço unitários das condutas, resultaria um valor de cerca de 38.000m2.

Assim e considerada uma majoração em valores razoáveis resultante do facto de medição pericial ter sido feita com base nos desenhos das telas finais da obra, permite concluir pela razoabilidade e necessária certeza dos valores encontrados pelo 1º Réu na medição que logo na altura levou a cabo e que foi aceite pelo Tribunal porquanto que:

- Tal medição resulta como a mais consentânea com os valores encontrados pelo conjunto dos peritos, considerando que a majoração de 10% proposta pela perita indicada pela Autora pelo facto de a medição ter incidido sobre as telas finais, foi considerada como manifestamente excessiva pelos demais peritos que, todavia assumiram a pertinência de poder ser considerada uma majoração de cerca de 5%.

- Pese embora a medição pericial tenha sido efectuada tendo por base as telas finais da obra fornecidas pelo 1º Réu e que foram objecto de impugnação pela Autora, tal método é, conforme foi referido pelos peritos, o normalmente utilizado neste tipo de medições até porque a medição no local conduta a conduta se revela praticamente impossível atendendo ao facto de as condutas não se encontrarem a descoberto, pelo que nunca seria possível a sua medição integral, a não ser em caso, que não se concebe, de demolição de parte dos tectos de um centro comercial em funcionamento.

- A diferença de valores entre uma medição em tela e medição no local pode ser suprida, pelas razões explicadas pelos peritos, com a aplicação de critérios razoáveis de majoração, que, conforme supra se referiu, foram já atendidos.

- Foi a própria Autora quem se recusou a proceder a medição conjunta com o 1º Réu alegando a alteração dos critérios de medição por parte deste, mas recusando fornecer outros critérios ou elementos que no seu entender seriam os mais apropriados.

- Embora tenha, em sede judicial, impugnado o teor das telas finais, nunca a Autora o fez durante o período de tempo superior a um ano em que o 1º Réu tentou, debalde, realizar a medição conjunta, indiciando dessa forma ter actuado com censurável reserva mental.

- Pese embora a impugnação das telas finais, a Autora nada alegou no sentido da falta de fidedignidade das mesmas de forma a permitir o contraditório pela contraparte e de apreciação por parte do Tribunal, razão pela qual nenhum fundamento vislumbramos para não aceitar a conformidade de tais documentos.

Alegou, ainda, a Autora que o projecto foi diversas vezes alterado o que a obrigou a desmontar condutas já instaladas e à sua nova instalação, pelo que o resultado reflectido e medido nas telas finais sempre fixaria aquém do trabalho por si efectivamente realizado. Sem razão, porém.

É certo que, conforme foi referido pelas testemunhas II e JJ, funcionários da Autora, sobretudo pelo primeiro que esteve permanentemente em obra, a Autora teve necessidade de desmontar condutas já colocadas e voltar a coloca-las por ordem do 1º Réu na sequência de alterações em obra da responsabilidade deste, resultando, aliás, do próprio projecto que este foi alterado algumas vezes até à sua conclusão vertida nas telas finais.

Não foi, todavia, referido por qualquer testemunha ou feita prova alguma nesse sentido, que a Autora tenha alguma vez, por força dessas alterações de projecto, inutilizado condutas já instaladas e assim visto obrigada ao fornecimento de novas condutas.

Ou seja, aquilo que resulta de tais declarações é que a Autora procedeu a desmontagem de condutas e sua nova montagem, o que, podendo ser caso de custos acrescidos em termos de mão-de-obra ou horas de trabalho, que nunca foram reclamados pela Autora, nunca daria lugar a um acréscimo do número de m2 de condutas fornecidas e consequentemente jamais permitiria a sua facturação a este título.

Ora, atendendo à substancial diferença entre o nº de m2 que facturou – 48.931,18m2 conforme se concluiu no relatório pericial a fls. 1936 em resultado da soma dos autos de medição juntos aos autos - e o nº de m2 medidos pelo 1º Réu - 36.720,10m2 – que, em termos de valores, ascende a mais de €300.000,00, resulta manifesto que tal diferença entre valores facturados e medidos nunca poderia resultar de mero lapso.

Assim e em face da comunicação de diferença tão substancial de valores, aquilo que se impunha a qualquer contraente de boa-fé, in casu à Autora, era que prestasse a colaboração que lhe foi então solicitada pelo 1º Réu por forma a contribuir para um correcto apuramento dos trabalhos que prestou e que em parte, substancial, já lhe haviam sido pagos, ainda que tais trabalhos e pagamentos tivessem sido anteriormente aceites pela contraparte/1ºRéu.

Assim, tendo a Autora recusado tal medição conjunta e mostrando-se a medição então feita pelo 1º Réu corroborada pela prova pericial produzida nos autos, foi esta, considerando ainda os demais fundamentos vindos de expor, a dada por provada pelo Tribunal ».

ii) E, na sequência do acórdão proferido, em 14.6.2017, pelo Tribunal da Relação do Porto que determinou a baixa dos autos à 1ª instância, a fim de a decisão ser devidamente fundamentada e especificada em relação aos quesitos 10° a 18°, 19° a 21°, 25° a 40°, nesse contexto decisório devendo ser reponderada a decisão dos factos provados na sentença sob os pontos 16, 18 e 20, complementou aquela primeira fundamentação nos seguintes termos:

«(…) - Conforme resulta da acta de audiência de julgamento, na sessão de 7.11.2014, pelos ilustres mandatários das partes, foi, além do mais, acordado que: “6 [7] – (…) as Rés aceitam que os trabalhos e materiais a que se referem as facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial foram efectivamente prestadas pela Autora pelos preços e demais condições mencionadas nas facturas; “7 – Consequentemente, as Rés declaram ainda não impugnarem os documentos juntos aos autos pela Autora que dizem respeito aos mencionados trabalhos e materiais a que aludem as facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial.

- Por ambos os mandatários das partes foi declarado que se comprometem a fazer um acerto de contas na próxima sessão da audiência final por forma a que cada um, junto das respectivas contabilidades, apure qual o valor total facturado pela Autora relativamente as facturas descritas nos artigos 11º e 12º da petição inicial que ainda se encontram em dívida. Pelos ilustres mandatários foi ainda declarado que, por acordo das partes, e face à posição ora assumida pelas partes acordam que os TEMAS DE PROVA da presente acção será a matéria constante dos artigos 41º e seguintes da base instrutória (por manifesto lapso não ficou a constar do texto da acta a expressão “seguintes” que pode ser constatada pela audição da gravação), com excepção do artigo 51º, que as partes se comprometem a resolver pelo acordo supra mencionado após consulta das respectivas contabilidades”.

Na acta da sessão seguinte foi acordado pelas partes que o saldo das respectivas contas correntes ascende a um total de € 764.113,62, sem considerar as retenções, que seria o devido pela Ré, não fosse a reconvenção. Resulta, pois que a Ré aceitou a matéria alegada pela Autora nos artigos 11º e 12º da petição inicial que era a seguinte:

11º Os réus não pagaram à autora, contudo, os fornecimentos pela autora efectuados ao primeiro réu, de mercadorias e serviços prestados, titulados pelas facturas 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624,10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660,10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701,10748, 10774, 10776, 10777, 10791 e 10846, no valor de 579.295,07 euros.

12º E relativamente ao fornecimento titulado pela factura nº 10527, de 25/03/2009, no valor de 335.595,65 €, com vencimento em 24-05-2009, o primeiro réu apenas lhe pagou 135.595,65 euros, encontrando-se em dívida, portanto, o valor de 200.000,00 euros.

Ora, esta matéria relativa ao fornecimento das mercadorias discriminadas nas facturas mencionados em tais artigos foi objecto de integral resposta pelo Tribunal, conforme se pode constatar dos artigos 11º a 13º da matéria de facto, nos quais se deram por assentes tais fornecimentos pelos preços indicados nas facturas para cujo teor remetemos, sendo certo que, conforme consta ainda do teor do acórdão em causa proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, ao dar por integralmente reproduzidas as facturas ali mencionadas, “não existe a necessidade de descriminar os trabalhos, os materiais, os preços e demais condições negociadas, para além das menções constantes nessas facturas, não existindo necessidade de descrever cada uma dessas facturas, por total referência aos factos alegados pela Apelante”.

Ora, os artigos 10° a 18°, 19° a 21° e 25° a 40° da b.i. cuja resposta o Tribunal da Relação do Porto “manda” agora aditar, referem-se a facturas já constantes da matéria dos artigos 11º a 13º da matéria de facto, porquanto que:

- Os artigos 10º e 17º a 21º da base instrutória, dizem todos eles respeito à factura 10527, com vencimento em 24/05/2009, no valor total de 335.595,05, da qual apenas foi paga a quantia de 135.595,65 euros. Ora tal factualidade foi aceite pelas partes e consta do art. 13º da matéria de facto.

- Os artigos 12º a 16º da base instrutória, dizem respeito à relação contratual estabelecida entre A. e Ré, e foram já objecto de resposta nos artigos 5º a 10º e 16º da matéria de facto.

- Os artigos 25º a 28º da base instrutória, dizem respeito à factura 10654 relativa a serviços prestados pela A. e não pagos pelas Ré. Ora, tal factualidade foi aceite pelas partes e consta do art. 12º da matéria de facto.

- Os artigos 29º a 32º da base instrutória, dizem respeito à factura 10770 relativa a serviços prestados pela A. e não pagos pelas Ré. Ora, tal factualidade foi aceite pelas partes e consta do art. 12º da matéria de facto.

- Os artigos 33º a 36º da base instrutória, dizem respeito à factura 10777 relativa a serviços prestados pela A. e não pagos pelas Ré. Ora, tal factualidade foi aceite pelas partes e consta do art. 12º da matéria de facto.

- Os artigos 37º a 40º da base instrutória, dizem respeito à factura 10846 relativa a serviços prestados pela A. e não pagos pelas Ré.

Ora, tal factualidade foi aceite pelas partes e consta do art. 12º da matéria de facto, pese embora aí se tenham mencionado, por lapso, tal factura como tendo o nº10848, que não existe, mas sim a 10846 conforme consta do art. 11º da p.i.

- O artigo 11º, no qual vinha perguntado se a A. autora tem sede e instalações fabris na …, foi o único que não foi objecto de resposta por se ter entendido não assumir relevância para a decisão da causa. Todavia tal facto foi conformado por todas as testemunhas que depuseram sobre esse facto, incluindo a testemunha FF, pelo que nenhuma dúvida se suscitou ao Tribunal no sentido de que A. tinha, à data, sede e instalações fabris na … .

De todo o modo, porque se trata de matéria que foi aceite pelas partes, sendo que as Rés declararam ainda não impugnarem os documentos juntos aos autos pela Autora que dizem respeito aos trabalhos mencionados nas referidas facturas e porque “quod abundat non nocet”, optamos, em decorrência do dever de obediência ao ordenado por Tribunal superior, por fazer constar dos factos provados o teor de tais artigos 10° a 18°, 19° a 21° e 25° a 40° da b.i., pese embora as partes tenham, conforme se referiu, acordado em excluir tal matéria dos “Temas de Prova”. Em face do exposto e porquanto que, como se referiu, tal matéria havia já sido atendida na sentença então proferida, entendemos inexistir fundamento para alterar a decisão dos factos provados na sentença sob os pontos 16, 18 e 20, cuja decisão se decide manter, assim como manter a demais fundamentação de facto e de direito nos termos e pelos fundamentos que se passam a enunciar ».

Discordando desta decisão, sustentou a autora, em sede de apelação, estar a factualidade dada como provada no nº 18 em contradição com os factos dados como provados e supra descritos nos nºs 16, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 e 68.

Por sua vez, o Tribunal da Relação, conhecendo da contradição invocada pela ora recorrente, afirmou que os factos dados como provados nos nºs 16, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 e 68, « reproduzem a versão exposta pela A. na petição inicial. Mas nela, ao contrário do que agora pretende fazer crer, a A. não tinha em vista justificar a realização de todos os fornecimentos que fez para a obra em questão, ou seja, o Centro Comercial Dolce Vita Tejo. O que tinha em vista era explicitar os fornecimentos concretos cujo pagamento então reclamava nesta ação. Mais especificamente, os fornecimentos indicados nas faturas n°s. 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624, 10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660, 10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701, 10748, 10774, 10776, 10777, 10791, 10846 e parte, da 10527[8].

É a propósito desses fornecimentos que surge a alegação constante dos factos que acabámos de descrever e é nesse preciso contexto, portanto, que deve ser entendida, e não noutro.

Por outro lado, as declarações prestadas pelas partes na sessão da audiência de julgamento que teve lugar no dia 07/11/2014, e ora transcritas pela A., também não foram emitidas a propósito de todo o relacionamento contratual havido entre elas, nesta obra. Conforme resulta da ata referente a essa sessão, os RR. aceitaram "que os trabalhos e materiais a que se referem as facturas referidas nos artigos 11° e 12° da petição inicial foram efectivamente prestadas pela Autora pelos preços e demais condições mencionadas nas facturas" e, consequentemente, "declararam ainda não impugnarem os documentos juntos aos autos pela Autora que dizem respeito aos mencionados trabalhos e materiais a que aludem as facturas referidas nos artigos 11° e 12° da petição inicial".

Não se pode, assim, afirmar, como faz a A., que há uma contradição insanável entre o que se afirma no ponto 18 dos Factos Provados e todos aqueles que acabámos de descrever (16, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67 e 68, dos Factos Provados). O que se pode concluir, com segurança, é que os fornecimentos constantes das mencionadas faturas (constantes dos artigos 11.° e 12.° da petição inicial) foram efetivamente realizados e, nessa medida, estão obrigatoriamente incluídos entre os que vêm mencionados no ponto de facto ora em análise (18).

E o mesmo se diga das declarações confessórias que, a nosso ver, só provam esta mesma realidade. Mais nada.

Mas os fornecimentos de condutas, por parte da A., para obra em questão, foram bem mais vastos. Prolongaram-se por mais de um ano e tiveram por objeto, de um lado, a "montagem de condutas na obra em causa, sita no Centro Comercial Dolce Vita Tejo, e noutra parte, ao fornecimento isolado de condutas e outras mercadorias ao 1º Réu ou a terceiros indicados por este"[9].

Não pode, deste modo, concluir-se que pelo facto da A. ter fornecido todos os produtos e serviços mencionados nas faturas que já assinalámos (descritas nos artigos 11.° e 12.° da petição inicial), forneceu também todos os demais produtos e serviços que constam da faturação por si emitida em nome do l.°R.

Havia, de facto, um procedimento instituído para esses fornecimentos. Mas isso não significa que esse procedimento tenha sido sempre e rigorosamente respeitado. Pode ter sido ou não. Depende do que concretamente foi observado em relação a cada um deles. Mais: depende, no fundo, se houve fornecimento ou não.

Ora, pelos elementos que acabámos de analisar, não se pode concluir, como vimos, que "tudo o que a Autora facturou foi o que pelo primeiro Réu lhe foi encomendado, por ele recepcionado, por ele controlado na sua execução, por ele medido, por ele aprovado e por ele autorizado que pela Autora lhe fosse facturado, sendo a factura a expressão dessa autorização, correspondendo aos autos de medição também pelo mesmo Réu elaborados e por ele aprovados".

Mas será que pode retirar-se essa conclusão dos outros meios de prova indicados pela A?.

Comecemos pela alegada prova plena.

Alega a A., como já vimos, que "as notas de encomenda por si assinadas significam que a Ré encomendou à Autora as mercadorias nelas referidas; as guias de remessa por si assinadas, demonstram nessa medida a recepção das mercadorias nelas mencionadas; a assinatura dos autos de medição significa a sua elaboração também pela Ré; a comunicação de aprovação e/ou para elaboração da factura, significa isso mesmo, a aceitação da exactidão do que consta de tal auto de medição também por si elaborado mas por si aprovado.

E contra essa prova documental provida de força probatória plena é inadmissível a prova testemunhal (art.° 393°, n° 2 do Código Civil)".

Curioso, no entanto, é observar que a A. não alega que todas as notas de encomenda, as guias de remessa, os autos de medição e as comunicações de aprovação, relativas a toda a relação contratual, estão juntas aos autos. Só refere, como vimos, que "as notas de encomenda por si assinadas significam que a Ré encomendou à Autora as mercadorias nelas referidas; as guias de remessa por si assinadas, demonstram nessa medida a recepção das mercadorias nelas mencionadas; a assinatura dos autos de medição significa a sua elaboração também pela Ré; a comunicação de aprovação e/ou para elaboração da factura, significa isso mesmo, a aceitação da exactidão do que consta de tal auto de medição também por si elaborado mas por si aprovado".

Ora, estando, como estão em causa, no ponto em análise, todos os fornecimentos de bens e serviços efetuados pela A. ao Iº R., ao longo desta relação contratual, competia-lhe, por força do disposto no artigo 640.°, n.° 1, al. b), do Código de Processo Civil, discriminar e identificar quais os documentos concretos, de entre os referenciados, que provam esses fornecimentos. Todos e cada um.

Não significa isto, obviamente, que, em sede instrutória, não vigore também o princípio do inquisitório. Como resulta do disposto no artigo 411.° do Código de Processo Civil, "[incumbe ao juiz realizar e ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litigio, quanto aos factos que lhe é licito conhecer". E, nessa sequência, deve valorizar autonomamente toda a prova produzida, dentro do circunstancialismo que a lei prevê, inclusive em sede de recurso (artigos 607.°, n.°s 4 e 5, 662.°, n.° 1, e 663.°, n.° 2, do Código de Processo Civil).

Mas, na situação em apreço, não é só uma questão de meios de prova. É também de falta de alegação de quais sejam os concretos fornecimentos que estão documentados. Que notas de encomenda, guias de remessa, autos de medição e comunicações de aprovação, devidamente assinadas, podem ter um valor probatório específico, todos o temos presente. Mas é preciso saber mais. É preciso saber também, designadamente, de que documentos concretos estamos a falar; e ainda mais especificamente, a que fornecimentos concretos se reportam, de modo a perceber se eles cobrem, ou não, toda a relação contratual que estamos a analisar, para depois concluir se, efectivamente, todos e cada um deles teve efectivamente lugar.

Ora, a alegação da A., como vimos, não foi nesses termos.

De modo que não pode reconhecer-se à prova documental por si genericamente indicada o valor probatório que a mesma lhe atribui, no sentido de julgar indemonstrada a afirmação contida no ponto 18 dos Factos Provados. Mais concretamente, que, ao invés dos 36.720,10m2 de condutas retangulares isoladas e não isoladas, referidos nesse ponto, a A. forneceu ao Io Réu um total de 48.931,18 m2, por si facturados.

Resta a prova presencial.

Baseia-se a A., fundamentalmente, nos depoimentos de BB (representante do primeiro R. e da Ré, João Jacinto Tomé, S.A.), FF (que foi também gerente da A.), KK (Administrativa da A.) e KK (Técnico Oficial de Contas e funcionário da Ré, Sousa Pedro - Projetos e Gestão de Instalações Técnicas, S.A.).

Pois bem, depois de auditar estes depoimentos, chegámos à mesma conclusão que já adiantámos em relação aos outros meios de prova.

Assim, por exemplo, o representante do 1º R. (e também Administrador da sociedade, João Jacinto Tomé, S.A.), BB, começou o seu depoimento por dizer não fazia ideia nenhuma sobre os pormenores da execução do contrato. Disse ter a noção do que nele foi estabelecido por escrito, mas não exatamente aquilo que, antes, foi negociado com a A.. Isto, sem prejuízo de ter reconhecido que foi apresentado à Administração do ACE um mapa comparativo com as propostas que serviram de base à decisão de contratar a A.. Mas - insistiu-, os pormenores da execução desse contrato eram coordenados com a direção da obra e, sobretudo, do contrato e, nessa medida, embora houvesse um procedimento instituído para a sequência dos atos a praticar no relacionamento contratual com todos os fornecedores (e também com a A.), disse não poder assegurar que ele tenha sido sempre observado.

A testemunha, FF, que, repetimos, foi gerente da A. e é ainda seu sócio dominante, com quotas equivalentes a 90% do capital, por sua vez, procurou defender a tese da ora Apelante neste recurso.

No fundo, sustentou que o procedimento instituído só pode levar a concluir que a faturação tem integral correspondência com a quantidade de bens e serviços fornecidos pela A. Procedimento que exemplificou e até confirmou quando confrontado com alguma da documentação que serve de base ao pedido inicial da A.

Mas, repetimos, o que está em causa no ponto da matéria de facto que temos estado a analisar não são apenas alguns fornecimentos, mas todos. E não é pelo facto desta testemunha asseverar que o procedimento instituído foi sempre observado e é preciso, que se pode concluir que não houve divergências nesse procedimento. Sobretudo porque prova pericial detetou quantidades de condutas instaladas muito diferentes, para menos, do que as faturadas pela A.

A testemunha, KK, por seu turno, também não teve um depoimento muito mais clarificador no aspeto que temos estado a analisar. Pelo contrário, deu nota de que o procedimento instituído nem sempre era seguido. A tal ponto que chegou a suceder a nota de encomenda ser posterior à entrega, embora, na sua versão, tudo acabasse "certinho". O que, naturalmente, nos causa sérias reservas sobre a alegada coincidência da faturação com os fornecimentos concretamente efetuados.

Por fim, a testemunha, LL, também não nos permite certificar essa coincidência. Pelas suas mãos passou documentação que disse representar fornecimentos da A., mas, na prática, saber se as quantidades faturadas correspondem às fornecidas foi questão que não precisou; até porque não estava na obra. Não se pode, por isso, com base no seu testemunho, pôr em causa o que se afirma no ponto em análise.

Ou seja, em resumo, esse ponto (18) não pode ver modificado o seu destino probatório com base na argumentação da A. que acabamos de analisar.

Daí que se mantenha inalterado esse destino, só cabendo fazer-lhe uma precisão que resulta do facto dos fornecimentos mencionados nas faturas n°s. 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624, 10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660, 10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701, 10748, 10774, 10776, 10777, 10791, 10846 e parte, da 10527, estarem incluídos no total dos 36.720,10m2 de condutas mencionados nesse ponto. Ou seja, o mesmo ponto da matéria de facto (18) passará a ter a seguinte redação:

"Todavia a Autora, tendo já em conta os produtos e serviços mencionados nas faturas n°s. 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624, 10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660, 10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701, 10748, 10774, 10776, 10777, 10791, 10846 e parte, da 10527, apenas forneceu e instalou na obra em causa um total de 36.720,10m2 de condutas retangulares isoladas e não isoladas, cujo valor, em face dos referidos preços unitários contratados, ascenderia a um total de 1.017.594,65€, sendo:

- 5.305,70m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 23,50€ - Ia fase/anterior a 01/08/2008.

- 18.546,00m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 25,25€ - 2a fase/após revisão de preços de 01/08/2008.

- 12.868,40m2 de condutas retangulares isoladas pelo preço unitário de 33,00€" ».

Contra esta decisão, insurge-se a recorrente, persistindo na defesa de que existe contradição entre aos factos dados como provados no nº 18 e os factos considerados provados nos nºs 16, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66 67 e 68.

Sustenta, para tanto, que para assim decidir, o Tribunal da Relação do Porto não se conteve no campo da matéria de facto, tendo dele extravasado através da formulação de um juízo conclusivo: o de que os fornecimentos nos quais a recorrente faturou à primeira recorrida mais 12.211,08 m2 de condutas rectangulares isoladas e não isoladas (48.931,18 m2 – 36.720,10 m2) do que as que efetivamente forneceu e instalou, não foi nenhum dos que já estão tidos em conta nas facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial (ou seja nas facturas n°s. 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624, 10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660, 10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701, 10748, 10774, 10776, 10777, 10791, 10846 e parte, da 10527), mas outros, pois que “os fornecimentos de condutas, por parte da A., para a obra em questão, foram bem mais vastos”.

A verdade é que, contrariamente ao afirmado pelo Tribunal, nenhuma das partes alegou que a relação de fornecimento nos termos do que se encontra descrita nos factos 6 a 10 dos assentes, tenha dado origem a quaisquer outras faturas da autora para a primeira ré para além das que se encontram referidas nos artigos 10º, 11º e 12º da petição inicial, sendo certo terem as rés admitido, por confissão constante dos pontos 3 e 4 da ata de audiência de 07.11.2014, que:

3- Como se infere do alegado nos artigos 117º a 121º da contestação/reconvenção foi aferida pela Ré a título de conta final o total da faturação da ITL, onde naturalmente se inclui, as faturas cujo pagamento a Autora reclama em sede da presente ação.

4- Nesse sentido, as Rés aceitam que os trabalhos e materiais a que se referem as facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial foram efectivamente prestadas pela Autora pelos preços e demais condições mencionadas nas facturas».

Daí que, não havendo “outras facturas”, quer a manutenção dos factos dados como provados pelo Tribunal de 1ª Instância no nº 18, quer o aditamento feito pelo Tribunal da Relação a este ponto da matéria de facto de que «tendo já em conta os produtos e serviços mencionados nas facturas 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624,10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660,10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701,10748, 10774, 10776, 10777, 10791 e 10846 e parte, da 10527 », contrariam os factos assentes nºs 16, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66 67 e 68, que se referem apenas a estas faturas, bem como a força probatória plena decorrente da confissão que consta da ata de julgamento de 7/11/2014 (refª CITIUS 340862045), violando, desse modo, o disposto nos artigos art.º 376º, nºs 1 e 2 e 358º, nº 1 do Código Civil.

Termos em que requer sejam os factos constantes do referido nº 18 eliminados dos factos dados como assentes.

Vejamos, então, se existe a invocada contradição, tendo em conta que, nesta matéria, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que a contradição entre factos dados como provados capaz de inviabilizar a decisão jurídica do pleito e, por isso, relevante para efeitos do disposto no art. 682º, nº 3 do CPC, é aquela que traduz a existência entre eles de uma relação de exclusão, no sentido de estarmos perante factos inconciliáveis.

Como já se deixou dito, a análise desta questão centra-se em torno dos factos dados como provados no nº 18 que, juntamente com os factos provados e supra descritos no nº 17, estão na base da condenação da aurora/reconvinda a pagar às rés/reconvintes a quantia de € 354.891,33, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, igualmente à taxa legalmente prevista para as empresas comerciais, até integral pagamento.

Isto porque, ante os factos dados como provados no nº 17º, consideraram as instâncias que, ao montante de € 1.372.485,986, correspondente ao valor das condutas retangulares isoladas e não isoladas fornecidas pela autora e por ela instaladas na obra em causa (Centro Comercial Dolce Vita Tejo), num total de 48.931,18m2, e que a autora faturou à 1ª ré, impunha-se descontar o total de € 1.017.594,65 referido no nº 18º dos factos provados, pois dos referidos 48.931,18m2, a autora «apenas forneceu e instalou na obra em causa um total de 36.720,10m2 de condutas isoladas e não isoladas».

A verdade, porém, é que a factualidade dada como provada neste nº 18 revela-se, desde logo, contraditória com os factos constantes do nº 17 que, quer o Tribunal de 1ª Instância, quer o Tribunal da Relação, consideraram provados com base nas declarações confessórias das rés produzidas nos pontos 3, 4 e 6 da ata de audiência de discussão e julgamento ocorrida no dia 07.11.2014 e nas quais as rés aceitam que as condutas retangulares isoladas e não isoladas fornecidas pela autora e por ela instaladas na obra sita no Centro Comercial Dolce Vita Tejo aludidas no citado nº 17 dos factos provados são os constantes das facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial, ou seja, nas facturas n°s. 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624, 10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660, 10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701, 10748, 10774, 10776, 10777, 10791, 10846 e parte, da 10527 e que «foram efectivamente prestadas pela Autora pelos preços e demais condições mencionadas nas facturas».

Acresce que nenhuma das partes questiona o valor confessório destas declarações feitas pelo mandatário judicial das rés e em nome destas e que o mandatário da autora declarou aceitar (cfr. ata de audiência de discussão e julgamento datada de 07.11.2014).

E, quanto a nós, também não se vê motivo para discordar, pois ante o disposto nos arts. 352º, 355º, 356º, nº1, 357º e 358º, nº1, todos do C. Civil e nos arts. 46º e 465º, n.º 2, do CPC, não podemos deixar de atribuir natureza confessória às declarações do mandatário das rés feitas, por escrito, nos pontos 3, 4 e 7 da referida audiência de discussão e julgamento, ou seja que:

«3- Como se infere do alegado nos artigos 117º a 121º da contestação/reconvenção foi aferida pela Ré a título de conta final o total da faturação da ITL, onde naturalmente se inclui, as faturas cujo pagamento a Autora reclama em sede da presente ação.

4- Nesse sentido, as Rés aceitam que os trabalhos e materiais a que se referem as facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial foram efectivamente prestadas pela Autora pelos preços e demais condições mencionadas nas facturas.»

«7- Consequentemente, as Rés declaram ainda não impugnarem os documentos juntos aos autos pela Autora que dizem respeito aos mencionados trabalhos e materiais a que aludem as facturas referidas nos artigos 11º e 12º da petição inicial».

Mas se assim é, ou seja, se são as próprias rés a reconhecerem que as condutas retangulares isoladas e não isoladas fornecidas pela autora e por ela instaladas na obra sita no Centro Comercial Dolce Vita Tejo «foram efectivamente prestadas pela Autora pelos preços e demais condições mencionadas nas facturas», não se vê que seja possível afirmar, tal como fizeram o Tribunal de 1ª Instância e o Tribunal da Relação, no nº 18º dos factos provados, que do total faturado de 48.931,18m2 das condutas retangulares isoladas e não isoladas fornecidas pela autora e por ela instaladas na obra do Centro Comercial Dolce Vita Tejo, a autora «apenas forneceu e instalou na obra em causa um total de 36.720,10m2».

Por tudo isto e porque os factos provados e supra descritos nos nºs 16, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66 67 e 68, reportam-se à factualidade dada como neste nº 17, torna-se manifesta a existência da invocada contradição entre toda esta factualidade e a factualidade dada como provada pelo Tribunal da Relação no nº 18.

E se é certo ter o Tribunal da Relação, em sede de reapreciação desta matéria fáctica, aditado ao referido nº 18º que «Todavia a Autora, tendo já em conta os produtos e serviços mencionados nas faturas n°s. 10399, 10502, 10514, 10545, 10585, 10586, 10597, 10603, 10604, 10624, 10627, 10628, 10639, 10640, 10642, 10643, 10651, 10654, 10658, 10659, 10660, 10662, 10663, 10678, 10679, 10683, 10687, 10688, 10698, 10699, 10700, 10701, 10748, 10774, 10776, 10777, 10791, 10846 e parte, da 10527 (…)», por, no seu entender, isso resultar dos factos dados como provados no ponto nº15 [ As faturas emitidas pela Autora respeitam, em parte, a fornecimentos e montagem de condutas na obra em causa, sita no Centro Comercial Dolce Vita Tejo, e noutra parte, ao fornecimento isolado de condutas e outras mercadorias ao 1º réu ou a terceiros indicados por estes], a verdade é que, percorrendo os articulados, não podemos deixar de reconhecer assistir razão à autora quando sustenta que nenhuma das partes alegou que o fornecimento e montagem de condutas na obra do Centro Comercial Dolce Vita Tejo tenha dado origem a quaisquer outras faturas da autora, para além das indicadas nos artigos 10, 11 e 12 da petição inicial, sendo que era sobre as rés/reconvintes que impendia, nos termos do art. 342º, nº1 do C. Civil, o ónus de alegar essa factualidade na sua contestação/reconvenção, o que as mesmas não fizeram.

Quer isto dizer que a ilação extraída pelo Tribunal da Relação e que esteve na base do referido aditamento feito ao nº 18, para além de ser contraditória com a os factos provados e supra descritos nos nºs 16, 17, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66 67 e 68, assenta em factos que não foram alegados nem provados, o que não é legalmente consentido, pois como é consabido e resulta do disposto no art. 349.º do C. Civil, só podem servir de base à presunção (Vermutungsbasis), os factos conhecidos, ou seja, provados através de outros meios de prova[10].

Daí que, neste contexto e perante uma tal contradição se imponha, ao abrigo do art. 682.º, n.º 3, do CPC, determinar a baixa do processo à Relação para suprir essa contradição em ordem a viabilizar a adequada decisão jurídica sobre o pedido reconvencional.

5.2.2. Ficam, pois, deste modo, prejudicado o conhecimento das invocadas nulidades do acórdão recorrido.

Termos em que procedem, parcialmente, as razões invocadas pela autora/recorrente

5.2.3. Erro na apreciação da prova

No seu recurso subordinado, sustentam as rés/recorrentes que foram incorretamente julgados os factos dados como provados nos nºs 7º, 33º, 34º, 37º, 48º, 54º, 62º e 64º e os factos considerados não provados nos nºs 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10º, 12º 13º, 14º, 15º e 16º.

Vejamos.

No caso em apreço, a sentença proferida pela 1ª Instância, deu como provados os factos constantes dos nºs 7º, 33º, 34º e 37º e considerou não provados supra descritos nos nºs 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10º, 12º 13º, 14º, 15º e 16º, com base na seguinte fundamentação:

«Quanto à questão de saber "quais os termos da relação contratual estabelecida entre a Autora e o 1º Réu, mais precisamente, saber se as partes acordaram em submeter tal relação contratual aos termos do contrato de subempreitada junto a fls. 406 a 413, conforme alegam as RR., ou se, conforme alega a Autora, tal relação contratual traduziu-se no fornecimento e montagem de condutas conforme as indicações e encomendas que lhe eram solicitadas pelo 1º Réu, sem submissão a qualquer contrato escrito" (...), o Tribunal deu por provada, considerado o conjunto da prova produzida, a versão alegada pela Autora, considerando que:

- Conforme é aceite pelas partes, o ACE, aqui 1° Réu, contratou com a autora o fornecimento e montagem por esta (...), de parte da rede de condutas para o Centro Comercial Dolce Vita Tejo.

Resulta da documentação junta aos autos, que a A. procedeu desde Março/Abril de 2008 à execução de tais trabalhos conforme notas de encomenda do 1º Réu e procedeu à sua facturação depois de os mesmos terem sido por este aprovados em autos de medição.

Mais resulta que o 1º Réu foi pagando as facturas que lhe foram apresentadas pela Autora até às vencidas em Maio de 2009, não tendo pago as vencidas a partir desta data referidas nos artigos 11° e 12° da p.i., com excepção das facturas n°s 1052 e 10514 que a A. confessou terem sido pagas.

Alegam os RR. que a Autora se obrigou a executar tais trabalhos que lhe foram adjudicados nos termos das condições particulares e gerais do "contrato de subempreitada" cuja cópia se encontra junta a fls. 406 a 413 e também a fls. 392 a 399.

Pese embora conste de tal "contrato de subempreitada" que o mesmo se encontra datado de 12 de Março de 2008, é desde logo confessado pelos RR. que a assinatura do legal representante da Autora apenas nele foi aposta em Abril ou Maio de 2009 e que apenas foi assinado pelos legais representantes do ACE em data posterior a 21 de Maio de 2009.

Alegam os RR. que os termos de tal contrato correspondem ao acordado com a Autora em Março de 2008, data em que já lhe haviam remetido tal contrato para assinatura, o que a Autora nunca fez e foi a razão pela qual lhe pediram para o assinar em Abril de 2009, o que o legal representante desta fez por corresponder ao acordado pelas partes.

Tal versão dos factos dada pelos RR. resulta, no entanto, contrariada pela demais prova produzida nos autos, considerando que:

- Resulta dos termos do "contrato" - cla. 3a - que a "subempreitada" é pelo valor global estimado de €1.500.000.

Ora, conforme foi reconhecido pelo funcionário do 1º Ré, director da obra em causa, desde a revisão de preços proposta pela Autora e aceite pelo R. em 1 de Agosto de 2008 - documento de fls. 1632 a 1633 - o valor global estimado da empreitada seria sempre superior a € 2.000.000, pelo que não se vislumbra razão para as partes quererem, à data de Abril de 2009, vincular-se a um contrato com um valor estimado substancialmente inferior.

- Da abundante prova documental junta aos autos nada resulta, nomeadamente da correspondência trocada entre as partes, no sentido de que a Autora se encontrasse a efectuar os trabalhos em causa ao abrigo de um contrato escrito. Resulta, inclusive, do mail junto a fls. 604 datado de 26.3.2009, que a Autora se "queixa" junto do Réu pela falta de contrato de adjudicação da obra e dos custos que tem sido obrigada a suportar em função das sucessivas garantias bancárias que tem vindo a prestar a seu favor.

Ora, a existir tal contrato conforme alega o R., dizem-nos as regras da experiência comum que teria então dado resposta "lembrando" a A. da que ainda não tinha devolvido o contrato que lhe tinha sido entregue para assinar em Março de 2008.

- Dos autos de medição e pagamento de facturas juntas aos autos nada resulta no sentido de que tais medições e pagamentos fossem provisórios por sujeitos a medição e aprovação no final da obra, conforme alegam as RR. e resulta dos termos do contrato.

Também neste item nos dizem as regras da experiência comum que, caso assim tivesse sido contratado pelas partes, tal menção de que os autos seriam sujeitos a uma reanálise final a ser realizada aquando da elaboração da conta final da empreitada, constaria nos respectivos documentos ou seria, no mínimo, mencionada na abundante correspondência até então trocada entre as partes.

- Conforme é aceite pelo 1° R. à data de Abril de 2009 encontravam-se praticamente executados todos os trabalhos que havia encomendado à Autora, sendo que à data de 21 de Maio de 2009 em que esta lhe devolveu o contrato assinado, se encontravam já aprovados os respectivos autos de medição. Aliás pelos RR. nem sequer é alegado que tenham encomendado à Autora algum trabalho ou material depois dessa data.

Também nesta parte não se vislumbra razão, dentro da lógica dos comportamentos humanos na situação em apreço, para que o legal representante da A. tivesse, nessa data de Maio de 2009, pretendido vincular a sociedade a um contrato, fazendo retroagir os seus efeitos a Março de 2008, cujos termos são inquestionavelmente mais onerosos para si e mais benéficos para o 1º Réu.

É certo que resulta do teor das garantias bancárias - fls. 562, 564 e 566 de, respectivamente, 29.1.2009,14.4.2009 e 27.6.2008 - prestadas pela Autora a favor do 1º Réu, a referância a que são emitidas ao abrigo de um contrato de "subempreitada de fornecimento de condutas para o Centro Comercial Dolce Vita Tejo.".

Afigurou-se-nos, todavia, convincente a explicação dada a este propósito pela testemunha FF, à data sócio-gerente da Autora, no sentido de que tal menção a um contrato de subempreitada foi condição necessária para a prestação de garantias bancárias que lhe foram exigidas pelo 1º Réu sob pena de retenção de 10% do preço por factura, o que aceitou, não por ter acordado em tal retenção, conforme escreveu no referido e-mail de fls. 604, mas porque de outra forma o 1º Réu procederia a tal retenção.

Em face do exposto impõe-se então perguntar qual a razão pela qual o legal representante da Autora aceitou assinar tal contrato, pese embora o tenha apenas feito nas suas primeiras cinco folhas relativas às condições particulares, e o remeteu ao 1º Réu, quando não é menos certo que as regras da experiência comum nos dizem que quem assina um contrato sabe que se está a vincular ao seu conteúdo.

Ora, pese embora o anómalo, em termos daquilo que seria normal, da explicação a este propósito dada pelo então legal representante da Autora, no sentido de que o fez por mero favor que lhe foi pedido pelo Réu sem com isso ter o propósito de vincular a Autora aos termos de tal contrato, a mesma mereceu-nos, no contexto em causa, suficiente crédito, considerando que:

- As testemunhas EE e DD, responsáveis pela obra em causa, reconheceram que na altura/Abril de 2009, o 1º Réu estava a ser objecto de uma auditoria pelo dono da obra e de fiscalização pela inspecção do trabalho, razão pela qual necessitava de ter na sua posse um contrato escrito de subempreitada que justificasse presença da Autora na obra;

- Nenhuma das testemunhas inquiridas afirmou ter conhecimento directo de que A. e 1º R. tenham acordado logo em Março de 2008 nos exactos termos que vieram a ser mais tarde formalizados pelo referido contrato de subempreitada ou que em Abril/Maio de 2009 tenham acordado em aplicar os termos de tal contrato à relação contratual que vinham mantendo desde há mais de um ano.

- Inexiste na abundante troca de correspondência entre as partes ao longo de mais de um ano em que já durava a relação contratual, qualquer menção à existência do contrato em causa,

- No momento em que tal contrato veio a ser assinado já os trabalhos adjudicados tinham sido prestados na sua quase totalidade assim como pagos numa sua parte substancial.

Finalmente teve-se em consideração que tal matéria de facto relativa à vinculação das partes ao contrato de subempreitada em causa, constituía matéria que aproveitava aos reconvintes aos quais incumbia, como tal, o competente ónus probatório que, pelas razões expostas, não lograram.

Em face do exposto deu o Tribunal por provada versão dos factos neste ponto alegada pela Autora, ou seja, que executou os trabalhos que lhe foram encomendados pelo 1º Réu e os facturou pelos preços acordados de acordo com os autos de medição aprovados conjuntamente, e, consequentemente, por não provada a versão dos factos alegada pelo 1º Réu no sentido de que as partes quiseram submeter a relação contratual aos termos do referido contrato de subempreitada nos termos do qual a facturação e medição seria sempre provisória e dependente de um auto final de acerto de contas e a Autora assumiria perante o 1.° Réu, além do mais, as responsabilidades que este assumiu perante o dono da obra do Dolce Vita Tejo nos contratos cuja cópia se encontra junta a fls. 300 a 390.

De referir ainda que pese embora a testemunha FF, à data legal representante da Autora, tenha afirmado que apenas lhe foram remetidas as primeiras 5 folhas do contrato que se encontram por si assinadas, foi dado por provado que o contrato lhe foi remetido na sua integralidade - incluindo as condições gerais de fls. 411 a 413 e minuta de garantia bancária de fls. 414, e que o devolveu ao 1º Réu pela carta de 21.5.2010 - fls. 405 -, com base nas declarações das testemunhas LL e MM, funcionários do 1º Réu que declararam, em depoimento que nos mereceu total confiança, ter recibo tal carta da Autora a qual continha toda a referida documentação.

Pese embora tenhamos entendido, pelas razões expostas, não resultar de tal facto que tenha pretendido vincular a Autora ao contrato em causa, o mesmo poderia ser susceptível de fazer incorrer a testemunha FF num crime de falsidade de testemunho - art. 360° do CP. Considerando, todavia, que o mesmo apenas assinou as cinco primeiras folhas desse contrato admite-se que, passados mais de 5 anos, possa não estar recordado de tal facto e assim que ao faltar à verdade o não tenha feito de forma dolosa, pelo que inexistirá fundamento para a instauração de competente procedimento criminal.

Acrescente-se ainda que pese embora não tenham resultado por provadas determinadas situações de facto afirmadas por outras testemunhas nas respectivas declarações, tal não permite concluir, conforme foi alegado pelo ilustre mandatário da Autora ao longo das sucessivas audiências de julgamento, que as mesmas tenham faltado à verdade e incorrido na prática de um crime falsidade de testemunho. Para que assim sucedesse seria necessário que resultasse provado, pela positiva, que tais factos não ocorreram e que as ditas testemunhas tivessem dolosamente faltado à verdade».

Por sua vez, o Tribunal da Relação, no âmbito da apreciação da impugnação desta mesma factualidade e após empreender uma análise crítica dos elementos de prova que estiveram na base daquelas respostas, julgou improcedente a pretensão das rés de que os factos constantes dos nºs 7º, 33º, 34º e 37º fossem considerados não provados e que os factos supra descritos nos nºs 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10º, 12º 13º, 14º, 15º e 16º fossem dados como provados e, consequentemente, decidiu manter aquela decisão do Tribuna de 1ª Instância, corroborando a respetiva fundamentação e acrescentando ainda que:

«(…), entendemos que na instância recorrida se decidiu acertadamente a factualidade em apreço.

Na verdade, a testemunha, FF, por exemplo, que, à época era o gerente da A., foi claro, credível e coerente nas explicações que deu a propósito do modo como se estabeleceu esta relação contratual.

Explicou, assim, que o contrato foi negociado entre ele, o filho (GG), que era o diretor de obra, por parte da A., o Eng° EE, e HH (que também esteve presente nas negociações), da parte dos RR.

Esta relação contratual começou por uma consulta telefónica entre ele e o Engº EE. A obra desenrolar-se-ia em duas fases. Os preços, inicialmente, foram acordados só para a 1ª fase. Mas, insistiu, nunca houve documentação escrita do ACE. A negociação foi feita com a "Sousa Pedro", com quem trabalhava há 20 anos. Mas os trabalhos decorreram cerca de 1 ano sem qualquer contrato escrito.

Só mais tarde, foi convocado para uma reunião com o Eng° EE e o HH, que lhe disseram que ele tinha de assinar um contrato para apresentar à inspeção de trabalho. E apresentaram-lho tendo o mesmo aposta a data da reunião. Ao que ele lhes disse que aquilo era "gato escondido com o rabo de fora", uma vez que as relações contratuais já se tinham iniciado há muito. Por isso mesmo, os serviços do 1.° R., alteraram a data. Trouxe, então, cópia do contrato consigo e remeteu-o para o 1.° R. já assinado no dia 21/05/2009 (fls. 405). Mas esse contrato nunca lhes foi reenviado já assinado pelo ACE.

Ou seja, em resumo, entre Março de 2008 e abril ou maio de 2009, nunca houve qualquer contrato escrito e o que foi assinado não teve em vista regular as relações contratuais entre as partes, mas justificar a presença de trabalhadores na obra, perante a ACT.

É certo que o representante do 1º R., BB, e EE, tentaram defender a tese contrária; ou seja, que o contrato escrito de subempreitada entre este R. e a A. foi estabelecido logo no início da relação contratual entre ambos. Mas, além de, por exemplo, um outro Administrador do mesmo R., NN, não se recordar de quando o assinou, há outras razões, bem evidenciadas na motivação da sentença recorrida que apontam claramente no sentido contrário.

Assim, por exemplo, o facto da A. se queixar no e-mail enviado no dia 26/03/2009 de ainda não haver nessa altura qualquer contrato de adjudicação que justificasse as retenções que lhe estavam a ser feitas no valor das faturas e as garantias bancárias que lhe tinham sido exigidas pelo 1º R. (fls. 604 e 605).

Além disso, também não resulta dos autos de medição e pagamento de faturas juntas aos autos qualquer menção no sentido de que tais medições e pagamentos fossem provisórios, ficando, assim, sujeitos a medição e aprovação no final da obra.

Num outro plano, são os próprios RR. quem reconhece agora que a sugestão da data aposta no contrato (12/03/2008), partiu da iniciativa do gerente da A. na altura da reunião. O que este reconheceu em julgamento, mas não no sentido de se vincular a esse contrato, pois que a relação contratual entre as partes há muito estava em execução, mas no sentido de não deixar à inspeção do trabalho qualquer elemento de suspeita sobre a ausência de vinculo dos trabalhadores que foram encontrados em obra.

Por outro lado, como se assinala também na sentença recorrida, não se vê qual a conveniência para a A. em assinar um contrato com o 1º R. numa altura em que o preço nele previsto já há muito estava ultrapassado.

Em resumo, por estas e todas as demais razões expostas na sentença recorrida, entende-se que a factualidade impugnada e ora em apreço deve ser mantida inalterada no seu destino probatório.

É certo que os RR. se socorrem de um outro argumento que se prende com a alegada inadmissibilidade de prova testemunhal a este respeito.

E alegam: "O artigo 394° do Código Civil exclui, em termos absolutos, a admissibilidade de prova por meio de testemunhas, de convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documentos particulares cuja autoria esteja reconhecida. Essa inadmissibilidade da prova testemunhal respeita tanto aos pactos anteriores à formação do documento ou contemporâneos dele ou mesmos posteriores;

Logo, dir-se-á que, o conteúdo das condições particulares do contrato de subempreitada n° 18 assinado pelo gerente da ITL ao tempo, a testemunha FF, faz prova absoluta de que este aceitou as declarações nele constantes. Do mesmo modo, tendo ficado provado que o gerente da ITL terá devolvido em 21 de Maio de 2009 à recorrida TEJO ACE as condições particulares e gerais, não haverá dúvidas que a matéria factual alegada pelas recorridas de que as partes pretenderam submeter-se ao conteúdo das condições gerais e particulares do contrato de subempreita n° 18 deveria ter sido dado como provada anulando-se o conteúdo os pontos 7º, 33°, 34° e 37° todos da matéria assente".

Não é este, porém, o nosso entendimento.

É verdade que o artigo 394.°, n.° 1, do Código Civil, estipula que "[é] inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.° a 379.°, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores".

Todavia, este preceito carece de ser restritivamente interpretado, pois que nele não se veda a prova testemunhal, sempre e em qualquer circunstância.

Assim, nada impede o recurso à prova testemunhal e por presunções, por exemplo, "para a prova de vícios de consentimento bem como para qualquer divergência, não convencionada (exclui-se a simulação), entre a vontade real e a vontade declarada porquanto tais situações não consubstanciam quaisquer pactos contrários ou adicionais ao conteúdo do documento, mas simples factos estranhos a esse conteúdo.

Tal regime também não obsta a que se faça prova testemunhal que tenha por objeto o motivo ou fim do negócio, o qual não é contrário ao conteúdo do documento nem constitui cláusula adicional à declaração"[11].

Ora, foi justamente para estes objetivos que foi usada a prova testemunhal, neste caso; ou seja, para demonstrar o motivo e a finalidade para a qual foi reduzido a escrito o referido contrato de subempreitada e para comprovar que o gerente da A., à época, não quis com a subscrição desse contrato emitir qualquer declaração negocial complementar ou contrária de outra anterior, mas antes e apenas, colaborar na elaboração de um documento que evitasse ser a sociedade por ele gerida, ou outra, responsabilizada em termos contra-ordenacionais ou criminais, por parte da ACT.

De resto, a tese dos RR. também não colhe por uma outra razão.

É que ao socorrer-se do estipulado no artigo 394.°, n.° 1, do Código Civil, para inviabilizar a produção de prova testemunhal sobre convenções contrárias ou adicionais ao contrato de subempreitada que refere, está, em simultâneo a admitir que essas convenções existiram, independentemente de curar aqui do seu conteúdo. Ou seja, confessa, em suma, que houve um acordo verbal que regulou as relações contratuais entre as partes antes de ter sido assinado aquele contrato escrito. O que, sendo verdade e não tendo este contrato, como vimos, qualquer valia jurídica, por ausência de vontade de contratar da parte da A., ainda mais reforça a tese por esta defendida.

Por tais motivos, assim, e pelas razões já antes adiantadas, reafirma-se a decisão de não alterar a factualidade impugnada, ora em apreço ».

Por outro lado e no que concerne aos factos dados como provados pelo Tribunal de 1ª Instância nos nºs 48º, 54º, 62º e 64º, decidiu manter esta decisão, sustentando que, contrariamente ao defendido pelas rés, não é verdade que não haja qualquer prova destes factos, pois «como se alcança de fls. 57,134, 2006 e 215, todos os autos de medição mencionados nesses factos se mostram aprovados pelo R., através do seu representante em obra, HH».

Insurgem-se as recorrentes contra esta decisão do Tribunal da Relação, sustentando, em síntese, que:

i) os factos referidos nos pontos 7, 33, 34 e 37, deviam ser dados como não provados e que os factos considerados não provados nos nºs 1º a 16º deviam ser considerados provados, pois é isso que resulta da conjugação dos depoimentos das testemunhas EE e FF com os documentos juntos a fls. 604, 279 a 288, 289 a 298, 384 a 386, 405 a 414, 435 a 439, 447 a 451, 487 a 496, 498 a 501, 1631 verso e 1632 dos autos, sendo certo que, estando o contrato de subempreitada nº18 ( junto a fls. 406 a 413), datado de 12 de março de 2018 e mostrando-se assinado pelo gerente da ré e pelo gerente da autora, ao tempo FF, de harmonia com o disposto no art. 376º do C. Civil, o mesmo faz prova plena de que a autora aceitou as declarações nele constantes, impondo ainda o art. 394º do C. Civil, a inadmissibilidade de prova testemunhal contra o respetivo conteúdo.

ii) os factos considerados provados nos nºs 48º, 54º, 62º e 64º, devem ser dados como não provados, porquanto não existe prova feita pela autora ou aceite pelas rés por via da declaração produzida na ata de audiência de julgamento de 7.11.2014, que implique a sua prova.

Que dizer ?

Desde logo que, no que concerne à reapreciação da decisão de facto, incumbe ao Tribunal da Relação formar a seu próprio juízo probatório sobre cada um dos factos julgados em 1.ª instância e objeto de impugnação, de acordo com as provas produzidas constantes dos autos e à luz do critério da sua livre e prudente convicção, nos termos do artigo 607.º, n.º 5, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do CPC, em ordem a verificar a ocorrência de erro de julgamento.

E que, nesta matéria, não compete ao Tribunal de revista sindicar o erro na livre apreciação das provas, salvo quando, nos termos do artigo 674.º, n.º 3, do CPC, a utilização desse critério de valoração ofenda uma disposição legal expressa que exija espécie de prova diferente para a existência do facto ou que fixe a força probatória de determinado meio de prova, ou ainda quando aquela apreciação ostente juízo de presunção judicial revelador de manifesta ilogicidade, ofensivo de qualquer norma legal ou extraído a partir de factos não provados, casos em que, como escreve Abrantes Geraldes[12], defrontámo-nos com verdadeiros erros de direito que, nesta perspetiva, se integram também na esfera de competência do Supremo.

Daí que inscrevendo-se a atividade de valoração dos depoimentos das testemunhas e dos documentos particulares, desprovidos de força probatória plena, no âmbito da livre apreciação da prova pelo Tribunal da Relação, tal como resulta do disposto nos arts. 396º e 366º, ambos do C. Civil e 607º, nº 5, do CPC, arredada fica a possibilidade de formulação, por parte do STJ, de quaisquer juízos de valor acerca da livre convicção formada pelo Tribunal da Relação.

Acresce que, contrariamente ao defendido pelas recorrentes não se vê que o Tribunal da Relação tenha violado o preceituado no art. 394º, nº1 do C. Civil,

É que se é certo que, tratando-se de um documento particular, datado de 12 de março de 2018 e assinado pelo gerente da 1ª ré e pelo gerente da autora, ao tempo FF, o denominado “ contrato de subempreitada nº 18 ” faz prova plena dos factos nele constantes, nos termos do disposto no art. 376º, certo é também que, como tem sido entendido pacífico da doutrina e da jurisprudência[13], tal força probatória não excluí a possibilidade de provar por testemunhas a finalidade ou o motivo por que foi elaborado o referido contrato de subempreitada já que tal prova não teve por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo do documento (art. 394º, a contrario)

E a verdade é que o Tribunal da Relação mais não fez do que aderir a esta orientação, não se vislumbrando, assim, que o acórdão recorrido tenha violado o disposto no citado art. 394º.

Por tudo isto e porque no confronto entre a fundamentação do Tribunal da 1.ª instância e a do Tribunal da Relação, não se vislumbra que, na apreciação da factualidade dada como provada nos nºs 7º, 33º, 34º, 37º, 48º, 54º, 62º e 64º e considerada não provada nos nºs 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10º, 12º 13º, 14º, 15º e 16º, o Tribunal a quo tenha infringido qualquer norma legal probatória expressa que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe força de determinado meio de prova, está este Supremo Tribunal impedido de sindicar o julgamento que a Relação fez sobre tal factualidade, nos termos dos artigo 682.º, n.º 2 e 674º, nº 3, ambos do Código de Processo Civil.

Persistem ainda as rés em defender que deve ser aditada à matéria de facto provada a factualidade constante do artigo 58º-A , onde se perguntava se as rés haviam remetido à autora a cata junta a fls. 518 a 534 dos autos.

Mas, a nosso ver, continuam a carecer de razão pois, tal como decidiu o acórdão recorrido trata-se de matéria que já está contemplada no nº 31 dos factos provados [Por cartas datadas de 26/01/2011 e 28/10/2011, documentos juntos a fls. 518 e 531 cujo teor se dá por reproduzido, o 1º Réu instou a Autora a emitir uma nota de crédito a seu favor no montante de 810.064,906, correspondente ao valor do crédito a seu favor após fecho de contas da subempreitada nos termos da comunicação de 11/12/2009].

Termos em que improcedem, nesta parte, todas as razões invocadas pelas recorrentes.

5.2.4. Consequentemente, não tendo as rés logrado provar que a relação contratual entre a autora e a 1ª ré estabeleceu-se e desenvolveu-se nos termos constantes do contrato de subempreitada nº 18, prejudicado fica o conhecimento das demais questões suscitadas pelas rés.

VI- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal em:

A- negar provimento ao recurso subordinado interposto pelas rés, confirmando, nesta parte e no que espeita ao pedido formulado pela autora o acórdão recorrido.

B- conceder parcialmente a revista interposta pela autora e, consequentemente, anular o acórdão recorrido e determinar a baixa do processo ao Tribunal da Relação para suprir a contradição factual supra identificada no ponto 5.2.1 e, na decorrência disso e nesse âmbito, decidir novamente de direito relativamente ao pedido reconvencional.

As custas do recurso, no que respeita ao recurso subordinado interposto pelas rés, ficam a cargo destas e as custas do recurso principal são devidas a final, na proporção do decaimento das partes.

Supremo Tribunal de Justiça, 23 de abril de 2020

Maria Rosa Oliveira Tching (Relatora)

Catarina Serra

José Manuel Bernardo Domingos

[1] Posteriormente, em 24.09.2019, o Tribunal da Relação do Porto proferiu acórdão a reformar a redação dada as estes pontos 3 e 4.

[2] Ou seja, até ao início efectivo da audiência final e não às suas continuações ou variadas sessões que se podem protelar pelo tempo, mesmo que entre elas diste um período de mais de 20 das. Neste sentido, cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26.09.2016 (proc. nº 1761/12.0TTPRT-D.P1), 1n, www dsgi.pt

[3] Neste sentido, cfr. Acórdão do STJ, de 11.01.2018 (proc. nº 2191/11.6TBMTJ.L1.S1), elatado pela ora relatora, mas não publicado.

[4] Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respetivamente.

[5] Sendo a sua inicial a seguinte : «Os fornecimentos com montagem de condutas na obra em causa foram efetuados pela Autora na sequência de sucessivas encomendas feitas pelo 1º Réu para o efeito, tendo sido faturados pela Autora após aprovação conjunta dos respetivos autos de medição pelos representantes em obra da Autora e do Iº Réu».

[6] Sendo a sua redação inicial a seguinte «Todavia a Autora apenas forneceu e instalou na obra em causa um total de 36.720,10m2 de condutas retangulares isoladas e não isoladas, cujo valor, em face dos referidos preços unitários contratados, ascenderia a um total de 1.017.594,65€, sendo:

- 5.305,70m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 23,50€ - Ia fase/anterior a 01/08/2008.

- 18.546,00m2 de condutas retangulares não isoladas pelo preço unitário de 25,25€ - 2a fase/após revisão de preços de 01/08/2008.

-12.868,40m2 de condutas retangulares isoladas pelo preço unitário de 33,00€ ».

[7] Existe lapso de escrita, correspondendo tal teor ao nº 4.

[8] Artigos 11 a 13 da petição inicial.

[9] Ponto 15 dos factos provados.

[10] Cfr. Manuel A. Domingues de Andrade, in “ Noções Elementares de Processo Civil”, revista e actualizada, Coimbra Editora, Limitada, 1979, pág. 200; Alberto Trabucchi, Instituzioni di Diritto Civile, 41.ª edição, a cura di Giuseppe Trabucchi, CEDAM, Padova, 2004, pág. 212 e Leo Rosenberg /Karl Heinz Schwab, Zivilprozessrecht, 13. neubearb, Auf., C. H. Beck, München, 1981, pág. 679.

[11] Neste sentido, Luís Filipe Pires de Sousa, Prova Testemunhal, 2016, Almedina, pág. 221. No mesmo sentido se pronuncia, Luís A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, II, 5ª edição revista e atualizada, UCP, pág. 317 e 318, a propósito da simulação. Cfr. ainda em igual sentido, entre outros, o Ac. RC de 12/11/2013, Processo nº 1443/11.0TBGRD.C1, consultável em www.dgsi.pt

[12] In, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2018- 5ª Edição, pág.432.

[13] Cfr. entre muitos outros, P. Lima e A. Varela, in “ Código Civil, Anotado, Vol. I, pàg. 328; Rodrigues Bastos, in, “Notas ao Código Civil”, vol. II, pág. 152; A. Varela, in “ Manual do Processo Civil”, pág. 506; A. Reis, in “ Código de Processo Civil”, Anotado, vol. IV, pág. 337; Luís A. Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, II, 5ª edição revista e atualizada, UCP, pág. 317 e 318, a propósito da simulação e Luís Filipe Pires de Sousa, Prova Testemunhal, 2016, Almedina, pág. 221 e Acórdãos do STJ de 11/1/79, BMJ, nº 283, pág. 234; de 17/1/95, BMJ nº 443, pág. 270; de 9/10/96, CJ/STJ, Ano IV, T. 3, pág. 41; de 19/12/01 (processo nº 2896/01); de 29/6/04, (processo nº 04B4500); de 25/11/04 (processo nº 05B1417); de 10/5/07 (processo nº 07B841); de 15/5/07 (processo nº 07A1273) e de 21/6/07 (processo nº 07B1552), estes acessíveis in www.dgsi.pt.