Acordam em Conferência na Secção Criminal (2ª subsecção)
I- Relatório
1. No processo n.º 274/21.3GCSTB da Comarca de Setúbal – Juízo Central Criminal de Setúbal – Juiz 1, tendo sido deduzida acusação contra AA, nascido a .../.../1994, natural de ..., ..., solteiro, filho de BB e de CC, com o 9º ano de escolaridade, carpinteiro de limpos, residente na Rua ..., ... ..., imputando-lhe a prática em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, com referência aos artigos 13.º, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 1, do Código Penal, de três crimes de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, foi proferido Acórdão decidindo:
- Absolver o arguido da prática em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, com referência aos artigos 13.º, 14.º, n.º 1, 26.º, 30.º, n.º 1, do Código Penal, de três crimes de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
- Condenar o arguido pela prática em autoria material de um crime de furto simples na forma tentada, p e p pelo art. 203.º/1 e 2, 22º e 23º, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de prisão, a qual se declara extinta, nos termos do artigo 80º do Código Penal.
2. Inconformado com o decidido, recorreu o Digno Mº Pº questionando a decisão proferida em termos de facto e de pena imposta, concluindo: (transcrição)
a) O depoimento da testemunha DD impõe decisão diversa da que foi tomada pelo acórdão recorrido no que respeita ao ponto 8. da matéria de facto provada, uma vez que o respectivo teor é exactamente o oposto do que consta da respectiva fundamentação;
b) Verifica-se assim erro notório na apreciação da prova, os termos do disposto no Artº cuja correcção implica que se considere provado que os bens subtraídos têm um valor global superior a €102;
c) A alteração do ponto 8. da matéria provada, no sentido defendido pelo Ministério Público, impõe a alteração da qualificação jurídica, passando os factos provados a integrar a prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos Artºs 203º, nº 1, 204º, nº 1, alínea b) e 22º, nº 2, alínea a) do Código Penal;
d) A moldura penal abstracta passará assim a situar-se entre os 30 dias e os 3 anos e 4 meses de prisão (no que aqui importa, já que a decisão recorrida optou pela aplicação de uma pena de prisão);
e) Independentemente da qualificação jurídica que vier a ser dada aos factos provados, tendo em conta as considerações tecidas na decisão recorrida quanto à escolha e determinação da medida da pena, esta não pode ser fixada em medida inferior ao seu limite médio;
f) O único factor que, nos termos da decisão recorrida, depõe a favor do arguido é o facto de se encontrar familiarmente inserido, o que não pode justificar a aplicação de uma pena concreta de 3 meses e 15 dias de pena de prisão, quando o limite mínimo é de 30 dias, encontrando-se a decisão recorrida, neste aspecto, ferida de contradição entre a fundamentação e a decisão;
g) Caso se mantenha a qualificação jurídica dada aos factos provados, não poderá a pena concreta ser fixada em menos de 1 anos de prisão e, alterando-se a qualificação para um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos Artºs 203º, nº 1, 204º, nº 1, alínea b) e 22º, nº 2, alínea a) do Código Penal, em menos de 20 meses de prisão.
Nestes termos deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que corrija o erro na apreciação da prova, considerando provado que os bens subtraídos têm um valor global superior a €102 e, em consequência, qualifique os factos provados como integrando a prática de um crime de furto qualificado na forma tentada, nos termos do disposto nos Artºs 203º, nº 1, 204º, nº 1, alínea b) e 22º, nº 2, alínea a) do Código Penal e fixe a pena concreta em 20 meses de prisão efectiva.
Mantendo-se a matéria provada e a qualificação jurídica, deverá a pena ser fixada em medida não inferior a 1 ano de prisão efectiva.
3. O arguido não respondeu ao recurso.
4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que se passa a designar de CPPenal), emitiu parecer pronunciando-se no sentido da procedência do recurso – cfr. fls. 271.
Não houve resposta ao parecer.
5. Efetuado exame preliminar e colhidos que foram os vistos legais, cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir.
II- Fundamentação
1. A decidir
Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art.º 410°, n.°2 do CPPenal, o âmbito do recurso é dado, nos termos do art.º 412º, nº1 do citado complexo legal, pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, nas quais sintetiza as razões do pedido - jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.
Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pelo Digno Mº Pº e os poderes de cognição deste tribunal, ressaltam como temas de discussão:
- erro notório na apreciação da prova;
- moldura da pena concreta.
2. Apreciação
2.1. O Tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
1. No dia 21 de Novembro de 2021, antes das 16h00m, o arguido dirigiu-se à localidade da ..., na União de Freguesias ... (..., ... e EE), em ..., nesta comarca, fazendo-se transportar, para o efeito, num veículo automóvel.
2. O arguido fazia-se acompanhar por mais dois indivíduos do sexo masculino, cuja identidade não foi possível apurar.
3. Cerca das 16h10m, o arguido e os indivíduos que o acompanhavam, aperceberam-se da presença do veículo automóvel de marca ..., modelo ..., com a matrícula ..-XF-.., que estava estacionado junto ao ... na EN ..., próximo do acesso ao ... ali localizado.
4. No interior dessa viatura estavam três mochilas, pertencentes a FF, GG e HH, contendo, além do mais, roupas, dinheiro, documentos e material informático.
5. O arguido e os dois indivíduos que se encontravam consigo, estacionaram o veículo em que se faziam transportar, imediatamente à frente daquele.
6. O arguido muniu-se de um objecto pontiagudo em metal, e quebrou o vidro traseiro direito do veículo, acedendo ao seu interior.
7. O arguido retirou do interior do veículo automóvel ..., duas das três mochilas que aí se encontravam.
8. Dentro dessas mochilas, encontrava-se um “tablet” (ou um “e-book”), de marca e valor não apurados, um telemóvel de marca e valor não apurados, uma quantia não apurada de dinheiro do BCE, documentos de identificação e cartões bancários, sendo que na sua globalidade o seu valor não ultrapassa os € 102,00.
9. O arguido pousou duas mochilas no solo, prontas para serem por si transportadas, e removia do interior da viatura a terceira mochila, para as fazer suas, integrando-as no respectivo património, preparando-se para abandonar o local.
10. Nesse instante, o arguido avistou militares da GNR que ali procediam a uma acção de vigilância e colocou-se em fuga em direcção ao ..., deixando para trás as mochilas, visando escapar à detenção.
11. Cerca de 200 metros adiante, o arguido foi interceptado pelos ditos militares, tendo os restantes dois indivíduos que permaneceram no veículo em que se faziam transportar, fugido daquele local, obviando à respectiva detenção e identificação.
12. Ao actuar como descrito, o arguido agiu com o intuito de se apoderar dos referidos bens, acedendo ao interior do aludido veículo partindo o vidro traseiro direito do mesmo para o efeito, removendo obstáculos materiais para conseguir tal desiderato.
13. Sabia o arguido que os bens descritos lhe não pertenciam e que agia contra a vontade dos respectivos proprietários.
14. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era punível por Lei.
Mais se provou:
Que o arguido só não se apoderou das três mochilas como pretendia, porque, ao ser surpreendido pelos elementos policiais, quando se encontrava a remover a última daquelas, do interior da aludida viatura, e ao colocar-se em fuga, as deixou para trás.
Do seu relatório social junto aos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, consta designadamente:
“(…) À data dos fatos e à semelhança do que se verifica atualmente, AA residia com a mãe, (cozinheira num restaurante), com a companheira (em gozo de licença de maternidade), dois filhos (um de 3 anos e outro de 5 meses) e com um irmão mais novo (sofre de surdez, usufrui de uma pensão de invalidez), onde beneficia de um ambiente familiar descrito como harmonioso baseado em sentimentos de pertença e entreajuda. O agregado reside numa habitação camarária, localizada no bairro da ... em ..., meio sociocomunitário desfavorecido conotado com a existência de elevados índices de criminalidade.
Desde 09-set-2021 (…), o arguido efetuava alguns biscates em mudanças, sendo a situação económica descrita como modesta mas suficiente para garantir a satisfação das necessidades do agregado. AA encontra-se financeiramente dependente do apoio da família, encontrando-se o agregado mobilizado para o apoiar.
O processo de desenvolvimento de AA ficou marcado pela separação dos progenitores quando era pequeno, por condicionalismos de ordem económica e por vivencias familiares disfuncionais que determinaram a sua institucionalização entre os 9 e os 16 anos num lar da .... Durante este período beneficiou de acompanhamento psicoterapêutico e psiquiátrico com evolução positiva.
O pai surge no relato da sua história pessoal e familiar como figura ausente, tendo o arguido mais 3 irmãos germanos e 2 consanguíneos. O arguido apresenta um percurso escolar pouco investido e apesar das dificuldades reveladas, obteve o 9º ano de escolaridade através da conclusão de um curso de formação profissional na área da carpintaria.
No domínio laboral regista experiências profissionais como operador de caixa, repositor em superfícies comerciais, na construção civil e como copeiro. Ainda que fosse conseguindo manter-se ocupado, sem períodos significativos de inatividade, a instabilidade laboral tem caracterizado a sua trajetória laboral. Ao nível habitacional, o arguido nunca se autonomizou, tendo iniciado uma união de facto há cerca de 5 anos com a atual companheira (…), de quem tem 2 filhos.
A relação conjugal estabelecida é descrita, tanto pela companheira como pela mãe do arguido, como sólida e de cariz apoiante tendo os factos que deram origem ao processo acima mencionado constituído um episódio pontual que, não existindo registos de replicação de condutas agressivas por parte do arguido. De acordo com o apurado, AA sempre denotou investimento na assunção das tarefas e responsabilidades parentais, evidenciando vinculação à família de origem bem como à família constituída.
Com 27 anos, o arguido (…) no contacto e na comunicação estabelecida com estes serviços mostra-se colaborante e cordial.
(…)
Em termos futuros, logo que a sua situação jurídico penal o permita, refere ter uma proposta de trabalho para desenvolver atividade laboral num centro de lavagem automóvel (…)”.
No CRC do arguido, junto aos autos a fls. 200 e ss., mostram-se averbadas as seguintes condenações:
Pela prática a 17.12.2012, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena de 2 meses de prisão, substituída por 60 dias de multa, por sentença transitada a 4.2.2014;
Pela prática a 14.3.2014 de um crime de furto qualificado, de um crime de dano simples e de um crime de furto simples, nas penas parcelares de 100, 90, e 100 dias de multa, respectivamente, e na pena única de 260 dias de multa, por sentença transitada a 23.5.2014;
Pela prática a 14.8.2014, de um crime de receptação, na pena de 2 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, por sentença transitada a 7.12.2015;
Pela prática a 9.6.2017 de um crime de injúria agravada, na pena de 70 dias de multa, por sentença transitada a 10.11.2017;
Pela prática a 28.3.2017, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 90 dias de multa, por sentença transitada a 23.1.2018;
Pela prática a 4.11.2017, de um crime de roubo, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por sentença transitada a 14.1.2019;
Pela prática a 27.4.2017, de um crime de furto qualificado na forma tentada, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por sentença transitada a 4.3.2019;
Pela prática a 20.8.2017, de 2 crimes de furto qualificado, na pena única de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, por sentença transitada a 20.6.2018;
Pela prática a 10.9.2017, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 4 meses de prisão substituída por 120 dias de multa, por sentença transitada a 12.9.2018 (convertida em 20 dias de prisão subsidiária, por decisão transitada a 5.5.2021);
Em cúmulo jurídico de penas, pela prática a 28.3.2017, de um crime de condução sem habilitação legal, a 14.3.2014, de um crime de furto qualificado, e a 23.5.2020, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de prisão em regime de permanência na habitação, com vigilância electrónica, por acórdão transitado a 20.11.2020.
Nos termos do documento que foi junto em sede de audiência de julgamento, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, entre II e o arguido, foi estabelecido um acordo, datado de 15.3.2022, denominado como “Contrato Promessa de Trabalho”
Não se provou:
Que o arguido se tenha deslocado ao local em que os factos ocorreram, com o intuito de, aproveitando a presença de turistas que por ali se encontrassem, se apoderar de bens e valores que estes trouxessem consigo ou guardassem nos seus veículos automóveis. (resposta ao artigo 1º da acusação).
Que tenha existido entre o arguido e os indivíduos que o acompanhavam, “um plano previamente traçado, com o intuito de se apoderarem de bens e valores que turistas trouxessem consigo ou guardassem nos seus veículos automóveis (resposta ao artigo 2º da acusação – que prejudica a resposta aos artigos 9º, e 12º da mesma peça processual).
Que na viatura identificada na acusação, seguissem FF, GG e HH, nem que estes se preparassem para passear pelo local. (resposta ao artigo 3º da acusação – o que prejudica a resposta aos artigos 4º, 5º, 6º, 7º -, este, na parte que alude aos mesmos – e 12º da mesma peça processual).
Que o arguido já trouxesse consigo, para o efeito, o objecto pontiagudo em metal que usou para quebrar o vidro do veículo (resposta ao artigo 7º da acusação).
Quanto ao artigo 8º, alíneas a), b) e c) da acusação, demonstra-se apenas o que se consignou no artigo 8º dos factos provados.
Quanto ao artigo 9º da acusação, demonstra-se apenas o que se consignou no artigo 9º dos factos provados.
Que aquando da fuga do arguido, este tenha carregado uma das mochilas às costas (resposta ao artigo 10º da acusação).
Que o arguido soubesse da existência de três proprietários, quer por ter contactado momentos antes com os mesmos, quer devido ao conteúdo das mochilas, mormente dos respectivos documentos de identificação de cada um nelas existentes (artigo 13º da acusação).
2.2. Motivação da Decisão de Facto (transcrição):
Em julgamento, tendo o arguido exercitado o seu direito em não prestar declarações, foram reproduzidas as que o mesmo havia prestado, em sede de primeiro interrogatório judicial, que se mostram transcritas nos autos, a fls. 172 e ss., de cuja leitura, em síntese, resulta a assunção pelo arguido do cometimento dos imputados factos, ressalvando, contudo, ter-se dirigido à ... de carro, na companhia de outros três indivíduos, e a convite destes, sendo que quando chegaram àquele local, um deles, ao avistar um veículo automóvel que ali se encontrava, sugeriu aos demais que se partisse o vidro do mesmo, e se retirasse do seu interior as “coisas” que lá estavam.
Na sequência dessa sugestão, o arguido partiu o vidro da viatura, e retirou as malas que estavam no seu interior, tendo sido avistado no momento em que o fazia, pelos elementos policiais que o vieram a deter (o tribunal não acolheu as declarações assim prestadas, na parte delas em que o arguido referiu ter efectuado a assumida acção por sugestão de terceiro, posto que nada existe que nos leve a crer em que esse “instigador” -, por assim dizer - não o pudesse fazer por si mesmo, e nessa exacta medida, não ficamos convictos de que a acção do arguido não tenha sido praticada por iniciativa do próprio).
Tais declarações foram ponderadas ainda na sua conjugação com os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas em julgamento.
Sendo que em tal conspecto, inquirido DD, com 44 anos de idade, militar da GNR no posto territorial de ... de há 21 anos a esta parte (conheceu o arguido, contra o qual nada tem, no âmbito do desempenho funcional), referiu tê-lo visto quando foi conduzido sob detenção ao posto territorial, tendo registado a denúncia dos lesados.
Viu o material apreendido, dentro das mochilas (eram três, as mochilas), acrescentando que a descrição desse material foi feita pelos lesados. Segundo recorda, do olhar pouco detalhado efectuado, tratava-se de um “tablet” (ou de um “e-book”, não conseguindo precisar, o mesmo sucedendo, quanto à marca respectiva, ou à idade do mesmo), de roupas, de dinheiro “vivo” (de cuja quantia não recorda), e de telemóveis, cuja marca não recorda, acabando por confirmar, ante sugestão nesse sentido (e nessa exacta medida, sem que tal possa ser considerado pelo tribunal), haver um
Não se recorda em qual das três mochilas se encontravam os objectos, que foram devolvidos aos lesados.
O depoimento foi prestado de forma convincente, quanto ao relato dos factos de que a testemunha revelou possuir conhecimento directo, e dos quais se recordava.
Atente-se que ao processo não foi junto qualquer auto de apreensão dos aludidos objectos, com a respectiva descrição, razão pela qual, na incerteza revelada quanto a esse segmento pela testemunha, e na ausência de qualquer elemento objectivo do qual se pudesse conclusão firme sobre as respectivas características (mormente, no que tange ao “tablet” – ou “e-book” – e aos telemóveis, qual a sua marca e modelo – com reflexo na ausência de apuramento quanto ao respectivo valor, sendo certo que dos autos não consta que tenha sido realizada qualquer avaliação dos mesmos), e bem assim, quanto ao montante da quantia em dinheiro mencionada pela testemunha, o tribunal “in dúbio”, considerou que a globalidade do valor daqueles objectos e da quantia em dinheiro, não ultrapassava os € 102,00.
Inquirido JJ, com 39 anos de idade, militar da GNR no NIC de ..., há cerca de 8 anos a esta parte (conheceu o arguido, contra o qual nada tem, no âmbito do seu desempenho profissional), referiu recordar-se da situação objecto dos autos, e precisando, disse que na data referida na acusação, se encontrava numa acção de vigilância na ..., no interior de uma viatura descaracterizada quando, cerca das 16 horas, descreviam uma curva no ... na E.N ..9, avistaram o arguido, que se encontrava com “meio corpo” no interior de uma viatura (a parte do tronco estava dentro da mesma, e as pernas e os pés, estavam no exterior), com uma mochila.
Ao avistar a testemunha e o camarada que com ela seguia (o qual gritou” GNR!”, uma vez que não se encontravam fardados), começou a fugir, tendo-o perseguido o camarada da testemunha.
Mais à frente, a cerca de 15 metros do local onde tinham avistado o arguido, estavam 2 indivíduos no interior de uma viatura, que fugiram.
A testemunha verificou que o vidro traseiro do lado direito da viatura dentro da qual tinham avistado “meio corpo” do arguido, estava partido, e junto ao mesmo, no exterior, encontrava-se uma mochila (eram duas, na sua totalidade, segundo recorda, estando uma delas no exterior, junto da viatura, e outra -, a que o arguido estava a tentar retirar – no interior da viatura). Mais tarde, já na presença dos proprietários (que localizaram) abriram as mochilas, mas não “esmiuçaram” o respectivo conteúdo.
Confirma o teor das fotografias de fls. 31 e ss. (o veículo automóvel nelas retratado, é o veículo furtado, sendo a fotografia de nº 7 e 8, de fls. 32, do objecto que foi apreendido a cerca de 200 metros do local, junto do local em que o arguido foi detido).
Confirmou ainda a sua rúbrica, aposta no aditamento ao auto de notícia, a fls. 14.
De igual modo, depôs esta testemunha de forma objectiva e convincente, quanto aos factos que nos narrou, e dos quais revelou possuir conhecimento directo (sendo que, quanto ao número de mochilas – duas, ao invés de 3, como nos referiu a anterior testemunha – a respectiva disparidade foi perspectivada pelo tribunal como um natural lapso de memória da testemunha, que em nada beliscou a credibilidade intrínseca do depoimento por si produzido).
Inquirido KK, com 55 anos de idade, militar da GNR, presentemente em situação de reserva territorial, revelou ter bem presente a situação dos autos, por se ter tratado (nas suas palavras) do seu último “flagrante delito”, antes de ter entrado em situação de reserva.
Referiu-nos esta testemunha que na data mencionada nos autos, se encontrava em serviço de patrulhamento aos furtos na ..., com a anterior testemunha, numa viatura descaracterizada, sendo que a dado momento, avistam o arguido com “meio corpo” dentro de uma viatura, a retirar uma mochila do seu interior. Dirigiram-se-lhe, gritando “GNR, GNR, pára, pára!”, tendo o arguido fugido, sendo perseguido pela testemunha que foi sempre no seu encalce, nunca o perdendo de vista, vindo a detê-lo. O arguido tinha um instrumento na mão, que foi apreendido (conforme auto de fls. 29/30), pela anterior testemunha, que no entretanto, acorreu ao local em que se deu a detenção.
Tendo regressado ao local onde tinham avistado primeiramente o arguido, verificaram que a viatura na qual o tinham a colocar “meio corpo”, tinha um vidro partido.
Junto dessa viatura estavam duas mochilas, estando a terceira (a que o arguido estava a retirar da viatura quando foi surpreendido), no interior da mesma, já que o arguido a “largou” quando foi ali surpreendido.
Também esta testemunha depôs de forma objectiva e convincente, no sentido apurado pelo tribunal, tendo todos os depoimentos sido conjugados com o teor das fotografias e do auto de apreensão acima aludidos.
Quanto à situação pessoal e condição económica do arguido, o tribunal firmou a sua convicção na análise do seu relatório social, acima parcialmente transcrito, e quanto ao seu passado criminal, na análise do seu CRC, junto aos autos nas folhas já referidas.
Quanto aos factos não apurados (mormente, no que tange ao valor dos objectos mencionados na acusação):
A prova produzida em julgamento não foi suficiente para a sua demonstração, nada existindo nos autos que “de per se”, nos pudesse levar a concluir em sentido distinto.
2.3. Da matéria a decidir
Colhe num primeiro momento, como questão prévia, e por se poder revelar, eventualmente, a existência de vício de conhecimento oficioso, um debruce sobre o caminho seguido pelo tribunal recorrido, quanto à vertente relativa às condições pessoais e situação económica do aqui agente, traço importante para escolha e determinação da medida da pena – artigo 71º, nº 1, alínea c) do CPenal -, tanto mais que se exibe como um dos segmentos em dissídio.
Na esteira do que vem sendo uma linha seguida nos mais diversos arestos, que se entende pouco rigorosa e muitas vezes reveladora de ausência de qualquer valoração crítica, também aqui se alinha na opção de reprodução pura e simples de partes do relatório social, onde para além de factos se fazem referências valorativas, opinativas e meramente descritivas.
Este retrato, conforme se vem entendendo, é passível de conduzir à nulidade expressa no artigo 379º, nº 1, alínea a), por referência ao artigo 374º, nº 2, ambos do CPPenal, na medida em que se poderia desenhar a ausência de enumeração de factos provados necessários e suficientes para a determinação da medida da pena e, sequentemente, para a escolha da pena em concreto[1], entendendo outros, poder configurar-se a mácula constante da alínea a) do nº2 do artigo 410º do CPPenal – insuficiência da matéria de facto para a decisão[2].
Contudo, tendo em atenção o modo como o tribunal ad quo discorreu sobre este conspecto na decisão - Do seu relatório social junto aos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido (…) -, ou seja, deu com reproduzidas partes do relatório social, sem se limitar à mera menção de consta, o que à partida faz crer que tal foi objeto de ponderação e sujeito a contraditório, aliado à circunstância de na motivação se afirmar expressamente Quanto à situação pessoal e condição económica do arguido, o tribunal firmou a sua convicção na análise do seu relatório social, parece haver um sinal / dado, minimamente consistente, de que o tribunal considerou como provados os factos (reitera-se apenas os factos) que constam das partes que transcreveu e que afirma reproduzir e, assim sendo, fez todo o excurso bastamente necessário para firmar a materialidade provada.
Mostra-se patente, por todo o expendido, não ter sido o melhor dos rumos tomado pelo tribunal ad quo nesta dimensão, sendo recomendável um outro ensaio inequívoco e de pendor mais cristalino. Conquanto, ainda assim, parece não emergir uma falha tal que elucide a supra adiantada nulidade.
Ultrapassada esta vicissitude recursória, há que prosseguir na demanda suscitada pelo Digno Mº Pº.
Em tom algo confuso defende-se que se desenrola nos autos um retrato de erro notório na apreciação da prova, mormente tendo em atenção o depoimento da testemunha DD e o dado como provado em relação ao valor dos objetos em causa.
Como parece retirar-se do alegado, pretende o Digno Mº. Pº. que se proceda, em sede de recurso, à sindicância da matéria de facto dada como assente pelo tribunal recorrido, por via mais restrita – e não pela via mais ampla expressa nos normativos combinados dos artigos 412.º, n.º3 e 431.º do CPPenal -, ou seja, pela verificação dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”.
Está-se perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[3].
Aqui não se visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, assumindo-se antes como um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
O que está em causa é uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como incorretamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[4].
Importa então averiguar do vício erro notório na apreciação da prova - artigo 410.º, nº2 alínea c) do CPPenal, afirmado pelo Digno Mº. Pº no articulado recursivo e corroborado neste Tribunal aquando da emissão de parecer decorrente da previsão constante do artigo 416º do CPPenal.
Tem-se entendido – delimitação positiva do erro notório na apreciação da prova – que constitui tal, a saber: o erro sobre facto notório incluindo os factos históricos de conhecimento geral; a ofensa às leis da natureza (vg. considerar provado um facto física ou mecanicamente impossível); a ofensa às leis da lógica (vg. incompatibilidade entre o meio de prova invocado na fundamentação e os factos dados como provados com base nesse meio de prova); ofensa dos conhecimentos científicos criminológicos e vitimológicos[5].
Mostram-se aqui incluídas todas as situações que se assumam como casos de erro “(…) evidente, escancarado, escandaloso, de que qualquer homem médio se dá conta (…) também todas as situações de erro clamoroso, e que, numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, comprovar que, nelas, a prova foi erroneamente apreciada”[6].
Tem-se igualmente entendido na jurisprudência configurar tal noção, tudo o “(…) que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa” (…) aquele erro de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta”[7].
Olhando toda a decisão recorrida, ainda que transversalmente, não se vislumbra como pode emergir erro notório na apreciação da prova, entendido como aquilo que se mostre evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e resulte do texto do acórdão conjugado com as regras da experiência comum.
Na verdade, pode ler-se no excurso em causa , inquirido DD, com ... anos de idade, militar da GNR no posto territorial de ... de há 21 anos a esta (…) Viu o material apreendido, dentro das mochilas (eram três, as mochilas), acrescentando que a descrição desse material foi feita pelos lesados. Segundo recorda, do olhar pouco detalhado efectuado, tratava-se de um “tablet” (ou de um “e-book”, não conseguindo precisar, o mesmo sucedendo, quanto à marca respectiva, ou à idade do mesmo), de roupas, de dinheiro “vivo” (de cuja quantia não recorda), e de telemóveis, cuja marca não recorda (…) ao processo não foi junto qualquer auto de apreensão dos aludidos objectos, com a respectiva descrição, razão pela qual, na incerteza revelada quanto a esse segmento pela testemunha, e na ausência de qualquer elemento objectivo do qual se pudesse conclusão firme sobre as respectivas características (mormente, no que tange ao “tablet” – ou “e-book” – e aos telemóveis, qual a sua marca e modelo – com reflexo na ausência de apuramento quanto ao respectivo valor, sendo certo que dos autos não consta que tenha sido realizada qualquer avaliação dos mesmos), e bem assim, quanto ao montante da quantia em dinheiro mencionada pela testemunha, o tribunal “in dúbio”, considerou que a globalidade do valor daqueles objectos e da quantia em dinheiro, não ultrapassava os € 102,00.
Em presença de todo este narrado, onde desponta lucidez, precisão, lógica e clareza, o que se poderá manifestar será antes uma leitura divergente da prova produzida, mais precisamente o peso / significado dado ao depoimento da testemunha em causa e à total ausência de outros elementos consistentes que pudessem apontar o valor dos objetos.
Há aqui que chamar à colação o princípio enformador do processo penal, princípio da livre apreciação da prova. O tribunal ouviu, avaliou, ponderou e decidiu. E todo esse processo foi seguido de um modo sustentado, lógico, racional e justificado, não resultando de uma mera opção arbitrária, caprichosa e / ou leviana.
Está, de facto, robustamente explicada a razão determinante para o tribunal concluir por um valor não superior a 102 euros, sendo que calcorreando toda a motivação e no que aos vários meios de prova concerne, não exorbita qualquer contradição, falta de lógica, irracionalidade, incongruência ou fragilidade.
Assim sendo, inexistente o vício apontado, improcede nesta parte o pretendido pelo Digno Mº. Pº, sendo igualmente cristalino que, consequentemente, não se pode concluir pelo preenchimento do tipo furto qualificado, precisamente pelo valor em presença e o plasmado nos normativos combinados dos artigos 202º, alínea c) e 204º, nº 4 do CPenal.
Por fim, atente-se no segmento – quantum da pena.
Opina o Digno Mº Pº (i)ndependentemente da qualificação jurídica que vier a ser dada aos factos provados, tendo em conta as considerações tecidas na decisão recorrida quanto à escolha e determinação da medida da pena, esta não pode ser fixada em medida inferior ao seu limite médio (…) O único factor que, nos termos da decisão recorrida, depõe a favor do arguido é o facto de se encontrar familiarmente inserido, o que não pode justificar a aplicação de uma pena concreta de 3 meses e 15 dias de pena de prisão, quando o limite mínimo é de 30 dias, encontrando-se a decisão recorrida, neste aspecto, ferida de contradição entre a fundamentação e a decisão (…) Caso se mantenha a qualificação jurídica dada aos factos provados, não poderá a pena concreta ser fixada em menos de 1 anos de prisão.
Igualmente, de modo algo desajustado, afirma-se estar a decisão ferida de contradição entre a fundamentação e a decisão, sem que se aponte o menor ancoradouro legal.
Caso seja intento do Digno Mº Pº avocar o vício prevenido no artigo 410º, nº 2, alínea b) do CPenal, teria sido profícuo, para além de mencionar claramente o mesmo e a norma que o suporta, transportar razões ao instrumento recursório que o elucidassem.
Nada se extravasa nesse sentido, pensa-se.
O vício previsto na alínea b) – a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – assume três vertentes / possibilidades: contradição insanável de fundamentação, contradição entre os fundamentos e a decisão e contradição entre os factos.
Aqui, contrariamente à falta de fundamentação que constitui nulidade referida no artigo 379.º, alínea a) do CCPenal, está-se no âmbito da própria fundamentação da matéria de facto, podendo também respeitar à contradição na matéria de facto, constituindo fundamento de recurso, a contradição entre a matéria de facto dada como provada e não provada, bem como entre a fundamentação probatória da matéria de facto[8].
A contradição pode assim “(…) emergir de factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados (…) como finalmente entre a fundamentação (em sentido amplo, abrangendo a fundamentação de facto e também a de direito) e a decisão[9].
Pode constituir este vício – delimitação positiva – a afirmação como provados, de um facto objetivo e outro contrário; a afirmação como não provados, de um facto objetivo e outro contrário; a afirmação como provados, de um facto subjetivo e outro contrário; a afirmação como não provados, de um facto subjetivo e outro contrário; a contradição entre o facto objetivo provado e outro não provado; a contradição entre o facto subjetivo provado e outro não provado; a contradição entre os meios de prova invocados na fundamentação como alicerce dos factos provados e a contradição entre a fundamentação e a decisão[10].
Defende-se em tom geral e abstrato, que se verifica uma contradição entre a fundamentação apresentada e a decisão proferida.
Ora esta contradição opera sempre que “(…) de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável, entre os factos provados, entre os factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e análise dos meios de prova, fundamentos da convicção do Tribunal (…)[11].
Espreitando todo o instrumento recursivo, não especifica o Digno Mº Pº onde emerge a dita contradição entre o a factualidade usada para a determinação da medida concreta da pena e a decisão tomada, limitando-se a discordar, a afirmar que há apenas uma atenuante e que a pena em concreto terá que ser de pelo menos 1 (um) ano.
Na verdade, o que aqui se exibe é pura e simplesmente uma pura discordância em relação à dosimetria da pena.
Incumbe, desde já, sublinhar que nesta sede o recurso não é uma oportunidade para o tribunal ad quem fazer um novo juízo sobre a decisão de primeira instância ou a este se substituir. É antes um meio de corrigir o que de menos próprio foi decidido pelo tribunal a quo.
Nessa medida, impõe-se ao recorrente o ónus de demonstrar perante o tribunal de recurso que algo de visivelmente errado ocorreu na decisão de primeira instância na matéria relativa à ou às penas impostas. E isso, como se notou, não se faz, limitando-se o Digno Mº Pº a apelar à mera existência de um fator positivo de balanceamento e a defender que a pena aplicada se situa muito próxima do mínimo legal.
Salvo melhor e mais avisada opinião, para suceder neste patamar, competiria ao Mº. Pº. mais, aduzir factos e razões que ilustrassem ostentar a decisão revidenda uma solução chocante na determinação da pena. Não o logrou fazer.
Apresentando-se como mínimo legal o tempo de 30 (trinta) dias de prisão, a fixação de uma medida de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias e prisão, situado no bloco da primeira metade da moldura possível, parece equilibrado.
Sopesando todo o descrito, mormente pesando todo o álbum factual assente em 1ª instância e sem necessidade de outros considerandos, entende-se que, também quanto a este traço, falece o recurso interposto, sendo de manter o decidido.
III- Dispositivo
Nestes termos, acordam os Juízes Secção Criminal – 2ª Subsecção - desta Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo Digno Mº Pº mantendo-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Évora, 25 de outubro de 2022
(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, nº 2, do C.P.P.)
Carlos de Campos Lobo (Relator)
Ana Bacelar (1ª Adjunta)
Renato Barroso (2º Adjunto)
[1] Neste sentido o Acórdão do STJ de 8/07/2022, proferido no Processo nº 469/21.0GACSC.S1.
[2] Neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 5/04/2022, proferido no Processo nº 381/20.PCSTB.E1.
[3] Neste sentido GONÇALVES, Maia, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª ed., p. 873; SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; SANTOS, Simas, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121).
[4] Neste sentido ver Acórdãos do S.T.J., de 14 de março de 2007, Processo 07P21, de 23 de maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em dgsi.pt.
[5] ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3ª edição actualizada, Universidade Católica Editora p. 1095.
[6] GASPAR, António da Silva Henriques, CABRAL, José António Henriques dos Santos, COSTA, Eduardo Maia, MENDES, António Jorge de Oliveira, MADEIRA, António Pereira e GRAÇA, António Pires Henriques da, Código de Processo Penal – Comentado, 2016, 2ª edição, Almedina, p.1275.
[7] Ver os Acórdãos do STJ de 12.11.98, BMJ 481, pg.325 e de 9.12.98, BMJ 482, pg.68.
[8] SILVA, Germano Marques da, ibidem, pg. 336.
[9] GASPAR, António da Silva Henriques, CABRAL, José António Henriques dos Santos, COSTA, Eduardo Maia, MENDES, António Jorge de Oliveira, MADEIRA, António Pereira e GRAÇA, António Pires Henriques da, ibidem, p. 1274-1275
[10] Neste sentido, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, ibidem, p.1074.
[11] Acórdão da Relação de Lisboa, de 15/09/2015, proferido no processo 662/09.3TALRS.L1-5, disponível em dgsi.pt. No mesmo sentido Acórdão do STJ de 13/10/1999, CJ (acórdãos do STJ), Ano VII, Tomo III, pg. 186.
