043/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- São elementos essenciais do conceito de taxa: prestação pecuniária imposta, coactiva ou autoritariamente, pelo Estado ou outro ente público; solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte.

II- Deve qualificar-se de taxa, dada a sua natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município pela utilização individualizada do subsolo com tubos e condutas de gás.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, vem recorrer, por oposição de acórdãos, do aresto do Tribunal Central Administrativo de 26 de Junho de 2007 que, concedendo provimento ao recurso interposto da sentença, pela Câmara Municipal de Lisboa, julgou improcedente a oposição que aquela sociedade deduziu à execução fiscal que lhe foi instaurada para cobrança coerciva de taxas referentes a 1998.

Fundamentou-se a decisão em que o tributo em causa tem a natureza de taxa, que não de imposto, estando em causa uma utilização individualizada do subsolo, não afastando tal qualificação “o facto da opoente ser concessionária de um serviço público, considerando que a sua actividade [lhe proporciona] a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada e, por outro lado, não [haver] elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a opoente, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade”.

A recorrente formulou as seguintes conclusões:

I- O presente recurso tem por fundamento a oposição entre o douto Acórdão proferido nos presentes autos, datado de 26 de Junho de 2007, do qual se recorre, e os seguintes 4 (quatro) Acórdãos, todos proferidos pelo mesmo Tribunal:

a) Acórdão proferido em 23.10.2001, pela Secção de Contencioso

Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso

que correram seus termos sob o n.° 5448/01;

b) Acórdão proferido em 12.03.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.° 5575/01;

c) Acórdão proferido em 28.05.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.° 6018/01;

d) Acórdão proferido em 20.04.2004, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de Recurso que ali correm termos sob o n.° 01256/03;

II- A questão em apreço nos autos respeita à apreciação da legalidade ou ilegalidade de um tributo designado como "taxa" cobrado anualmente à ora Recorrente por parte do Município de Lisboa pela ocupação do subsolo concelhio com as condutas, depósitos e tubagens que aquela utiliza para prestar o serviço público de distribuição de gás natural, ao abrigo do Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16.12.1993;

III- O douto Acórdão recorrido considerou erroneamente que os tributos em causa têm a natureza de taxas, sendo as mesmas legais e indeferindo o pedido da sua anulação.

IV- Para fundamentar a sua decisão, o Tribunal considerou que o tributo liquidado estava conexionado com a utilização de terrenos no domínio público, sendo que o domínio público municipal abrangia o solo, o subsolo e o espaço aéreo (art. 1344°, n.° l do Código Civil e art. 19°, n.° l, alínea c) da Lei das Finanças Locais).

V- Concluiu o referido Acórdão que a colocação de condutas e tubos no subsolo consubstanciava uma utilização individualizada deste, nos termos do n.° 2 do art. 4° da L.G.T., uma vez que a manter-se esta utilização, excluir-se-ia a possibilidade de utilização do subsolo para outras actividades, e como tal, seria de concluir que os tributos liquidados tinham a natureza de taxas, tendo cobertura legal na alínea c) do n.° l do art. 19° da Lei das Finanças Locais.

VI- Com o devido respeito, que é muito, tais considerações assentam numa errada caracterização e qualificação dos factos, o que resultou na incorrecta e insuficiente interpretação dos conceitos e normas jurídicas aplicáveis.

VII- Em primeiro lugar, a caracterização dos limites do direito de propriedade do Município face ao subsolo não se resume ao previsto no art. 1344° n.° l do Código Civil.

VIII- As situações jurídicas dominiais locais resultam das atribuições municipais concretas e onde não há atribuições ou competências da autarquia, não se justifica o domínio público local.

IX- Por via do Contrato de Concessão celebrado entre a ora Recorrente e o Estado Português, não foi atribuída qualquer competência ao Município de Lisboa no que respeita à instalação e manutenção dos depósitos, tubagens e condutas de distribuição do gás natural.

X- A responsabilidade pelas despesas relativas a instalação, manutenção, reparações e eventuais alterações à rede do gás foi contratualmente atribuída à A….

XI- Constituindo obrigação da concessionária perante o concedente o dotar-se de todas as infraestruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não poderiam ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa.

XII- Como tem considerado o Venerando Tribunal Constitucional, nomeadamente no seu Acórdão 558/98, de 29 de Setembro (D.R. II, 11.11.98, 16044):

"a diferença específica entre imposto e taxa se situa na existência ou não de um vínculo sinalagmático que é apontado à segunda. Assim, o encargo característico das taxas representa como que (...) o preço do serviço ou da prestação de um serviço ou actividade públicas ou de uma utilidade de que o tributado beneficiará.", ou no Acórdão 357/99, de 15 de Junho (D.R., II, 02.03.2000,4255) onde se pode ler "como traço fundamental definidor do conceito de imposto e na sua diferenciação com o de taxa, o de unilateralidade (...) em contraste com a bilateralidade caracterizadora de taxa".

XIII- Ora, a bilateralidade e o vínculo sinalagmático inexistem, de todo em todo, no caso concreto dos autos em apreço.

XIV- Todavia, por outro lado, o carácter bilateral e sinalagmático do conceito de "taxa" poderá ser insuficiente para permitir uma solução que leve em conta todos os factos e circunstâncias jurídicas do caso em apreço.

XV- O conceito de taxa implica também o preenchimento de diversos pressupostos cumulativos, como a existência de uma contraprestação directa e específica por parte da autarquia, em benefício do munícipe, proporcional à vantagem concedida, sendo susceptível de avaliação monetária;

XVI- Não se verifica o preenchimento de qualquer um destes requisitos no caso em concreto.

XVII- Em primeiro lugar, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da A… não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em beneficio da ora Recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento.

XVIII- Em segundo lugar e conforme referido nos diversos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso do Tribunal Central Administrativo em oposição com o douto Acórdão recorrido, não basta a ocupação do Subsolo concelhio para legitimar a imposição de uma taxa, impondo-se a necessidade de utilização individualizada do mesmo.

XIX- No caso em apreço, não existe a utilização individualizada de bens do domínio público por parte da A…, sendo certo que o beneficiário da actividade da ora Recorrente é o próprio munícipe.

XX- A A… apenas ocupa e utiliza bens dominiais para a instalação e funcionamento de um serviço público que visa a satisfação de necessidades colectivas, enquanto objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16.12.1993.

XXI- E ainda, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da A… no subsolo concelhio também não pode corresponder qualquer avaliação monetária, uma vez que a mesma é simplesmente indeterminável, quer pelo critério valorativo baseado nas vantagens auferidas pela A…, quer pelo critério fundado no custo do serviço prestado.

XXII- Conforme a visão perfilhada pelos 4 (quatro) doutos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo que se encontram em oposição com o Acórdão dos autos, as quantias que o Município pretende cobrar a título de abertura de valas e utilização do subsolo não podem ser qualificadas como taxas, por extravasarem os limites delimitadores dessas figuras.

XXIII- Estando em causa um serviço público concedido pelo Estado aos consumidores, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não podem ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa

XXIV- Por outro lado, não se poderia admitir que o Estado que outorgou a Concessão, viesse posteriormente sujeitá-la a licenciamento, por via do licenciamento da ocupação do subsolo - dada a plena validade e eficácia no Ordenamento Jurídico de:

- o n.° 3, al. b) do art. 13 do D.L. n.° 374/89, de 25 de Outubro;

- as Bases XXXIV e XXXV anexas ao D.L. n.° 33/91, de 16 de Janeiro;

- a Cláusula 25a, n.° 2, al. a) do Contrato de Concessão.

XXV- Ainda nos termos da cláusula 23a do Contrato de Concessão, foi atribuído à ora Recorrente o direito de utilizar os bens do Estado e as demais porções dos seu domínio público para a implementação do projecto de distribuição de gás natural.

XXVI- Não faz por isso qualquer sentido que a Autarquia pudesse exigir o pagamento de uma "licença-taxa" pela ocupação do subsolo, quando tal direito de utilização já havia sido atribuído à ora Recorrente pelo Estado Português.

XXVII- Se é certo que, como consignou o douto Acórdão recorrido, "as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares" e que "a colocação de condutas e tubos no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a oponente essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público", por outro lado tal fica prejudicado no caso concreto dos autos, uma vez que não é toda a ocupação que legitima a imposição de taxas. A taxa pressupõe uma utilização individualizada de bens semi-públicos: uma utilização que satisfaça, além das necessidades colectivas, necessidades individuais, isto é, necessidades de satisfação activa, necessidades cuja satisfação exige a procura das coisas pelo consumidor.

XXVIII- Assim sendo, não basta a ocupação do subsolo concelhio pelos depósitos, tubagens e condutas da A… para legitimar a imposição de uma taxa por ocupação da via pública, sendo imperativo que tal utilização satisfaça uma necessidade individualizada daquela entidade. E, louvando-se a Recorrente na mesma a fundamentação utilizada nos doutos Acórdãos que estão em oposição com o Acórdão dos autos: "No caso concreto em apreço verifica-se, precisamente, a ausência dessa utilização individualizada de bens do domínio público. Com efeito, não se trata (...) de uma utilização para satisfação de necessidades individuais da B…. O que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para a instalação e funcionamento do serviço público; Trata-se de bens públicos que são utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas que é a existência de uma rede de distribuição de gás natural (independentemente da procura que ela venha a ter e sem que possa individualizar quem e em que medida poderá individualmente vir a usufruir das utilidades por ela proporcionadas

XXIX- As licenças em causa não eram necessárias, nem exigíveis, nunca tendo sido sequer pedidas ou emitidas (!).

XXX- No caso em concreto, o interesse e o serviço público em causa sobrepõem-se aos poderes de administração e disposição por parte do Município relativamente à porção do subsolo necessária à instalação das infra-estruturas da distribuição do gás natural e nos termos do Decreto-Lei n.° 374/89, de 25 de Outubro, que aprovou as bases gerais da concessão a título contratual, o Município ficou privado de exercer tais poderes.

XXXI- O tributo exigido pelo Município à ora Recorrente, não só é abusivo como inconstitucional (Cfr. Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001,12.03.2002,28.05.2002 e 20.04.2004 e ainda Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 02.06.1999 a propósito de uma questão semelhante).

XXXII- Na verdade, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da A…. não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em beneficio da ora Recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento.

XXXIII- Sendo certo que, como se disse, o beneficiário final é o próprio munícipe e que quem está obrigado originariamente à realização do serviço público é o Estado Português concedente.

XXXIV- Por outro lado, e conforme referido nos diversos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso do Tribunal Central Administrativo em oposição com o douto Acórdão recorrido, não existe qualquer utilização individualizada de bens do domínio público por parte da A… Ao invés, o que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público, objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16.12.1993.

XXXV- E, por último, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da A… no subsolo concelhio não pode corresponder qualquer avaliação monetária.

XXXVI- Entende a ora Recorrente que o tributo exigido consiste antes num verdadeiro imposto, abusivamente cobrado pelo Município de Lisboa, que não possui competência para a criação de tais tributos, nos termos da alínea i) do n.° l do art. 165° da Constituição da República Portuguesa.

XXXVII- Conforme os doutos Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004: "Estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais ".

XXXVIII- Deverá portanto o douto Acórdão recorrido ser substituído e perfilhada a decisão constante nos Acórdãos proferidos pela Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004 para efeitos da alínea c) do art. 35° da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro.

E contra-alegou a Câmara Municipal de Lisboa, concluindo por sua vez:

I. A recorrente não elegeu apenas um acórdão fundamento, conforme é seu ónus.

II. Terá de ser aquilatado, quanto ao acórdão fundamento que o recorrente irá eleger, se o mesmo transitou em julgado.

III. O acórdão recorrido reflecte o entendimento da jurisprudência mais recente, contrariamente aos acórdãos fundamento invocados.

IV. Absorvendo os fundamentos expressos no douto acórdão recorrido, entendemos que o acórdão não merece qualquer censura e que, aliás, é a melhor decisão sobre a matéria em causa, tendo sido feita a devida justiça, devendo ser esta a solução consagrada na ordem jurídica.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso pois que, louvando-se nos acórdãos do STA de 9 de Maio de 2007 – recursos n.º 1223/06 e 94/07, e do Tribunal Constitucional nos processos n.º 365/03 e 354/04, “os tributos impugnados têm a natureza de uma taxa que é legal e constitucional”.

E, corridos os vistos legais, nada obsta à decisão.

Em sede factual, vem apurado que:

1. A A…, é concessionária do serviço público da Rede de Distribuição Regional de Gás Natural de Lisboa, nos termos do Decreto-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à B…, - art. 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 132/95, de 6 de Junho;

2. Nessa qualidade realizou obras inerentes à rede de distribuição de gás no subsolo.

3. A CML exigiu à B… o pagamento do montante total de 214.250.000$00 (€ 1.068.674,50), a título de taxa liquidada por ocupação de via pública, com tubagens de gás existentes no subsolo, referente ao ano de 1998;

4. No n.º 3 do art. 22.º da “Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais” para o ano financeiro de 1998 consta: “Equipamento das concessionárias dos serviços públicos: 3) Tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes (por metro linear ou fracção e por ano): a) com diâmetro até 20 cms – 220$00; b) com diâmetro superior a 20 cms – 445$00”.

Vejamos, pois:

Assim, quanto à invocada oposição:

O presente processo de impugnação foi instaurado antes de 1 de Janeiro de 2004 pelo que lhe é aplicável o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984.

Nos termos das disposições combinadas das alíneas b) e b') do artigo 30º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 229/96, de 29 de Novembro, são pressupostos expressos do recurso para este Pleno - por oposição de julgados das Secções do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo - que se trate “do mesmo fundamento de direito”, que não tenha havido “alteração substancial na regulamentação jurídica” e se tenha perfilhado solução oposta nos dois arestos.

O que naturalmente supõe a identidade de situações de facto já que, sem ela, não tem sentido a discussão dos referidos requisitos; por isso, ela não foi ali referida de modo expresso.

Para que exista oposição é, pois, necessária tanto uma identidade jurídica como factual.

Que, por natureza, se aferem pela análise do objecto das decisões em confronto: o acórdão recorrido, de 26 de Junho de 2007, e o acórdão fundamento, de 20 de Abril de 2004 – recurso n.º 1.256/03 -, ambos to Tribunal Central Administrativo.

Ora, verifica-se efectivamente a invocada oposição.

Na verdade, ao passo que o acórdão recorrido qualificou os tributos em causa como taxas, no aresto fundamento eles foram qualificados como impostos, daí derivando a respectiva inconstitucionalidade.

Assim, a questão dos autos é a da qualificação jurídica de tais tributos, adentro do binómio taxa/imposto.

O conceito de taxa tem sido alvo de larga explanação doutrinal e jurisprudencial, podendo hoje terem-se por definidos, com suficiente base dogmática, os seus elementos essenciais.

Assim, Teixeira Ribeiro define-a “como a quantia coactivamente paga pela utilização individualizada de bens semi-públicos, ou como o preço autoritariamente fixado por tal utilização” - cfr. Revista de Legislação e Jurisprudência 117 - 294.

E o parecer da Procuradoria-Geral da República, de 15 de Dezembro de 1991, in Diário da República, II Série, de 4 de Junho de 1993, reproduzindo o parecer n.º 64/80, tal como o acórdão deste Tribunal, de 10 de Fevereiro de 1983, in Acórdãos Doutrinais 257-579, sustentam ser a taxa “o preço autoritariamente estabelecido, pago pela utilização individual de bens semi-públicos, tendo a sua contrapartida uma actividade do Estado ou de outro ente público, especialmente dirigida ao obrigado ao pagamento”.

Para Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, pp. 42/43, as taxas individualizam-se “no terreno mais vasto dos tributos, por revestirem carácter sinalagmático, não unilateral, o qual, por seu turno, deriva funcionalmente da natureza do acto constitutivo das obrigações em que se traduzem e que consiste ou na prestação de uma actividade pública ou na utilização de bens do domínio público, ou na remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares”.

Para Sousa Franco, Finanças Públicas e Direito Financeiro, p. 491 e ss., “a taxa é uma prestação tributária (ou tributo) que pressupõe ou dá origem a uma contraprestação específica, resultante de uma relação concreta (que pode ser ou não de benefício) entre um contribuinte e um bem ou serviço público, isto é, trata-se de uma receita pública ligada a relações normalmente de utilidade, entre quem é obrigado a pagá-la e um serviço ou bem público”.

Assim, temos como elementos essenciais do conceito de taxa: prestação pecuniária imposta coactiva ou autoritariamente; pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte.

Essencialmente, a taxa distingue-se do imposto pela bilateralidade ou unilateralidade do tributo, respectivamente: aquela, ao contrário deste, supõe a existência de correspectividade entre duas prestações; a primeira a pagar pelo utente do serviço e a deste, a prestar pelo Estado ou outra entidade pública.

Esta relação tem, por um lado, carácter substancial ou material, que não meramente formal mas não vai tão longe quanto os contratos sinalagmáticos: não há uma equivalência económica rigorosa entre o valor do serviço e o montante da quantia a pagar, podendo até esta ser bastante superior ao custo daquele; salva sempre a “desproporção intolerável”.

Como se refere no acórdão do Tribunal Constitucional, de 12 de Março de 2002, in Diário da República, II Série, de 28 de Maio de 2002, - que, aliás, aqui se segue de perto, “o que é exigível é que, de um ponto de vista jurídico, o pagamento do tributo tenha a sua causa e justificação – material e não meramente formal – na percepção de um dado serviço”, não bastando “uma qualquer desproporção entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado”: para que ao tributo falte o carácter sinalagmático será necessário que essa desproporção seja manifesta e comprometa, de modo inequívoco, a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática.

Como refere Teixeira Ribeiro, in cit., p. 294, as prestações superiores ao custo continuam a ser taxas no respectivo excedente, “visto manterem o seu carácter bilateral”, não se transmudando, aí em impostos - cfr. os acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 205/87 e 640/95 in Diário da República, respectivamente, I e II Séries, de 3 de Julho de 1987 e 20 de Janeiro de 1996.

Assim, há que determinar se a ocupação do subsolo pela opoente, nos preditos termos, consubstancia, ou não, uma utilização individualizada deste e no próprio interesse da impugnante.

Ora, a resposta só pode ser afirmativa, uma vez que, mantendo a recorrente “essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público”.

“O facto de a [opoente] ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada”.

Cfr. o acórdão do STA de 13 de Abril de 2005, recurso n.º 01339/04.

Cfr., ainda, os acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 365/2003 e 366/2003, de 14 de Julho de 2003, 354/2004 e 355/2004, de 19 de Maio de 2004, e 396/2006 de 28 de Junho de 2006, e do STA de 17 de Novembro de 2004 – recursos n.º 650/04 e 654/04, de 13 de Abril de 2005 – recurso n.º 1339/04, de 27 de Abril de 2005 – recurso n.º 1338/04, de 9 de Maio de 2007 – recursos n.º 648/06, 1223/06 e 94/07.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, com procuradoria de 1/6.

Lisboa, 6 de Maio de 2009. – Domingos Brandão de Pinho (relator) – Lúcio Alberto de Assunção Barbosa – Alfredo Aníbal Bravo Coelho Madureira – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa – António Francisco de Almeida Calhau – António José Martins Miranda de Pacheco – Jorge Manuel Lopes de Sousa.