1678/2004-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa: 1. – No processo n° 17303/02.2 TDLSB da 2ª Secção da 9ª Vara Criminal de Lisboa, os arguidos (M), (P) e (E) foram julgados e condenados, nos autos supra identificados, como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21° n.º 1 do D.L. 15/93 de 22/1, com referência às Tabelas I-A e I-B anexas, nas penas de, respectivamente, 8 anos de prisão, 6 anos de prisão e 5 anos de prisão. Inconformados com tal condenação, vieram os arguidos (P) e (E) interpor recurso do acórdão (...) * 3. – Das conclusões da motivação do presente recurso – e são as conclusões da motivação de um recurso que fixam o respectivo âmbito, como é jurisprudência assente – resulta, em bom rigor, serem três as questões que os enformam: - Erro na qualificação jurídica da conduta do recorrente (P) e medida da pena em que foi condenado; - Medida da pena do recorrente (E), não devendo ser superior a 3 anos e suspensa na sua execução. * 4. – Avancemos na sua apreciação, a começar pela de erro na qualificação jurídica suscitada pelo recorrente (P), na medida em que a procedência dela influencia o conhecimento da invocada excessiva medida da pena. Destes, o recorrente vem invocar o erro notório na apreciação da prova, ao considerar o arguido autor material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21° do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, quando, atendendo à quantidade de heroína que lhe foi apreendida, ao tempo em que desenvolveu a actividade e o processo utilizado na venda que apenas excedia o consumo médio individual em um dia, ao arguido apenas deveria ter sido aplicado o art. 25° do Decreto Lei 15/93. Por via deste entendimento verifica-se, segundo o recorrente, erro na qualificação jurídica da conduta do arguido e consequente erro na determinação da norma aplicável. Do texto da decisão recorrida consta que: “Em data não concretamente apurada do mês de Janeiro de 2003, os arguidos decidiram, de comum acordo, dedicar-se à comercialização de produtos estupefacientes, designadamente, heroína e cocaína, no Bairro das Galinheiras, em Lisboa. Em execução de tal desígnio, os arguidos (M) e (P) adquiriam, a indivíduos que não foi possível identificar, os produtos estupefacientes que depois manuseavam e acondicionavam em embalagens contendo pequenas doses, para rentabilizar e facilitar as transacções.(...) Para o exercício da sua actividade, os arguidos dispunham, inicialmente, de um imóvel devoluto, sito na Rua .... Mais tarde, passaram a efectuar as transacções no Largo das Galinheiras. Guardavam os produtos, dinheiro e demais artigos relacionados com essa mesma actividade na residência da arguida (M),sita .... O transporte desses produtos era efectuado pelo arguido (P) que, para o efeito, utilizava o veículo "Nissan", de matrículaFQ-...-69.(...) O arguido (P) era contactado por consumidores que lhe entregavam o dinheiro correspondente às doses pretendidas, enquanto o arguido (E) procedia à entrega de embalagens contendo estupefacientes. A arguida (M) permanecia nas imediações, aguardando que o arguido (P) lhe entregasse o dinheiro que iam realizando.(...) Os arguidos (P) e (E) passaram a ser contactados por consumidores que se encontravam no Largo das Galinheiras, entregando dinheiro ao primeiro e recebendo as doses do segundo. Quando terminaram a venda daquelas embalagens, o arguido (P) dirigiu-se à arguida (M) e entregou-lhe a quantia monetária realizada.(...) Cerca das 18h35m do dia 24 de Janeiro de 2003, em cumprimento de mandados, foram realizadas buscas no interior da residência da arguida (M),sita ..., no decurso das quais foram apreendidos: - no quarto ocupado pela arguida (M): - um cofre verde contendo um saco de plástico com heroína, em bruto, com o peso líquido de 47,838g; outra embalagem de plástico contendo sessenta e duas (62) doses de heroína, com o peso liquido de 5,076g; - uma dose de heroína com o peso líquido de 1,334g; um saco de plástico contendo duzentas e sessenta e quatro (264) doses de cocaína (cloridrato), com o peso liquido de 26,255g; um saco em plástico com a quantia de € 275,00, subdividida em notas de € 20,00, € 10,00 e € 5,00; - um cofre de maiores dimensões contendo cinco papéis manuscritos, o primeiro com os dizeres " ";(...) Os arguidos conheciam a natureza e as características estupefacientes da heroína e da cocaína apreendidas. Destinavam-nas à cedência a terceiros, mediante contrapartidas monetárias não apuradas em concreto ou entrega de objectos. As quantias monetárias e objectos apreendidos foram obtidos pelos arguidos nas transacções de produtos estupefacientes. Para o transporte dos estupefacientes, o arguido (P) utilizou o veículo de matrículaFQ-...-69. Os arguidos quiseram agir da forma por que o fizeram.(...).” Assim, da leitura atenta dos factos provados, conjugada com a dos factos não provados, resulta, claramente, que a actividade do recorrente (P) não se limitava unicamente, como o recorrente pretende resumir a sua intervenção nos factos, à venda de alguns panfletos durante o propalado prazo de 23 dias. A sua conduta abrange para além da venda, a compra do produto estupefaciente conjuntamente com a co-arguida (M), o seu transporte e manuseamento mediante a adição de produtos de corte. A pretensão defendida pelo arguido não encontra eco nos factos pois nem sequer a quantidade de produto estupefaciente apreendida se mostra diminuta, uma vez que abrange quer a que foi encontrada na posse da arguida (M) – logo aqui se faz referência a 175 embalagens - quer a que foi apreendida em casa da mesma e que se destinava à venda conjunta dos arguidos que se encontrava partilhada por, falando de heroína, um saco com mais de 47 gramas, sessenta e três embalagens e, quanto a cocaína, 264 embalagens, tudo com um total de cerca de 61 gramas de heroína e de 34 gramas de cocaína. A estas quantidades de produtos estupefacientes haverá de juntar as quantias monetárias detidas pelos arguidos - num total de € 332 - bem como a pafernália de objectos apreendidos que se encontram vulgarmente associados à actividade tráfico de droga: produto Noostan e moinho para efectuar o corte do produto estupefaciente e os sacos para a respectiva embalagem. Face à lei penal, para que se cometa o crime p.p. pelo art.º 21º do DL 15/93 de 22/01 pelo qual o arguido vinha acusado, basta que se transporte ou se detenha produto estupefaciente relativamente ao qual se não provou o consumo, como é o caso dos autos – neste sentido, cfr. Ac. do Tribunal Constitucional n.º 426/91, publicado na II Série do DR de 2/04/92 e Ac. do S.T.J. de 23/09/92, in B.M.J. 419, pág. 464. E Ac. STJ de 25/5/94 no BMJ 437, 220. Por outro lado, tal como resulta do disposto no art.º 25º DL 15/93 de 22/1, o previlegiamento do crime de tráfico de estupefacientes só se verifica se, atenta a quantidade e qualidade de produto estupefaciente detido e as modalidades de cometimento do crime revelem uma menor ilicitude, o que manifestamente não é o caso. Na verdade, o recorrente não se encontra no último e mais baixo patamar da actividade de venda de droga; antes pelo contrário, tem uma actividade em paralelo, igualmente preponderante, com a co-arguida (M) que se inicia na aquisição, passa pelo transporte e corte da droga e esgota-se na venda de droga. Mesmo se se considerar, como o recorrente pretende, que a actividade desenvolvida se enquadra com a toxicodependência que o afecta ainda assim, não se verifica qualquer diminuição da ilicitude da conduta. Contrariamente a entendimentos que perpassam alguma da jurisprudência dos nossos tribunais superiores, o cometimento de crimes em situação de toxicodependência e mesmo que provocada por essa toxicodependência não representa uma diminuição da ilicitude da conduta do agente. Tal como resulta do disposto no art.º 88º do Código Penal o cometimento de crimes por agentes que abusem de estupefacientes a que concretamente caiba pena de prisão efectiva, verificando-se anteriores condenações e penas efectivas de prisão, aproxima esse agente a um delinquente por tendência a que corresponde um quadro punitivo mais grave. Não se verifica, face aos factos provados e atenta a Jurisprudência dominante, qualquer erro na qualificação jurídica da conduta do recorrente. Por último, considera o recorrente que a pena de 6 anos de prisão que lhe foi aplicada não é a mais criteriosa, por excessiva, uma vez que não levou em consideração a eventual participação do arguido como mero cúmplice, a sua condição familiar e a toxicodependência que o afecta. Não é assim a nosso ver. Estamos perante um crime de tráfico p. e p. pelo art. 21° do D.L. 15/93 de 22.1, punido com pena de prisão de 4 a 12 anos. A aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, em caso algum, a pena ultrapassar a culpa – art.º 40.°, n.° 1 e 2, do Código Penal. Dispõe o n.° 1 do artigo 71° que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. E o n.° 2 manda atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente. A ilicitude do facto praticado, que não de simples detenção, não se revela menos grave quando comparada com outros actos de tráfico, reveste grande gravidade atentas as qualidades de drogas envolvidas na actividade abrangente de actos de tráfico desenvolvida pelo recorrente. Agiu com dolo directo e, portanto, com grau de culpa elevado. As necessidades de prevenção especial são prementes, como o são as necessidades de prevenção geral pois, por um lado, o crime de tráfico é um dos mais praticados na área deste círculo e, por outro, é o consumo de produtos desta natureza que faz desencadear e está na origem da prática de outros ilícitos, como bem salienta a decisão recorrida. Escreve-se num recente relatório elaborado pelas Nações Unidas:"...a luta contra o abuso de drogas é, antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso de drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos crimes e violências que origina e erosão de valores que provoca". O Acórdão do S.T.J. de 23.07.1985, B.M.J. 349.º, 284, expressa que, em casos desta natureza, a resposta só poderá ser a de aplicação de uma pena com severidade. O Acórdão do S.T.J. de 01.07.1993, Processo n.º 43022, expressa que o crime de tráfico de droga é "...um dos crimes mais repugnantes e flageladores da sociedade actual.". Graves são também as consequências do facto, como é lógico, no que se refere à saúde física e psíquica de todos aqueles que usem tais produtos - que é considerado droga dura e que, como é sabido, tantos malefícios ocasiona às pessoas que a utilizam, bem como às famílias respectivas e à própria comunidade, o que, de resto, o arguido é a imagem mais nítida apresentando dependência de longa data - cfr. acórdão do S.T.J. de 24.02.1993, C.J.S.T.J., Tomo I, 206. O facto de o recorrente ser consumidor de drogas não o beneficia como acima se adiantou e, acrescentando a existência de antecedentes penais, sendo um deles relativo a detenção de estupefacientes para consumo, nenhuma circunstância favorável com relevo, resultou provada na douta decisão impugnada. Por fim, sendo finalidade das penas, a protecção de bens e valores jurídicos e a reintegração do agente delituoso na sociedade (prevenção geral e prevenção especial, respectivamente), há que buscar um ajustado equilíbrio entre elas, equilíbrio esse que não inibe que, perante o caso concreto, uma dessas finalidades possa e deva prevalecer sobre a outra. Mesmo o quadro familiar do arguido não pode deixar de ser tido como pouco atenuante na sua situação pessoal do arguido uma vez que se mostra, face à dependência do mesmo de apoios proporcionados por instituições da comunidade, uma demissão do arguido na contribuição do ambiente económico do mesmo agregado. Tudo isto nos leva a concluir que o conjunto do circunstancialismo agravativo sobreleva de modo expressivo por ausência de circunstancialismo atenuativo, para além da abstinência de consumo desde a sua prisão. Ora, ponderando a factualidade apurada, sem perder de vista o bem jurídico ofendido nos crimes da natureza do dos autos, somos de parecer que a pena encontrada para punir a conduta do arguido não ultrapassou a medida da sua culpa e também não extravasou dos limites dentro dos quais a justiça relativa tinha de ser procurada, mostrando-se equilibrada, justa, proporcional e razoável e não deixa ficar comprometida a crença da comunidade na validade da norma incriminadora violada. Relativamente ao recorrente (E) servem as considerações acima mencionadas relativamente aos seu co-arguido, com alguma nuance. Do conjunto dos factos provados temos que a intervenção do recorrente (E) se mostra menos preponderante e abrangente. Ali se deixou expresso que a actividade do arguido (E) não se estendia ao abastecimento ou ao transporte da droga, compartilhando com os demais arguidos a comercialização da droga. Temos, deste modo, uma menor participação no iter criminis de que resulta uma menor culpa. Diferentemente do que pretende, a sua toxicodependência não pode deixar de ser considerada uma agravante uma vez que representa uma personalidade fraca, deficientemente formada, que sucumbiu ao vicio. De resto, e tal como ficou provado, “embora pressionado pelos familiares para tratamento da sua toxicodependência, o arguido nunca se mostrou motivado.”, valendo aqui as considerações acima tecidas acerca do cometimento de crimes por força de situação de abuso de estupefacientes. Dentro dos apontados limites instituídos pelo art.º 71º Código Penal, temos uma graduação de culpa menor que a dos seus co-arguidos sendo que o único elemento atenuativo provado foi a ausência de antecedentes penais. Acresce que, ao contrario do pretendido pelo recorrente, a sua jovem idade já ultrapassava à data dos factos a legalmente consagrada como de jovem delinquente para efeitos de atenuação da pena, ex vi, art.ºs 1º e 4º do DL 401/82 de 23/9. Deste modo, perante uma moldura penal de 4 a 12 anos de prisão, a fixação da pena em 5 anos de prisão, efectuada em primeira instância, mostra-se criteriosa e adequada à culpa do arguido. Por outro lado, diferentemente do pretendido pelo recorrente, também se nos afigura tal pena, concretamente, insusceptível de suspensão. Desde logo, por ser legal e abstractamente inadmissível a suspensão da execução da pena, nos termos do art. 50° n.º 1 do CP.. Depois, porque, como salienta o Prof. Jescheck (in "Tratado de Derecho Penal", ed. em língua espanhola, vol. 11, pág. 1154): «A prognose social favorável do arguido, que sempre se deverá ver ficar, consiste na esperança de que o condenado sentirá a condenação como uma advertência e não cometerá no futuro nenhum delito... Esperança não significa certeza. O tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente, mas se existem dúvidas sérias sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa, o que de facto supõe um “in dubio contra reum" A prognose exige uma valoração total de todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido. Estas circunstâncias são, a sua personalidade (por ex° inteligência e carácter), a sua vida anterior (por ex°, outros delitos anteriormente cometidos da mesma ou de outra natureza), as circunstâncias do delito (por ex. motivações e fins), o seu comportamento depois de ter cometido o crime (por ex., reparação do dano, arrependimento), as circunstâncias da sua vida (por ex. profissão, casamento e família) e os efeitos que se esperam da suspensão... Não há nenhuma razão para excluir regularmente do beneficio da suspensão da pena determinados grupos de crimes como ... os crimes violentos...A gravidade da ilicitude e da culpa só deve tomar-se em conta no facto julgado quando dele possa derivar um perigo de reincidência. A prognose deve ser entendida num sentido puramente preventivo especial, e não tendo em conta os critérios de prevenção geral. Da ponderação e valoração global de todas as apontadas circunstâncias e condições não se pode concluir que as mesmas permitem esperar que o arguido, tendo já sentido, até pela medida e espécie da pena, a censura e condenação da sua conduta, tomá-la-á, agora sem a possibilidade de qualquer dúvida, como uma advertência séria, muito séria até, e não cometerá no futuro mais nenhum delito. Isto é, não há razões para crer que, em concreto, «...a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Ou seja, não se mostra verificada, no caso dos presentes autos, uma situação de prognose positiva que permita e aconselhe, ainda e por uma vez, que seja decretada a pretendida suspensão da execução da pena. Não se mostram, em conclusão, violados os arts. 71.° e 72º do C.Penal e está, de todo em todo, excluída a possibilidade de se aplicar a suspensão da execução da pena. 5. – Face ao exposto, nega-se provimento aos recursos interpostos e confirma-se a douta sentença recorrida. Fixa-se em 8 Ucs a taxa de justiça devida por cada um dos recorrentes. Elaborado e revisto pelo primeiro signatário. Lisboa, 24 de Junho de 2004. João Carrola Carlos Benido Almeida Semedo