00044/13.2BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Não constitui objectivo do processo cautelar, tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam; este visa apenas averiguar se há ilegalidades graves e evidentes.

2. Não se verificando a evidência de qualquer uma das ilegalidades imputadas à decisão administrativa em causa, não se verificam os pressupostos da al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.

3. O encerramento de um lar de idosos não importa desde logo e em abstracto a verificação de prejuízos de difícil reparação, não constituindo essa verificação qualquer facto notório, pelo que não se mostra preenchido o requisito do periculum in mora.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo

I

RELATÓRIO

1. MHOC(...), ident. nos autos, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 9 de Março de 2013, que indeferiu a providência cautelar, interposta contra o INSTITUTO de SEGURANÇA SOCIAL, IP, onde pretendia ver suspensa a eficácia da deliberação do Conselho Directivo do ISS,IP, de 20/11/2012, que determinou o encerramento administrativo do seu estabelecimento de apoio social (lar de idosos).

2. A recorrente formulou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:

"1 ª - O Recurso vem interposto da douta sentença proferida a fls… pelo TAF do Porto, que indeferiu a providência Cautelar de Suspensão da execução de ato administrativo, que a recorrente tinha intentado contra a Segurança Social, identificada nos autos.

2 ª - Tal providência tinha sido intentada previamente à ação especial administrativa com vista à suspensão da eficácia de um ato administrativo (encerramento imediato de lar de idosos, por falta de licença de funcionamento). Tinha como escopo manter o “ statu quo “, isto é, manter o estabelecimento em funcionamento até à decisão final (função conservatória).

3 ª - Tal providência, visava, pois, dar resposta, a um interesse dirigido à conservação de situações jurídicas já existentes, procurando que o equilíbrio de interesses que existia no momento em que o ato foi praticado, se mantenha, a titulo provisório, até que, no processo principal, seja decidida a validade do ato impugnado. Para que durante o processo principal, tudo se mantenha como estava antes de o ato ter sido praticado, protegendo-se os interesses da ora recorrente, e garantindo a utilidade da sentença no processo principal.

4 ª - Com o devido respeito, discorda-se da douta sentença, por várias razões que se irão elencar, considerou o Tribunal a quo que a recorrente não provou o “periculum in mora”, mas sem razão o recurso visa a reapreciação da matéria de facto e de direito.

5 ª - Na nossa modesta opinião, a recorrente alegou e provou todos os factos necessários e suficientes para decretar a providencia requerida, não tendo produzido mais extensa prova porque o tribunal a quo não o permitiu não tendo inquirido as testemunhas indicadas na Petição Inicial, e em contra-senso decidiu que a recorrente não cumpriu o ónus da prova, do prejuízo causado com o encerramento imediato do lar de idosos.

6 ª- A sentença recorrida, considerou, quanto às nulidades arguidas que as mesmas não se verificavam, a nosso ver errou na apreciação das normas jurídicas. Considerou, quanto a nós mal, que a notificação do ato administrativo foi validamente realizada.

7 ª- É nosso entendimento, que a interpretação acolhida na douta sentença é inconstitucional, vejamos, a notificação não constitui um ónus do administrado, mas da administração, a quem incumbe dar conhecimento aos interessados, mediante comunicação oficial e formal, dos atos administrativos que lhes respeitam, tratando-se nesse sentido de uma garantia constitucional infungível, que não pode ser substituída, pela mera possibilidade objetiva do conhecimento dos mesmos atos através de qualquer outro meio. O dever de notificar, imposto pelo nº. 3 do artº. 268 da Constituição da Republica Portuguesa, constitui um instrumento da realização do Principio da Tutela Jurisdicional, exige-se, ainda que seja dado conhecimento efetivo do ato aos interessados. Tal implica a transmissão dos seus elementos essenciais e a respetiva fundamentação, de modo que o destinatário possa decidir-se quanto à conveniência da sua impugnação.

8 ª - A notificação deverá ainda ser efetuada de forma individual e autónoma, por forma a não tornar excessivamente oneroso o acesso à justiça administrativa, não pode, assim como o efetuado nos autos, tal notificação ser apenas efetuada à mandatária judicial, só com poderes gerais forenses. Nestes termos, são requisitos essenciais da notificação a pessoalidade, a efetiva cognoscibilidade do ato notificando e a não excessiva onerosidade do acesso à justiça administrativa, não valendo como tal situações que o destinatário do ato só acidentalmente pode vir a ter dele conhecimento.

9 ª - É inconstitucional a interpretação acolhida na douta sentença, por violação do artº. 268, nº. 3 e nº. 4 da C. R. P., quando interpretada no sentido de que uma declaração que não comunicasse de forma autónoma, individual e personalizada o ato notificando, devia, ainda assim, ser configurada como notificação.

O interessado pode reagir de imediato, sem aguardar a notificação, mas esta é uma faculdade que lhe assiste e não sana o vício da nulidade. Pelo que, se entende que tais nulidades foram cometidas e devem ser declaradas com todos os efeitos legais.

10 ª - Ora, a providência conservatória foi requerida, nos termos do preceituado, no artº. 120, nº. 1 al. b) do CPTA, porquanto existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação, para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal. Diz a sentença recorrida, que não se provou o prejuízo irreparável que o encerramento do lar de idosos trazia à recorrente.

11 ª - Com o mui devido respeito, cremos não assistir razão ao Tribunal a quo, porquanto tal prejuízo encerra os chamados Factos NOTÓRIOS. Os Factos Notórios, geram a máxima “non probandum factum notorium“, isto é, são dispensadas as provas dos factos notórios. Como é doutrinal e jurisprudencialmente aceite, os factos notórios não dependem da prova, bastando-se com a alegação.

12 ª - Ora, é um facto notório que o encerramento imediato do lar de idosos (único ganha pão) traz prejuízos graves, irreparáveis à sua proprietária, daí, ao contrário do entendido na sentença recorrida, tais factos bastam-se com a alegação, não necessitando de prova. Os factos não precisam de ser provados, quando são notórios, daí a máxima “o notório e o evidente não precisam de prova“. Os factos notórios são os que fazem parte da nossa cultura, de conhecimento comum do Homem Médio de determinada sociedade, daí não haver necessidade de provar o prejuízo advindo do encerramento imediato do estabelecimento da recorrente.

Sem prescindir, e por mera cautela,

13 ª - A recorrente foi duplamente prejudicada, por um lado, foi surpreendida com a sentença recorrida, quando aguardava data para a inquirição das testemunhas arroladas na Petição Inicial, podendo obviamente também aí juntar prova documental, para completar as declarações das testemunhas. O tribunal a quo errou ao não admitir a inquirição das testemunhas indicadas, violando as regras do principio do ónus da prova, e com tal erro prejudicou gravemente a recorrente. Por outro lado, não atentou na documentação constante do processo administrativo, junto aos autos, nem convidou a requerente a juntar prova documental, que ora se junta – doc. nº.1 , nº2 e nº. 3, por a falta de oportunidade para a junção, na decisão recorrida.

14 ª - De salientar que o que está em causa, é apenas o aspeto formal, falta de licença de funcionamento, como lar de idosos, cremos que resulta dos autos prova sumária, suficiente, para dar como provados todos os requisitos necessários para o deferimento da providencia, mormente o periculum in mora. A preterição da audição das testemunhas, é do nosso ponto de vista ilegal e ilegítima, prejudicando gravemente a recorrente, que assim se viu impedida de concretizar os prejuízos sofridos e provar a sua situação económica deficitária.

15 ª - Razão pela qual, erra a sentença recorrida, quando não considera que se encontra cumprida a alínea b) do nº.1 do artº. 120 do CPTA.

16 ª - ERRA, ainda a sentença recorrida, ao considerar que foram suficientes os elementos de fundamentação notificados à mandatária da recorrente. Mais, verifica-se erro de Julgamento de que padece a sentença recorrida, pois mostra-se evidente que deveria ter concedido provimento á presente providência, segundo o critério da evidência. Toda a matéria de facto que fundamenta o nosso juízo sobre a manifesta e evidente ilegalidade do ato administrativo consta dos autos e, temos de voltar a referir, inexiste necessidade de outro meio de prova para proferir um juízo, ainda que sumário, sobre a existência do prejuízo advindo para a recorrente, com o encerramento imediato do lar de idosos.

17 ª - Quanto à existência do prejuízo é evidente, explícita e inequívoca, sem necessidade de qualquer prova. No caso vertente, cremos que, é manifesta a procedência da ação principal de impugnação do ato administrativo cuja suspensão se requereu.

18 ª - ORA, a recorrente, não teve oportunidade de produzir prova testemunhal e documental sobre os factos alegados, pois foi surpreendida com a douta sentença recorrida. ACRESCE QUE, não foi alegado pelo requerido, a existência de grave prejuízo para o interesse público com a suspensão do ato. Ao contrário do constante na sentença recorrida, entende-se que está alegado e provado a existência do periculum in mora, isto é, o fundado receio de que quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas, envolvidas no litigio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja, pelo menos porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

19 ª - Acresce que, a recorrente alegou que é viúva, e tem como únicos rendimentos os advindos da exploração do estabelecimento, tal como consta do processo administrativo da segurança social junto aos autos (não valorado). Como já supra referimos a recorrente, não teve a oportunidade de provar, não tendo sido marcada data para a inquirição das testemunhas, data em que a recorrente tinha intenção de completar essas declarações com prova documental. De salientar, que o recorrido também tinha indicado testemunha cuja inquirição também foi preterida.

20 ª - Tal situação deve ser considerada manifestamente ilegal, porquanto não concedeu oportunidade de prova dos requisitos do artº. 120, nº. 1 al. b) do CPTA.

21 ª - Assim, impugna-se a matéria de facto, que a douta sentença, considerou assente, porquanto a recorrente foi impedida de uma produção mais basta, devendo alterar-se a matéria de facto e considerar provado o requisito do PERICULUM IN MORA.

22 ª - ENTENDE-SE, ainda que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia e falta de fundamentação de facto e de direito (artº. 668, nº. 1 al. a) e d) do C.P.C.).

23 ª - MAIS, entende-se (ao contrario da sentença recorrida) que os requisitos exigidos pelo artº. 120 do CPTA, não são cumulativos.

24 ª - Errou o tribunal a quo, porquanto não atentou que a produção de prejuízos de difícil reparação na providencia conservatória não é tão exigente, quanto na antecipatória, não sendo necessário quantificar os prejuízos, bastando-se com a alegação, o que a recorrente cumpriu. Na conservatória que se destina a manter o statu quo, basta não existir elementos demonstrativos da improcedência ou inviabilidade da pretensão formulada no processo principal.

25 ª - Pelo que, dos autos constam todos os elementos para que se conceda provimento ao recurso jurisdicional ora interposto, o que se requer.

26 ª – A Sentença recorrida, para além de outras normas e princípios, violou o artº. 120 do CPTA; artº.s 668, 660 e 684-A todos do C.P. C. e os artº.s 2, 17, 266, 32,205, 207, 20,106 e 268, todos da Constituição da República Portuguesa".

3. Notificadas as alegações referidas, veio o recorrido ISS, IP apresentar contra-alegações, elencando as seguintes conclusões:

"1.ª O presente recurso jurisdicional foi interposto da douta sentença de fls. 116 a 131, que julgou improcedente o processo cautelar e determinou, em consequência, o indeferimento da providência cautelar requerida pela ora recorrente, traduzida na suspensão da eficácia da deliberação n.º 276/12 do Conselho Diretivo do aqui recorrido, deliberação que determinou o encerramento administrativo do seu estabelecimento de apoio social, não licenciado, sito na (...), C(...), Vila Nova de Gaia.

2.ª Decisão que se fundamentou na não verificação dos requisitos necessários ao decretamento da providência cautelar, previstos no artigo 120.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CPTA.

3.ª Contra a qual reagiu a recorrente, circunscrevendo o objeto do seu recurso à apreciação da arguição da nulidade por falta de notificação do ato administrativo e à inobservância dos requisitos que determinam o decretamento da providência cautelar, no caso, o requisito do “periculum in mora”.

4.ª No que respeita à nulidade por falta de notificação, entende o recorrido que não assiste razão à recorrente.

5.ª Da análise ao processo administrativo instrutor resulta que, em estrito cumprimento do disposto no artigo 268.º, n.º 3, primeira parte, conjugado com o disposto no artigo 66.º do CPA, os atos administrativos praticados pelo recorrido foram notificados à recorrente. Todavia, atento o facto de esta ter constituído, no decurso do procedimento administrativo, mandatária judicial, foram as devidas notificações endereçadas a esta. Factos que se encontram, inclusive, dados como assentes, na douta sentença (cfr. 3), 6), 7) e 11)).

6.ª Tal como defendeu em sede de oposição à providência cautelar, entende o recorrido que, se a requerente está devidamente representada no processo, é ao seu representante que devem ser comunicados os atos praticados. Entendimento que é também defendido pela mais eminente doutrina, reiterando-se que “Quando o interessado se faz representar no procedimento por alguém – e o respetivo mandato não tem reserva – é ao mandatário que a Administração deve passar a dirigir-se até à notificação da decisão final” (Mário Esteves de Oliveira, et al., Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª Edição, Edições Almedina, 266 e 267). Considerando-se, também nesta sede, aplicável o disposto no artigo 253.º, n.º 1 do Código do Processo Civil (CPC).

7.ª Partindo do princípio elementar de que o mandatário judicial age no interesse e por conta do mandante, é àquele que devem ser notificados os atos respeitantes ao mandante pois este, através do próprio instrumento de mandato, já lhe conferiu essa qualidade e poderes, in casu, “os mais amplos poderes forenses em direito permitidos” conforme consta da matéria considerada assente.

8.ª Tanto assim é que, no âmbito do direito de audição prévia, cuja notificação foi dirigida à sua Ilustre Mandatária, a recorrente apresentou a competente resposta conforme decorre da matéria assente (cfr supra 7) e, posteriormente, tendo sido notificada da decisão final proferida, recorreu à via contenciosa para defesa dos seus direitos e interesses pelo que se estranha o alegado pela recorrente quando afirma que “só acidentalmente” teve conhecimento efetivo dos atos praticados já que interveio no processo administrativo.

9.º Entendeu o Tribunal a quo que, no caso em apreço, não se encontraram verificados os requisitos constantes do artigo 120.º, n.º 1, alínea a) e b) do CPTA pois, dos autos, não resultou evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular pela recorrente na ação principal nem, por sua vez, ficou sequer demonstrada a verificação do “periculum in mora”.

10.º Entendimento que, segundo o recorrido, não merece reparo.

11.º A todas as supostas “nulidades” invocadas pela recorrente respondeu o recorrido, em sede de oposição, contrapondo factos a cada argumento vertido no requerimento cautelar apresentado pela recorrente, concluindo que nenhuma das apontadas nulidades se verificou no caso concreto, conclusão que também nesta sede se afirma.

12.ª A notificação da decisão suspendenda obedece a todos os requisitos legais, tendo a recorrente sido notificada dos atos administrativos praticados no processo através da sua Ilustre Mandatária. Por seu turno, os atos administrativos praticados no procedimento em questão não padecem de falta de fundamentação, contendo todos os fundamentos de facto e de direito que sustentam a decisão proferida pelo recorrido. Ao que acresce que os factos que documentam o processo e que sustentaram a apreciação e a decisão estão documentados no processo administrativo instrutor, tendo sido verificados no âmbito das diligências efetuadas pelos serviços do recorrido. Por fim, salienta-se apenas que as diligências inspetivas não padecem da nulidade que lhe é imputada pela recorrente por terem sido despoletadas a partir da participação efetuada pela Polícia de Segurança Pública, cujo conhecimento adquiriu, por sua vez, a partir de uma denúncia anónima (cfr. facto assente indicado em 1)). Tal arguição não tem qualquer fundamento nem limita, conforme se alegou na oposição, o direito que assiste à recorrente de, em sede própria, reagir contra essa mesma denúncia.

13.ª De onde decorre que, efetivamente, não é evidente a procedência da pretensão formulada pela recorrente, e tal como frisou a sentença recorrida, para que assim seja, é necessário que “(…) a procedência [seja] “constatável a olho nu”, sem necessidade de elaborada indagação (…)”.

14.ª Conforme entendeu o Tribunal a quo, os requisitos para o decretamento da providência são cumulativos pelo que a não verificação de um importa a não verificação dos requisitos necessários para o decretamento da providência cautelar.

15.ª No que à verificação do “periculum in mora” respeita, conclui-se, pois, que não logrou a recorrente demonstrá-lo, bastando-se, com as simples alegações de eventuais prejuízos a ocorrer na esfera jurídica de terceiros e sem concretizar e provar em que é que se traduziriam, na sua esfera jurídica, os prejuízos sérios, graves e irreparáveis produzidos pela ato cuja suspensão requereu.

16.ª Tal como bem apreciou a douta sentença recorrida, não demonstrou a recorrente a “diminuição drástica do nível de vida”, que lhe causaria um estado de insuficiência económica e, no seu entender, prejuízos irreparáveis, não ressarcíveis.

17.ª Com as alegações de recurso juntou a recorrente os novos documentos para produzir prova sobre a sua “diminuição drástica do nível de vida” e sobre o estado de insuficiência económica em que poderia ficar com o não decretamento da providência.

18.ª Com efeito, junta a recorrente sob o doc. n.º 1, certidão do respetivo assento de nascimento, emitida pela 2:ª Conservatória do Registo Civil de (…) em 20.03.2013. Sob o n.º 2 junta o atestado de residência e declarativo do agregado familiar emitido em 19.03.2013 pela Junta de Freguesia de C(...). Justamente os documentos que foram exemplificados na douta sentença recorrida como prova documental que poderia ter sido apresentada e não foi e que foram obtidos após ter sido emitida aquela mesma sentença. Por fim, sob o n.º 3 junta certidão fiscal, comprovativa da liquidação de IRS do ano de 2011, acompanhada do respetivo Mod. 3 de IRS.

19.ª É certo que o Tribunal ad quem goza, nos termos do disposto no artigo 149.º do CPTA, dos poderes de cognição que permitem atribuir ao recurso a natureza de um verdadeiro reexame das questões que constituíram o objeto de litígio, podendo ser, de novo, julgado o mérito da causa (cfr. n.º 1). Pode, inclusive, ordenar não apenas a renovação dos meios de prova como também ordenar a realização de novas diligências probatórias. Todavia, conforme esclarece o n.º 3 do citado artigo 149.º, o Tribunal superior pode apreciar e conhecer as questões que, tendo sido postas junto do Tribunal recorrido, não tenham sido conhecidas quando este julgou o mérito da causa o que é, certamente, o caso vertente.

20.ª Ainda que se admita a apreciação da prova documental agora oferecida, o que só por cautela se concebe, refere-se a certidão extraída do assento de nascimento da recorrente mais não prova que o seu estado civil atual. Do atestado emitido pela Junta de Freguesia, junto sob o n.º 2, não resulta demonstrado o prejuízo sério, grave e irreparável, bastando-se o mesmo a atestar a composição do agregado familiar e a residência da recorrente. Sendo que, do Mod. 3 de IRS resulta que a recorrente, além dos rendimentos percebidos por prestações de serviço efetuadas, aufere uma pensão de sobrevivência (cfr. Anexo A do Mod. 3 de IRS). Pelo que, ainda que tenha sido apresenta nova prova documental, da análise feita à mesma não resulta demonstrada a produção de prejuízos de difícil reparação nem sequer indiciada a “diminuição drástica do nível de vida (…) ficando num estado de insuficiência económica, porque sem rendimentos para viver com a dignidade inerente ao Ser Humano”. Ao que acresce que, para aferição do “periculum in mora”, não relevam danos ou prejuízos pecuniários, como, por exemplo, a impossibilidade de continuar a auferir rendimentos a partir da exploração do estabelecimento de apoio social.

21.ª Conclui-se ainda que a inexistência da competente licença não é, de todo, um mero pressuposto formal, ou se somenos importância conforme aponta a recorrente. A existência do alvará é, efetivamente, basilar, e só pela sua atribuição se consegue garantir que determinada estrutura residencial está apta a corresponder às exigências legais e necessárias à instalação e cuidado da população idosa. Ele materializa e certifica, com a respetiva emissão, a existência das condições necessárias ao acolhimento e cuidado de um segmento populacional com características e necessidades de apoio social muito específicas.

22.ª Afirma a recorrente que o ora recorrido não alegou a existência de grave prejuízo para o interesse público decorrente da suspensão do ato posto em crise. Ora, tal argumento não pode proceder. Não só o recorrido, na sua oposição, se reportou, nos artigos 142.º e seguintes, à ponderação entre os interesses em presença, nos quais se inclui o interesse público como, em articulado suplementar de resposta veio a recorrente alegar que a invocação do interesse público, feita pelo recorrido, consubstanciava, no seu entender, uma exceção perentória!

23.ª Em complemento se refere que na apreciação que fez à ponderação dos interesses em presença, referiu o recorrido, na sua oposição que, pese embora se reconheça que o encerramento do equipamento causa alguns transtornos aos idosos que o frequentam, transtorno este que, note-se, está longe de ser de difícil ou impossível reparação, pois os idosos já estão a pagar mensalidades com valores consideráveis atento o facto de terem sido acolhidos num estabelecimento ilegal, a verdade é que os danos que resultariam da verificação de um acidente grave com um dos idosos, como resultado da manutenção em funcionamento de um espaço com deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, são muitíssimo maiores.

24.ª Pelo que é forçoso concluir que não se encontraram demonstrados os requisitos necessários à adoção da providência cautelar requerida pela recorrente, nem padece a douta sentença recorrida dos vícios que lhe são apontados e que conduzam a sua nulidade".

4. Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o M.º P.º pronunciou-se nos termos que constam a fls. 232 a 234, sendo que, notificado esse parecer às partes, estas nada disseram.

5. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

6. Nos termos do despacho de fls. 237 e ss., foi decidido indeferir o requerimento de fls. 184 da recorrente e manter o efeito meramente devolutivo do recurso, conforme já se havia decidido na 1.ª instância.

7. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

1. Em 13.05.2012, cerca das 19:00 horas, foi anonimamente denunciado à Polícia de Segurança Pública da Esquadra de Vila Nova de Gaia, a existência de um lar de idosos em situação ilegal, sito(…), freguesia de C(...), concelho de Vila Nova de Gaia, tendo a denúncia sido registada sob o NPP 221

3/2012. - Cfr. fls. 2 e 3 do processo administrativo (PA) apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

2. Em 24.05.2012, foi realizada acção inspectiva ao estabelecimento mencionado em 1), levada a cabo pelo Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais, do Serviço de Fiscalização do Norte do ISS, IP. - Cfr. resulta do PA apenso.

3. Em 31.05.2012, a Requerente outorgou “procuração” em nome da Dra. VS(...), “a quem concede os mais amplos poderes forenses em direito permitidos.”- Cfr. fls. 66 do PA apenso.

4. Em 20.08.2012, foi exarado projecto de relatório relativo à acção inspectiva referida em 2), do qual consta, além do mais, o seguinte:

“Na sequência da ação inspetiva realizada por esta Equipa e tendo em consideração o acima referido, conclui-se que dos factos apurados resultam irregularidades várias nos termos constantes da “Apreciação Crítica dos Factos Apurados” atinentes às condições necessárias para o cabal funcionamento da resposta social, nomeadamente ao nível de:

a) Licença de funcionamento;

b) Inadequação das instalações;

c) Condições de segurança;

d) Condições de higiene e conforto

e) Recursos humanos;

f) Funcionamento da resposta.

g) Organização Técnico Administrativa

Nesta conformidade e analisados os factos apurados e todos os elementos coligidos no âmbito do presente processo e considerando que:

. as condições de instalação e funcionamento impossibilitam a prossecução dos objetivos a atingir por um estabelecimento desta natureza e que se encontram plasmados na Portaria 67/2012 de 21 de Março (sem a necessária licença de funcionamento, nem autorização provisória para o efeito, sem licença camarária emitida para os fins a que se destina, bem como certificado higio-sanitário e certificado dos bombeiros; para além da inadequação de instalações, pessoal insuficiente, falta de condições de segurança, entre outras irregularidades já relatadas),

. estas condições são graves e constituem perigo potencial para os direitos dos utentes e a para a sua qualidade de vida,

. propõe-se o encerramento administrativo do estabelecimento, nos termos do disposto do n.º 1, do Art.º 35.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.º 99/2011, de 28 de setembro.

(...)” - Cfr. fls. 81 a 110 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais .

5. Sobre o projecto de relatório referido em 4), recaíram parecer da Directora do Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais e despacho da Presidente do Conselho Directivo do ISS, IP concordantes com o teor do projecto. - Cfr. fls. 81 do PA apenso.

6. A fim de se pronunciar sobre o projecto de relatório referido em 4), foi expedida carta registada dirigida à Dra. VS(...). - Cfr. fls. 82 e 111 a 113 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

7. Em 03.10.2012, a Requerente expediu, sob registo, ao Centro Regional da Segurança Social do Porto, requerimento para exercício do direito de audição prévia, no qual arrolava como testemunhas: ARM(...); CMS(...) e ALB(...) - Cfr. fls. 145 a 156 do PA apenso.

8. Em 29.10.2012, foi elaborada informação, da qual constava, além do mais, o seguinte:

“Nesta conformidade, cremos ser de concluir que o contraditório apresentado, contendo a mera elencagem de outros factos que em nada contrariam os pressupostos de facto em que assentou o projeto de decisão não é de per si, suficiente para se concluir pela conveniência das diligências requeridas que se consubstanciam na inquirição das testemunhas arroladas.

Assim e pelos motivos expostos, entendemos ser de manter a fundamentação e conclusões efetuadas na informação 170 de 2012/08/20, mantendo-se a proposta de encerramento administrativo nos termos do Artigo. 35º do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de março, e as demais propostas formuladas.

(...)” - Cfr. fls. 157 a 165 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

9. Sobre a informação referida em 8) recaiu parecer e despacho concordantes. - Cfr. fls. 157 do PA apenso.

10. Em 20.11.2012, por deliberação n.º 276/12 do Conselho Directivo do ISS, IP foi determinado o encerramento administrativo e imediato do estabelecimento de apoio social sito na (...), 149, , C(...) – Vila Nova de Gaia. - Cfr. fls. 166 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

11. Em 06.12.2012, foi expedida carta registada dirigida à Dra. VS(...), para notificação da decisão final de encerramento do estabelecimento de apoio social assim como da improcedência das alegações apresentadas em sede de audiência de interessados. - Cfr. fls. 168 a 173 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

12. Em 07.01.2013, deu entrada neste TAF a presente providência cautelar - Cfr. carimbo aposto no rosto de fls. 3 dos autos.

13. Em 28.01.2013, deu entrada neste TAF acção administrativa especial, intentada pela ora Requerente contra o ora Requerido, registada sob o número 506/13.1BEPRT - Cfr. informação colhida no SITAF

2. MATÉRIA de DIREITO

Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise das questões objecto dos recursos jurisdicionais, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações.

Ora as questões que objectivam o dissídio emergente da posição das partes pode elencar-se nos seguintes pontos:

- 2 - 1 - nulidade da sentença - art.º 668.º, n.º 1, als. a) e b) do CPCivil - por alegada omissão de pronúncia e falta de fundamentação de f acto e de direito; e ainda,

- 2 - 2 - - (in)verificação dos pressupostos/requisitos para se (in)deferir a providência

constantes do art.º 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA.

Assim, por uma questão de procedência lógica, abordaremos, em primeiro lugar, as questões de nulidade da sentença recorrida.

- 2 - 1 - Quanto às nulidades da sentença da 1.ª instância.

O art.º 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, dispõe que:

“1- É nula a sentença:

a) Quando não contenha a assinatura do juiz;

b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”

Ora, daqui decorre que as situações de nulidade da decisão se encontram legalmente tipificadas no art.º 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25/11/2004 - Proc. n.º 04B3540), podendo umas, por um lado, ser de carácter formal [art.º 668.º, n.º 1, al. a) do CPC] e outras, por outro, referentes ao conteúdo intrínseco da decisão [art.º 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo, desde já, de referir que as nulidades, suscitadas nos autos, se integram nesta segunda classe de nulidades – al. b) e c) do n.º 1 do mesmo artigo.

No que se refere a esta questão, pouco se impõe dizer, pois que a recorrente se limita a alegar, sem mais, a nulidade da sentença, sem que faça qualquer referência concreta aos fundamentos fácticos que a suportam.

Na verdade, no corpo das alegações - fls. 148 dos autos, antepenúltimo parágrafo -, mais não diz que a singeleza da conclusão 22.º, supra transcrita, pelo que, não tendo nós de "inventar" o que pressupõe essa simples conclusão, é manifesta a improcedência desta vertente recursiva.

- 2 - 2 - Quanto à (in)verificação dos pressupostos/requisitos para se (in)deferir a providência

constantes do art.º 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA.

Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

c) …

2. Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

...” .

Porque a sentença recorrida julgou não verificadas as als. a) e b) do normativo transcrito

conclusão com a qual a recorrente discorda, importa, assim, nesta sede, pronunciarmo-nos acerca das als. a) e b) do n.º1 e, se necessário, do n.º 2 do referido e transcrito normativo legal.

Reafirmando o que já disse a sentença recorrida e se encontra repetido nos mais diversos acórdãos dos tribunais superiores, as providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.

O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.

Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência.

É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.

Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.

Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”.

Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência ou não da(s) ilegalidade(s) do(s) despacho(s) suspendendo(s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.

Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.

Efectivada esta análise, importa que nos debrucemos acerca das duas als. do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, uma vez que a recorrente, como as suas conclusões das alegações evidenciam, continua a defender a procedência da providência com base na al. a).

Quanto à alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, inexiste a necessidade de invocar o periculum in mora; o juiz decretaria a providência solicitada se considerasse “evidente a procedência da pretensão” formulada no processo principal, sendo que só em relação a vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, seria possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal.

Como se escreveu no Acórdão de 13/8/2007, “ … de acordo com esta norma, o que há a fazer é apreciar se os vícios são flagrantes, ostensivos, evidentes, como a este respeito, escreve o Prof. de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1, do artigo 120º do CPTA], sendo que os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações – in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, página 60”.

"E, a verdade é que, não constitui objectivo do processo cautelar, tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam; este visa apenas averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que o recorrente pretende obter com a acção principal e, como se entendeu na sentença recorrida, estas “ilegalidades manifestas”, numa primeira análise não se verificam.

Não é, pois, exigível qualquer outro conhecimento mais aprofundado quanto aos vícios imputados ao acto impugnado, dado que, o conhecimento dos demais vícios impunha a indagação de elementos probatórios constantes do processo disciplinar, que ora (no âmbito cautelar) não se impõe.

Na verdade, é importante deixar consagrado que a jurisprudência se vai solidificando, no sentido de que, em princípio, só quanto aos vícios graves, ou seja aqueles que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da razão do requerente, já que, os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade nem sempre conduzem à anulação do acto, porque podem acabar sendo irrelevantes ou aproveitados – neste sentido, cfr. Ac. do TCAN de 03.11.2005, in rec. nº 00244/05.9BEPNF, Ac. do TCAN de 10.08.2006, in rec. nº 229/05.BEMDL, e Ac. do TCAN de 09.11.2006, in rec. nº 00146/06.1BEPRT-A”.

Ora, perante a matéria em causa nos autos, é manifesto que não se verifica a evidência de qualquer uma das ilegalidades que a recorrente imputa à decisão administrativa em causa, pois que, como vimos, só perante a sua evidência em concreto e indiscutível se pode determinar a suspensão de eficácia, sendo que não compete ao julgador, nesta sede cautelar, estar a fazer uma indagação completa e pormenorizada das invalidades/ilegalidades imputadas ao acto questionado, sob pena deste procedimento cautelar se transformar num processo principal, pois que é neste que, coligidos todos os elementos, se pode e deve apreciar, com profundidade, o mérito.

Na verdade, as invalidades suscitadas

seja a invocada falta de forma legal, falta de fundamentação da deliberação do Conselho Directivo do ISS-IP que determinou o encerramento do lar de idosos da recorrente, seja a alegada falta de notificação dessa mesma deliberação à própria recorrente que não apenas à sua mandatária, seja a nulidade decorrente do facto de não se identificar a denunciante anónima, o que lhe coarcta os seus direitos de defesa - além de se poder questionar a sua validade e procedência, pois que, por um lado, a decisão suspendenda ao remeter para os longos e pormenorizados relatórios elaborados - cfr. Informação n.º 111 do PA -, quer no imediato ao acto de inspecção, quer no final do procedimento administrativo - cfr. Informação n.º 262 do PA - que foram notificados integralmente à mandatária da recorrente - mostra-se legal e devidamente fundamentada da facto e de direito - cfr. fls. 11 e ss. do PA e 151 e ss. -, por outro, a recorrente desde o início do procedimento administrativo - cfr. fls. 66 do PA - juntou procuração forense à sua mandatária, que, notificada da proposta de encerramento, não deixou de lhe responder e, mesmo contenciosamente, em prazo apresentou a presente providência, juntando novamente a pertinente procuração forense - cfr. fls. 41 dos autos

não são minimamente enquadráveis num quadro de manifesta, ostensiva procedência da acção principal, como se exige na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.

Inverificada a alínea a), importa agora avaliar da verificação das condições cumulativas previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do art.º 120.º do CPTA.

Estas, como condições de procedência do procedimento cautelar conservatório, podem assim sintetizar-se, cumulativamente:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e,

- “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; e ainda,

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Quanto ao periculum in mora.

De acordo com as palavras do legislador, o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica).

Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Nas palavras de M. Aroso de Almeida, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ”facto consumado”.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Ora, no caso concreto dos autos, entendemos que se não se verifica este requisito – periculum in mora - quer na modalidade de facto consumado, quer na produção de prejuízos de difícil reparação.

Dizer-se que a alegação de que o encerramento de um lar de idosos importa desde logo prejuízos de difícil reparação e assim se mostra preenchido o requisito do periculum in mora, sendo um FACTO NOTÓRIO, é incorrecto, pois que, pese embora a actividade económica ser potencial e habitualmente geradora de lucros, nada nos garante que uma concreta e determinada actividade - mesmo lar de idosos - seja propiciadora de lucros, sobretudo em tempos de grandes dificuldades e incertezas económico-financeiras.

Mas, mesmo tendo em consideração os factos alegados e os documentos entretanto juntos aos autos [(1) certidão donde resulta o estado civil da recorrente (viúva), (2) Atestado da Junta de Freguesia, baseado em meras declarações da recorrente - como dele consta - onde se refere que é técnica de gerontologia, é viúva e reside só na (...), 149, na freguesia de C(...), Vila Nova de Gaia e (3) cópia de Declaração de IRS. Mod. 3, referente ao ano de 2012, donde resulta que a recorrente apenas declarou um rendimento do lar de € 7.500,00 - quando na data da inspecção tinha na sua vivenda/lar, 10 idosos, recebendo por cada um e segundo as suas declarações quantias mensais de € 400 a € 800 - cfr. fls. 138 do PA) e uma pensão de sobrevivência que totalizou a quantia de € 4.623,62], temos que a recorrente, enquanto viúva, aufere uma pensão de sobrevivência cerca de € 400,00 mensais, além de que nada se diz acerca da impossibilidade de exercer outra actividade (nasceu em 18/6/1955), devidamente organizada e legalizada, como seja a gestão de um lar de idosos, pelo que não podemos dizer que fica numa situação de completa ausência de rendimentos, sendo certo que, obtendo ganho de causa na acção principal, porventura, poderá ver-se ressarcida dos prejuízos sofridos, desde que demonstrados.

Acresce referir que não é a inquirição de testemunhas que pode inverter a factualidade provada, pois que a mesma tem de resultar, desde logo, da alegação efectivada na pi; inexistindo alegação nesse sentido, seria despropositado efectuar uma diligência inócua.

Assim, temos de concluir pela inverificação deste requisito e que, por ser cumulativo com os demais - fumus non malus iuris e ponderação de interesses - importa, desde já, o indeferimento da providência cautelar, como também se decidiu justificadamente no TAF do Porto. III

DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 17 de Maio de 2013

Ass.: Antero Salvador

Ass.: Rogério Martins

Ass.: João Beato