Quem foi o relator do acórdão 327/15.7T8VNG-B.P1?

O relator foi Vieira e Cunha, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 327/15.7T8VNG-B.P1?

O acórdão foi proferido em 22 de outubro de 2019.

327/15.7T8VNG-B.P1

Sumário

I – A previsão do artº 186º nºs 1 e 2 CIRE não visou excluir os administradores de direito, que o não sejam de facto, mas, inversamente, estender a qualificação a actos praticados por administradores de facto. II – A ignorância e o alheamento dos destinos da sociedade constituem, por si só, uma violação dos deveres gerais que se impunham ao gerente da insolvente (artº 64º nº1 CSCom), pelo que a invocação de que, como gerente de direito, a Requerida estava afastada do dia-a-dia da sociedade, não a dispensava dos seus deveres para com a sociedade. III – A presunção de culpa estabelecida pela norma do artº 186º nº3 al.a) CIRE dispensa a prova do nexo causal – como assim, era à Requerida que competia demonstrar que não foi a sua conduta de atraso na apresentação à insolvência que deu causa à própria insolvência ou ao agravamento da mesma. IV – A aplicação conjugada dos artºs 186º e 189º nºs 2 als. a) e e) e 4 CIRE vincula a uma interpretação que salvaguarde o princípio da proporcionalidade, pelo que, na fixação do montante indemnizatório, deve ser ponderada a culpa do afectado, que deverá responder apenas na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao acto ou actos determinantes dessa culpa.

Texto

• Rec.327/15.7T8VNG-B.P1. Relator – Vieira e Cunha. Adjuntos –Des. Maria Eiró e Des. João Proença Costa. Decisão recorrida de 10/7/2019. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Razão do Recurso Recurso de apelação interposto na acção com processo especial incidental para Qualificação da Insolvência nº327/15.7T8VNG-B, do Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia. Insolvente – B…, Unipessoal, Ldª. Apelante – Digna Magistrada do Ministério Público. Requerida/Apelada – C…. Nos presentes autos de Insolvência, foi requerida a qualificação da insolvência como culposa, pela Digna Magistrada do Ministério Público, acompanhando o Parecer do Administrador da Insolvência. Deste referido Parecer, ressaltava a seguinte fundamentação: “A insolvência da sociedade “B…, Lda”, foi requerida pelo credor D…, SA, por requerimento entrado no então Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, em 14-01-2015 e foi declarada em 24/09/2015.” “A ora insolvente, sendo uma pessoa colectiva, tinha o dever de apresentação à insolvência, devendo ter requerido a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência (art. 18º nº 1), ou seja, à data em que se encontrava impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas (art. 3º nº 1), tendo em conta que se presume de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência pelo menos 6 meses sobre o incumprimento generalizado de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº 1 do art. 20º. Ora, nos termos supra expostos a insolvente encontrava-se em incumprimento generalizado nos prazos referidos, pelo menos em relação à Fazenda Nacional e à Segurança Social, pelo que se verifica a presunção inilidível de culpa grave tal qual configurada na alínea a) do nº 3 do artigo 186º do CIRE.” “Incumpriu claramente o dever de requerer a sua própria insolvência, tendo esta sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, da sua gerente.” “(…) Existem fortes indícios de que a ora insolvente, por si ou através da sua gerência, praticou actos previstos nas al. a) a g) , do nº 2 do Art. 186ºdo CIRE.” “Por outro lado, incumpriu quanto à não manutenção de contabilidade organizada a partir de 2012 (al. h) do nº 2 do Art. 186º), bem como incumpriu claramente o dever de colaboração e apresentação previsto no Art. 83º do CIRE, o que, nos termos da al. i) do nº 2 do Art. 186º, constitui culpa grave susceptível de qualificar a insolvência como culposa.” “Mais se acrescenta o incumprimento, de forma reiterada, dos seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188 – alínea i) do nº 2 do artigo 186º do CIRE.” “Face ao exposto, o Administrador da Insolvência, por si, vê motivo para a qualificação como culposa da insolvência da sociedade “B…, Lda”, entendendo que objectivamente a gerência actuou dolosamente ou com culpa grave nos últimos três anos que antecederam o processo, tendo criado ou agravado a situação de insolvência.” “Propõe, por isso, que a mesma seja qualificada como culposa, afectando a gerente de sempre C…, designada gerente aquando da constituição da sociedade e em funções à data da declaração da sua insolvência.” A Requerida deduziu oposição, pugnando pela qualificação da presente insolvência como fortuita. Para tanto, alega que nunca praticou qualquer acto de gestão da sociedade insolvente (para tanto não tinha conhecimentos ou habilitações), tendo apenas em 2015 tomado conhecimento do montante do passivo que diversas sociedades geridas pelo seu marido, em nome da Requerida, haviam contraído. Após, a Requerida divorciou-se de seu marido, E…, o qual, agora com outra companheira, repetiu o mesmo procedimento, noutras sociedades por ele criadas. A final, foi proferida sentença na qual o Mmº Juiz “a quo” decidiu, por considerar fortuita a insolvência, absolver a Requerida do pedido. Conclusões do Recurso de Apelação do Requerente Mº Pº: 1)O Mmº Juíz ficou aquém na matéria de facto que deveria ter considerado igualmente provada, uma vez que os documentos juntos e a inquirição das testemunhas conduziram a outra factualidade igualmente provada. 2) Assim, além da factualidade provada, devem ser considerados provados, como supra explanado, os seguintes factos: -A requerida/afectada C…., além de ser gerente de direito da insolvente, trabalhava, como balconista para a empresa, quer na loja de …, quer na loja da …, quer da “B…, Ldª “, assim como da sociedade “F…, Ldª. -A afectada e o ex-cônjuge E… foram também sócios das sociedades “G…, Ldª”, “H…, Ldª”. -A sociedade insolvente desenvolvia o negócio associado à marca “I…”. -A mesma marca “I…” foi transmitida para a sociedade “H…, Ldª” e desta para a sociedade “F…, Ldª”. -As referidas sociedades foram-se sucedendo no tempo no âmbito da actividade desenvolvida pela insolvente e o respectivo património era transferido, consecutivamente, de umas para as outras -A afectada C… sabia da mudança dos nomes das sociedades (referidas no facto anterior). 3) Para alem disso, foram, quanto a nós, incorrectamente apreciados os factos da matéria de facto provados e assinalados sob os números 14, 5, 6, 7, 10 a 13, 14, os que se considerou com os n.ºs 24 a 30 neste recurso, 1, 24, 8, 15 e 9 (na ordem exposta nas alegações supra) na medida em que tal matéria provada impunha uma conclusão e decisão diferentes. 4) Decorre dos factos provados, ao contrário do que se concluiu, a violação dos deveres previstos nas al.s h) e i) do n.º2 do art.º 186.º do CIRE, assim como o incumprimento do dever de apresentação da sociedade à insolvência e incumprimento de elaboração e depósito das contas, previstos no art.º 186.º n.º 3 al. a) e b) do CIRE. 5) Mais decorre da factualidade provada, concretamente, dos factos que se salientam sob os n.ºs 24 a 30 que a afectada C…, na qualidade de gerente de direito, acompanhou a actividade do ex-cônjuge e gerente de facto da insolvente, percebendo a forma como a insolvente funcionava, que não tinha contabilidade, que a actividade da insolvente passava a ser desenvolvida com o nome de outras sociedades, com os mesmos funcionários e nos mesmos locais. 6) E só por culpa grave, que lhe é imputável, permitiu que a situação da sociedade chegasse ao ponto a que chegou, ou seja, sem contabilidade, sem cumprir quaisquer obrigações fiscais e contributivas, transferindo o património da insolvente para outras sociedades e nem sequer colaborando com o A. I. ao ponto de permitir a responsabilização do gerente de facto, seu ex-cônjuge, E… 7) E também só com culpa grave nunca apresentou a sociedade à insolvência, nem mesmo após o encerramento do estabelecimento em 2012. 8) Ao assumir a qualidade de gerente, a afectada assumiu um conjunto de deveres/obrigações e não pode, agora, ser desresponsabilizada só porque outrem, no caso, o cônjuge, geria, no quotidiano, o negócio. 9) Não obstante essa factualidade, o Mmº Juíz considerou não se poder imputar à afectada, gerente de direito, a violação dos deveres comprovadamente demonstrados previstos no art.º 186.º n.º 2 al. h) e i) enº 3 al. a) e b) do CIRE. 10) Não se compreende a conclusão do Mmº Juíz a quo na medida em que, demonstradas as referidas realidades, importaria responsabilizar a gerente de direito C… pela qualificação como culposa da insolvência. 11) Foram, assim, incorrectamente apreciadas as normas ínsitas no art.º 186.º n.º 2, alíneas h) e i) e n.º3 al.a) e b) do CIRE e no art.º 64.º do CSC. Termos em deve a douta sentença proferida ser revogada e substituída por outra que, considerando os factos provados e os demais que se provaram acima descritos e integrando-os nas previsões típicas das alíneas h) e i) do art.º 186.º n.º 2 e 3 al. a) e b) do CIRE, declare a insolvência como culposa e afectada a gerente C…, com todas as demais consequências previstas no art.º 189.º do CIRE. Por contra-alegações, a Requerida sustenta a confirmação da sentença recorrida. Incidentalmente, invoca: - que a peticionada nova decisão sobre os factos não pode ser admitida, já que se reporta a factos aditados que não têm por objecto a decisão de facto proferida (tais factos não foram julgados, v.g. não provados); - que o Recorrente não obedeceu aos ónus de impugnação a que se reporta o artº 640º CPCiv, nos seus nºs 1 al.b) e 2 al.a). Factos Provados 1)Em 14 de Janeiro de 2013, o credor D…, SA, requereu a insolvência da B…, Lda., invocando um crédito, a existência de outros credores da sociedade e a falta de liquidez, tudo conforme teor da petição inicial de fls. 3 a 8 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 2) Da certidão da matrícula da B…, Lda., consta como tendo esta sociedade o capital social de 250.000€, sede na Rua …, …, 4.º, sala .., Vila Nova de Gaia e como gerente C…, tudo conforme termos de fls. 9/11 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 3) Mostra-se registada, desde 2014/10/10, a penhora das quotas pertencentes a C… e E… sobre a B…, Lda., sendo exequente J…, Limited. 4) Nos termos referidos a fls. 22/23, a B…, Lda., foi citada a 7 de Setembro de 2015 na pessoa da sua legal representante, C…, residente na Rua …, …, Bloco ., 1.º esquerdo frente, …, Vila Nova de Gaia, conforme termos da certidão de fls. 43 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzida. 5) Na sequência de falta de oposição, por sentença proferida a 24 de Setembro de 2015, a B…, Lda., foi declarada insolvente, tudo conforme termos da decisão de fls. 44/47 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 6) Na sentença de fls. 44/47 do processo principal foi fixada a morada à gerente da B…, Lda., na sede da empresa. 7) A sentença de declaração de insolvência foi notificada a C… para a Rua …, .., hab. …-5.º, …, …, em Vila Nova de Gaia, tendo tal carta sido devolvida, tudo conforme termos de fls. 57/58 e 79 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 8) Após a declaração de insolvência viriam a ser reconhecidos créditos no valor total de 43.546,89€, conforme termos da relação definitiva de credores junta a fls. 3, verso/4 do apenso A, cujo teor aqui se dá por reproduzido, cujas datas de incumprimento remontam a a) Janeiro de 2012, Setembro e Abril de 2014, Março, Maio, Junho de 2015 ao credor administração tributária. b) Abril a Setembro, Novembro e Dezembro de 2010, Janeiro a Junho, Agosto a Dezembro de 2011, Janeiro a Maio de 2012, ao credor Instituto da Segurança Social, IP. c) Março e Abril de 2012 para o credor K…, SA. d) Novembro de 2014, relacionada com o vencimento de uma livrança emitida em Agosto de 2010, para o credor D…, SA, tudo conforme termos das reclamações de créditos juntas por estes credores no apenso entregue para arquivo, cujo teor aqui se dá por reproduzido (apenas se mencionaram aquelas que se referem aos credores que o Senhor administrador da Insolvência reconheceu que se encontram nesse apenso e não aos demais). 9) Por decisão tomada em assembleia de credores, realizada a 17 de Novembro de 2015, o processo foi encerrado por insuficiência da massa, tudo conforme termos de fls. 135/138 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 10) O Senhor administrador da insolvência escreveu a C… a carta cuja cópia consta de fls. 11/12, cujo teor aqui se dá por reproduzido, solicitando um conjunto de informações. 11) Tendo tal carta sido devolvida com a indicação que “não atendeu”, conforme termos de fls. 13, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 12) O Senhor administrador da insolvência escreveu à insolvente a carta cuja cópia consta de fls. 13, verso/14, cujo teor aqui se dá por reproduzido, solicitando um conjunto de informações, que remeteu para a Rua …, …, 4.º, sala .., em Vila Nova de Gaia. 13) Tendo tal carta sido devolvida com a indicação que “não atendeu”, conforme termos de fls. 15, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 14) A insolvente não elaborou a contabilidade de 2011 a 2015, nem apresentou ou depositou as contas. 15) De acordo com o balanço de 2010, a sociedade possuía activos fixos tangíveis, Goodwill e outros activos, tudo no montante de 483.858,26€, tudo conforme termos do documento de fls. 16, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 16) A C… nunca exerceu de facto a administração da B…, Lda., não tomando qualquer decisão quanto à actividade corrente ou quanto ao destino dessa sociedade, designadamente actos de gestão, pagamento ou processamento de salários, definição de horários de trabalho, enquadramento tributário dos funcionários, contratação ou despedimento de trabalhadores e aquisição ou alienação de património, fecho dos períodos económicos, não tinha acesso à documentação ou sequer sabia que deveriam ser prestadas as contas. 17) Quem exercia a gerência da B…, Lda., era E…, casado com C…. 18) C… e E… divorciaram-se a 27 de Abril de 2015. 19) A 11 de Maio de 2017 a C… apresentou junto da Ordem dos Contabilistas Certificados a queixa de fls. 44, verso/45, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 20) Recebendo como resposta a carta de fls. 45, verso/46, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 21) A 2 de Junho de 2017 a C… apresentou junto da Ordem dos Contabilistas Certificados a queixa de fls. 47/49, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 22) Recebendo como resposta a carta de fls. 50, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 23) Por carta datada de 16 de Janeiro de 2019, C… foi notificada que a Ordem dos Contabilistas Certificados instaurou um processo disciplinar a E…, tudo conforme termos de fls. 50, verso, cujo teor aqui se dá por reproduzido. 24) À data da insolvência, a B…, Lda., já tinha encerrado o estabelecimento onde inicialmente levava a cabo a sua actividade económica e não tinha qualquer trabalhador a seu cargo desde, pelo menos, 2012. 25) A requerida/afectada C…, além de ser gerente de direito da insolvente, trabalhava, como balconista para a empresa, quer na loja de …, quer na loja da …, quer da “B…, Ldª”, assim como da sociedade “F…, Ldª (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra). 26) A afectada e o ex-cônjuge E… foram também sócios das sociedades “G…, Ldª”, “H…, Ldª (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra). 27) A sociedade insolvente desenvolvia o negócio associado à marca “I…” (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra). 28) A mesma marca “I…” foi transmitida para a sociedade “H…, Ldª” e desta para a sociedade “F…, Ldª (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra). 29) As referidas sociedades foram-se sucedendo no tempo no âmbito da actividade desenvolvida pela insolvente e o respectivo património era transferido, consecutivamente, de umas para as outras (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra). 30) A afectada C… sabia da mudança dos nomes das sociedades referidas no facto anterior (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra). Factos Não Provados - Apenas se encontra realizado o capital social da insolvente no montante de 75.000€. Discussão e Decisão A pretensão resultante dos presentes recursos de apelação consiste em conhecer dos seguintes pontos: - Saber se se devem considerar provados os factos referenciados nas doutas conclusões da apelação, sob ponto 2. - Saber se os factos provados impunham que se considerassem integradas as previsões legais do artº 186º nºs 2 als. h) e i) e 3 als. a) e b) CIRE, assim cumprindo declarar a insolvência como culposa e afectada a gerente C…, com todas as demais consequências previstas no artº 189º CIRE. Incidentalmente, conhecer das questões prévias suscitadas nas doutas contra-alegações, a saber: - a peticionada nova decisão sobre os factos não pode ser admitida, já que se reporta a factos aditados que não têm por objecto a decisão de facto proferida (tais factos não foram julgados, v.g. não provados); - o Recorrente não obedeceu aos ónus de impugnação a que se reporta o artº 640º CPCiv, nos seus nºs 1 al.b) e 2 al.a). Vejamos pois. I Portanto, e em primeiro lugar, saber se a peticionada nova decisão sobre os factos não pode ser admitida, já que se reporta a factos aditados que não têm por objecto a decisão de facto proferida (tais factos não foram julgados, v.g. não provados). Os factos em causa são os seguintes: “2.1-A requerida/afectada C…, além de ser gerente de direito da insolvente, trabalhava, como balconista para a empresa, quer na loja de …, quer na loja da …, quer da “B…, Ldª”, assim como da sociedade “F…, Ldª.” “2.2-A afectada e o ex-cônjuge E… foram também sócios das sociedades “G…, Ldª”, “H…, Ldª”. “2.3-A sociedade insolvente desenvolvia o negócio associado à marca “I…”. “2.4-A mesma marca “I…” foi transmitida para a sociedade “H…, Ldª” e desta para a sociedade “F…, Ldª”. “2.5-As referidas sociedades foram-se sucedendo no tempo no âmbito da actividade desenvolvida pela insolvente e o respectivo património era transferido, consecutivamente, de umas para as outras.” “2.6-A afectada C… sabia da mudança dos nomes das sociedades (referidas no facto anterior).” A admissão de factos provados no processo comporta duas dimensões essenciais: a primeira, de saber se os factos constituem factos alegados e sujeitos a contraditório das partes; a segunda, em caso de não terem sido alegados, saber se se tratam de factos instrumentais ou então de factos essenciais apenas complementares ou concretizadores – neste segundo e último caso (para os factos essenciais complementares) a prova é sujeita à pronúncia prévia das partes (e, como tem sido entendido, também do próprio tribunal - artº 5º nº2 als. a) e b) CPCiv); nos casos restantes, os factos podem ser considerados pelo tribunal, mesmo nesta 2ª instância, caso resultem da discussão da causa e tenham sido objecto de impugnação, nos termos em que o Código de Processo Civil a define e permite. Pois bem – a primeira parte do facto 2.1 proposto (numeração nossa), quanto à Requerida trabalhar como balconista em …, e os factos 2.2 e 2.3, a qualidade de sócios da Requerida e seu ex-marido, e o facto de a sociedade desenvolver actividade com a marca “I…”, são matérias que vêm alegadas na oposição ou resultam dos documentos juntos com esta, fazendo prova plena. Os factos restantes, mesmo os referentes à transferência de património e ao conhecimento da Requerente, constituem, relativamente aos factos essenciais que consubstanciam as previsões do artº 186º nºs 1 als.h) – incumprimento do dever de manter contabilidade – i) – incumprimento dos deveres de apresentação e colaboração – e 2 al.a) – dever de requerer a declaração de insolvência e b) CIRE – obrigação de apresentação de contas anuais, constituem, dizíamos, factos puramente instrumentais, isto é, factos que não têm directamente a ver com a substanciação da acção e da defesa e que meramente indiciam os factos essenciais (cf., por todos, Consº Lopes do Rego, Comentários ao CPC, pg. 201). Como assim, podem todos esses factos, se for o caso, ser levados em conta pelo tribunal, mesmo nesta 2ª instância. Note-se, porém, que sempre o princípio inquisitório estabelecido no processo de insolvência – artº 11º CIRE – poderia conduzir a que o tribunal qualificasse a insolvência com base em factos não alegados no presente apenso (cf. Ac.R.C. 19/12/2018, pº 2179/14.5TJCBR-A.C1, relatado pelo Des. Emídio Santos). Resta saber previamente se o Recorrente não obedeceu aos ónus de impugnação a que se reporta o artº 640º CPCiv, nos seus nºs 1 al.b) e 2 al.a) CPCiv. E, salvo o devido respeito, é manifesto que obedeceu – quanto aos factos 2.1 e 2.3, invocou a confissão da Requerida; quanto ao facto 2.2, invocou estar provado por documento que constitui prova plena; quanto ao facto 2.4, invocou estar provado pelos documentos juntos com o articulado Oposição; só relativamente aos factos 2.5 e 2.6 e à parte final de 2.1 o Recorrente se faz valer da prova testemunhal gravada, tendo indicado as passagens da gravação em que se funda e procedido a excertos (pequenos embora, pois o tamanho da transcrição não se confunde com o respectivo mérito) dos depoimentos que menciona, assim obedecendo às exigências formais das normas em referência. Improcede no seu todo a questão prévia suscitada. II Saber então se se devem considerar provados os factos referenciados nas doutas conclusões da apelação, sob ponto 2. Voltamos a recordá-los: “2.1-A requerida/afectada C…, além de ser gerente de direito da insolvente, trabalhava, como balconista para a empresa, quer na loja de …, quer na loja da …, quer da “B…, Ldª”, assim como da sociedade “F…, Ldª.” “2.2-A afectada e o ex-cônjuge F… foram também sócios das sociedades “G…, Ldª”, “H…, Ldª”. “2.3-A sociedade insolvente desenvolvia o negócio associado à marca “I…”. “2.4-A mesma marca “I…” foi transmitida para a sociedade “H…, Ldª” e desta para a sociedade “F… , Ldª”. “2.5-As referidas sociedades foram-se sucedendo no tempo no âmbito da actividade desenvolvida pela insolvente e o respectivo património era transferido, consecutivamente, de umas para as outras.” “2.6-A afectada C… sabia da mudança dos nomes das sociedades (referidas no facto anterior).” O facto 2.1, para além da parte já referida e relativa ao que vem alegado na Oposição e ao constante do ponto 2) dos factos provados, foi positivamente referenciado em audiência pelas testemunhas L… (cliente franchisado da Insolvente), M… e N… (a primeira, funcionária de G…, mas que fazia a contabilidade da insolvente, e a segunda ex-funcionária da Insolvente). Por não terem sido contraditados por qualquer outro meio de prova, consideramos que os depoimentos em casa são convincentes, na parte em que o facto ainda se não encontrava provado (que a Requerida trabalhou na loja da …, para a insolvente, para H… e para F…, esta a última empresa, como resultou do depoimento de N… e também se retira do facto de a Requerida já não ser sócia desta última empresa). O facto passou a integrar o elenco dos provados, conforme demos nota supra sob 25). Quanto ao facto 2.2, a prova retira-se do extracto das certidões de registo comercial juntas com a Oposição, fazendo prova plena do facto em questão – o qual foi já aditado supra, sob 26). Quanto ao facto 2.3, para além de referenciado na Oposição (artº 16º), foi também positivamente mencionado no depoimento da testemunha L…, por forma credível e não contraditada – o facto foi aditado supra sob 27). Os factos 2.4 e 2.5 resultaram expressamente do depoimento das testemunhas L… e M… – para além de não contraditados, resultaram também (pese embora não perguntados directamente) do depoimento de N…. Era também o facto do conhecimento do Administrador de Insolvência, pelo que apurou posteriormente e declarou em audiência. Os factos foram aditados supra sob 28) e 29). O facto 2.6 resulta apodicticamente do facto de a Requerida ter acompanhado todas as empresas referenciadas – enquanto gerente de loja, gestora dos balconistas e do armazém durante todo o período de actividade da Insolvente e das sociedades que lhe sucederam, tendo obviamente que ter tido conhecimento dessa sucessão (e apenas desse conhecimento trata o aditamento requerido, não afectando, v.g., o facto já provado sob 16) – veja-se o depoimento dos já citados L…, M… e N…. Do aditamento em causa, demos já nota no acervo supra, sob 30). Procede assim, na íntegra, a impugnação recursória em matéria de facto. III Saber agora se os factos provados impunham que se considerassem integradas as previsões legais do artº 186º nºs 2 als. h) e i) e 3 als. a) e b) CIRE, assim cumprindo declarar a insolvência como culposa e afectada a gerente C…, com todas as demais consequências previstas no artº 189º CIRE. Nos termos do artº 186º nº1 CIRE, “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”. O nº2 do normativo exemplifica, nas respectivas alíneas, casos em que, do comportamento dos administradores de direito ou de facto, se retira que a insolvência se considerará “sempre culposa” – estabelecem-se assim, é pacífico, diversas hipóteses de presunções juris et de jure, à semelhança do disposto no artº 350º nº2 CCiv. Provadas as situações contempladas, elas determinam inexoravelmente a atribuição de carácter culposo à insolvência – assim, Prof. Carvalho Fernandes e Dr. João Labareda, CIRE Anotado, II (2005), pg.14. Ao invés, no nº3 do normativo estabelecem-se presunções ilidíveis de culpa qualificada na insolvência – “oneram-se os sujeitos abrangidos pelas presunções com a prova de que não foi a sua conduta ilícita (e presumivelmente culposa) que deu causa à insolvência ou ao respectivo agravamento, mas sim uma outra razão, externa ou independente da sua vontade – p.e., a conjuntura económica ou as condições de mercado” (Consª Catarina Serra, CDP, 21º/69). Prosseguindo assim na análise facto típico a facto típico, no artº 186º nº2 al.h) CIRE, prevê-se a situação de os administradores de direito ou de facto terem “incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor”. A douta sentença recorrida afasta o facto típico, em concreto, por via de “o Senhor Administrador da Insolvência não ter tido acesso à contabilidade da Insolvente, não sabendo assim se esta estava ou não organizada, se era fictícia ou dupla (…)”. Pode porém assentar-se, com as doutas alegações de recurso, que a Insolvente não elaborou a contabilidade de 2011 a 2015 (facto provado 14) – como resultou, de resto, do que veio a declarar em juízo o Administrador da Insolvência, e se pôde retirar das declarações da funcionária da contabilidade, M…: a actividade social passava de uma empresa para outra e os recibos eram passados em nome da nova sociedade. O facto de o AI não ter tido acesso físico à contabilidade reforça até a convicção de inexistência desta. Estaria assim preenchido, em nosso entender, o facto típico em causa, ocorrido nos 3 anos anteriores ao início do processo, e que faz concluir inelutavelmente pela insolvência culposa. Avança-se porém o argumento de que a Requerida era uma mera gerente de direito, que não de facto – constatação que é verdadeira e, de resto, se provou (facto 16). Todavia, a previsão do artº 186º nºs 1 e 2 CIRE não visou excluir os administradores de direito, que o não sejam de facto, mas, inversamente, estender a qualificação a actos praticados por administradores de facto (assim, Acs.R.C. 11/10/16 Col.IV/15 e de 22/11/16 Col.V/23, ambos relatados pela Desª Mª João Areias). De facto, como resulta do artº 72º nº1 CSCom, “os gerentes ou os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa” – responsáveis pois são os titulares do órgão e não, meramente, o órgão em si. Para o Prof. Coutinho de Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedade, 2010, pg. 25, resultando do disposto no artº 64º nº1 als. a) e b) CSCom, os administradores têm poderes-função, poderes-deveres – e os deveres fundamentais são os deveres de cuidado e de lealdade. No dever de cuidado englobam-se o dever de controlar e vigiar a condução da actividade da sociedade e o dever de se informar sobre as eventuais causas de danos sociais rectius de se informar sobre a situação económico-financeira da sociedade. Nos termos da própria norma do artº 64º nº1 al.a), os deveres de cuidado deverão revelar a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e o emprego, nesse âmbito, da diligência de um gestor criterioso e ordenado. Pelo contrário, “a ignorância e o alheamento dos destinos da sociedade constituem, por si só, uma violação dos deveres gerais que se lhe impunham, enquanto gerente da insolvente” – cf. Ac.R.C. 22/11/2016 cit. Portanto, a invocação de que, como gerente de direito, estava todavia afastada do dia-a-dia da sociedade, não dispensava a gerente de direito dos seus deveres para com a sociedade, por outro lado não a afastando do englobamento a que procede a norma do artº 186º nºs 1 e 2 CIRE. IV Prosseguindo, o artº 186º nº2 al.i) CIRE, prevê-se a situação de os administradores de direito ou de facto terem “incumprido de forma reiterada os seus deveres de apresentação e de colaboração, até à data da elaboração do parecer referido no nº2 do artº 188º”. Nesta matéria, entendemos que a douta sentença recorrida não podia proceder de outra forma. De facto, a colaboração com o A.I. nunca se materializou por nunca se ter concretizado materialmente, nem a notificação à Requerida da sentença de insolvência, nem as sucessivas notificações enviadas pelo A.I., de resto enviadas para moradas da sede social, que não da residência da Requerida. Tratando-se de deveres pessoais de colaboração, os mesmos não se podem basear em notificações fictas ou em condutas fundadas em meros factos dos quais só se possa retirar a falta de diligência da Requerida, que não o incumprimento de deveres que fossem do seu integral conhecimento. V Como é sabido, presume-se de forma ilidível a existência de culpa grave quando os administradores tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência, tal como descrita nos artºs 3º nº1 e 18º nºs 1 e 3 CIRE – artº 186º nº3 al.a) CIRE. Quanto à inexistência de nexo de causal entre a não apresentação à insolvência e a criação ou agravamento dessa situação, é necessário sublinhar que a presunção de culpa estabelecida pela norma em causa dispensa a prova do nexo causal – como assim, era à Requerida que competia demonstrar que não foi a sua conduta de atraso na apresentação à insolvência que deu causa à própria insolvência ou ao agravamento da mesma, nada tendo resultado do processo a esse dito respeito (cf. Ac.R.C. 22/11/2016 cit. e Ac.R.C. 22/5/2012 Col.III/21, relatado pelo Des. Barateiro Martins). Ora, quando a Insolvente assim foi declarada, aliás a requerimento do credor D…, há muito que existia uma situação de incumprimento generalizada, que se iniciou em 2010 e que culminou em 2012, como dão nota os factos provados, ou seja, há muito que decorrera o prazo de 3 meses sobre a consolidação da situação de insolvência. Como assim, não poderia deixar de ter-se por verificada, em termos práticos, a presunção, não ilidida, do disposto no artº 186º nº3 al.a) CIRE. Bem como verificada também se acha a presunção (não ilidida) do disposto no artº 186º nº3 al.b) CIRE e que resulta tout court do facto provado nº14 – a Insolvente não elaborou ou depositou as suas contas anuais. As doutas contra-alegações sustentam, entre o mais, que foi lograda a ilisão da presunção – não apenas se provou que a Requerida estava afastada da gerência de facto da Insolvente, como tal facto foi reforçado pelo comportamento posterior concludente da Requerida, procurando responsabilizar o ex-marido junto da Ordem dos Contabilistas Certificados. Todavia, como sublinhámos, impendiam sobre a Requerida deveres gerais de cuidado, de que a mesma se não poderia abster, com a alegação de que deixava a gestão de facto para um terceiro. Como assim, colhes procedência as doutas alegações, com os fundamentos citados do artº 186º nºs 1, 2 al.h) e 3 als. a) e b) CIRE. VI Nos termos da jurisprudência do Tribunal Constitucional, designadamente no Ac.T.C. 280/2015, de 16/6/2015 (disponível no endereço https://dre.tretas.org/dre/896506/acordao-280-2015-de-16-de-junho), os efeitos jurídicos da qualificação da insolvência “são cumulativos e automáticos, como claramente decorre do proémio do n.º 2 do artigo 189.º, pelo que, uma vez proferida tal decisão, não pode o juiz deixar de aplicar todas essas medidas. Não obstante, a determinação do período de tempo de cumprimento das medidas inibitórias previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 189.º do CIRE (inibição para a administração de patrimónios alheios, exercício de comércio e ocupação de cargo de titular de órgão nas pessoas coletivas aí identificadas) e, naturalmente, a própria fixação do montante da indemnização prevista na alínea e) do n.º 2 do mesmo preceito legal, deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação legal.” Desta forma, e em sequência, concordamos igualmente, na substância, com o juízo plasmado no Ac.R.C. 16/12/2015, pº 1430/13.3TBFIG-C.C1, relatado pela Desª Maria Domingas Simões, no sentido de que “tendo em conta tal solução da lei inspiradora e porque o severo regime que emerge da aplicação conjugada dos art.ºs 186.º e 189.º vincula a uma interpretação que salvaguarde o princípio da proporcionalidade, conjugando o teor das als. a) e e) do n.º 2 e o n.º 4 do art.º 189º, entendemos que encontra acolhimento no texto legal o entendimento de que na fixação do montante indemnizatório deve ser ponderada a culpa do afectado, que deverá responder na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao acto ou actos determinantes dessa culpa”. Vista toda a factualidade apurada, e o grau de culpa relativo manifestado quer pela Requerida, administradora de direito, quer por seu ex-marido, E…, administrador de facto, designadamente com relação às responsabilidades efectivamente assumidas na gestão da Insolvente, determina-se que a Requerida responda apenas na proporção de ¼ dos créditos não satisfeitos na insolvência. O cálculo matemático possível e o rateio entre os credores afasta a necessidade de recorrer à liquidação de sentença – artº 189º nº4 CIRE. Concluindo: …………………………… …………………………… …………………………… Deliberação (artº 202º nº1 CRP): Na procedência do recurso, revoga-se a douta sentença recorrida e, em consequência, qualifica-se como culposa a insolvência de B…, Unipessoal, Ldª, visto o disposto no artº 186º nºs 1, 2 al.h) e 3 als. a) e b) CIRE, declarando afectada pela qualificação a aqui Requerida. Mais se declara a Requerida inibida para a administração de patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio durante um período de dois anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa e determina-se a perda de quaisquer créditos por ela Requerida detidos sobre a massa insolvente. Condena-se a Requerida a indemnizar os credores da devedora Insolvente reconhecidos no apenso de reclamação de créditos, no montante dos créditos não satisfeitos e na proporção de ¼, até às forças do património da Requerida. Custas a cargo da massa insolvente. Porto, 22/X/2019 Vieira e Cunha Maria Eiró João Proença Costa

Sumário

I- A previsão do artº 186º nºs 1 e 2 CIRE não visou excluir os administradores de direito, que o não sejam de facto, mas, inversamente, estender a qualificação a actos praticados por administradores de facto.

II- A ignorância e o alheamento dos destinos da sociedade constituem, por si só, uma violação dos deveres gerais que se impunham ao gerente da insolvente (artº 64º nº1 CSCom), pelo que a invocação de que, como gerente de direito, a Requerida estava afastada do dia-a-dia da sociedade, não a dispensava dos seus deveres para com a sociedade.

III- A presunção de culpa estabelecida pela norma do artº 186º nº3 al.a) CIRE dispensa a prova do nexo causal – como assim, era à Requerida que competia demonstrar que não foi a sua conduta de atraso na apresentação à insolvência que deu causa à própria insolvência ou ao agravamento da mesma.

IV- A aplicação conjugada dos artºs 186º e 189º nºs 2 als. a) e e) e 4 CIRE vincula a uma interpretação que salvaguarde o princípio da proporcionalidade, pelo que, na fixação do montante indemnizatório, deve ser ponderada a culpa do afectado, que deverá responder apenas na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao acto ou actos determinantes dessa culpa.

Texto Integral

• Rec.327/15.7T8VNG-B.P1. Relator – Vieira e Cunha. Adjuntos –Des. Maria Eiró e Des. João Proença Costa. Decisão recorrida de 10/7/2019.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Razão do Recurso

Recurso de apelação interposto na acção com processo especial incidental para Qualificação da Insolvência nº327/15.7T8VNG-B, do Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia.

Insolvente – B…, Unipessoal, Ldª.

Apelante – Digna Magistrada do Ministério Público.

Requerida/Apelada – C….

Nos presentes autos de Insolvência, foi requerida a qualificação da insolvência como culposa, pela Digna Magistrada do Ministério Público, acompanhando o Parecer do Administrador da Insolvência.

Deste referido Parecer, ressaltava a seguinte fundamentação:

“A insolvência da sociedade “B…, Lda”, foi requerida pelo credor D…, SA, por requerimento entrado no então Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, em 14-01-2015 e foi declarada em 24/09/2015.”

“A ora insolvente, sendo uma pessoa colectiva, tinha o dever de apresentação à insolvência, devendo ter requerido a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência (art. 18º nº 1), ou seja, à data em que se encontrava impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas (art. 3º nº 1), tendo em conta que se presume de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência pelo menos 6 meses sobre o incumprimento generalizado de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº 1 do art. 20º. Ora, nos termos supra expostos a insolvente encontrava-se em incumprimento generalizado nos prazos referidos, pelo menos em relação à Fazenda Nacional e à Segurança Social, pelo que se verifica a presunção inilidível de culpa grave tal qual configurada na alínea a) do nº 3 do artigo 186º do CIRE.”

“Incumpriu claramente o dever de requerer a sua própria insolvência, tendo esta sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, da sua gerente.”

“(…) Existem fortes indícios de que a ora insolvente, por si ou através da sua gerência, praticou actos previstos nas al. a) a g) , do nº 2 do Art. 186ºdo CIRE.”

“Por outro lado, incumpriu quanto à não manutenção de contabilidade organizada a partir de 2012 (al. h) do nº 2 do Art. 186º), bem como incumpriu claramente o dever de colaboração e apresentação previsto no Art. 83º do CIRE, o que, nos termos da al. i) do nº 2 do Art. 186º, constitui culpa grave susceptível de qualificar a insolvência como culposa.”

“Mais se acrescenta o incumprimento, de forma reiterada, dos seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188 – alínea i) do nº 2 do artigo 186º do CIRE.”

“Face ao exposto, o Administrador da Insolvência, por si, vê motivo para a qualificação como culposa da insolvência da sociedade “B…, Lda”, entendendo que objectivamente a gerência actuou dolosamente ou com culpa grave nos últimos três anos que antecederam o processo, tendo criado ou agravado a situação de insolvência.”

“Propõe, por isso, que a mesma seja qualificada como culposa, afectando a gerente de sempre C…, designada gerente aquando da constituição da sociedade e em funções à data da declaração da sua insolvência.”

A Requerida deduziu oposição, pugnando pela qualificação da presente insolvência como fortuita. Para tanto, alega que nunca praticou qualquer acto de gestão da sociedade insolvente (para tanto não tinha conhecimentos ou habilitações), tendo apenas em 2015 tomado conhecimento do montante do passivo que diversas sociedades geridas pelo seu marido, em nome da Requerida, haviam contraído.

Após, a Requerida divorciou-se de seu marido, E…, o qual, agora com outra companheira, repetiu o mesmo procedimento, noutras sociedades por ele criadas.

A final, foi proferida sentença na qual o Mmº Juiz “a quo” decidiu, por considerar fortuita a insolvência, absolver a Requerida do pedido.

Conclusões do Recurso de Apelação do Requerente Mº Pº:

1) O Mmº Juíz ficou aquém na matéria de facto que deveria ter considerado igualmente provada, uma vez que os documentos juntos e a inquirição das testemunhas conduziram a outra factualidade igualmente provada.

2) Assim, além da factualidade provada, devem ser considerados provados, como supra explanado, os seguintes factos:

-A requerida/afectada C…., além de ser gerente de direito da insolvente, trabalhava, como balconista para a empresa, quer na loja de …, quer na loja da …, quer da “B…, Ldª “, assim como da sociedade “F…, Ldª.

-A afectada e o ex-cônjuge E… foram também sócios das sociedades “G…, Ldª”, “H…, Ldª”.

-A sociedade insolvente desenvolvia o negócio associado à marca “I…”.

-A mesma marca “I…” foi transmitida para a sociedade “H…, Ldª” e desta para a sociedade “F…, Ldª”.

-As referidas sociedades foram-se sucedendo no tempo no âmbito da actividade desenvolvida pela insolvente e o respectivo património era transferido, consecutivamente, de umas para as outras

-A afectada C… sabia da mudança dos nomes das sociedades (referidas no facto anterior).

3) Para alem disso, foram, quanto a nós, incorrectamente apreciados os factos da matéria de facto provados e assinalados sob os números 14, 5, 6, 7, 10 a 13, 14, os que se considerou com os n.ºs 24 a 30 neste recurso, 1, 24, 8, 15 e 9 (na ordem exposta nas alegações supra) na medida em que tal matéria provada impunha uma conclusão e decisão diferentes.

4) Decorre dos factos provados, ao contrário do que se concluiu, a violação dos deveres previstos nas al.s h) e i) do n.º2 do art.º 186.º do CIRE, assim como o incumprimento do dever de apresentação da sociedade à insolvência e incumprimento de elaboração e depósito das contas, previstos no art.º 186.º n.º 3 al. a) e b) do CIRE.

5) Mais decorre da factualidade provada, concretamente, dos factos que se salientam sob os n.ºs 24 a 30 que a afectada C…, na qualidade de gerente de direito, acompanhou a actividade do ex-cônjuge e gerente de facto da insolvente, percebendo a forma como a insolvente funcionava, que não tinha contabilidade, que a actividade da insolvente passava a ser desenvolvida com o nome de outras sociedades, com os mesmos funcionários e nos mesmos locais.

6) E só por culpa grave, que lhe é imputável, permitiu que a situação da sociedade chegasse ao ponto a que chegou, ou seja, sem contabilidade, sem cumprir quaisquer obrigações fiscais e contributivas, transferindo o património da insolvente para outras sociedades e nem sequer colaborando com o A. I. ao ponto de permitir a responsabilização do gerente de facto, seu ex-cônjuge, E…

7) E também só com culpa grave nunca apresentou a sociedade à insolvência, nem mesmo após o encerramento do estabelecimento em 2012.

8) Ao assumir a qualidade de gerente, a afectada assumiu um conjunto de deveres/obrigações e não pode, agora, ser desresponsabilizada só porque outrem, no caso, o cônjuge, geria, no quotidiano, o negócio.

9) Não obstante essa factualidade, o Mmº Juíz considerou não se poder imputar à afectada, gerente de direito, a violação dos deveres comprovadamente demonstrados previstos no art.º 186.º n.º 2 al. h) e i) enº 3 al. a) e b) do CIRE.

10) Não se compreende a conclusão do Mmº Juíz a quo na medida em que, demonstradas as referidas realidades, importaria responsabilizar a gerente de direito C… pela qualificação como culposa da insolvência.

11) Foram, assim, incorrectamente apreciadas as normas ínsitas no art.º 186.º n.º 2, alíneas h) e i) e n.º3 al.a) e b) do CIRE e no art.º 64.º do CSC.

Termos em deve a douta sentença proferida ser revogada e substituída por outra que, considerando os factos provados e os demais que se provaram acima descritos e integrando-os nas previsões típicas das alíneas h) e i) do art.º 186.º n.º 2 e 3 al. a) e b) do CIRE, declare a insolvência como culposa e afectada a gerente C…, com todas as demais consequências previstas no art.º 189.º do CIRE.

Por contra-alegações, a Requerida sustenta a confirmação da sentença recorrida.

Incidentalmente, invoca:

- que a peticionada nova decisão sobre os factos não pode ser admitida, já que se reporta a factos aditados que não têm por objecto a decisão de facto proferida (tais factos não foram julgados, v.g. não provados);

- que o Recorrente não obedeceu aos ónus de impugnação a que se reporta o artº 640º CPCiv, nos seus nºs 1 al.b) e 2 al.a).

Factos Provados

1) Em 14 de Janeiro de 2013, o credor D…, SA, requereu a insolvência da B…, Lda., invocando um crédito, a existência de outros credores da sociedade e a falta de liquidez, tudo conforme teor da petição inicial de fls. 3 a 8 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

2) Da certidão da matrícula da B…, Lda., consta como tendo esta sociedade o capital social de 250.000€, sede na Rua …, …, 4.º, sala .., Vila Nova de Gaia e como gerente C…, tudo conforme termos de fls. 9/11 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

3) Mostra-se registada, desde 2014/10/10, a penhora das quotas pertencentes a C… e E… sobre a B…, Lda., sendo exequente J…, Limited.

4) Nos termos referidos a fls. 22/23, a B…, Lda., foi citada a 7 de Setembro de 2015 na pessoa da sua legal representante, C…, residente na Rua …, …, Bloco ., 1.º esquerdo frente, …, Vila Nova de Gaia, conforme termos da certidão de fls. 43 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzida.

5) Na sequência de falta de oposição, por sentença proferida a 24 de Setembro de 2015, a B…, Lda., foi declarada insolvente, tudo conforme termos da decisão de fls. 44/47 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

6) Na sentença de fls. 44/47 do processo principal foi fixada a morada à gerente da B…, Lda., na sede da empresa.

7) A sentença de declaração de insolvência foi notificada a C… para a Rua …, .., hab. …-5.º, …, …, em Vila Nova de Gaia, tendo tal carta sido devolvida, tudo conforme termos de fls. 57/58 e 79 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

8) Após a declaração de insolvência viriam a ser reconhecidos créditos no valor total de 43.546,89€, conforme termos da relação definitiva de credores junta a fls. 3, verso/4 do apenso A, cujo teor aqui se dá por reproduzido, cujas datas de incumprimento remontam a

a) Janeiro de 2012, Setembro e Abril de 2014, Março, Maio, Junho de 2015 ao credor administração tributária.

b) Abril a Setembro, Novembro e Dezembro de 2010, Janeiro a Junho, Agosto a Dezembro de 2011, Janeiro a Maio de 2012, ao credor Instituto da Segurança Social, IP.

c) Março e Abril de 2012 para o credor K…, SA.

d) Novembro de 2014, relacionada com o vencimento de uma livrança emitida em Agosto de 2010, para o credor D…, SA, tudo conforme termos das reclamações de créditos juntas por estes credores no apenso entregue para arquivo, cujo teor aqui se dá por reproduzido (apenas se mencionaram aquelas que se referem aos credores que o Senhor administrador da Insolvência reconheceu que se encontram nesse apenso e não aos demais).

9) Por decisão tomada em assembleia de credores, realizada a 17 de Novembro de 2015, o processo foi encerrado por insuficiência da massa, tudo conforme termos de fls. 135/138 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

10) O Senhor administrador da insolvência escreveu a C… a carta cuja cópia consta de fls. 11/12, cujo teor aqui se dá por reproduzido, solicitando um conjunto de informações.

11) Tendo tal carta sido devolvida com a indicação que “não atendeu”, conforme termos de fls. 13, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

12) O Senhor administrador da insolvência escreveu à insolvente a carta cuja cópia consta de fls. 13, verso/14, cujo teor aqui se dá por reproduzido, solicitando um conjunto de informações, que remeteu para a Rua …, …, 4.º, sala .., em Vila Nova de Gaia.

13) Tendo tal carta sido devolvida com a indicação que “não atendeu”, conforme termos de fls. 15, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

14) A insolvente não elaborou a contabilidade de 2011 a 2015, nem apresentou ou depositou as contas.

15) De acordo com o balanço de 2010, a sociedade possuía activos fixos tangíveis, Goodwill e outros activos, tudo no montante de 483.858,26€, tudo conforme termos do documento de fls. 16, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

16) A C… nunca exerceu de facto a administração da B…, Lda., não tomando qualquer decisão quanto à actividade corrente ou quanto ao destino dessa sociedade, designadamente actos de gestão, pagamento ou processamento de salários, definição de horários de trabalho, enquadramento tributário dos funcionários, contratação ou despedimento de trabalhadores e aquisição ou alienação de património, fecho dos períodos económicos, não tinha acesso à documentação ou sequer sabia que deveriam ser prestadas as contas.

17) Quem exercia a gerência da B…, Lda., era E…, casado com C….

18) C… e E… divorciaram-se a 27 de Abril de 2015.

19) A 11 de Maio de 2017 a C… apresentou junto da Ordem dos Contabilistas Certificados a queixa de fls. 44, verso/45, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

20) Recebendo como resposta a carta de fls. 45, verso/46, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

21) A 2 de Junho de 2017 a C… apresentou junto da Ordem dos Contabilistas Certificados a queixa de fls. 47/49, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

22) Recebendo como resposta a carta de fls. 50, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

23) Por carta datada de 16 de Janeiro de 2019, C… foi notificada que a Ordem dos Contabilistas Certificados instaurou um processo disciplinar a E…, tudo conforme termos de fls. 50, verso, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

24) À data da insolvência, a B…, Lda., já tinha encerrado o estabelecimento onde inicialmente levava a cabo a sua actividade económica e não tinha qualquer trabalhador a seu cargo desde, pelo menos, 2012.

25) A requerida/afectada C…, além de ser gerente de direito da insolvente, trabalhava, como balconista para a empresa, quer na loja de …, quer na loja da …, quer da “B…, Ldª”, assim como da sociedade “F…, Ldª (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra).

26) A afectada e o ex-cônjuge E… foram também sócios das sociedades “G…, Ldª”, “H…, Ldª (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra).

27) A sociedade insolvente desenvolvia o negócio associado à marca “I…” (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra).

28) A mesma marca “I…” foi transmitida para a sociedade “H…, Ldª” e desta para a sociedade “F…, Ldª (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra).

29) As referidas sociedades foram-se sucedendo no tempo no âmbito da actividade desenvolvida pela insolvente e o respectivo património era transferido, consecutivamente, de umas para as outras (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra).

30) A afectada C… sabia da mudança dos nomes das sociedades referidas no facto anterior (facto aditado nesta instância, consoante fundamentação infra).

Factos Não Provados

- Apenas se encontra realizado o capital social da insolvente no montante de 75.000€.

Discussão e Decisão

A pretensão resultante dos presentes recursos de apelação consiste em conhecer dos seguintes pontos:

- Saber se se devem considerar provados os factos referenciados nas doutas conclusões da apelação, sob ponto 2.

- Saber se os factos provados impunham que se considerassem integradas as previsões legais do artº 186º nºs 2 als. h) e i) e 3 als. a) e b) CIRE, assim cumprindo declarar a insolvência como culposa e afectada a gerente C…, com todas as demais consequências previstas no artº 189º CIRE.

Incidentalmente, conhecer das questões prévias suscitadas nas doutas contra-alegações, a saber:

- a peticionada nova decisão sobre os factos não pode ser admitida, já que se reporta a factos aditados que não têm por objecto a decisão de facto proferida (tais factos não foram julgados, v.g. não provados);

- o Recorrente não obedeceu aos ónus de impugnação a que se reporta o artº 640º CPCiv, nos seus nºs 1 al.b) e 2 al.a).

Vejamos pois.

Portanto, e em primeiro lugar, saber se a peticionada nova decisão sobre os factos não pode ser admitida, já que se reporta a factos aditados que não têm por objecto a decisão de facto proferida (tais factos não foram julgados, v.g. não provados).

Os factos em causa são os seguintes:

“2.1- A requerida/afectada C…, além de ser gerente de direito da insolvente, trabalhava, como balconista para a empresa, quer na loja de …, quer na loja da …, quer da “B…, Ldª”, assim como da sociedade “F…, Ldª.”

“2.2- A afectada e o ex-cônjuge E… foram também sócios das sociedades “G…, Ldª”, “H…, Ldª”.

“2.3- A sociedade insolvente desenvolvia o negócio associado à marca “I…”.

“2.4- A mesma marca “I…” foi transmitida para a sociedade “H…, Ldª” e desta para a sociedade “F…, Ldª”.

“2.5- As referidas sociedades foram-se sucedendo no tempo no âmbito da actividade desenvolvida pela insolvente e o respectivo património era transferido, consecutivamente, de umas para as outras.”

“2.6- A afectada C… sabia da mudança dos nomes das sociedades (referidas no facto anterior).”

A admissão de factos provados no processo comporta duas dimensões essenciais: a primeira, de saber se os factos constituem factos alegados e sujeitos a contraditório das partes; a segunda, em caso de não terem sido alegados, saber se se tratam de factos instrumentais ou então de factos essenciais apenas complementares ou concretizadores – neste segundo e último caso (para os factos essenciais complementares) a prova é sujeita à pronúncia prévia das partes (e, como tem sido entendido, também do próprio tribunal - artº 5º nº2 als. a) e b) CPCiv); nos casos restantes, os factos podem ser considerados pelo tribunal, mesmo nesta 2ª instância, caso resultem da discussão da causa e tenham sido objecto de impugnação, nos termos em que o Código de Processo Civil a define e permite.

Pois bem – a primeira parte do facto 2.1 proposto (numeração nossa), quanto à Requerida trabalhar como balconista em …, e os factos 2.2 e 2.3, a qualidade de sócios da Requerida e seu ex-marido, e o facto de a sociedade desenvolver actividade com a marca “I…”, são matérias que vêm alegadas na oposição ou resultam dos documentos juntos com esta, fazendo prova plena.

Os factos restantes, mesmo os referentes à transferência de património e ao conhecimento da Requerente, constituem, relativamente aos factos essenciais que consubstanciam as previsões do artº 186º nºs 1 als.h) – incumprimento do dever de manter contabilidade – i) – incumprimento dos deveres de apresentação e colaboração – e 2 al.a) – dever de requerer a declaração de insolvência e b) CIRE – obrigação de apresentação de contas anuais, constituem, dizíamos, factos puramente instrumentais, isto é, factos que não têm directamente a ver com a substanciação da acção e da defesa e que meramente indiciam os factos essenciais (cf., por todos, Consº Lopes do Rego, Comentários ao CPC, pg. 201).

Como assim, podem todos esses factos, se for o caso, ser levados em conta pelo tribunal, mesmo nesta 2ª instância.

Note-se, porém, que sempre o princípio inquisitório estabelecido no processo de insolvência – artº 11º CIRE – poderia conduzir a que o tribunal qualificasse a insolvência com base em factos não alegados no presente apenso (cf. Ac.R.C. 19/12/2018, pº 2179/14.5TJCBR-A.C1, relatado pelo Des. Emídio Santos).

Resta saber previamente se o Recorrente não obedeceu aos ónus de impugnação a que se reporta o artº 640º CPCiv, nos seus nºs 1 al.b) e 2 al.a) CPCiv.

E, salvo o devido respeito, é manifesto que obedeceu – quanto aos factos 2.1 e 2.3, invocou a confissão da Requerida; quanto ao facto 2.2, invocou estar provado por documento que constitui prova plena; quanto ao facto 2.4, invocou estar provado pelos documentos juntos com o articulado Oposição; só relativamente aos factos 2.5 e 2.6 e à parte final de 2.1 o Recorrente se faz valer da prova testemunhal gravada, tendo indicado as passagens da gravação em que se funda e procedido a excertos (pequenos embora, pois o tamanho da transcrição não se confunde com o respectivo mérito) dos depoimentos que menciona, assim obedecendo às exigências formais das normas em referência.

Improcede no seu todo a questão prévia suscitada.

Saber então se se devem considerar provados os factos referenciados nas doutas conclusões da apelação, sob ponto 2.

Voltamos a recordá-los:

“2.2- A afectada e o ex-cônjuge F… foram também sócios das sociedades “G…, Ldª”, “H…, Ldª”.

“2.3- A sociedade insolvente desenvolvia o negócio associado à marca “I…”.

“2.4- A mesma marca “I…” foi transmitida para a sociedade “H…, Ldª” e desta para a sociedade “F… , Ldª”.

“2.6- A afectada C… sabia da mudança dos nomes das sociedades (referidas no facto anterior).”

O facto 2.1, para além da parte já referida e relativa ao que vem alegado na Oposição e ao constante do ponto 2) dos factos provados, foi positivamente referenciado em audiência pelas testemunhas L… (cliente franchisado da Insolvente), M… e N… (a primeira, funcionária de G…, mas que fazia a contabilidade da insolvente, e a segunda ex-funcionária da Insolvente).

Por não terem sido contraditados por qualquer outro meio de prova, consideramos que os depoimentos em casa são convincentes, na parte em que o facto ainda se não encontrava provado (que a Requerida trabalhou na loja da …, para a insolvente, para H… e para F…, esta a última empresa, como resultou do depoimento de N… e também se retira do facto de a Requerida já não ser sócia desta última empresa).

O facto passou a integrar o elenco dos provados, conforme demos nota supra sob 25).

Quanto ao facto 2.2, a prova retira-se do extracto das certidões de registo comercial juntas com a Oposição, fazendo prova plena do facto em questão – o qual foi já aditado supra, sob 26).

Quanto ao facto 2.3, para além de referenciado na Oposição (artº 16º), foi também positivamente mencionado no depoimento da testemunha L…, por forma credível e não contraditada – o facto foi aditado supra sob 27).

Os factos 2.4 e 2.5 resultaram expressamente do depoimento das testemunhas L… e M… – para além de não contraditados, resultaram também (pese embora não perguntados directamente) do depoimento de N…. Era também o facto do conhecimento do Administrador de Insolvência, pelo que apurou posteriormente e declarou em audiência. Os factos foram aditados supra sob 28) e 29).

O facto 2.6 resulta apodicticamente do facto de a Requerida ter acompanhado todas as empresas referenciadas – enquanto gerente de loja, gestora dos balconistas e do armazém durante todo o período de actividade da Insolvente e das sociedades que lhe sucederam, tendo obviamente que ter tido conhecimento dessa sucessão (e apenas desse conhecimento trata o aditamento requerido, não afectando, v.g., o facto já provado sob 16) – veja-se o depoimento dos já citados L…, M… e N…. Do aditamento em causa, demos já nota no acervo supra, sob 30).

Procede assim, na íntegra, a impugnação recursória em matéria de facto.

III

Saber agora se os factos provados impunham que se considerassem integradas as previsões legais do artº 186º nºs 2 als. h) e i) e 3 als. a) e b) CIRE, assim cumprindo declarar a insolvência como culposa e afectada a gerente C…, com todas as demais consequências previstas no artº 189º CIRE.

Nos termos do artº 186º nº1 CIRE, “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.

O nº2 do normativo exemplifica, nas respectivas alíneas, casos em que, do comportamento dos administradores de direito ou de facto, se retira que a insolvência se considerará “sempre culposa” – estabelecem-se assim, é pacífico, diversas hipóteses de presunções juris et de jure, à semelhança do disposto no artº 350º nº2 CCiv.

Provadas as situações contempladas, elas determinam inexoravelmente a atribuição de carácter culposo à insolvência – assim, Prof. Carvalho Fernandes e Dr. João Labareda, CIRE Anotado, II (2005), pg.14.

Ao invés, no nº3 do normativo estabelecem-se presunções ilidíveis de culpa qualificada na insolvência – “oneram-se os sujeitos abrangidos pelas presunções com a prova de que não foi a sua conduta ilícita (e presumivelmente culposa) que deu causa à insolvência ou ao respectivo agravamento, mas sim uma outra razão, externa ou independente da sua vontade – p.e., a conjuntura económica ou as condições de mercado” (Consª Catarina Serra, CDP, 21º/69).

Prosseguindo assim na análise facto típico a facto típico, no artº 186º nº2 al.h) CIRE, prevê-se a situação de os administradores de direito ou de facto terem “incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor”.

A douta sentença recorrida afasta o facto típico, em concreto, por via de “o Senhor Administrador da Insolvência não ter tido acesso à contabilidade da Insolvente, não sabendo assim se esta estava ou não organizada, se era fictícia ou dupla (…)”.

Pode porém assentar-se, com as doutas alegações de recurso, que a Insolvente não elaborou a contabilidade de 2011 a 2015 (facto provado 14) – como resultou, de resto, do que veio a declarar em juízo o Administrador da Insolvência, e se pôde retirar das declarações da funcionária da contabilidade, M…: a actividade social passava de uma empresa para outra e os recibos eram passados em nome da nova sociedade.

O facto de o AI não ter tido acesso físico à contabilidade reforça até a convicção de inexistência desta.

Estaria assim preenchido, em nosso entender, o facto típico em causa, ocorrido nos 3 anos anteriores ao início do processo, e que faz concluir inelutavelmente pela insolvência culposa.

Avança-se porém o argumento de que a Requerida era uma mera gerente de direito, que não de facto – constatação que é verdadeira e, de resto, se provou (facto 16).

Todavia, a previsão do artº 186º nºs 1 e 2 CIRE não visou excluir os administradores de direito, que o não sejam de facto, mas, inversamente, estender a qualificação a actos praticados por administradores de facto (assim, Acs.R.C. 11/10/16 Col.IV/15 e de 22/11/16 Col.V/23, ambos relatados pela Desª Mª João Areias).

De facto, como resulta do artº 72º nº1 CSCom, “os gerentes ou os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa” – responsáveis pois são os titulares do órgão e não, meramente, o órgão em si.

Para o Prof. Coutinho de Abreu, Responsabilidade Civil dos Administradores de Sociedade, 2010, pg. 25, resultando do disposto no artº 64º nº1 als. a) e b) CSCom, os administradores têm poderes-função, poderes-deveres – e os deveres fundamentais são os deveres de cuidado e de lealdade.

No dever de cuidado englobam-se o dever de controlar e vigiar a condução da actividade da sociedade e o dever de se informar sobre as eventuais causas de danos sociais rectius de se informar sobre a situação económico-financeira da sociedade.

Nos termos da própria norma do artº 64º nº1 al.a), os deveres de cuidado deverão revelar a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e o emprego, nesse âmbito, da diligência de um gestor criterioso e ordenado.

Pelo contrário, “a ignorância e o alheamento dos destinos da sociedade constituem, por si só, uma violação dos deveres gerais que se lhe impunham, enquanto gerente da insolvente” – cf. Ac.R.C. 22/11/2016 cit.

Portanto, a invocação de que, como gerente de direito, estava todavia afastada do dia-a-dia da sociedade, não dispensava a gerente de direito dos seus deveres para com a sociedade, por outro lado não a afastando do englobamento a que procede a norma do artº 186º nºs 1 e 2 CIRE.

Prosseguindo, o artº 186º nº2 al.i) CIRE, prevê-se a situação de os administradores de direito ou de facto terem “incumprido de forma reiterada os seus deveres de apresentação e de colaboração, até à data da elaboração do parecer referido no nº2 do artº 188º”.

Nesta matéria, entendemos que a douta sentença recorrida não podia proceder de outra forma.

De facto, a colaboração com o A.I. nunca se materializou por nunca se ter concretizado materialmente, nem a notificação à Requerida da sentença de insolvência, nem as sucessivas notificações enviadas pelo A.I., de resto enviadas para moradas da sede social, que não da residência da Requerida.

Tratando-se de deveres pessoais de colaboração, os mesmos não se podem basear em notificações fictas ou em condutas fundadas em meros factos dos quais só se possa retirar a falta de diligência da Requerida, que não o incumprimento de deveres que fossem do seu integral conhecimento.

Como é sabido, presume-se de forma ilidível a existência de culpa grave quando os administradores tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência, tal como descrita nos artºs 3º nº1 e 18º nºs 1 e 3 CIRE – artº 186º nº3 al.a) CIRE.

Quanto à inexistência de nexo de causal entre a não apresentação à insolvência e a criação ou agravamento dessa situação, é necessário sublinhar que a presunção de culpa estabelecida pela norma em causa dispensa a prova do nexo causal – como assim, era à Requerida que competia demonstrar que não foi a sua conduta de atraso na apresentação à insolvência que deu causa à própria insolvência ou ao agravamento da mesma, nada tendo resultado do processo a esse dito respeito (cf. Ac.R.C. 22/11/2016 cit. e Ac.R.C. 22/5/2012 Col.III/21, relatado pelo Des. Barateiro Martins).

Ora, quando a Insolvente assim foi declarada, aliás a requerimento do credor D…, há muito que existia uma situação de incumprimento generalizada, que se iniciou em 2010 e que culminou em 2012, como dão nota os factos provados, ou seja, há muito que decorrera o prazo de 3 meses sobre a consolidação da situação de insolvência.

Como assim, não poderia deixar de ter-se por verificada, em termos práticos, a presunção, não ilidida, do disposto no artº 186º nº3 al.a) CIRE.

Bem como verificada também se acha a presunção (não ilidida) do disposto no artº 186º nº3 al.b) CIRE e que resulta tout court do facto provado nº14 – a Insolvente não elaborou ou depositou as suas contas anuais.

As doutas contra-alegações sustentam, entre o mais, que foi lograda a ilisão da presunção – não apenas se provou que a Requerida estava afastada da gerência de facto da Insolvente, como tal facto foi reforçado pelo comportamento posterior concludente da Requerida, procurando responsabilizar o ex-marido junto da Ordem dos Contabilistas Certificados.

Todavia, como sublinhámos, impendiam sobre a Requerida deveres gerais de cuidado, de que a mesma se não poderia abster, com a alegação de que deixava a gestão de facto para um terceiro.

Como assim, colhes procedência as doutas alegações, com os fundamentos citados do artº 186º nºs 1, 2 al.h) e 3 als. a) e b) CIRE.

Nos termos da jurisprudência do Tribunal Constitucional, designadamente no Ac.T.C. 280/2015, de 16/6/2015 (disponível no endereço https://dre.tretas.org/dre/896506/acordao-280-2015-de-16-de-junho), os efeitos jurídicos da qualificação da insolvência “são cumulativos e automáticos, como claramente decorre do proémio do n.º 2 do artigo 189.º, pelo que, uma vez proferida tal decisão, não pode o juiz deixar de aplicar todas essas medidas. Não obstante, a determinação do período de tempo de cumprimento das medidas inibitórias previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 189.º do CIRE (inibição para a administração de patrimónios alheios, exercício de comércio e ocupação de cargo de titular de órgão nas pessoas coletivas aí identificadas) e, naturalmente, a própria fixação do montante da indemnização prevista na alínea e) do n.º 2 do mesmo preceito legal, deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação legal.”

Desta forma, e em sequência, concordamos igualmente, na substância, com o juízo plasmado no Ac.R.C. 16/12/2015, pº 1430/13.3TBFIG-C.C1, relatado pela Desª Maria Domingas Simões, no sentido de que “tendo em conta tal solução da lei inspiradora e porque o severo regime que emerge da aplicação conjugada dos art.ºs 186.º e 189.º vincula a uma interpretação que salvaguarde o princípio da proporcionalidade, conjugando o teor das als. a) e e) do n.º 2 e o n.º 4 do art.º 189º, entendemos que encontra acolhimento no texto legal o entendimento de que na fixação do montante indemnizatório deve ser ponderada a culpa do afectado, que deverá responder na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao acto ou actos determinantes dessa culpa”.

Vista toda a factualidade apurada, e o grau de culpa relativo manifestado quer pela Requerida, administradora de direito, quer por seu ex-marido, E…, administrador de facto, designadamente com relação às responsabilidades efectivamente assumidas na gestão da Insolvente, determina-se que a Requerida responda apenas na proporção de ¼ dos créditos não satisfeitos na insolvência.

O cálculo matemático possível e o rateio entre os credores afasta a necessidade de recorrer à liquidação de sentença – artº 189º nº4 CIRE.

Concluindo:

……………………………

Deliberação (artº 202º nº1 CRP):

Na procedência do recurso, revoga-se a douta sentença recorrida e, em consequência, qualifica-se como culposa a insolvência de B…, Unipessoal, Ldª, visto o disposto no artº 186º nºs 1, 2 al.h) e 3 als. a) e b) CIRE, declarando afectada pela qualificação a aqui Requerida.

Mais se declara a Requerida inibida para a administração de patrimónios de terceiros e para o exercício do comércio durante um período de dois anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa e determina-se a perda de quaisquer créditos por ela Requerida detidos sobre a massa insolvente.

Condena-se a Requerida a indemnizar os credores da devedora Insolvente reconhecidos no apenso de reclamação de créditos, no montante dos créditos não satisfeitos e na proporção de ¼, até às forças do património da Requerida.

Custas a cargo da massa insolvente.

Porto, 22/X/2019

Vieira e Cunha

Maria Eiró

João Proença Costa

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