01222/15.5BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: 1- RELATÓRIO A FAZENDA PÚBLICA , inconformada com a sentença proferida no TAF do Porto, que julgou procedentes os embargos de terceiro intentados pela sociedade “F., Lda.” no âmbito do processo executivo instaurado contra “ K., Lda.” deduz o presente recurso formulando para o efeito as seguintes conclusões : Vêm os presentes embargos deduzidos contra a penhora, efectuada sobre os bens móveis melhor identificados no auto de penhora ínsito nos autos, ofender a sua posse, que alegadamente detém por assinatura de contrato verbal de trespasse; A referida penhora visa garantir a cobrança de dívidas tributárias da sociedade devedora originária. Então vejamos, A douta sentença de que se recorre julgou procedente o processo de embargos de terceiro, suportada nos seguintes termos: “ (…) transmitida para a embargante a titularidade e/ou a propriedade, por efeito do trespasse, do estabelecimento melhor identificado no ponto 1) do probatório, temos que nele se encontra configurado ou integrado um conjunto de bens (coisas materiais ou corpóreas e eventualmente coisas imateriais ou incorpóreas, necessariamente com valor económico) reunidos para o exercício de uma determinada actividade económica. (…) Revertendo ao contrato em causa nos autos, sempre o efeito real da transmissão da propriedade dos móveis, máquinas, ferramentas, utensílios, por efeito do contrato de trespasse, que foram posteriormente objecto de penhora, se produziu pelo acordo de vontades dos contraentes exteriorizado no acto da celebração e redução a escrito do contrato de trespasse, identificado em 1) do probatório, que ocorreu em 03/11/2014.(…) Argumenta, todavia, a Fazenda Pública que existe um circunstancialismo de obrigações legais que pudesse assumir repercussões a nível da situação jurídica tributária da embargante, não tinha forçosamente que desembocar em nenhuma consequência no plano da invalidade (ou ineficácia) do contrato, nos efeitos ditos civis, nem atingia o efeito da transferência da propriedade dos bens em causa, que se encontram na titularidade da embargante, por força da celebração do contrato em causa. Neste seguimento se dirá que o mero incumprimento de alguma formalidade em matéria fiscal na celebração do contrato de trespasse – e, sublinhe-se, nem tal circunstancialismo se mostra certo no plano dos factos apurados – não tem manifestações no plano da assunção das obrigações contratuais assumidas pelos contraentes privados, nem assim nos efeitos típicos decorrentes da própria celebração do contrato de trespasse, sem prejuízo, claro está, das consequência fiscais que poderão ter lugar em sede própria. (…).” Discorda a Fazenda Pública do acervo de tais argumentos, propondo-se demonstrar que a posse derivada daquele contrato não pode ser oponível à penhora efectivada pela Fazenda Pública. Senão vejamos, De harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 237º do CPPT “Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro”, Assim, Os embargos de terceiro constituem um meio de tutela judicial da posse ou de outro direito incompatível, servindo para obter a restituição dessa posse ou direito ofendidos pela diligência judicial ordenada, G. Logo, os embargantes têm que alegar e comprovar que tinham sobre o bem atingido pela diligência e anteriormente a esta, posse – “corpus” e “animus” - ou outro direito incompatível com a realização ou o âmbito daquela, que estava no exercício desse direito, e que foi afectado pela diligência. Posse, na noção que é dada pelo artigo 1251º do Código Civil , “é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”. A doutrina e a jurisprudência vêm considerando que daquele normativo decorre que a posse integra um elemento objectivo, ou “corpus” - poder de facto sobre a coisa no sentido da sua admissão à vontade do sujeito com a continuada possibilidade de actuação material sobre ela, E, Um elemento subjectivo ou “animus” - intenção de agir como titular do direito a que se refere o exercício do poder de facto sobre a coisa. Distingue-se assim a posse da simples detenção ou posse precária definida esta no artigo 1253º do CC ao preceituar “São havidos como detentores ou possuidores precários: Os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; Os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito; Os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem”. Ora, A verdade é que, a posse invocada pela embargante deriva unicamente de contrato de trespasse em questão, E assim, A posse resultante daquele contrato com base no qual passaram a ocupar o imóvel penhorado e o seu alegado activo, não se mostra como posse real e efectiva, mas mera detenção ou posse precária, N. até porque a embargante nem sequer faz prova da efectivação do alegado contrato, O. uma vez que estando perante “empresas” existe todo um circunstancialismo de cumprimento de obrigações legais que não provou terem sido cumpridas e que são inerentes à celebração deste tipo de contrato, designadamente, P. os registos contabilísticos, a comprovação do circuito dos fluxos financeiros entre uma sociedade e outra, as obrigações fiscais, como para efeitos de imposto de selo, comunicação ao senhorio etc., Q. não foram juntos documentos da contabilidade comprovativos do pagamento do preço e por quem, que demonstrassem desde que data aqueles alegados bens móveis foram afectos à actividade da sociedade. Com efeito, Se estivermos perante um sujeito passivo com contabilidade organizada, este terá de atribuir a cada um dos componentes o justo valor de cada um, ou seja, a quantia pela qual um activo ou passivo possa ser trocado ou liquidado entre as partes intervenientes, neste caso trespassante e trespassário (ou comprador e vendedor). Note-se que o adquirente, antes de proceder ao registo contabilístico, deve tentar identificar os activos intangíveis adquiridos que não estejam reconhecidos nas Demonstrações Financeiras do trespassante (ex.: marca criada, desenvolvida e registada pelo trespassante). Neste sentido haverá que observar a definição de activo intangível, ou seja, se os “itens” não forem passíveis de identificabilidade, controlo e existência de benefícios económicos futuros, resulta que não satisfazem a definição de activo intangível em conformidade com a NCRF 6. Saliente-se ainda que, apesar de os bens do activo serem adquiridos em estado de uso, as depreciações e amortizações deverão ser efectuadas de acordo com a vida útil esperada. No entanto, como o goodwill não é amortizado, porque não é um activo identificável, deverá ser sujeito a testes de imparidade. Os trespasses, por norma, são celebrados através de um documento particular, pelo qual se transfere o direito ao arrendamento, sem prejuízo de poderem ser também efectuados através de escritura pública (não obrigatoriamente). No entanto, independentemente do tipo de documento (particular ou escritura pública) deve ser sempre emitida uma factura onde constem todos os elementos activos e passivos constitutivos do trespasse e respectivos valores (para suportar os lançamentos contabilísticos). À embargante não basta alegar, há que provar, mesmo existindo o contrato/documento, que este corresponde a uma realidade efectiva, o que não foi feito. Concluindo, A embargante não faz prova bastante de que entrou na posse dos referidos bens penhorados, nem que tomou posse dos referidos bens e os fez seus, usando-os no exercício da sua actividade, em data anterior à penhora. A posse dos embargantes enquanto posse precária não é oponível à penhora efectuada a favor da Fazenda Nacional, Z. Deste modo, o embargante não tem posse digna de tutela jurídica, não podendo embargar para defesa da sua posse, AA. Por outro lado, não se pode olvidar que a prova necessária lhe está acometida, pois, ressalvado o devido respeito por diferente entendido, a prova no caso em apreço recai exclusivamente sobre o Embargante. BB. Neste mesmo sentido aqui preconizado, cita-se um excerto do douto aresto do TCAS, tirado no processo n.º 03945/10, de 08.02.2010 “A prova de que o ora recorrente tinha a posse do veículo em data anterior à da penhora cabe-lhe a ele, nos termos do disposto no artigo 237.º do CPPT e 74.º n.º 1 da LGT e 342.º do CC, como facto constitutivo do direito a que se arroga e que se funda no critério da disponibilidade e facilidade probatória, já que ninguém melhor do que o recorrente poderá saber em que data adquiriu tal veiculo e poderá apresentar os meios aptos a demonstrá-lo, o que não fez, contrariamente ao decidido na douta sentença, não podendo por isso a causa deixar de ser julgado contra si, com a improcedência dos embargos”. CC. Deste modo, recaindo sobre o embargante o ónus de prova sobre os factos constitutivos do direito de que se arroga, ou seja o exercício efectivo de poderes de facto sobre o bem penhorado (corpus), a verdade é que e reitera-se, nada foi exibido ou comprovado quanto a pagamentos efectuados, despesas suportadas, entre outros, sendo certo que a falta da prova, implica que a questão tenha de ser contra si decidida, o que expressamente se peticionou. DD. Isto porque, sabendo-se que a posse, tal como é definida no art.º 1251.º do CC , corresponde ao poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, EE. E constituindo-se os embargos de terceiro como um meio de defesa e tutela da posse ameaçada ou mesmo violada, em que a causa de pedir é constituída pelo acto ou facto jurídico em que o autor se baseia para alegar que a posse lhe pertence e pelo facto lesivo dessa posse, nos termos do disposto no art.º 1285.º do CC , FF. Caberia ao embargante o ónus de alegar mas, essencialmente, de provar a posse sobre a coisa que a diligência da penhora veio ofender, expondo os factos que serviriam de fundamento à acção e, por outro lado, ainda, demonstrar que a sua posse é anterior à penhora que alega tê-la ofendido. Todavia, GG. No sentido propugnado pela FP v.g. o acórdão proferido pelo STJ, em 28-05-2009 (in Revista n.º 1843/08 -2.ª Secção Rodrigues dos Santos (Relator) João Bernardo Oliveira Rocha), onde, relativamente à força probatória de documento particular apresentado por terceiro, sumaria: “II - O documento particular só pode ser invocado com valor probatório pleno pelo declaratário contra o declarante, isto é, apenas nas relações do declaratário -declarante e na medida em que seja prejudicial a este ( art. 376.° , n.º 2, do CC ). III - Sendo invocado por terceiros, o documento particular valerá apenas como elemento de prova a ser apreciado livremente pelo tribunal. IV - A força ou eficácia probatória plena atribuída às declarações documentadas pelo n.° 1 do art. 376.° do CC limita-se à materialidade, à existência, dessas declarações, não abrangendo a exactidão das mesmas. V - Ou seja, ainda que um documento particular goze de força probatória plena, tal valor reportar-se-á tão-somente às declarações documentadas, ficando por demonstrar que tais declarações correspondem à realidade dos respectivos factos materiais e, sobretudo, não sendo excluída a possibilidade de o seu autor demonstrar a inveracidade daqueles factos por qualquer meio de prova.”. HH. Padece assim a douta sentença sob recurso de erro de julgamento de facto e de direito, porquanto fez errónea interpretação dos factos e aplicação do disposto nas normas legais aplicáveis. A Recorrida não apresentou contra-alegações. O Exmo. Procurador-geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso . Com dispensa dos vistos dos Exmos. Senhores Desembargadores Adjuntos, cumpre apreciar e decidir. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, a analisar se a sentença proferida pelo Tribunal a quo padece de erro de julgamento de erro de julgamento de facto e de direito, porquanto fez errónea interpretação dos factos e aplicação do disposto nas normas legais aplicáveis. FUNDAMENTOS DE FACTO Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte: “ Factos Provados: 1. 1. Com data de 03/11/2014, por escrito particular, entre L., outorgante interveniente na qualidade de sócio gerente e em representação da sociedade “R., Ld.ª”, e A., agindo na qualidade de único sócio e gerente e em representação da sociedade comercial por quotas unipessoal designada “F., Ld.ª”, foi celebrado um instrumento escrito denominado de “trespasse”, no qual consta, com relevo, o seguinte que ora se transcreve: “Que, pelo presente contrato e pelo preço de quarenta mil euros que já recebeu, trespasse em nome da primeira outorgante, sua representada, R., Ld.ª, à representada do segundo outorgante, F., Ld.ª, o estabelecimento industrial de garagem, reparação automóvel, comercialização de veículos e acessórios automóveis e estação de serviço automóvel, instalado nos prédios urbanos sitos na Rua (…), prédios estes que pertencem a C., A. e J., como herdeiros de A. e P., Ld.ª (o prédio com o número de polícia (…)), a quem é paga a renda ilíquida anual global de dezanove mil cento e quarenta e sete euros e oitenta cêntimos e a Dr. L. (o prédio com o número de polícia (…)), a quem é paga a renda ilíquida anual de dezoito mil euros. Que este trespasse engloba todo o activo da sociedade trespassante, composto por móveis, máquinas, ferramentas, utensílios e os direitos aos arrendamentos, e exclui o passivo. O presente trespasse abrange ainda a transmissão de todos os contratos de trabalho da sociedade trespassante para a sociedade trespassária. Que, do preço do trespasse, corresponde a quantia de trinta e cinco mil euros aos móveis, máquinas, ferramentas e utensílios, a quantia de três mil euros ao direito ao arrendamento do prédio com o número de polícia 616 e 620, a quantia de dois mil euros ao direito ao arrendamento do prédio com o número de polícia 634. O segundo outorgante, na indicada qualidade, diz: Que, em nome e para a sua representada F., Ld.ª, aceita este trespasse ” – Cfr. fls. 28 e 29 do processo físico. A firma denominada "K., Ld.ª" sucedeu à firma sob a designação de "R., Ld.ª" - Cfr. fls. 124 a 128 do processo físico. Em 18-11-2014, pela Sra. Notária M. foi elaborado termo de pública forma, no qual se certificou que estava conforme o original e foi extraída por meio de cópia o documento referenciado no ponto 1) - cfr. fl. 28 do processo físico. Contra a sociedade "K., Ld.ª", na qualidade de executada, foram instaurados os seguintes processos executivos, no valor total de 9.280,31€, e acrescidos no valor de 185,31€: processo n.º 3360201401187562 processo n.º 3360201401189611 processo n.º 3360201401200577 processo n.º 3360201401200631 processo n.º 3360201401200658 processo n.º 3360201401210734 Cfr. fls. 24 e 25 do processo físico. Em 02/12/2014, no âmbito dos processos executivos referidos no ponto anterior, foi emitido mandado de penhora, na sequência do qual foi preenchido o auto de penhora onde consta a descrição das seguintes verbas objecto de penhora, no valor que se computou em 12.000,00€: verba 1 – Máquina de lavar marca Karcher HDS695, tendo sido indicado o valor de 500,00€ verba 2 – aspirador sem marca, tendo sido indicado o valor de 200,00€; verba 3 – elevador sem marca de 3200 kg, tendo sido indicado o valor de 1.000,00€; verba 4 – três elevadores da marca OMCN de 3200 KG, tendo sido indicado o valor de 1.500,00€ cada; verba 5 – máquina de diagnóstico marca ACTIA – DIAG 2000, tendo sido indicado o valor de 3.000,00€; verba 6 – sistema de aspiração marca NEDERMAN, tendo sido indicado o valor de 750,00€; Verba 7 – elevador marca RAVAGLIO, tendo sido indicado o valor de 200,00€; Verba 8 – Prensa 50 toneladas marca RUBETE, tendo sido indicado o valor de 500,00€; Verba 9 – Máquina para desmontar suspensões marca EUROLIFT, tendo sido indicado o valor de 250,00€; Verba 10 – Esmeril marca PEUGEOT TM15010, no valor de 50,00€; Verba 11 – Máquina de medição marca PEUGEOT OPTIMA, tendo sido indicado o valor de 500,00€; Verba 12 – Máquina de carregar baterias marca CB40, tendo sido indicado o valor de 150,00€; Verba 13 – Máquina de nivelar luzes marca Easy Light Tecnotest, tendo sido indicado o valor de 150,00€; Verba 14 – Máquina de carregar ar condicionado, tendo sido indicado o valor de 250,00€. Cfr. fls. 24 a 27 do processo físico Em 05/12/2014, pelos serviços de finanças de Porto 3, foi emitida informação na qual consta, entre o mais, com relevo o seguinte, que ora se transcreve: “Da leitura do trespasse, verificou-se o seguinte: A executada, na altura designada de R., LDA, trespassou, pelo preço de €40.000,00 (Quarenta mil euros), o estabelecimento industrial de garagem, reparação automóvel, comercialização de veículos e acessórios de automóveis e estação de serviço automóvel, instalado na RUA (…), para a sociedade F., LDA., NIPC (…). O trespasse engloba todo o activo da sociedade trespassante, composto por móveis, máquina, ferramentas, utensílios e os direitos ao arrendamento, e excluiu o passivo. O trespasse engloba ainda todos os contractos de trabalho da sociedade trespassante. Desta forma, não se deu cumprimento ao outro mandado de penhora relativo ao processo executivo 3360201401200593, mantendo-se, activo, o Auto de Penhora elaborado, aguardando decisão superior sobre a manutenção. No entanto, e porque também foram emitidos Mandados de Citação dos processos executivos, supra citados, (doc 6 anexo à presente informação) tentamos efectuar a citação pessoal do GERENTE, que se recusou a assinar a Certidão de Citação” – Cfr. fl. 30 e 31 do processo físico 7. Em 05/01/2015, a Chefe de Finanças do Serviço de Finanças do Porto 3 proferiu o seguinte despacho, que recaiu sob a informação referida no ponto anterior: “Tendo por base os elementos que constam na informação infra, bem como o quadro que resume a alteração de designação social, e a criação de novas empresas, sempre com os mesmos gerentes. O contrato de trespasse efectuado em 03/11/2014, com conhecimento de que a situação fiscal da sociedade trespassante, não se encontrava regularizada. Tendo ainda em consideração que as situações referidas, aliadas ao facto de não existir cessação de actividade das sociedades anteriores, gera constante dívida nova, total impossibilidade de cobrança, remeta-se aos Serviços de Inspecção da Direcção de Finanças do Porto, para os fins tidos por convenientes” – Cfr. fl. 29 verso do processo físico. Factos não Provados: A embargante conserva os bens descritos nos pontos 1 a 14 do artigo 1.º da Petição Inicial, assim como o estabelecimento comercial, a suas exclusivas expensas, mormente realizando obras de conservação, tais como substituição de torneiras, pinturas interiores, entre outras obras, arranjo das coberturas e reparação das máquinas, designadamente dos elevadores. A embargante usa, goza e frui do estabelecimento industrial referido, e dos bens descritos no ponto 5) do probatório, por si e legítimos antepossuidores, há mais de 5, 10, 15, 20, 25 anos e mesmo desde tempos imemoriais, por forma consecutiva e sem soluções de continuidade, à vista de todos e sem oposição de ninguém, na convicção de que exerce, em exclusivo benefício e no seu próprio interesse, os referidos bens; Após o dia 03-11-2014, a embargante procedeu a operações de limpeza e manutenção do estabelecimento, designadamente dos locais onde o mesmo está instalado, das máquinas, ferramentas e utensílios Nada de mais se provou com relevância para a decisão a proferir. Motivação: A convicção do tribunal baseou-se na análise dos documentos constantes do processo executivo, bem como nos documentos apresentados pelo embargante conforme se indicou ao longo dos factos provados e ainda nos depoimentos das testemunhas arroladas. No que contende com o facto provado em 1) do probatório, além de se tomar em linha de conta a ausência de impugnação do documento mencionado no referido número do probatório, o Tribunal valorou o depoimento prestado por M., a qual, à data da prestação de depoimento se encontrava desempregada, mas que foi, pelo menos até Novembro de 2014, sócia da sociedade “K.”. O seu depoimento mereceu credibilidade, uma vez que, não obstante ter sido sócia da sociedade embargada e não ter intervindo directamente na celebração do negócio jurídico em causa, o seu depoimento, prestado, na parte que ora se atende, de forma isenta, corroborou o teor do documento junto, referido que o mesmo foi subscrito e objecto de negociação por um outro sócio da sociedade “K.”, contextualizando, com objectividade, que a referida sociedade laborava na Rua (…), onde se encontrava instalado uma oficina de reparação de viaturas, e serviços acessório de automóveis. A testemunha em causa referiu que a motivação para a realização do trespasse, cujo preço se recorda ter sido de 40.000,00€, se prendeu com as dificuldades financeiras que a referida sociedade atravessava. Por outro lado, a testemunha referiu, mostrando-se coadunável com a forma do contrato em causa, que o acordo foi uma “escritura particular” não tendo havido intervenção do notário para a sua feitura. Confrontada com o elenco dos móveis objecto de penhora, procedeu a uma breve caracterização dos equipamentos em causa, mostrando conhecer as finalidades que os mesmos assumiam para o funcionamento do respectivo estabelecimento comercial/industrial. O Tribunal valorou concretamente o testemunho em causa, na justa e estrita medida em que o mesmo corroborou o teor do documento junto pela Embargante, com o qual a testemunha foi confrontada em sede de diligência processual. Quantos aos factos não provados, descritos em A), B), C), considerou-se a ausência de prova relativamente à materialidade nele vertida. Com efeito, além da ausência de prova documental junta aos autos quanto a estes específicos pontos da matéria de facto, alegados pela embargante, cumpre constatar que a testemunha arrolada pela Embargante, embora demonstrasse um efectivo conhecimento sobre a realidade da empresa “K.” até ao momento da celebração do contrato de trespasse, não presenciou nenhuma actividade levada a cabo pela embargante, em termos do uso, gozo e fruição do estabelecimento comercial em causa a partir da data da celebração do contrato de trespasse. Com efeito, embora genericamente tenha referido que, após a data da celebração do contrato de trespasse, a exploração do dito estabelecimento comercial/industrial estivesse a cargo da Embargante, e que esta terá usado as máquinas na convicção de que lhe pertenciam, atenta a razão de ciência da própria testemunhal, que denota que nenhuma intervenção teve após a data de Novembro de 2014, data em que terá cedido as quotas, desconhecendo-se se alguma vez se deslocou ao dito local, é manifesto que não ficou demonstrado que a testemunha acompanhasse, após a celebração do contrato de trespasse, a actividade da Embargante, pelo que não podia (com certeza) discriminar a actividade, o uso, fruição e domínio sobre a maquinaria em causa, bem como as obras de conservação do estabelecimento comercial. Assim, o depoimento da testemunha em causa não tem valia para a demonstração da utilização e exploração do estabelecimento comercial/industrial, nem para a descriminação da natureza dos actos de conservação ou de melhoria sobre os bens móveis em causa, após a data da celebração do contrato de trespasse, uma vez que o Tribunal não logrou o convencimento sobre a razão de ciência (na vertente de relação de proximidade ou de conhecimento com a Embargante) que permitiria à testemunha acompanhar a actividade da Embargante. Além de que a referência ao uso, gozo e fruição situados num período temporal entre 5 anos a tempos imemoriais (cfr. ponto B) dos factos não provados) se mostra carente de sentido, quando, atenta a própria argumentação da petição inicial, tais actos apenas se concretizaram a partir da data da celebração do contrato de trespasse (que foi celebrado em 03/11/2014), sendo bastante ainda para desconsiderar tal factualidade a mera constatação que a própria Embargante foi constituída tão só em 28/01/2014 (cfr. certidão permanente junta a fls. 129 e 130 do processo físico), o que nunca permitiria a consumação do tempo descrito e alegado. JULGAMENTO DE DIREITO Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações ( art. 635º , nº 4 e 639º , nº 1 do CPC ), como bem se percebe da leitura das peças processuais que fazem este recurso, bem como da sentença recorrida, a Recorrente discorda daquela sentença por entender que ocorre o erro de julgamento da matéria de facto e de direito, porquanto fez errónea interpretação dos factos e aplicação do disposto nas normas legais aplicáveis . Para tanto, invoca que discorda do acervo de argumentos que constam da sentença recorrida, considerando que a posse derivada unicamente do contrato de trespasse a que alude a embargante não pode ser oponível à penhora efectivada pela Fazenda Pública ( conclusão C) e L) do recurso ). Mais refere que a posse invocada pela embargante não se mostra real e efectiva, mas mera detenção ou posse precária, pois a embargante não faz prova da efectivação do alegado contrato de trespasse, motivo pelo qual a sua posse não é digna de tutela jurídica, não podendo embargar para defesa da sua posse ( conclusão M), N) e Z) do recurso ). Diz, ainda, que não foram juntos aos autos documentos de contabilidade comprovativos do pagamento do preço e por quem, que demostrassem desde que data aqueles alegados bens móveis foram afectos à actividade da sociedade e que não basta alegar a existência do contrato de trespasse, há que provar, mesmo existindo o contrato/documento, que este corresponde a uma realidade efectiva, o que no seu entender não foi feito ( conclusão Q) e W) do recurso ). Em causa está a penhora de vários bens móveis efectuada em 02/12/2014, no âmbito do processo de execução fiscal nº 3360201401187562 e apensos, em que é executada a sociedade “K, Lda.”, e que a sociedade embargante defende serem seus tendo em consideração o contrato de trespasse que efectuou com a sociedade “R., Lda.” em 03/11/2014, ou seja, em data anterior à penhora. Vejamos, antes do mais o quadro legal. Os embargos de terceiro são deduzidos por quem, não sendo parte na causa, seja titular de posse ou de qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito de acto ou diligência judicialmente ordenada, de apreensão ou entrega de bens. A essência dos direitos relacionados com as coisas - dos direitos reais de gozo e de alguns direitos reais de garantia e direitos pessoais - consiste na faculdade de sobre elas exercer poderes de retenção, de uso, de fruição e de transformação. Todos estes direitos têm por finalidade a utilização económica das coisas, das vantagens que das coisas se podem obter, sendo pelo exercício daqueles poderes que a utilização se realiza (Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Português, 4ª.edição prefaciada por Fernando Luso Soares, Almedina, 1996, pág.7). Nos termos da lei civil substantiva o possuidor que veja a sua posse sobre determinada coisa ofendida por diligência ordenada judicialmente pode defender a mesma mediante de embargos de terceiro - art. 1285º do C. Civil. Ora, o art. 1251º do Código Civil define posse como “ o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de doutro direito real .”. A posse, face à concepção adoptada na definição legal, tem de se revestir de dois elementos: o “ corpus ”, ou seja a relação material com a coisa e o “ animus ”, ou seja, o elemento psicológico, a intenção de actuar como se o agente fosse titular do direito real correspondente, seja ele o direito de propriedade ou outro. Tal significa que para que exista posse é necessário alguma coisa mais do que o simples poder de facto exercido sobre a coisa, tem que haver, por parte do detentor, a intenção (“ animus ”) de exercer, como seu titular, um direito real sobre a coisa, sendo que só esta, a posse efectiva e causal, que se traduz pelos mencionados elementos objectivo e subjectivo, pode fundamentar, regra geral, os embargos de terceiro. Pois bem, a partir da reforma operada pelo D.L. nº 329-A/95, 12-12, os embargos de terceiro deixaram de ter a natureza de processo especial, passando a ser configurados como modalidade do incidente de oposição, ampliando-se os pressupostos da sua admissibilidade, assim deixando de estar ligados, necessariamente, à defesa da posse do embargante, na medida em que, face a este novo regime, o embargante, através dos embargos, além da posse, pode defender qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial. Os elementos a considerar nesta sede, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes: 1 - A tempestividade da petição de embargos; 2 - A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência; 3 - A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial. Não estando em causa no recurso a qualidade de terceiro da Embargante/Recorrida, nem tendo sido posta em causa, pela Embargada/Recorrente, a tempestividade dos Embargos, apenas resta apreciar se a Embargante/Recorrida tem a posse, em termos de propriedade, sobre os bens móveis que foram alvo de penhora. Assim, no processo vertente é o exame do terceiro requisito que está em causa, sendo que, como vimos, a Recorrida fundamentou a dedução de embargos de terceiro, além do mais, na titularidade do corpus e do animus no que diz respeito aos bens móveis penhorados, atento o trespasse que celebrou com a sociedade “R., Lda.”. Ora, é sabido que o contrato de trespasse consubstancia « a transmissão definitiva, por acto entre vivos, seja a título oneroso, seja a título gratuito, da titularidade de um estabelecimento comercial » (ANTÓNIO PAIS DE SOUSA, in “Anotações ao Regime do Arrendamento Urbano, 4ª ed., p. 302). Também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 30 de Abril de 1996 refere que o contrato de trespasse caracteriza-se pela transmissão definitiva, e em princípio onerosa, para outrem, juntamente com o gozo do prédio, da exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado: implica a transferência comercial em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento e que, transmitido o gozo do prédio, nele se continue a exercer o mesmo ramo de comércio ou indústria Sr. Juiz Cons. Aragão Seia, Col. Jur. Ano XVIII, pág. 432 e Col. Jur. Acs. S.T.J. Ano IV, tomo II, pág. 42. Por conseguinte, o trespasse é « um acto de transmissão global e a título definitivo - o que o distingue da cessão de exploração, que é uma transferência temporária, em que o cedente conserva a titularidade do estabelecimento, limitando-se a permitir que o cessionário o explore - do estabelecimento comercial ou industrial » (cfr. PINTO FURTADO, in “Curso de Direito dos Arrendamentos Vinculísticos”, 2ª ed., p. 375). In casu , e como supra se referiu, a Recorrida por escrito particular celebrou, em 03/11/2014, um contrato denominado de “Trespasse” com a sociedade “R., Lda.”, sendo certo que, por tal contrato e como pormenorizadamente resulta do ponto 1 do probatório, e ainda, como se diz na sentença sob recurso: “ à primeira foi transferido o estabelecimento industrial de garagem reparação automóvel, comercialização de veículos e acessórios automóveis e estação de serviço automóvel, instalado nos prédios urbanos sitos na Rua de Costa Cabral, número 616 e 620, composto de rés-do-chão, e número 634, composto de rés-do-chão, ambos da freguesia de Paranhos, concelho do Porto, sendo que o trepasse englobava, de forma expressa todo o activo da sociedade trespassante, composto por móveis, máquinas, ferramentas, direitos aos arrendamentos e todos os contrato de trabalho, excluindo-se da operação de transmissão todo o passivo ”. Assim, por efeito do aludido contrato de trespasse ( art. 408º , nº 1 do CC ) foi transmitida para a embargante a titularidade do estabelecimento industrial de garagem reparação automóvel e estação de serviço automóvel acompanhado de todo o seu activo composto, além do mais, pelos bens móveis que, na execução, foram alvo da penhora. A Recorrente entende que a mera existência do contrato de trespasse não é oponível à penhora efectuada, pois a embargante não faz prova da efectivação do alegado contrato de trespasse, motivo pelo qual a sua posse não é digna de tutela jurídica, não podendo embargar para defesa da sua posse. Todavia, não lhe assiste razão, como a seguir se demonstrará. Acerca desta matéria a sentença recorrida discursa da seguinte forma: “ Volvendo ao caso dos autos, verifica-se que, em 03/11/2014, entre a embargante e a sociedade “R., Ld.ª”, foi celebrado um contrato escrito, particular, denominado de trespasse no qual foram acordados os seguintes termos e condições: à primeira foi transferido o estabelecimento industrial de garagem reparação automóvel, comercialização de veículos e acessórios automóveis e estação de serviço automóvel, instalado nos prédios urbanos sitos na Rua (…), sendo que o trepasse englobava, de forma expressa todo o activo da sociedade trespassante, composto por móveis, máquinas, ferramentas, direitos aos arrendamentos e todos os contrato de trabalho, excluindo-se da operação de transmissão todo o passivo. Significa isto que, por meio do referido escrito particular, melhor pormenorizado nos factos assentes, foi acordada a transferência do estabelecimento industrial. Analisadas as normas que preceituam sobre as regras relativas à prova documental, constantes nos artigos 362.º e segs do CC , que rege sobre as suas modalidades (os documentos escritos podem ser autenticados ou particulares), ante tais definições legais, dúvidas não restam ser o documento escrito convocado no ponto 1) dos factos assentes um documento particular. Na verdade, foi o mesmo elaborado, não por qualquer autoridade ou oficial público, designadamente por notário, mas pelas partes, que o redigiram e assinaram, conclusão a que em nada obsta o facto de a Embargante ter vindo a pedir a notário que o documento fosse por este sujeito a publica forma (nos termos do disposto no artigo 386.º do Código Civil , as cópias de teor, total ou parcial, expedidas por oficial público autorizado e extraídas de documentos avulsos que lhe sejam apresentados para esse efeito têm a força probatória do respectivo original). São, pois, aplicáveis ao caso as normas reguladoras dos documentos particulares, designadamente quanto ao seu valor probatório. Com efeito, no que a este conspecto respeita, o artigo 374.º do CC estabelece que a letra e a assinatura dos documentos particulares são consideradas verdadeiras, não só quando reconhecidas, mas também quando não impugnadas pela parte contrária, quando, sendo a esta atribuídas, ela declare não saber se lhe pertencem e ainda quando havidas legal ou judicialmente como verdadeira (n.º 1). Vista a contestação da Fazenda Pública, constata-se que não vem impugnada a letra, a assinatura do documento em discussão, nem assim o seu conteúdo. Deste modo, a força probatória do documento é a de um documento particular, que, realmente, não suscitou à Fazenda Pública a impugnação quanto ao seu conteúdo, nem quanto aos seus efeitos. Ora, deste modo, ficou assim assente que, por meio da celebração do referido instrumento jurídico escrito, operou-se o traspasse do estabelecimento comercial/industrial sito na Rua de Costa Cabral, com os números 616, 620 e 634, isto é, a transferência definitiva, global e unitária, de propriedade ou titularidade do estabelecimento industrial entre a executada e a Embargante, significando aqui a transferência do conjunto ou complexos de bens e serviços organizados para o exercício da sua exploração, o que constituiu uma universalidade ou unidade jurídica, no qual se integraram determinados móveis, máquinas, ferramentas, utensílios e os direitos aos arrendamentos e os contratos de trabalho. (…) Revertendo ao contrato em causa nos autos, sempre o efeito real da transmissão da propriedade dos móveis, máquinas, ferramentas, utensílios, por efeito do contrato de trespasse, que foram posteriormente objecto de penhora, se produziu pelo acordo de vontades dos contraentes exteriorizado no acto da celebração e redução a escrito do contrato de trespasse, identificado em 1) do probatório, que ocorreu em 03/11/2014. “ No caso em apreço, no que tange ao contrato de trespasse, o Juiz do Tribunal a quo formou a sua convicção quanto a sua existência e legalidade conforme acima se transcreveu, mas também com base no depoimento prestado em Tribunal pela testemunha arrolada pela embargante, tal como resulta da motivação. Na decisão da matéria de facto, o juiz aprecia livremente as provas, conforme dispõe o artigo 607° n° 5 do CPC , analisa-as de forma crítica e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção, excepto quando a lei exija formalidades especiais para a prova dos factos controvertidos, caso em que tal prova não pode ser dispensada. É, pois pela fundamentação invocada para a decisão que normalmente se afere do juízo crítico sobre as provas produzidas. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção." Ac. do TCAN de 11/4/2014 no processo 00819/10.4BEPNF. Ora, do respectivo teor do contrato de trespasse antolha-se-nos ser lícito concluir, em consonância com o que foi decidido na sentença recorrida, que foi intuito das partes transmitir integralmente o estabelecimento no seu âmbito máximo i.e. com todos os seus pertences e direitos que de alguma forma com o mesmo tivessem conexão; é o que se pode concluir desde logo da passagem do contrato denominado “Trespasse” onde se alude à transmissão de todos os móveis, máquinas, ferramentas, direitos aos arrendamentos e todos os contratos de trabalho, apenas com exclusão do passivo. Atenta a manifestação de vontade positiva da trespassante aquela transferência para a embargante só poderá ser impedida por obstáculo legal nesse sentido, o que, como vimos e resulta da sentença sob recurso, não sucedeu, uma vez que a Recorrente em momento algum põe em crise a validade e existência do contrato. Ora, penhorados que foram os bens em data posterior ao trespasse, o direito de propriedade plena sobre os bens móveis é incompatível com a dita penhora que sobre eles recaiu e nem se diga, como o faz a Recorrente, que não foram juntos aos autos documentos de contabilidade comprovativos do pagamento do preço e por quem, que demostrassem desde que data aqueles alegados bens móveis foram afectos à actividade da sociedade e que não basta alegar a existência do contrato de trespasse, há que provar, mesmo existindo o contrato/documento, que este corresponde a uma realidade efectiva, o que no seu entender não foi feito. Acerca desta matéria o Tribunal a quo discorre da seguinte forma: “ Cabe assinalar que, não resulta da matéria de facto, que tenha ocorrido uma acção inspectiva no sentido de apurar a inexistência ou inobservância das formalidades (fiscais) que alegadamente deviam rodear a celebração do contrato de trespasse e que não foram tidas em consideração. Na verdade, colhendo o segmento constante no despacho emanado pela Chefe do serviço de finanças, transcrito no ponto 7) do probatório, é certo que aí se revela a intenção de remeter para os serviços de inspecção o relato do que foi apurado no âmbito da diligência de execução do mandado de penhora. Contudo, do probatório não decorre que tenha sido dado cumprimento a tal despacho e que, nessa sequência, tenha sido iniciado um procedimento inspectivo, no qual se verificasse o incumprimento de uma ou mais formalidades legais que devem acompanhar a celebração do contrato de trespasse. Contudo, mesmo que assim não fosse, e ficasse demonstrado para lá de qualquer dúvida o incumprimento pela embargante e respectiva contraparte contratual das formalidades tributárias apontadas pela embargada atinentes à celebração do tipo contratual em causa, ainda assim, tal incumprimento, embora pudesse assumir repercussões a nível da situação jurídica tributária da embargante, não tinha forçosamente que desembocar em nenhuma consequência no plano da invalidade (ou ineficácia) do contrato, nos efeitos ditos civis, nem atingia o efeito da transferência da propriedade dos bens em causa, que se encontram na titularidade da embargante, por força da celebração do contrato em causa. Neste seguimento se dirá que o mero incumprimento de alguma formalidade em matéria fiscal na celebração do contrato de trespasse – e, sublinhe-se, nem tal circunstancialismo se mostra certo no plano dos factos apurados – não tem manifestações no plano da assunção das obrigações contratuais assumidas pelos contraentes privados, nem assim nos efeitos típicos decorrentes da própria celebração do contrato de trespasse, sem prejuízo, claro está, das consequência fiscais que poderão ter lugar em sede própria.”. Efectivamente, não há dúvida quanto à celebração do contrato de Trespasse e respectiva transferência dos bens para a esfera jurídica da embargante, isto independentemente de ter ocorrido ou não o pagamento a que se alude no contrato ou, ainda, de estarem a ser utilizados ou não pela embargante os ditos bens penhorados, como alega a Recorrente, pois o eventual incumprimento de tais formalidades não levariam, forçosamente, à invalidade e/ou ineficácia do contrato de trespasse. Acresce que, no que concerne à alegada falta de cumprimento das obrigações legais, como bem se referiu na sentença recorrida, a AT não encetou qualquer diligência tendente a averiguar das invocadas irregularidades, como o podia ter feito, aliás como transparecia do despacho a que se alude no ponto 7 do probatório. Aqui chegados, podemos concluir que a penhora dos bens em data posterior à sua transferência ofende a posse da embargante, entendida esta, nos termos do art. 1251º do C.C., como (…o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real ). Assim sendo, improcedem todas as conclusões do recurso, estando o mesmo votado ao insucesso. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa , em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida. Custas pela Recorrente. Porto, 2021-03-11 Maria Celeste Oliveira Maria do Rosário Pais Tiago de Miranda