565/19.3T8ENT-E.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- O segredo profissional que se impõe ao Advogado como dever essencial ao exercício da sua profissão, encontrando embora justificação também em razões de ordem pública, pode e deve ceder quando em confronto com outros interesses, igualmente relevantes, como é o caso do interesse, também ele de ordem pública, na descoberta da verdade dos factos e na boa administração da justiça, de que o dever genérico e alargado de cooperação consagrado no artigo 417.º do CPC é instrumental.

2- A dispensa, porém, devendo assumir um carácter de verdadeira excepcionalidade, só deve/pode ser determinada quando ocorram razões imperiosas, assumindo-se o testemunho do profissional como absolutamente essencial, decisão que impõe a ponderação dos interesses em conflito tendo em vista a formulação de um juízo de prevalência assente nas circunstâncias concretas do caso.

3- Considerando nomeadamente o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, deve ordenar-se a prestação de depoimento com levantamento do sigilo profissional de advogado quando no caso concreto por um lado se mostre claramente preponderante o interesse na prossecução do interesse público da administração da justiça e da descoberta da verdade e por outro lado se constate que a prestação do depoimento não afecta de forma inaceitável direitos fundamentais do próprio advogado ou das partes.

(Sumário elaborado pelo Relator)

ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:

1- RELATÓRIO

A exequente, Caixa Económica Montepio Geral, instaurou execução ordinária contra o executado AA, pretendendo obter deste a quantia de € 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil euros), acrescida de juros comerciais.

Alega no requerimento executivo, em suma, que no exercício da sua actividade emprestou à sociedade "PEARL CRUISES - Transportes Marítimos, Unipessoal, Lda", por escritura de 2014.06.09, a quantia que é objecto da execução, e que posteriormente, por sentença de 2015.09.02, a sociedade foi declarada insolvente, vencendo-se todas as suas obrigações.

O executado foi o segundo outorgante da escritura que titulou o negócio e em seu nome constituiu-se fiador e principal pagador das dívidas contraídas pela sociedade, cujo pagamento a exequente agora lhe exige.

Opondo-se à execução, o executado AA deduziu embargos, tendo alegado, em resumo, que a obrigação exequenda não é exigível uma vez que o executado constituiu-se fiador a favor da Pearl Cruises – Transportes Marítimos Unipessoal S.A. mas não era o real beneficiário, decisor ou gestor financeiro da sociedade, actuando no interesse do Montepio, e foi este, agora exequente, que contactou o executado com o propósito de lhe apresentar uma proposta de trabalho, convidando-o para ser sócio único e gerente de um grupo de sociedades, o qual iria adquirir e explorar um conjunto de navios, com financiamento do próprio exequente.

Ou seja, diz o embargante que se constituiu fiador da Pearl Cruises, Transportes Marítimos Unipessoal, SA mas em tudo agiu por conta e no interesse da própria exequente, no estrito cumprimento das suas ordens e instruções, e com a garantia de que a fiança não seria accionada, tendo-se o exequente comprometido a pagar a dívida afiançada com empréstimos posteriores.

Estamos assim perante um negócio simulado, já que nenhuma das partes quis constituir uma garantia pessoal, destinando-se apenas a permitir que a exequente concedesse o financiamento à referida sociedade, actuando aqui a exequente em abuso de direito.

Alegou ainda o embargante na sua petição de embargos que para executar os procedimentos necessários à formalização da operação planeada pela exequente foi por esta escolhida a sociedade de advogados BB, CC, DD, que contratou e à qual pagou, tendo tido intervenção em todo o processo a Dra. EE.

Além de outra prova, arrolou testemunhas, entre as quais a referida advogada, Dra. EE.

Notificada, a exequente/embargada apresentou contestação, peça na qual impugnou no essencial a factualidade invocada pelo embargante, defendendo a validade da garantia prestada.

A embargada também indicou testemunhas, entre as quais a mesma Sra. Advogada.

Tendo os autos prosseguidos os seus termos, em sede de audiência final a testemunha declarou não ter "relação pessoal com o executado ou com o exequente, mas que desde 2013 é mandatária das sociedades Coral Cruises, Island Cruises, Peral Cruises, e South Coast Cruises, das quais o executado AA era gerente", tendo de seguida invocado sigilo profissional, assim fundamentando a sua recusa em prestar testemunho.

Na sequência dessa recusa, pelo embargante foi requerida a abertura de incidente de dispensa de sigilo profissional da testemunha, ao abrigo do disposto no art. 135º do CPC, aplicável por via dos art. s 417.º n.º 3 e 497º do CPP.

Como fundamento para essa dispensa, alegou o embargante que a testemunha tem conhecimento directo dos factos em causa nos autos, participou ou esteve directamente envolvida na quase totalidade dos factos, que foram protagonizados pela própria testemunha, tal como alegado em sede de embargos e já confirmado em sede de depoimento das testemunhas inquiridas, sendo essencial à descoberta da verdade material, e considerando ainda a importância dos interesses em causa e a reduzida afectação dos visados, que são todas as partes envolvidas, somando-se também que a testemunha foi arrolada por ambas as partes, embargante e embargado.

Pela parte contrária não houve oposição ao requerido, após o que o Mmo. Juiz, tendo julgado legítima a recusa da testemunha advogada a prestar testemunho, determinou a abertura do incidente e sua remessa a este Tribunal da Relação.

Neste tribunal foi então proferido acórdão no qual foi decidido “indeferir a requerida quebra do segredo profissional do Sr.a Dra. EE, indicada como testemunha pelas partes na causa”, considerando-se que “não se encontra evidenciada a imprescindibilidade do testemunho da Sra. advogada por não poder ser feita prova dos factos por outros meios ao dispor das partes, inexistindo portanto, por ora, fundamento para que seja decretada a quebra do sigilo. Tal não obsta, contudo, e tal como decidiu já este mesmo Tribunal (acórdão de 14/1/2021, no processo 87/19.2T8CCH.E1, relatado pela aqui Sra. Juíza Des. Adjunta, acessível em www.dgsi.pt), a que seja eventualmente deduzido novo incidente, devidamente fundamentado, se disso for caso.”

Retomada a marcha do processo em primeira instância, o embargante veio requerer de novo o levantamento do sigilo, invocando a possibilidade mencionada pelo Acórdão citado e fundamentando a indispensabilidade do depoimento da testemunha.

Essa pretensão, de novo, não suscitou oposição por parte da exequente Montepio Geral.

Perante o requerido, o Sr. Juiz determinou o adiamento da sessão em falta da audiência final (faltava ouvir a testemunha em referência) até que fosse decidido superiormente a pretensão do embargante, ordenando novo incidente com vista à quebra do sigilo.

É o seguinte o despacho proferido:

“Ref.ª 8309235 de 28-12-2021: Veio o executado/embargante AA, «ao abrigo do disposto no artigo 135.º do Código de Processo Penal, aplicável ex vi n.º 4 do artigo 417.º do Código de Processo Civil, requerer a abertura de INCIDENTE DE LEVANTAMENTO DE SIGILO PROFISSIONAL DA TESTEMUNHA EE».

Notificada nos termos do artigo 221.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, a exequente/embargada nada disse.

Vejamos:

Tal como alega o executado/embargante, em sede de audiência final a testemunha EE invocou o sigilo profissional de advogado para fundamentar uma recusa legítima a depor (cfr. acta documentada sob a ref.ª 87672290 de 09-09-2021).

Requerido o levantamento do sigilo, foi o mesmo recusado pelo douto acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora sob a ref.ª 7528089 de 11-11-2021 do Apenso C, no qual se consignou, além do mais, que «não se encontra evidenciada a imprescindibilidade do testemunho da Sr.ª advogada por não poder ser feita prova dos factos por outros meios ao dispor das partes, inexistindo portanto, por ora, fundamento para que seja decretada a quebra do sigilo. Tal não obsta, contudo (…), a que seja eventualmente deduzido novo incidente, devidamente fundamentado, se disso for caso». (sublinhado nosso).

Nesta medida, continuando a considerar legítima a invocada recusa da testemunha em prestar depoimento - pelos mesmos fundamentos exarados em despacho proferido na predita acta documentada sob a ref.ª 87672290 de 09-09- 2021 -, sob ponderação do disposto nos artigos 417.º, n.ºs 3, alínea c), e 4, do Código de Processo Civil, e 135.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal, determino que se constitua apenso incidental, a subir ao Venerando Tribunal da Relação de Évora para decisão, remetendo-se, para o efeito, certidão (…)”

Recebidos os autos neste Tribunal foi solicitada à Ordem dos Advogados a emissão de parecer, como dispõe a este propósito o n.º 4 do art. 135º do CPP, aplicável por força do art. 417º, n.º 4, do CPC.

Veio a ser emitido o parecer solicitado ao Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, o qual concluiu “que não estão reunidas as condições de que depende a audição da Exma. Senhora Dra. EE, Ilustre Advogada, com quebra do segredo profissional, devendo prevalecer os interesses que subjazem ao instituto jurídico-deontológico do dever de segredo profissional”, por em resumo não se verificar a inexistência de qualquer outro meio de prova para além do meio de prova sujeito a sigilo, quanto aos factos mencionados pelo embargante, e ainda, em alusão ao exequente Montepio, por não poder o cliente decidir quanto à revelação de factos sigilosos.

Notificados desse parecer da Ordem dos Advogados, o requerente/embargante veio reiterar a sua pretensão, contrariando a posição da Ordem dos Advogados, e novamente o exequente/embargado nada disse.

Cumpre agora decidir da pretensão apresentada no presente incidente.

2- FUNDAMENTAÇÃO

Apresenta-se como acertado com vista à apreciação da questão decidenda começar por atentar nos temas da prova, tais como foram fixados em sede de saneamento.

Considerou-se então que nestes autos está em causa determinar, a fim de decidir quanto à sorte dos embargos, o seguinte:

“1. Concretos contornos, circunstâncias e escopo no âmbito dos quais o executado/embargante outorgou o contrato dado à execução, por si e na qualidade de gerente e em representação de “Pearl Cruises – Transportes Marítimos, Unipessoal, Lda. (Zona Franca da Madeira)”;

2. Concreta intervenção da exequente/embargada em toda a operação negocial que culminou na celebração de tal contrato e na efectiva gestão daquela identificada sociedade, financiando integralmente a actividade da mesma, decidindo que credores eram pagos e quando, controlando diariamente os movimentos bancários e tomando todas as decisões estratégicas do negócio, incluindo no que se refere à apresentação à insolvência;

3. Alegada garantia da exequente/embargada de que a fiança prestada pelo executado/embargante nunca seria executada e que o montante garantido pela mesma seria pago por empréstimos posteriores; e

4. Alegada circunstância de nenhuma das partes pretender constituir essa garantia pessoal, tendo-a acordado apenas para ser formalmente possível a concessão de financiamento por parte da exequente/embargada.”

Sendo estes os temas da prova, sobre os quais teria que incidir o esforço probatório das partes, vem a propósito referir que neste momento a audiência final se encontra suspensa, a aguardar a decisão sobre a inquirição ou não da testemunha em causa, arrolada por ambas as partes em litígio.

Obviamente, encontra-se ultrapassado o momento processual para as partes requererem outros meios de prova, designadamente testemunhais, documentais, periciais, ou outros.

E continua o embargante a defender a imprescindibilidade do depoimento desta testemunha, apontando para o papel crucial desta como protagonista na factualidade que está em discussão, pretensão esta que não merece oposição da contraparte, que também indicou a mesma testemunha.

Não está em dúvida a sujeição da testemunha ao segredo profissional, nem a necessidade da sua dispensa para a prestação do aludido depoimento.

Como é sabido, o dever do advogado guardar segredo está consagrado no art. 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados, estando abrangidos pela obrigação de sigilo "todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços".

Todavia, como foi salientado no acórdão proferido anteriormente neste processo, não obstante a natureza e os fins que prossegue, o dever de sigilo pode e deve ceder quando em confronto com outros interesses, igualmente relevantes, como é o caso do interesse, também ele de ordem pública, na descoberta da verdade dos factos e na boa administração da justiça, de que o dever genérico e alargado de cooperação consagrado no art. 417º do CPC é instrumental.

A dispensa, porém, devendo assumir um carácter de verdadeira excepcionalidade, só deve/pode ser determinada quando ocorram razões imperiosas, assumindo-se o testemunho do profissional como absolutamente essencial - a imprescindibilidade de depoimento a que alude o n.º 3 do art. 135º do CPP, aplicável ex vi do n.º 4 do art. 417.º do CPC.

Tal decisão importa, pois, a ponderação dos interesses em conflito e a formulação de um juízo de prevalência assente nas circunstâncias concretas do caso.

Como refere Lopes do Rego, citado no acórdão em referência, "É manifesto que o tribunal superior, ao realizar o juízo que ditará o interesse que, em concreto, irá prevalecer, carece de actuar segundo critérios prudenciais, realizando uma cautelosa e aprofundada ponderação dos delicados e relevantes interesses em conflito: por um lado, o interesse na realização da justiça e a tutela do direito à produção da prova pela parte onerada; por outro lado, o interesse tutelado com o estabelecimento do dever de sigilo, «maxime» o interesse da contraparte na reserva da vida privada, a tutela da relação de confiança que a levou a confiar dados pessoais ao vinculado pelo sigilo e a própria dignidade do exercício da profissão. Daqui decorre que a dispensa do invocado sigilo dependerá sempre de um juízo concreto, fundado na específica natureza da acção e na relevância e intensidade dos interesses da parte que pretende obter prova através daquela dispensa; assim, por exemplo, poderá configurar-se como perfeitamente adequado que, numa acção que verse sobre direitos pessoais fundamentais ou que contenda, em termos decisivos, com a sobrevivência económica da parte, o tribunal decida quebrar o sigilo bancário; pelo contrário, tal dispensa poderá não se configurar já como adequada e proporcional, v, g., quando se trate de vulgar acção de cobrança de dívida comercial, de valor pouco relevante para a empresa credora.”

Ora, olhando o caso em apreço, julga-se que nele estão reunidas as circunstâncias excepcionais, nomeadamente a imprescindibilidade e a essencialidade do testemunho, para que se determine a quebra do sigilo como vem requerido.

Note-se desde logo que ambas as partes no processo indicam como testemunha a Sra. Advogada em questão, sinal inequívoco de que ambas desde o início reconhecem a relevância do seu depoimento.

E mesmo depois da recusa, fundada na existência do sigilo profissional, a parte embargante insistiu nesse depoimento, requerendo o presente incidente, e a outra parte não deduziu oposição, o que não pode deixar de ser tido em conta nesta sede.

É verdade que, como sublinha a Ordem dos Advogados, a parte não tem o poder de autorizar a revelação de factos sigilosos, visto que o dever de sigilo profissional só pode licitamente cessar nos termos previstos na lei. Assim é, atendendo aos interesses de ordem pública que o sigilo profissional procura proteger.

Porém, tem que concluir-se que essa circunstância no caso concreto contribui decisivamente para afastar a pertinência dos considerandos sobre a preservação da relação de confiança entre clientes e advogados, que normalmente se perfilam a este propósito.

Quanto à identificação da matéria sobre a qual o depoimento deverá incidir, o requerente fez a indicação discriminada, no seu requerimento em apreço (referência 8309235 de 28-12-2021), dos factos alegados que pretende ver esclarecidos, insistindo por um lado que o depoimento é indispensável, por não haver outros meios de prova ao dispor das partes para demostrar a factualidade relevante, e exaustivamente enumerando a factualidade em questão, com referência ao que alegou na sua petição de embargos.

Assim, diz o requerente que tal depoimento é indispensável para prova dos seguintes factos essenciais, que alegou na petição de embargos:

Art. 3º - Foi o Exequente que contactou o Executado com o propósito de lhe apresentar uma proposta de trabalho, convidando-o para ser sócio único e gerente de um grupo de sociedades, o qual iria adquirir e explorar um conjunto de navios, com financiamento do Exequente: os navios Lisboa, Porto, Azores e Funchal;

Art. 9º Assim, o Exequente decidiu constituir um grupo de sociedades para explorar os navios e financiar a operação, conseguindo desta forma pagar-se da substancial dívida do CIC (Classic International Cruises);

Art. 10º - Contudo, como o Exequente não podia ser sócio ou gerente dessas sociedades, procurou quem estivesse disposto a fazê-lo;

Art. 11º - Foi neste contexto que o Exequente contactou o Executado, para gerir o negócio do Exequente, por sua conta e no seu interesse, e no estrito cumprimento das suas ordens e instruções;

- Art. 12.º - E, para ter poderes para tanto, em 20 de dezembro de 2012, outorgou, com as sociedades do CIC um Acordo Global de Pagamento, nos termos do qual o Exequente fixou o preço de venda e tinha poderes para escolher, sozinho, o novo proprietário dos navios, obrigando-se as sociedades do CIC a aliená-los, à ordem do Exequente, de forma a que os navios fossem transferidos para o porto de Lisboa, cfr. considerandos h) e j) do contrato.

Art. 13.º - E mais, o Exequente tinha até poderes – por ordem irrevogável – para, diretamente ou através de mandatário, negociar e praticar todos os atos necessários ao levantamento dos arrestos, ao pagamento de créditos e aos demais atos necessários ao regresso dos navios a Lisboa, conforme previsto nos n.º 2 e 3 da cláusula oitava do referido documento n.º 2;

Art. 16.º - Para tanto, o Exequente assegurou ao Executado que nunca lhe seriam pedidas garantias pessoais, de forma a fazer com o Executado tivesse pouco a perder com o negócio;

Art. 20.º - Foi também o Exequente que assegurou todos os procedimentos necessários à formalização do mesmo, tendo escolhido a sociedade de advogados BB, CC, DD para prestar assessoria jurídica à operação;

Art. 21.º - O Exequente contratou e pagou à MLGTS para realizar todos os procedimentos necessários à constituição das sociedades, à transmissão dos navios para as mesmas e à gestão corrente das sociedades;

Art. 22.º - Em janeiro, o Executado foi ao escritório da MLGTS assinar de cruz todos os documentos que lhe foram apresentados, comprometendo-se a cumprir todas as ordens do Exequente;

Art. 24.º - O Executado nunca teve acesso aos navios e nunca conheceu, nem sequer conversou, com qualquer representante ou sócio das sociedades do grupo CIC, tanto que o registo no site da Ordem dos Advogados relativo ao reconhecimento de assinaturas do Executado no contrato de venda do Navio Funchal foi feito às 23:57 da véspera do dia de assinatura do contrato por advogada diversa da que reconheceu as assinaturas dos vendedores;

Art. 27.º - A MLGTS assegurou, anualmente, os serviços de sede social, serviços administrativos e gerente residente para as sociedades – tanto que, conforme resulta dos documentos juntos sob o n.º 5, todas as sociedades proprietárias dos navios têm sede no escritório da MLGTS no Funchal;

Art. 30.º - O controlo do negócio pelo Exequente, nomeadamente através da Dra. EE, era do conhecimento de todas as pessoas envolvidas no projeto, de tal forma que até o fotógrafo da obra de reconstrução do navio Funchal o afirma abertamente no seu website;

Art. 32.º - O Exequente tomou todas as decisões estratégicas do negócio, inclusive relacionadas com a insolvência;

Art. 38.º - Os financiamentos concedidos tinham como garantia essencial hipotecas sobre os próprios navios e, de resto, nada mais que as quotas das próprias sociedades do grupo;

Art. 39.º - O Executado nunca investiu um único cêntimo seu no negócio;

Art. 41.º - Em junho de 2014, o Exequente teve de solicitar ao Executado que se constituísse fiador da Sociedade, pois, à data, a Exequente não tinha rácio de capital que lhe permitisse conceder um financiamento sem garantias pessoais, comprometendo-se a nunca executar a fiança e liquidar a dívida nos financiamentos imediatamente subsequentes, logo no início do ano seguinte;

Art. 43.º - O Exequente garantiu ainda ao Executado que a dívida com garantia pessoal seria paga por empréstimos posteriores;

Art. 51.º - Assim, em 30 de julho de 2015, a Sociedade apresentou-se à insolvência – até ao fim, pela mão da Dra. EE.

Perante este conjunto de factos, e compaginando-os com os temas da prova, afigura-se que é de concluir pela indispensabilidade do depoimento da Dra. EE, para apuramento da verdade sobre a factualidade em causa, dado o protagonismo da mesma no decurso desse processo, e a natureza do que é essencial nessas alegações, que obviamente remetem para compromissos confidenciais e não escritos, só conhecidos dos intervenientes (sendo certo que os restantes intervenientes terão natural comprometimento com os interesses em disputa, ao contrário da profissional isenta e imparcial que só por força da sua actividade tem intervenção e conhecimento nos mesmos).

Em conclusão, em face das circunstâncias do caso concreto, afigura-se que deve prevalecer o interesse na realização da justiça e a tutela do direito à produção da prova, que também assumem natureza pública, e devem aqui ceder pontualmente os outros interesses tutelados pelo dever de sigilo, que no caso se apresentam notoriamente pouco afectados (v. g. o interesse da contraparte na reserva da vida privada, a tutela da relação de confiança que a levou a confiar dados pessoais ao vinculado pelo sigilo e a própria dignidade do exercício da profissão, para usar as palavras de Lopes do Rego no excerto já citado).

A busca da justiça, a demanda da verdade material, a própria dimensão e relevância do que está em jogo nos autos, impõem essa prevalência no caso em apreciação.

A esta decisão não obsta a posição negativa da Ordem dos Advogados, cuja audição é legalmente obrigatória, e cujo parecer reveste obviamente o peso que resulta dessa mesma imposição legal e da relevância institucional do organismo profissional, mas que não é evidentemente vinculativo para o Tribunal, a quem compete decidir.

Neste ponto, diremos ainda que o parecer emitido pela Ordem dos Advogados se apresenta como excessivamente tabelar, não correspondendo ao juízo casuístico que é imperioso fazer nesta matéria.

Não vem ao caso questionar que “de acordo com o plasmado no n.º 4 do artigo 92º do Estatuto e no n.º 3 do artigo 4º do Regulamento de Dispensa do Segredo Profissional, a dispensa da obrigação de guardar sigilo profissional apenas pode ser concedida quando absolutamente necessária à defesa da dignidade, direitos ou interesses legítimos do próprio Advogado ou do (antigo) cliente”, mas é forçoso observar que essa dispensa também ocorre em sede judicial, no âmbito do incidente de quebra do sigilo processualmente previsto, e que nesta sede assumem relevância decisiva outros interesses que não apenas a defesa da honra, da dignidade, dos direitos, do próprio advogado ou do seu antigo cliente.

Terminando, julgamos que na situação presente ocorrem efectivamente as circunstâncias justificativas da quebra do sigilo profissional, uma vez que o depoimento pretendido é indispensável ao apuramento da factualidade em referência, e determinante para a sua demonstração, não se perfilando outro meio de prova para o efeito.

Assim, verificando-se a indispensabilidade, essencialidade e exclusividade apontadas, julgamos que é de ordenar o depoimento, nos termos pretendidos, dispensando para o caso o sigilo profissional a que a testemunha está vinculada.

Julgamos que, fazendo a ponderação casuística a que a norma apela, a prevalência deve ser para o interesse de realização da justiça, secundarizando no caso os demais interesses que subjazem ao dever de reserva profissional.

3- DECISÃO

Tendo em conta as considerações expostas, determina-se que, com quebra do sigilo profissional, a Sra. Advogada em referência preste depoimento como testemunha, na audiência de discussão e julgamento, sobre a matéria a que está indicada no requerimento agora deferido.

As custas do incidente serão suportadas de acordo com a responsabilidade pelas custas finais nos embargos (cfr. art. 527º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

Évora, 25 de Maio de 2023

José Lúcio

Manuel Bargado

Francisco Xavier