AA, solteiro, estudante, nascido a 16/06/84, residente antes de preso em Mangualde, e actualmente detido no E.P.R. de Coimbra, foi condenado no Pº 1374/07.8PBCBR da Vara Mista de Coimbra (1.ª Secção), com intervenção do tribunal do júri, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos art.ºs 131.º e 132.º, n.sº 1 e 2, al. j), do C P, na pena de 16 (dezasseis) anos de prisão.
Entretanto havia sido deduzido pedido de indemnização cível contra o arguido, o qual veio a depositar nos autos o montante indemnizatório peticionado, na sequência do que foi julgada extinta a instância, no que se reporta àquele pedido, por inutilidade superveniente da lide (cfr. art.s 4.º do C P P e 287., al. e), do C P C).
Da decisão condenatória de primeira instância interpuseram recurso tanto o Mº Pº como o arguido, para o Tribunal da Relação de Coimbra. A Relação, por um lado, modificou a matéria de facto nos termos constantes do número 2, 2.1.3, al. A) do respectivo acórdão (os artigos com *), e concedeu parcial provimento ao recurso do Ministério Público, pelo que o arguido ficou condenado, ainda, pelo crime de detenção de arma proibida de que vinha acusado, e de que tinha sido absolvido, na pena de multa. Mas, por outro lado, procedeu à convolação do crime de homicídio qualificado em que estava condenado, para o de homicídio simples, aplicando ao arguido a pena de 12 anos de prisão.
O Mº Pº mais uma vez veio interpor recurso, desta feita da decisão de segunda instância e para este S T J, pretendendo que o arguido cometeu um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos n°s 1 e 2, alínea e) do art. 132.° do C P, e que a pena a aplicar por essa infracção fosse a de 16 anos de prisão, em que já fora condenado em primeira instância.
A- DECISÃO RECORRIDA
Na decisão recorrida retomaram-se os factos dados por provados no acórdão condenatório da primeira instância, e alteraram-se outros, a estes se referindo os pontos escritos em itálico:
“A) – Os factos provados
Discutida a causa, resultou apurado o seguinte factualismo:
1- O arguido e BB eram, ambos, estudantes da Faculdade de Ciência e Tecnologia da Universidade de Coimbra, onde frequentavam o curso de Engenharia Civil.
2- Eram colegas de curso e, no decorrer do convívio inerente, desenvolveram uma relação afectiva de namoro que durou pelo menos durante o ano lectivo de 2006 / 2007.
3- Por altura das férias de Verão de 2007, a aludida BB decidiu terminar o relacionamento afectivo que vinha mantendo com o arguido, o que comunicou ao mesmo.
4- O arguido não aceitou a separação, procurando demover a aludida BB das suas intenções e querendo, a todo o custo, manter com esta a relação afectiva que esta já não queria.
5- No dia 16 de Setembro de 2007 BB, a fim de iniciar mais um ano escolar.
6- Como a casa onde habitualmente estava, em época de aulas, nesta cidade, ainda estava vazia, pediu ela ao seu colega de curso e amigo CC se podia passar algumas noites na casa que este habitava em aulas e que tinha, na ocasião, quartos vazios, referindo “ter medo de ficar sozinha em casa”.
7- A referida BB acabou por passar as noites de 16 para 17 e 17 para 18 de Setembro de 2007 na casa supra referida, uma vez que as amigas com quem partilhava a casa nesta cidade em época de aulas ainda não tinham chegado.
8- Na noite de 17 para 18 de Setembro de 2007, estavam BB, CC e a namorada deste na sala a ver televisão, quando o arguido telefonou para aquela BB, pedindo-lhe para falar com ela.
9- Esta explicou-lhe onde estava e o arguido disse-lhe que demoraria cerca de duas horas a chegar a Coimbra.
10- Acabou por chegar ao pé de BB por volta das 3H (da manhã) do dia 18 de Setembro de 2007.
11- Depois de uma conversa entre colegas e amigos que já não se viam há algum tempo devido às férias de Verão, o aludido CC permitiu que o arguido e aquela BB ficassem a conversar, pensando que o arguido pretendia “fazer as pazes” com aquela.
12- BB também não viu nenhum inconveniente em conversar com o arguido, até porque este mantinha uma conversa aparentemente normal.
*13 – Em momento não determinado da sua permanência na casa do CC, e sem que ninguém o tivesse visto o arguido pegou numa faca de cozinha que aí se encontrava.
*14 – Assim, o arguido apoderou-se da faca de cozinha com cabo de cor preta, com comprimento total de cerca de 33 cm, com lâmina em metal, de serrilha, com 20 cm de comprimento, guardou-a sem que ninguém se tivesse apercebido e levou-a consigo.
*15 - Na conversa que manteve naquela madrugada com o seu amigo CC, o arguido a dado momento confidenciou-lhe que queria fazer uma surpresa à BB, mas que não o podia aí fazer porque iria fazer barulho.
16- Entretanto, cerca das 5 - 6 horas daquele dia 18 de Setembro o arguido foi-se embora.
17- Também a aludida BB saiu da casa, pois tinha aulas na Faculdade Pólo II, nesta cidade, pelas 08H30M.
18- O mencionado CC também saiu, indo levar a namorada à Faculdade de Letras nesta cidade e depois foi para o Pólo II.
19- Cerca das 09H30M do mesmo dia 18 de Setembro de 2007, no Polo II desta cidade, o dito CC viu o arguido – ainda com a roupa da noite anterior, denotando ainda não ter ido a casa e não ter mudado de roupa – quando estava a tomar o pequeno almoço e a fazer tempo para ir para as aulas.
*20 – Na altura, pensando que a surpresa era fazer algum agrado à aludida BB e com este convencê-la a fazer as pazes, aquele CC perguntou ao arguido se já tinha feito a tal surpresa à BB.
21- O arguido disse-lhe que não, “mas que faltava pouco”, pois estava à espera dela.
22- O arguido contactou telefonicamente BB, a qual tinha aulas até às 10H00M, pedindo-lhe mais uma vez para se encontrarem e para conversarem.
*23 – A Maria José aceitou encontrar-se com o arguido no intervalo das aulas, o que acontecia cerca das 10H.
24- Nesse mesmo dia, no Polo II, nesta cidade, o arguido, como havia combinado, foi ter com BB, à saída desta das aulas e no intervalo das 10H.
25- Pediu-lhe para conversarem num local sossegado e levou-a no veículo de matrícula …-…-NQ, por si conduzido, para um parque de estacionamento, sito junto à Urbanização …, nesta cidade.
*26 – Foi o arguido que escolheu o local que era próximo da Faculdade e onde já namorara com ela por outras vezes. Era um local recatado, sem pessoas nas proximidades.
*27 – O arguido transportava no carro a faca de cozinha que tirara da casa do seu amigo Carlos Veiga.
*28 – Na mochila que trazia consigo na bagageira do veículo em que se fazia transportar, para além dos seus bens pessoais, o arguido trazia também uma faca de cozinha, com lâmina em aço, e com o cabo de plástico preto e verde, medindo tal lâmina 12 cm de comprimento, num comprimento total da faca de 24 cm.
*29 – Ao chegar ao mencionado parque de estacionamento, momentos após as 10H, o arguido estacionou a viatura, ambos saindo e permanecendo perto do veículo.
30- A dita BB deixou dentro da viatura do arguido o seu casaco de malha e um caderno escolar que trazia consigo.
*31 – No exterior da viatura ambos continuaram uma discussão que já se iniciara no interior do veículo.
*32 – Pressentindo a impossibilidade de neste encontro reatar o namoro com a BB e enervado com a discussão,
*33 – O arguido pegou na faca de cozinha que havia retirado da casa do CC e segurando-a pelo cabo e empunhou-a contra a BB, desferindo-lhe repetidos e violentos golpes pelo corpo.
34- BB ainda tentou defender-se colocando os braços à frente do corpo.
35- O arguido manteve a visada BB firmemente agarrada com uma mão, impedindo-a deste modo de fugir, enquanto com a outra e com a faca em causa, lhe desferia golpes que a atingiam pelo corpo.
36- Assim, com a actuação supra descrita, o arguido provocou em BB os seguintes ferimentos e lesões:
Hábito externo:
- feridas incisas na cabeça, pescoço, tronco e membros superiores;
- feridas corto-perfurantes no pescoço, tórax e abdómen;
- escoriações na cabeça, pescoço, tronco e membros superiores;
- equimoses na cabeça e tronco;
Hábito interno
- Lesões traumáticas cervicais – secção completa dos vasos do pescoço, secção completa da traqueia, secção incompleta da traqueia;
- Lesões traumáticas torácicas – hemotórax à esquerda, perfuração do pulmão esquerdo;
- Lesões traumáticas abdominais – hemoperitoneu, perfuração do esófago, contusões do mesocólon transverso, fígado, rim direito, duodeno e pâncreas;
- Lesões traumáticas raqui-medulares cervicais – secção incompleta do processo transverso da 5ª vértebra cervical.
37- Os vários ferimentos inciso-perfurantes nos antebraços, face palmar e face dorsal de ambas as mãos e dedos da visada têm carácter de defesa.
38- Assim, em consequência da descrita actuação do arguido, BB sofreu dores, bem como as lesões supra referidas, as quais foram a causa da sua morte.
39- A visada ficou prostrada no solo, ensanguentada.
40- Na actuação descrita, o arguido ficou, bem como a roupa que trazia vestida, com sangue daquela BB.
41- Depois de verificar que aquela estava já sem vida, o arguido arrastou-a por cerca de 7,6m de distância, deixando-a no solo, junto de giesta e lancil delimitativo do parque de estacionamento.
42- Um brinco que a visada usava saltou e ficou no solo.
43- A faca utilizada pelo arguido na sua actuação foi por este atirada para uma zona de mato rasteiro, sita nas proximidades, ali vindo a ser recuperada e apreendida, nela sendo detectados vestígios hemáticos da visada BB.
44- O arguido, na sua actuação, procurou atingir, como o fez, zonas vitais do corpo da visada e acima referidas.
45- O trajecto das lesões traumáticas torácicas – oblíquo de cima para baixo e da direita para a esquerda – e das abdominais – debaixo para cima – são reflexo do facto de o arguido ter desferido as facadas na visada com movimentos amplos.
46- Depois, o arguido pegou no veículo supra referido – no interior do qual ainda se encontraram os pertences da visada, que esta ali deixara e acima referidos –, dirigiu-se até às proximidades da Escola Básica 2 / 2 de Ceira, sita na Estrada das Carvalhosas, que dista cerca de 1,5 Kms. do parque de estacionamento supra referido e abordando uma Patrulha da G.N.R. - Escola Segura que ali estava, disse a dois agentes policiais que “tinha morto a ex-namorada”.
47- O arguido, acompanhado desses agentes policiais, regressou ao dito parque de estacionamento, onde indicou o local onde o corpo da visada se encontrava já sem vida, bem como o local onde o arguido tinha deixado a faca com que praticou os factos referidos.
48- Ao agir como descrito, quis e conseguiu o arguido desferir repetidos, violentos e profundos golpes com a lâmina metálica da faca em causa, que atingiram aquela BB, em zonas vitais do seu corpo, como também procurou e conseguiu.
49- Fê-lo, depois de levar a visada BB para um local onde na ocasião não havia ninguém nas proximidades, segurando-a sem lhe dar qualquer hipótese de defesa ou fuga.
*50 – Agiu assim fortemente enervado, prevendo que não iria reatar o namoro com ela.
*51 – Quis e conseguiu, deste modo retirar a vida àquela BB.
52- O arguido conhecia as característica cortantes e perfurantes da faca que tinha na ocasião consigo e com que atingiu a visada, a qual era idónea a causar ferimentos profundos e irreversíveis e até mortais, tratando-se de faca de cozinha.
*53 – O arguido conhecia as características letais da faca.
54- O arguido agiu de modo livre, consciente e deliberado, bem sabendo que a sua conduta lhe estava vedada por lei.
55- O arguido tem agora 24 anos de idade, sendo estudante.
56- Ao tempo dos factos tinha 23 anos de idade.
57- É solteiro e sem filhos.
58- Não lhe são conhecidas quaisquer condenações penais, sendo genericamente considerado pessoa educada e correcta.
*59 – Confessou parcialmente os factos, nomeadamente ter sido o autor dos golpes infligidos com a faca à sua vítima.
59. A – Afirmando-se e aparentando-se fortemente arrependido
60- Depositou para pagamento ao demandante cível o montante por este peticionado, de 3.650,00 euros.
61- Encontra-se recluso no E. P. R. de Coimbra, em situação de preso preventivo à ordem destes autos.
62- No E. P. encontra-se bem inserido, tendo reiniciado os seus estudos de engenharia.
63- O arguido ao tempo dos factos sofria de depressão e ansiedade, o que motivava o seu acompanhamento médico e toma de medicação.
64- Sentia-se psicologicamente enfraquecido em tempo de exames na sua faculdade, com dificuldades de aproveitamento nos seus estudos.
65- O arguido apresenta traços psicológicos mal adaptativos, sendo pessoa introvertida, ruminativa, rígida, contida em termos emocionais, com dificuldades de exteriorização de afectos – predominam traços obsessivos da personalidade, pautados pelo perfeccionismo e necessidade de controlo das várias áreas da vida, bem como traços de negativismo e insegurança, com baixa auto-estima e sentimento de inutilidade, e, por outro lado, imaturidade afectiva, associada a irritabilidade fácil, com baixa tolerância à frustração e ao conflito, e alguma tendência para o isolamento e frieza afectiva.
66- O arguido, oriundo de uma família estruturada em termos económicos, sociais, afectivos e educativos, é o segundo filho de uma fratria de dois, sendo o seu irmão mais velho quatro anos e sendo os seus pais licenciados pela Universidade de Coimbra.
67- Em contexto escolar teve desempenho adequado e boa relação com os seus pares.
68- Pertenceu a agrupamento de escuteiros e praticou judo e outras modalidades desportivas durante a adolescência.
69- Concluído o 12.º ano de escolaridade, passou pela Academia Militar e, depois, pela Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto, onde reprovou no primeiro ano, para se vir a fixar, mediante transferência, na Universidade de Coimbra (Engenharia), onde conseguiu estabelecer bom relacionamento com os colegas.
70- Teve namorada na escola secundária e posteriormente namorou, no primeiro ano da faculdade, com uma estudante de medicina, tendo ainda mantido depois um relacionamento, já no terceiro ano da faculdade, com uma estudante da Universidade de Aveiro, namoros esses, todos eles, que acabaram.
71- Em Maio de 2006 iniciou o namoro com a aludida Maria José.
72- No decurso deste namoro, passou a não se sentir o arguido compreendido e apoiado pela namorada quanto às suas consultas e tratamentos de psiquiatria.
72- Aquela BB defendia, tal como outros colegas, que o arguido devia esforçar-se mais para ter sucesso no seu curso universitário, em vez de recorrer sistematicamente a medicação.
73- Perante as faltas do arguido a exames na faculdade, aquela BB culpava-o, não aceitando a situação, o que esteve na base do fim do namoro entre ambos.
74- Ruptura afectiva esta que o arguido, por sua vez, não aceitou.”
Quanto aos factos não provados disse-se:
“B) – Os factos não provados
Não resultaram provados outros factos, dentre os alegados, com interesse para a decisão da causa e que se encontrem em contradição com a factualidade antes elencada.
Designadamente, não ficou provado:
- que a aludida BB, de modo perfeitamente pacífico e normal, explicou claramente ao arguido que pretendia seguir o seu caminho de forma separada do arguido, mas que, até por serem colegas de curso, tal não impedia de a partir dali manterem um relacionamento afável, mas apenas e tão só de meros amigos e já não, como até ali, de namorados;
- que as férias de Verão foram passando e o arguido foi desenvolvendo a ideia que a vítima “ou era dele ou de ninguém”;
- que o arguido tinha decidido “dar uma última oportunidade” à vítima, ou seja, ou esta fazia as pazes com ele, ou “acabava com ela”;
- que o arguido verificou que nas proximidades, como previra, não havia ninguém e saiu do carro, bem como a vítima, tudo com o pretexto de “conversarem” para esclarecerem a situação entre os dois;
- que BB, surpresa com o inesperado da situação, aturdida com os golpes e dores, esperneou e tentou fugir;
- que o arguido só assim agiu por estar aborrecido porque a vítima já não queria namorar com ele, querendo deste modo demonstrar o seu desagrado pela vítima ousar pretender seguir o seu caminho.”
O Tribunal da Relação acrescentou ainda os seguintes factos como não provados:
- que ao retirar a faca da casa do seu amigo CC já fosse seu propósito matar com ela a BB;
- que quando a reencontrou para se reencontrarem pelas 10 horas daquele dia já tivesse formulado o propósito de lhe tirar a vida ou que “a surpresa” de que falara ao CC já tivesse este sentido.
- que o local tivesse sido previamente escolhido para concretizar o propósito de morte.
- que na deslocação para o local da agressão letal ou nele a vítima lhe tivesse expressamente renovado a sua determinação de não reatar o namoro.
B- RECURSO do Mº Pº
O Mº Pº terminou a sua motivação de recurso do seguinte modo:
“1. O artigo 132° do Código Penal define o homicídio qualificado a partir de uma cláusula geral - a especial censurabilidade ou perversidade - contida no seu n° 1, que depois é concretizada e desenvolvida com a chamada técnica dos exemplos padrão enumerados no n° 2 do mesmo preceito;
2. A verificação destas circunstâncias agravantes, quer sejam as relativo ao facto, quer ao agente, ou mesmo de outros elementos substancialmente análogos, não implica sem mais a realização do tipo de culpa e consequente qualificação, uma vez que estas não são de funcionamento automático, antes têm natureza meramente exemplificativa;
3. Na alínea e) do n° 2 do art° 132° do CP aponta-se como outro exemplo-padrão susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade a circunstância de o arguido ser determinado por motivo torpe ou fútil;
4. Motivo torpe ou fútil será, assim, o motivo incompreensível ou inexplicável à luz do modo de agir do homem médio ou mesmo revelador de um baixo carácter ("pesadamente repugnante, baixo ou gratuito" ou "sem importância mínima ou manifestamente desproporcionada segundo as concepções da comunidade”);
5. A conduta do arguido preenche o elemento motivo torpe ou fútil constante daquela alínea e) do n° 2 do art° 132° do Código Penal;
6. Exemplo-padrão cuja verificação, já por si, indicia o preenchimento do tipo de ilícito qualificado, mas em que as circunstâncias concretas em que o crime foi perpetrado revela também que o arguido actuou com especial censurabilidade ou perversidade, o que integra o critério generalizador (atípico) constante do n° 1 do mesmo artigo;
7. Com efeito, a circunstância de o arguido ter procurado a ofendida no intervalo das aulas, a ter conduzido para um local por si escolhido, e já no exterior do veículo, ao pressentir a impossibilidade de neste encontro reatar o namoro com a BB e enervado com a discussão, ter pagado numa faca de cozinha que havia retirado da casa do amigo CC e segurando-a pelo cabo empunhou-a contra a BB desferindo-lhe repetidos golpes pelo corpo, mantendo a ofendida firmemente agarrada com uma mão, impedindo-a deste modo de fugir, enquanto com a outra e com a faca em causa, lhe desferia golpes que a atingiam pelo corpo, com o que lhe provocou as múltiplas lesões que foram causa da sua morte;
8. Pelo que da factualidade assente resulta, assim, que o motivo do crime (relacionado com a recusa no reatamento do namoro) e a forma como o mesmo foi praticado (com uma raiva inusitada e absurda violência) não só evidenciam uma personalidade intolerante e egoísta do arguido, que agiu com manifesto desprezo e falta de respeito pela vida humana, revelando a sua conduta uma especial censurabilidade e perversidade;
9. Como o motivo que levou o arguido à prática do crime é de todo incompreensível e inexplicável, particularmente num mundo de hoje, pautado pela defesa da igualdade de género e do direito, inalienável, de cada indivíduo à procura e construção da sua própria felicidade. Pelo que, no circunstancialismo descrito a sua reacção, destemperada e repugnante, é reveladora de um baixo carácter, como o motivo que a despertou, pela sua futilidade, se manifesta absolutamente desproporcionado com a sua reacção homicida;
10. Pelo que a conduta do arguido integra - a nosso ver - a prática do crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo art°s 131° e 132°, n°s 1 e 2, alínea e) do Código Penal, e a que corresponde a moldura penal abstracta de 12 a 25 anos de prisão;
11. A pena aplicada ao arguido mostra-se, por isso, desajustada e não dá cumprimento às finalidades da pena;
12. Devendo ser aplicada ao arguido, por tal crime, a pena de 16 (dezasseis) anos de prisão - que corresponde à anteriormente fixada pela Ia instância - medida concreta da pena que não ultrapassa a culpa do agente e as exigências de prevenção e dá satisfação às finalidades da punição;
13. Foram violados os art°s 131°, 132° n°s 1 e 2, alínea e), 40°, n°s 1 e 2, e 71°, n°s 1 e 2, todos do Código Penal
Assim, revogando-se o douto acórdão recorrido, e sendo o mesmo substituído por outro que integre a conduta do arguido no crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo art°s 131° e 132°, n°s 1 e 2, alínea e) do Código Penal, e consequentemente, o condene, por tal crime, na pena de 16 (dezasseis) anos de prisão, que fora fixada pelo acórdão da Ia instância,
Vossas Excelências farão a habitual
JUSTIÇA”
O arguido respondeu então assim:
“Na 1a Instância o arguido foi condenado, como autor material de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos art°s 131° e 132°, n°s 1 e 2, al.j) do CP (- por se entender que ele teria agido "com reflexão sobre os meios empregados" e com especial censurabilidade) na pena de 16 anos de prisão.
Dessa decisão recorreram tanto o arguido como o M° P°, em virtude do que foi decidido, em 2a instância:
a) alterar substancialmente a decisão de facto, dando-se provimento ao recurso do arguido e, consequentemente, fixar em 12 (doze) anos a pena de prisão pela prática dum crime de homicídio (simples) p. e p. pelo artº 131° do CP;
b) conceder parcial provimento ao recurso do M°P°, condenando-se o arguido pela prática dum crime de detenção de arma branca na pena de 40 dias de multa à taxa diária de €5,00;
c) fixar o cúmulo jurídico das penas aplicadas em 12 anos de prisão e 40 dias de multa à indicada taxa.
Não se conformando com a decisão indicada em a), o M° P° dela interpôs recurso, pretendendo agora que o Venerando Supremo Tribunal de Justiça (re-) integre a conduta do arguido no crime de homicídio qualificado, à luz das disposições conjugadas dos art°s 131°, e 132°, n° 1 e 2, al. e) (- e já não a al, j) considerada pela 1a instância) do CP - por entender que o arguido agiu por motivo fútil e com especiais censurabilidade e perversidade - devendo a pena ser alterada para 16 anos de prisão.
Note-se que o M° P° insiste neste enquadramento dos factos desde a acusação pública deduzida contra o arguido.
No entanto, tal enquadramento:
- já foi negado pela 1a instância;
- já foi negado pela 2a instância e
- atenta até toda a matéria fáctica que sustentava aquela acusação e que entretanto foi sucessivamente julgada como não provada (- e de modo já definitivo), não poderá deixar de ser também negado por este Venerando Supremo Tribunal de Justiça.
Nesse sentido, cumpre inicialmente atentarmos na globalidade da matéria de facto já definitivamente julgada provada e não provada, e não apenas em parte selectiva da mesma (- como o fez o M° P°), que a pode descontextualizar e, assim, tornar susceptível de distorções. Deste modo,
A) Factos provados [correspondem aos já atrás transcritos]
(…)
B) Factos não provados [correspondem aos já atrás transcritos]
(…)
Esclarece-se que, à semelhança do que foi feito no douto Acórdão em crise, todos os factos provados e não provados supra transcritos e que são precedidos de asterisco correspondem a matéria alterada pela 2a Instância na sequência de recurso interposto pelo arguido com essa finalidade.
Posto isto e passando ao mérito do presente recurso importa analisar o enquadramento jurídico do crime de homicídio qualificado. Nesse sentido,
E porque é representativo da jurisprudência e da doutrina relevante sobre a matéria, permitimo-nos transcrever parte do douto Ac. do STJ de 10/07/2008, proferido no proc° n° 08P1785 e consultável in www.dgsi.pt, nos termos seguintes:
"No nosso ordenamento jurídico o crime de homicídio qualificado não é um tipo legal autónomo, com elementos constitutivos específicos, constituindo antes uma forma agravada de homicídio, em que a morte é produzida em circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade ou perversidade.
A qualificação do homicídio assenta, pois, num especial tipo de culpa, agravado, traduzido num acentuado desvalor da atitude do agente, que tanto pode decorrer de um maior desvalor da acção, como de uma motivação especialmente reprovável.
Como refere Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do CP, Vol I. p. 29), o pensamento da lei é o de imputar à "especial censurabilidade" aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de forma de realização do facto especialmente desvaliosas, e à "especial perversidade" aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas. Ou, como entende Teresa Serra, citando Sousa Brito, a especial censurabilidade refere-se às componentes da culpa relativas ao facto e a especial perversidade "atitude do agente (cf. Homicídio qualificado - tipo de culpa e medida da pena, p. 64)
No n° 2 do art° 132° do CP indicam-se circunstâncias (exemplos-padrão) susceptíveis de revelar especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, elementos indiciadores da ocorrência de culpa relevante, cuja verificação, atenta a sua natureza indiciária, não implica, obviamente, a qualificação automática do homicídio, qualificação que, por outro lado, dada a natureza exemplificativa das circunstâncias - o que claramente resulta da letra da lei, concretamente da expressão entre outras -, pode decorrer da verificação de outras situações valorativamente análogas às descritas no texto legal, sendo, porém, que a ausência de qualquer das circunstâncias previstas nas alíneas a) a m) do n° 2 do art° 132° constitui indício da inexistência de especial censurabilidade ou perversidade do agente, ou seja, indicia que o caso se deve subsumir ao homicídio simples."
Ou como se escreve no douto Ac. do STJ de 12/07/2005, (-já cit° a pp 2 do recurso do M°P°),
"- Com esta formulação dual pretende assinalar-se a interacção recíproca que intercede entre o chamado critério generalizador e os exemplos-padrão. É que se não é pelo facto de se verificar em concreto uma qualquer das circunstâncias referidas nos exemplos-padrão ou noutras substancialmente análogas que fica preenchido o tipo, sendo necessário que a mais da ocorrência de qualquer delas se possa concluir em concreto por uma especial censurabilidade ou perversidade do agente, também não será um maior desvalor da atitude do agente ou da personalidade documentada no facto que dará origem, por si só, ao preenchimento do tipo de culpa agravado. Exige-se que essa atitude ou aspectos da personalidade mais desvaliosos se concretizem em qualquer dos exemplos-padrão ou em qualquer das circunstâncias substancialmente análogas".
Ora, uma das circunstâncias elencadas no art° 132°, n° 2 é precisamente a hipótese de o arguido "ser determinado por qualquer motivo fútil" (cf. respectiva ai. e)), sendo que
Por motivo fútil deve entender-se o motivo da actuação que, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito (cf. Ac. STJ de 12/06/2003,transcrito por Maria Margarida Silva Pereira, in Direito Penal II - os homicídios, AAFDL, 2008, p.219 e Comentário Conimbricense ao CP, voi. I, 1999, p.32)
Ciente destas posições jurisprudenciais é doutrinais, o M° P° realça a seguinte matéria de facto provada:
- que o arguido procurou a vítima no intervalo das aulas e conduziu-a para um local por si escolhido e que
- já no exterior do veículo, ao pressentir a impossibilidade de neste encontro reatar o namoro com a vítima e enervado com a discussão, pegou numa faca de cozinha que havia retirado da casa do amigo CC e segurando-a pelo cabo empunhou-a contra a BB desferindo-lhe repetidos golpes pelo corpo, mantendo a ofendida firmemente agarrada com uma mão, impedindo-a deste modo de fugir, enquanto com a outra e com a faca em causa, lhe desferia golpes que a atingiam pelo corpo, com o que lhe provocou as múltiplas lesões que foram causa da sua morte" (cf. ponto 7 das conclusões do recurso do M° P°);
E conclui que "- da factualidade assente resulta, assim, que o motivo do crime (relacionado com a recusa no reatamento do namoro) e a forma como o mesmo foi praticado (com raiva inusitada e absurda violência) não só evidenciam uma personalidade intolerante e egoísta do arguido, que agiu com manifesto desprezo e falta de respeito pela vida humana, revelando a sua conduta uma especial censurabilidade e perversidade", sendo que aquele motivo é fútil (- cf. pontos 8 e 9 das conclusões do recurso do M° P°).
Ora, salvo o devido respeito por entendimento diverso, da factualidade evidenciada pelo M° P° não resulta inequívoco qual tenha sido o motivo determinante da conduta homicida do arguido; - é que,
Daí retira-se apenas que essa conduta:
a) é subsequente a um pressentimento do arguido no sentido da impossibilidade de reatamento do namoro com a vítima;
b) é consequente de um estado de forte nervosismo em que o arguido se encontrava (- cf. ainda ponto 50 dos factos provados); e
c) acontece no âmbito de uma discussão travada entre aquele e a vítima.
O que estas circunstâncias revelam é, pois e somente, o CONTEXTO em que o crime foi cometido, nada se esclarecendo, pelo menos de forma inequívoca, sobre o MOTIVO determinante do mesmo.
Para que se descobrisse esse motivo era pois necessário apurar previamente qual o teor da aludida discussão e de que forma é que o mesmo foi ou não determinante da vontade do arguido - o que a acusação não logrou apurar. Aliás,
A este propósito cumpre lembrar que entretanto até foi dado como NÃO PROVADO
- que antes de se encontrarem na madrugada do dia 18 de Setembro de 2007, o arguido tinha decidido "dar uma última oportunidade" à vítima, ou seja, ou esta fazia as pazes com ele, ou "acabava com ela";
- que o arguido verificou que nas proximidades, como previra, não havia ninguém e saiu do carro, bem como a vítima, tudo com o pretexto de "conversarem" para esclarecerem a situação entre os dois;
- que o arguido agiu assim (matando-a) para demonstrar o seu desagrado por a vítima ousar pretender seguir o seu caminho.
*- que ao retirar a faca da casa do seu amigo CC já fosse seu propósito matar com ela a BB;
*- que quando a convidou para se reencontrarem pelas 10 horas daquele dia já tivesse formulado o propósito de lhe tirar a vida ou que a "surpresa" de que falara ao CC já tivesse este sentido.
*- que o local tivesse sido previamente escolhido para concretizar o propósito de morte.
*- que na deslocação para o local da agressão letal ou nele a vítima lhe tivesse expressamente renovado a sua determinação de não reatar o namoro.
E como se admite na fundamentação do douto Acórdão em apreço: - é possível que tudo tenha acontecido inopinadamente perante forte discussão em que a vítima verberou o arguido ao ponto deste se ter descontrolado emocionalmente (v.g. pp. 28 do Acórdão em crise).
Por tudo isto, fazer corresponder ( - como o faz o M° P°) o referido pressentimento do arguido com a motivação do crime é concluir por mero juízo hipotético, carente da necessária sustentabilidade probatória e que é inconsistente por não afastar qualquer dúvida razoável.
Assim, o que se verifica in casu é uma situação de falta de prova sobre o motivo determinante do crime; sendo que
Em situação análoga, que aqui se invoca, o Venerando STJ já decidiu que:
- a falta de prova sobre o motivo do crime, não é a mesma coisa do que um "crime sem motivo" (ou com um motivo que não tem qualquer relevo, que não chega a ser motivo, que não pode sequer razoavelmente explicar). Não se verifica assim, "motivo fútil", devendo antes retirar-se a ilação de que aquela falta de prova não pode prejudicar o arguido (in dúbio pro reo) (v. douto Ac. do STJ de 10/3/2005, proc0 n° 05P224, consultável in www.dgsi.pt).
Presumidamente, terá sido em consonância com esta jurisprudência que o Tribunal a quo decidiu que no caso sub Júdice se trata de "homicídio simples, a, integrar a previsão do art° 131° do CP, pois que do elenco factual não retiramos que deva ser qualificado por alguma circunstância que revele especial censurabilidade ou perversidade já que se ignora o teor da discussão havida entre ambos ou tenha agido com frieza de ânimo ou reflexão sobre os meios a empregar" (- v. p. 28 do cit° Ac.)
Até por isso, é manifestamente infundada e, nesse sentido, reveladora de má-fé, a nulidade do Acórdão recorrido arguida pelo M° P° no § 1. da p. 7 do seu recurso.
Afastado que fica o "exemplo-padrão" invocado pelo M° P° para qualificar o homicídio e não se verificando qualquer outro dos elencados no n° 2 do art° 132°, nem qualquer circunstância análoga aos mesmos, a conduta do arguido deve pois subsumir-se no crime de homicídio simples, p. e p. pelo art° 131° do CP, tal como o fez o Tribunal recorrido, não merecendo portanto qualquer reparo a decisão impugnada.
Sem prescindir, sempre se acrescenta que, apesar de se ter verificado um comportamento pouco comum ao nível da execução do crime, pelo elevado número de golpes vibrados na vítima e gravidade dos mesmos, esta circunstância não determinada, de per si/,uma especial censurabilidade ou perversidade do agente; é que,
Elas não podem deixar de ser conjugadas com o contexto de forte discussão que se verificou entre o arguido e a vítima, o estado de enorme nervosismo em que aquele se encontrava e, principalmente, o facto de o arguido, ao tempo, sofrer de depressão e ansiedade, que o motivava até a ter acompanhamento médico-psiquiátrico e a tomar medicação e sentir-se psicologicamente enfraquecido (v. pontos 63, 64 e 72 dos factos provados), sendo ainda certo que
Para além disso, apresentava traços psicológicos mal-adaptativos, sendo pessoa introvertida, ruminativa, rígida, contida em termos emocionais, com dificuldade de exteriorização de afectos, em que predominam traços obsessivos da personalidade, pautados pelo perfeccionismo e necessidade de controlo das várias áreas da vida, bem como traços de negativismo e insegurança, com baixa auto-estima e sentimento de inutilidade e, por outro lado, imaturidade afectiva, associada a irritabilidade fácil, com baixa tolerância à frustração e ao conflito e alguma tendência para o isolamento e frieza afectiva (v. ponto 65 dos factos provados).
Ora, os referidos traços de personalidade do arguido (pelos quais ele não será culpável, ou pelo menos não se fez prova de que fosse, sendo que a seu favor até joga o facto de, ao tempo, se submeter a tratamento médico e farmacológico), a debilidade psicológica que apresentava e o nervosismo que lhe assomou na altura dos factos, não podem deixar de influir no juízo de culpa sobre o seu comportamento, no sentido de neutralizarem uma eventual especial censurabilidade ou perversidade do mesmo/de forma a considerar-se como não provado o critério generalizador previsto no n° 1 do art°132° do CP.
A este propósito e transcrevendo novo entendimento do STJ,
"é preciso recordar que o crime base neste domínio é o de homicídio simples, no qual o agente manifesta, quase sempre, o tal "profundo desprezo pela vida humana", já que, por definição, age com dolo (na maioria das vezes directo, isto é, pretende e tem o desejo de matar) e fá-lo por um motivo qualquer, que quase nunca se pode avaliar positivamente, por exemplo, por vingança, por vaidade, ou por afirmação de grupo. O homicídio qualificado há-de ter, por isso, algo que se deva acrescentar a essa culpa já intensa, que a torne especialmente censurável."(- v. douto Ac. do STJ de 23/10/2008, proc° n° 08P1856, consultável in www.dgsi.pt)
Por último e subsidiariamente a tudo o exposto anteriormente, ainda que se considere provado que o motivo determinante do crime foi o facto de a vítima não pretender retomar o namoro com o arguido ( - o que não se admite, mas aqui se considera por mero de ver de patrocínio), a verdade é que atentas as circunstâncias, da personalidade e das condições de saúde psicológica do arguido não pode deixar de se entender que o mesmo não é fútil.
Para além desta apreciação subjectiva do conceito de motivo fútil, dá-se ainda aqui por reproduzida a noção objectiva do mesmo feita pela 1a Instância (- e exarada a pp. 34 e 35 do respectivo Acórdão), que, de per si, afasta também a aplicabilidade do respectivo exemplo-padrão ao caso dos autos.
Pelo exposto
e pelo mais que doutamente será suprido, deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se integralmente o douto Acórdão recorrido, com o que esse Venerando Tribunal uma vez mais fará
JUSTIÇA!”
Já neste S T J, o Ministério Público emitiu douto parecer, em que defendeu a dado passo:
“(…) II Acompanhamos a motivação do Ex. mo Procurador-Geral Adjunto recorrente.
É que, apesar da alteração da matéria de facto, continua-se a inferir uma especial censurabilidade, ou seja, uma culpa acrescida, na conduta do arguido.
Sendo certo que as instâncias fixaram a matéria de facto, nem por isso fica o STJ impedido de, em sede de revista, extrair da mesma uma diferente conclusão sobre gradação da culpa.
Tal vale por dizer que cabe nos poderes de cognição do STJ interpretar e interligar os diferentes factos dentro da dinâmica do evento criminoso para concluir (ou não) por uma culpa acrescida do agente.
No caso, constata-se que a Relação afastou a qualificação por não retirar do elenco factual qualquer circunstância que a revelasse, já que se ignora o teor da discussão havida entre ambos, ou que o arguido tenha agido com frieza de ânimo ou reflexão sobre os meios a empregar (Bold nosso).
No que respeita ao primeiro fundamento, cremos, com toda a consideração, que a mesma só relevaria, se, porventura, dela decorresse ter sido a vítima a provocar uma imerecida ou injustificada alteração emocional do agente.
Pelo contrário, resulta da matéria de facto provada que por alturas das férias de Verão de 2007 a vítima decidiu terminar o relacionamento afectivo que mantinha desde o ano lectivo de 2006 com o arguido e que este não aceitou a separação, procurando a todo custo manter ...a relação afectiva que (aquela) já não queria.
Pelas 3 horas do dia 18 de Setembro, reencontraram-se em casa de um amigo comum, mantendo uma conversa aparentemente normal, e em momento não determinado da sua permanência na casa ... sem que ninguém o tivesse visto o arguido pegou numa faca de cozinha que aí se encontrava.
Após ter confidenciado ao mesmo amigo que queria fazer uma surpresa à vítima, mas que não o podia aí fazer porque iria fazer barulho, acabou por sair pelas 5/6 horas.
Pelas 9,30 horas encontrava-se no Pólo II de Coimbra, denotando ainda não ter ido a casa e não ter mudado de roupa.
Interpelado pelo amigo, que aí o encontrou, sobre se já tinha feito a tal surpresa à BB ... disse-lhe que não, mas que faltava pouco, pois estava à espera dela.
Após contacto telefónico estabelecido pelo arguido, a vítima aceitou encontrar-se com ele no intervalo das aulas, pelas 10 horas.
Encontraram-se, como combinado, tendo o arguido conduzido a vítima para um parque de estacionamento onde já namorara com ela por outras vezes ..., local recatado sem pessoas nas proximidades.
Saíram do veículo e, no exterior ... continuaram uma discussão que já se iniciara no interior do veículo.
Pressentindo a impossibilidade de neste encontro reatar o namoro com a BB e enervado com a discussão O arguido pegou na faca de cozinha que havia retirado da casa do CC ... desferindo-lhe repetidos e violentos golpes pelo corpo.
A BB ... ainda tentou defender-se colocando os braços à frente do corpo. O arguido manteve a visada ... firmemente agarrada com uma mão, impedindo-a deste modo de fugir, enquanto que com a outra e com afaça em causa, lhe desferia golpes que a atingiam pelo corpo.
Fê-lo depois de levar a visada ... para um local onde na ocasião não havia ninguém nas proximidades, segurando-a sem lhe dar qualquer hipótese de defesa ou fuga.
Agiu assim fortemente enervado, prevendo que não iria reatar o namoro com ela.
Esta sequência do evento revela, sem margem de dúvidas interpretativas, e contrariamente ao sustentado pelo acórdão recorrido (e reafirmado, naturalmente, na resposta à motivação), que, fosse qual fosse o teor preciso da discussão, o arguido agiu motivado ante o pressentimento e previsão de que não iria reatar o namoro com a BB, que, por vontade desta, já não o queria.
Ora, salvo melhor opinião, não é comportamento provocatório ou mesmo indigno alguém pretender pôr cobro a uma relação amorosa (ainda que perturbe um dos envolvidos).
E, secundando-se o Ex. mo recorrente, é desmesuradamente desproporcional e desadequada a reacção havida, com motivação na mera ruptura do namoro havido, ou melhor, na rejeição da sua manutenção.
Trata-se, uma vez mais (e infelizmente), do atávico entendimento "não és para mim, não és para mais ninguém".
Por outro lado, as características da personalidade do arguido, com imaturidade afectiva, associada a irritabilidade fácil, com baixa tolerância à frustração e ao conflito, e alguma tendência para o isolamento e frieza afectiva, não têm a virtualidade de transportar a culpa para um grau menor.
Pelo contrário, sendo qualidades especialmente desvaliosas de um ponto de vista jurídico-penal relevante, fundamentarão uma agravação da culpa e um aumento da pena.
Cremos, em suma, e como o recorrente, verificar-se a especial censurabilidade e perversidade do homicídio qualificado.
[Poder-se-ia mesmo catalogar a acção como reveladora de frieza de ânimo e alguma reflexão sobre os meios empregados, não obstante a alteração da matéria de facto operada pela Relação.
Na verdade, é um facto que o arguido retirou a faca da casa do amigo, às escondidas, antes das 5/6 horas do dia 18 e que, na previsão de que a vítima não pretendia reatar o namoro, a usou na agressão homicida depois das 10 horas e de conduzir a vítima para um local onde na ocasião não havia ninguém nas proximidades].
No que respeita à medida da pena, remetemo-nos para a alegação do Ex. mo recorrente, considerando-se que a medida concreta proposta, cumpre fielmente as finalidades da pena.”
Foi cumprido o disposto no art. 417.°, n.° 2 do Cód. Proc. Penal e o arguido nada veio acrescentar.
Colhidos os vistos os autos foram presentes à conferência.
C- APRECIAÇÃO
Já se viu que a decisão recorrida desqualificou o crime em que se analisa a conduta do arguido, e que, segundo a decisão de primeira instância, teria sido o crime p. e p. pelos art.ºs 131.º e 132.º, n.sº 1 e 2, al. j), do C P. Esta previsão contempla o facto do o crime de homicídio revelar especial censurabilidade, concretamente por o agente “Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados, ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas”. O Tribunal da Relação de Coimbra condenou o arguido no crime de homicídio simples, e baixou assim a pena de 16 para 12 anos de prisão.
O recorrente Mº Pº pretende porém que, apesar das alterações que a Relação entendeu dever fazer na matéria de facto, o homicídio cometido continua a revelar especial censurabilidade, atenta a motivação revelada, que considera “motivo fútil”, para além da violência como o crime foi cometido.
Daí que a qualificação do crime devesse resultar da verificação do circunstancialismo do nº 1 e do nº 2 al. e) do artº 132º do C P., com manutenção consequente da pena de 16 anos, tal como decidira a primeira instância.
A questão que cumpre conhecer é pois a da qualificação da conduta do arguido e da medida da pena a aplicar, dentro da moldura penal que corresponda ao crime cometido.
I) A qualificação
1. - Começaremos por retomar, aqui, considerações que consideramos pertinentes a propósito do crime de homicídio qualificado, em geral, aduzindo ainda algumas notas a propósito do chamado “crime passional”.
1. 1. Importa recordar a chamada técnica dos exemplos-padrão utilizada pelo legislador no artº 132º do C.P., e o facto de estarem em causa, pelo menos para parte muito significativa da doutrina, no seu nº 2, circunstâncias atinentes à culpa do agente e não à ilicitude, as quais podem traduzir uma especial censurabilidade ou perversidade do agente (assim Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pag. 27, e para uma resenha da controvérsia, na doutrina, sobre se as circunstâncias em causa respeitam ao tipo de culpa ou ao tipo de ilícito, vide Teresa Quintela de Brito in “Direito Penal - Parte Especial: Lições, Estudos e Casos”, pag. 191 e seg.).
É possível ocorrerem outras circunstâncias, para além das mencionadas, se bem que valorativamente equivalentes, as quais revelem a falada especial censurabilidade ou perversidade. E, por outro lado, apesar da descrição dos factos considerados provados poder apontar para o preenchimento de uma ou mais alíneas do nº 2 do artº 132º, não é só por isso que o crime de homicídio, cometido, deverá ter-se logo por qualificado. Interessa sim que ocorra uma “imagem global do facto agravada” (Figueiredo Dias ob.cit. pag. 26).
Como resulta da recensão feita no acórdão proferido no Pº 1224/08 desta 5ª Secção (Rel. Cons. Simas Santos), a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se pronunciado, uniformemente, neste sentido [cf. Acórdãos de 13.2.97 (Pº 986/96), de 21.5.97 (Pº 188/97), de 10.12.97 (Pº 1207/97), de 18.2.98 (Pº 1086/97), de 3.6.98 (Pº 301/98), de 8.7.98 (Pº 646/98), v g.].
1. 2. Esta posição não pode perder de vista o facto, de se mostrar ultrapassada uma concepção do crime ancorada num elemento puramente objectivo, correspondente à ilicitude, e outro subjectivo, integrador da culpa, tendo a dogmática penal passado a distinguir, sempre no campo da ilicitude, entre um desvalor da acção e um desvalor do resultado. A ilicitude deixou, pois, de ser só a desaprovação pela ordem jurídica, de uma situação criada com a lesão de certo bem jurídico, e passou a incluir, nessa desaprovação, também, a forma como tal situação surgiu, por obra do agente.
Ou seja, no desvalor da acção passou a incluir-se um juízo de desaprovação, em abstracto, resultante do modo como o crime foi cometido.
Para além da lesão ou da colocação em perigo do objecto da acção, o que integra o desvalor de resultado, a ilicitude compreende ainda, no desvalor da acção, modalidades externas do comportamento do agente, bem como circunstâncias que radicam na individualidade da sua pessoa. Daí até que se tenha passado a falar também, a este propósito, de um desvalor da acção referido ao facto, ao mesmo tempo que de um desvalor da acção referido ao autor (cf. v.g. Jescheck in “Tratado de Derecho Penal ” vol. I, pag. 323). Só a partir destes dados poderá, a nosso ver, ser abordada a construção dogmática escolhida pelo legislador para o crime do artº 132º do C P.
É que, caso as circunstâncias enunciadas no seu nº 2 fossem taxativas e de aplicação automática, estar-se-ia simplesmente perante uma qualificação do homicídio, atenta a ilicitude acrescida. Concretamente por via do desvalor da acção, e não por via de um maior desvalor do resultado, já que, sendo o bem vida um valor absoluto e eminentemente pessoal (para a ordem de valores constitucional e portanto para o direito penal, não pode haver vidas humanas mais valiosas que outras), causar a morte de uma pessoa esgota, só por si, o desvalor do resultado (e tendo em mente o disposto na al. l) do nº 2 do art. 132º do C P, o facto da vítima ocupar um cargo especial, traduzir-se-á no aumento do desvalor da acção).
Ora, como a estruturação do preceito recorreu a exemplos padrão, no seu nº 2, meramente ilustrativos da cláusula geral de agravação que está enunciada no nº 1, ficamos afastados da concepção, segundo a qual, a qualificação ficaria a dever-se a um acréscimo de ilicitude. Como se viu, o preenchimento dos exemplos padrão nem é sempre necessário, porque pode a qualificação derivar de um circunstancialismo equivalente também merecedor de especial censurabilidade ou perversidade, nem é suficiente, porque para além do preenchimento de qualquer das alíneas do nº 2 do artº 132º em foco, sempre importará verificar, no caso, a tal especial censurabilidade ou perversidade do agente. O que tudo nos confronta com uma qualificação por via da culpa acrescida.
Já noutro registo, e como nos diz Teresa Serra, “Sozinha, a cláusula geral é passível de críticas, em sede da função de garantia da lei penal, em virtude da sua grande indeterminação. Por seu turno, a enumeração exemplificativa do nº 2, tomada isoladamente, é susceptível de reparo, ou constituir uma violação à proibição da analogia em direito penal” (in “Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena, pag. 122”). Mas a salvaguarda da garantia ínsita no princípio da legalidade, e, por essa via, da constitucionalidade do preceito em foco, ver-se-á realizada, se “A admissão de outras circunstâncias reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente [estiver] perfeitamente delimitada aos casos em que tais circunstâncias exprimam um grau de gravidade e possuam uma estrutura valorativa correspondente ao Leitbild dos exemplos-padrão enunciados no nº 2” (idem pag. 123).
Num contexto desta preocupação garantística, os exemplos-padrão, mesmo que não factualmente verificados, têm ainda assim a função de referência, na valoração negativa de circunstâncias não especificamente previstas, mas que autorizam o homicídio qualificado atípico. O não preenchimento de qualquer das alíneas do referido nº 2, e o aproveitamento de outros elementos agravativos, será legítimo, por se situar num espaço de congruência com os exemplos padrão, justificando-se à mesma a especial desaprovação da conduta.
O modo do cometimento do crime, pela motivação que a ele presidiu, a forma ou intensidade como foi executado, ou ainda pelas qualidades pessoais do agente ou da vítima, tornam-no mais grave. E mais grave porque a conduta daquele agente foi mais reprovável, tendo em conta a distância que separa o crime cometido daqueles outros, em relação aos quais se possa dizer que encontra eco “a convicção geral do que são motivos atendíveis ou a que é mais difícil resistir” (a expressão é de Curado Neves in “Indícios de culpa ou tipos de ilícitos?” – “Direito Penal, Parte Especial: Lições, Estudos e Casos”, autores vários, pag. 255).
Por outras palavras, a especial censurabilidade ou perversidade do agente não será mais do que a revelação de um desrespeito acrescido, ou de um desprezo extremo, do autor, pelo bem jurídico protegido. Traduz também um modo próprio do agente estar em sociedade, e, por tal via, inclusivamente, uma perigosidade merecedora de particular atenção.
1. 3. A partir da verificação de circunstâncias que o legislador elegeu, “com efeito de indício” (expressão de Teresa Serra, in ob. cit. pag. 126), interessará ver se não concorrerão outros factos que, funcionando como “contraprova”, eliminem a especial censurabilidade ou perversidade do acontecido, globalmente considerado. Ou seja, importa verificar a ausência, no caso, de circunstâncias que neutralizem, ou compensem em sentido inverso, o peso agravativo dos exemplo- padrão (ou circunstâncias equivalentes), e que, no limite, poderiam apontar, até, para o homicídio privilegiado do artº 133º do C P.
É a propósito desta última questão que se justifica uma breve incursão pelo tema do chamado “homicídio passional”, entendido como o crime cometido, em regra, “repentinamente, na sequencia de um impulso emocional súbito” (cf. J. Curado Neves in “A Problemática da Culpa nos Crimes Passionais”, pag. 693).
Ao direito penal interessam as emoções na medida em que se traduzam em actos externos. Daí que não seja ao direito penal que cabe censurar as emoções (e sentimentos) vividos, antes seja tarefa sua censurar a falta do controlo possível dessas emoções, quando desembocam no acto ilícito. E é pressuposto da culpa a existência de tal controlo, ainda que indirecto e parcial, por parte do agente que não tenha sido declarado inimputável.
Tem sido apontada, como via de controlo das emoções, a revisão de crenças e juízos de valor inapropriados, o que implica a revisão dos fins e desejos que lhes estão associados. Na verdade, a emoção é irracional quando se não adequa aos planos de vida do agente, e é socialmente desadequada quando leva ao crime. Por outro lado, como forma de controlo da conduta propriamente dita, provocada pelas emoções, costuma indica-se a manipulação (alteração ou afastamento) dos contextos que se saiba propiciarem a acção criminosa.
Com D. González Lagier, diremos depois que, “As emoções não excluem uma eleição antes a possibilitam, mas quanto mais intensas são, mais reduzem o campo de actuação da nossa razão. A nossa razão não vive sem as emoções mas chega uma altura em que se basta a si própria. Se a emoção vai mais além a sua ajuda transforma-se em entorpecimento.” (in “Emociones Responsabilidad y Derecho” Marcial Pons, pag. 149).
E, já no domínio da valoração do comportamento, prossegue aquele autor: “de acordo com a tese clássica, própria da concepção mecanicista, as emoções especialmente intensas diminuem a responsabilidade porque reduzem o controle que temos das nossa acções, e portanto, a nossa culpa. Esta tese, porém, não pode ter em conta as novas figuras que agravam a responsabilidade pelas nossas acções já que motivadas por uma emoção inapropriada”. É referida então a postura, segundo a qual, “o efeito das emoções na responsabilidade penal tem que ver, não com a intensidade da emoção e sim com o seu conteúdo. O relevante é saber se as emoções expressam juízos de valor adequados ou não” (idem, pag. 152).
No fundo, é este o sentido da exigência de que a emoção violenta seja “compreensível” para que opere a atenuante especial do artº 133º do C P.
Em consonância, diz-nos J. Curado Neves que “não é, ou pelo menos não é só, a intensidade da emoção associada, mas a sua compatibilidade com o “código de valores individual” que dita a sua [do agente] passagem à acção (in “A Problemática da Culpa nos Crimes Passionais”, pag. 663).
E já em jeito de síntese final das suas antecedentes considerações, refere este autor a propósito dos crimes passionais: ”Como fomos vendo ao longo deste estudo, estes resultam geralmente de um conflito familiar ou amoroso. Na maior parte dos casos o homem mata a mulher que pretende por termo ao matrimónio ou à relação amorosa. Este acto tem normalmente origem em características da personalidade do agente e desenvolvimento da relação. Caracteristicamente o marido ou amante ocupa ou pretende uma posição de superioridade no casal e não consegue suportar a inversão da relação de poderes que culmina no termo da relação por iniciativa da mulher. Neste caso não há razão para desculpar o agente, total ou parcialmente. A pretensão do marido não merece qualquer tipo de protecção, pois ele procura realizar objectivos ilegítimos, como seja a restrição da liberdade da sua parceira, maxime negando-lhe a possibilidade de escolher livremente em que relações amorosas se quer envolver e que tipo de vida familiar pretende levar. Ao invés de uma suposição ainda corrente, o homicida passional não mata por amor, quando muito por amor próprio” (idem pag. 715).
2. Já é tempo de descermos ao caso em apreço, o que tem que passar, antes de mais nada, pela revisão sintética da sequência fáctica que a Relação veio a dar por provada (os números reportam-se aos pontos dessa matéria de facto).
2. 1. O arguido teve três namoros (70), antes de iniciar em Maio de 2006 uma quarta relação de namoro, desta feita com a vítima (71). Essa relação amorosa viria a prolongar-se, pelo menos por um ano (1 e 2), acabando no Verão de 2007 por iniciativa dela (3). Porém o arguido não aceitou a ruptura, e procurou convencer a vítima a alterar a sua posição, já que queria manter a relação com ela “a todo o custo” (4).
Na noite de 17 para 18 de Setembro a vítima estava em Coimbra, e o arguido estava em local distante, quando lhe telefonou pedindo-lhe para falar com ela. E então meteu-se no carro, chegando junto da ex-namorada pelas três horas da manhã (8 e 10). Foi ter à casa do amigo da vítima, testemunha CC, onde estava este mesmo, a namorada dele e a vítima, ficando todos à conversa (8 e 11). A dita testemunha pensou que o que o arguido queria era fazer as pazes com a vítima BB, ficando a partir de certa altura só estes dois, a conversar um com o outro, e saindo o arguido da casa pelas 5 ou 6 da manhã (11, 12 e 16). Entretanto, durante o tempo em que esteve em casa do CC, o arguido tirou-lhe uma faca, de serrilha, e com 20 cm de lâmina, que viria a ser usada no crime, “sem que ninguém o tivesse visto”, e em conversa com o dito CC confidenciou-lhe que “queria fazer uma surpresa à [vítima] BB, mas que não o podia aí fazer porque iria fazer barulho” (13, 14 e 15). Este CC havia de encontrar-se novamente na amanhã seguinte com o arguido, e falando-lhe novamente da aludida surpresa recebeu a resposta de que para isso já faltava pouco porque estava à espera dela (19 e 20).
Na verdade, o arguido, que aparentava nem sequer ter ido a casa (19) combinou novo encontro com a BB (22, 23 e 24). Pediu-lhe para conversarem num sítio sossegado, e foi o arguido que escolheu tal local, um parque de estacionamento perto da faculdade onde com ela já namorara, local recatado e sem pessoas nas proximidades (25 e 26). Aí, arguido e vítima discutiram dentro do carro, continuaram a discussão fora deste, e “Pressentindo a impossibilidade de neste encontro reatar o namoro com a BB e enervado com a discussão”, o arguido esfaqueou a ex- namorada com a faca que trouxera da casa do CC (31, 32, 33 e 50).
2. 2. Vejamos agora se se concretizam circunstâncias que revelem a especial censurabilidade do comportamento do agente. Vamos abordar em primeiro lugar a circunstância eleita pelo Mº Pº no seu recurso, a da al. e) do nº 2 do artº 132º do C P, passando depois às circunstâncias que mais se podem aproximar da factualidade dada por provada.
2. 2. 1. Entende o recorrente que a agravação da responsabilidade do arguido deriva de este ter agido por motivo fútil. Como é sabido, “fútil” quer dizer insignificante, sem relevo.
Para Maia Gonçalves é um motivo “que não tem qualquer relevo, que não chega a ser motivo, que não pode sequer razoavelmente explicar (e portanto muito menos de algum modo justificar) a conduta. Trata-se de um motivo notoriamente desproporcionado para ser sequer um começo de explicação da conduta” (in “Código Penal Português” pag. 515). Segundo Figueiredo Dias o motivo torpe ou fútil é um motivo da actuação “avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade [que] deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito (…) de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pela vida humana” (in “Comentário Conimbricense do Código Penal” Tomo I, pag. 32 e 33).
Para se avaliar se um motivo é fútil tem que se relacionar a gravidade do comportamento com o móbil do crime. E então, se nenhum motivo justifica causar a morte de outrem (daí ser crime), a grande desproporção entre o que se elege como motivo da acção a aquilo em que esta se analisa, transforma a conduta, não só em algo intolerável, como também em algo absurdo, sem explicação, à luz das concepções éticas correntes, da sociedade. A razão do cometimento do crime tem um valor irrisório para o normal dos cidadãos, comparado com o mal que se provoca com este.
No caso em apreço, a 1ª instância começou por considerar provado no ponto 50, depois de referir a cena das facadas, que o arguido “Agiu assim perante a recusa daquela em reatar o namoro com ele, recusa essa que lhe causou aborrecimento e desgosto”. A Relação alterou este ponto e considerou provado que o arguido “Agiu assim fortemente enervado, prevendo que não iria reatar o namoro com ela”. Em ambas as asserções aflora uma relação de causa e efeito entre a previsão (para a 1ª instância a convicção) de que não haveria reatamento do namoro, o nervosismo (para a 1ª instância o aborrecimento e desgosto), e o crime.
De qualquer modo, não sofre a mínima dúvida, a nosso ver, que o móbil do crime foi a ruptura de namoro por iniciativa da vítima, “Ruptura afectiva esta que o arguido, por sua vez, não aceitou”(ponto 74 da matéria de facto), bem como a recusa desta em reatar a relação.
Se, para além disto, o arguido agiu ou não “para demonstrar o seu desagrado por a vítima ousar pretender seguir o seu caminho” constitui facto não provado em ambas as instâncias. No entanto, essa seria uma especificação, da explicação do comportamento do agente, cuja falta não entra necessariamente em contradição com o que reputamos ser a compreensão do crime.
Estamos pois perante um “desgosto de amor”, perante o sofrimento que ele provocou no arguido. Ora isto não é de considerar irrisório ou insignificante.
Mas não só. Na verdade, não deixa de ser esclarecedor, que a eventual impossibilidade de o arguido viver uma vida sem a BB, não o tenha levado a atentar contra a sua próprio vida, e sim a matá-la a ela. Ou seja, àquele motivo com grande importância para o arguido, e que se nos afigura compreensível, acresce a revelação de um carácter defeituoso, ou a revelação de um código de valores individual, de que atrás se falou, que se afasta dos padrões éticos socialmente aceitáveis. O arguido revela com o seu comportamento intransigência, egoísmo, desrespeito pela liberdade alheia. É evidente que a vítima não estava obrigada a relacionar-se em termos de namoro com quem não o queria fazer. É evidente que a sua escolha tem que ser respeitada. E também é evidente que matar uma pessoa só porque não faz o que queremos que faça, e ela não é obrigada a fazer, constitui um acto altamente censurável.
Claro que, com isto, poder-se-á dizer que o arguido revelou alguma baixeza de carácter. No entanto, se o homicídio por motivo fútil pressupõe sempre baixeza de carácter, esta pode muito bem revelar-se noutro contexto, que não o da acção por motivo fútil. E será, a nosso ver, o caso. Entendemos, portanto, que se não verifica a dita qualificativa da al. e) do nº 2 do art- 132º do C P.
2. 2. 2. Importa então ver se se verifica o preenchimento, de mais alguma das outras circunstâncias enumeradas no nº 2 do art- 132º do C P.
A al. b) desse nº 2 agrava a responsabilidade do homicida que pratica o facto contra o cônjuge ou pessoa com quem tenha vivido em circunstâncias análogas às dos cônjuges. Nada nos revela ter sido esse o caso.
Porém, importa ter em conta que a razão da agravação é a de que, para o comum das pessoas, os laços afectivos estabelecidos por aquela via são um factor de refreamento, que não existiria quando a potencial vítima é outra qualquer pessoa. Ora, também no presente caso, os laços afectivos decorrentes de mais de uma ano de namoro, e o facto de o arguido ainda gostar da vítima, deveriam ter funcionado como travão para a sua acção. Não aconteceu, e por isso o seu acto é mais censurável.
Note-se que o C P espanhol, no seu art. 23º, a propósito de circunstâncias agravantes ou atenuantes, fala em ter sido vítima do crime o cônjuge “ou pessoa a quem esteja ou tenha estado ligado de forma estável por análoga relação de afectividade”. Cá, fala-se em circunstâncias de vida análogas, mas lá, basta uma relação de afectividade análoga.
Seja como for, esta agravante qualificativa da al. b), em concreto, não está preenchida.
2. 2. 3. Segundo a al. c) do nº 2 do artº 132º do C P, agrava a responsabilidade do agente “Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez”. Não é esse o caso dos autos.
No entanto, ressalta da matéria de facto provada, que todo o circunstancialismo criado pelo arguido, à roda da prática do crime, o colocaram numa posição de superioridade, e sobretudo reduziram de modo importante as possibilidades de defesa e resistência da vítima.
Desde logo porque esta não se apercebeu de que o arguido se munira da faca em casa do CC, e não se terá apercebido de que o arguido levara tal faca (e ainda outra), para o parque de estacionamento. Depois, o local do crime, escolhido pelo arguido, apesar de próximo de uma faculdade, não era frequentado, de tal modo que, em plena manhã de um dia de aulas ninguém deu pelo crime. Ao atingir a vítima do modo descrito, como se deu por provado no ponto 49, o arguido “Fê-lo depois de levar a visada BB para um local onde na ocasião não havia ninguém nas proximidades, segurando-a sem lhe dar qualquer hipótese de defesa ou fuga”.
A superioridade física do arguido permitiu manter “a visada BB firmemente agarrada com uma mão, impedindo-a deste modo de fugir, enquanto com a outra e com a faca em causa, lhe desferia golpes que a atingiam pelo corpo” (ponto 35).
2. 2. 4. Na circunstância da al. d) refere-se o facto do agente “Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima”. Nada aponta nesse sentido.
Porém, o crime foi cometido com um a intensidade que, para além de ter criado sofrimento à vítima, revela uma inegável brutalidade e forte insistência em o consumar.
Basta atentar nos ferimentos causados: feridas incisas na cabeça, pescoço, tronco e membros superiores, feridas corto-perfurantes no pescoço, tórax e abdómen, escoriações na cabeça, pescoço, tronco e membros superiores, equimoses na cabeça e tronco.
Assim sendo, a vítima só não foi atingida nas pernas.
E, quanto ao hábito interno, sofreu lesões traumáticas cervicais – secção completa dos vasos do pescoço, secção completa da traqueia, secção incompleta da traqueia, lesões traumáticas torácicas – hemotórax à esquerda, perfuração do pulmão esquerdo, lesões traumáticas abdominais – hemoperitoneu, perfuração do esófago, contusões do mesocólon transverso, fígado, rim direito, duodeno e pâncreas, lesões traumáticas raqui-medulares cervicais – secção incompleta do processo transverso da 5ª vértebra cervical.
Acresce que os vários ferimentos inciso-perfurantes nos antebraços, face palmar e face dorsal de ambas as mãos e dedos da visada têm carácter de defesa, o que bem revela o desespero com que se terá debatido.
2. 2. 5. A al. i) do nº 2 em foco contempla a utilização de veneno ou qualquer outro meio insidioso. Ainda aqui a agravação resulta de se ter colocado a vítima numa situação de pouca ou nenhuma defesa, mas desta feita por de se ter usado de meio fraudulento ou sub-reptício. No caso em apreço, a prova não aponta com suficiente consistência para um engano, com o grau de dissimulação equivalente, por exemplo, ao uso de veneno. E essa parece ser uma exigência da da dita al. i).
No entanto, o condicionalismo reportado no ponto 2. 2. 3. que serviu para evidenciar a especial vulnerabilidade e desprotecção da BB, interessa ainda como revelação da surpresa com que o agente actuou. É legítimo concluir, a partir da factualidade apurada pela Relação, que, se soubesse o risco que corria, a vítima nunca teria ido ter com ele na manhã do dia 18. E, se o fez, é porque as intenções do arguido não foram mínimamemte denunciadas por ele (nem obviamente por mais ninguém). Por outro lado, a testemunha CC, que recebeu o arguido em sua casa e com quem entabulou o diálogo relativo à surpresa que o arguido queria fazer à BB, nada fez para impedir o crime. É legítimo pensar que não suspeitou das intenções do arguido para além de achar que este pretendia fazer as pazes com a vítima (ponto 11).
2. 2. 6. Resta aludir, no condicionalismo, à agravante da al. j) do nº 2 do artº 132º do C P. Especificamente, “Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados”.
Era esta a agravante eleita pela 1ª instância para qualificar o crime. Recorde-se que aí se dera por provado:
“13- Na conversa que manteve naquela madrugada com o seu amigo CC, o arguido a dado momento confidenciou-lhe que “pretendia fazer uma surpresa à BB, mas que não podia ser ali porque iria fazer barulho”.
14- Vendo que BB mantinha a sua intenção de não retomar o relacionamento afectivo consigo, mas manter uma relação cordial e amigável, a dado momento, sem que ninguém o tivesse visto, o arguido pegou na faca de cozinha que se encontrava na casa do CC.
15- Assim, o arguido apoderou-se da faca de cozinha com cabo de cor preta, com comprimento total de cerca de 33 cm, com lâmina em metal, de serrilha, com 20 cm de comprimento, guardou-a sem que ninguém se tivesse apercebido e levou-a consigo.”
E, para a Relação, ficou provado:
*13 – Em momento não determinado da sua permanência na casa do CC, e sem que ninguém o tivesse visto o arguido pegou numa faca de cozinha que aí se encontrava.
*14 – Assim, o arguido apoderou-se da faca de cozinha com cabo de cor preta, com comprimento total de cerca de 33 cm, com lâmina em metal, de serrilha, com 20 cm de comprimento, guardou-a sem que ninguém se tivesse apercebido e levou-a consigo.
*15 - Na conversa que manteve naquela madrugada com o seu amigo CC, o arguido a dado momento confidenciou-lhe que queria fazer uma surpresa à BB, mas que não o podia aí fazer porque iria fazer barulho.
Portanto, deixou de ficar expressa a relação entre a recusa da vítima em reatar o namoro, e o arguido ter tirado, sem que ninguém visse, a faca.
Assim sendo, a questão que logo surge é a de se saber se, entretanto, foi encontrada pela Relação uma qualquer outra explicação, para esta conduta do arguido de subtrair a faca. E não foi.
Diga-se, no entanto, que o arguido foi condenado na decisão ora recorrida por posse de arma branca, com a justificação de que, “Embora fosse uma faca de cozinha, destinada, pois, a funções de cozinha, não era essa a função a que o arguido a destinava” (fls. 1508).
A Relação refere, quanto à fundamentação dos factos que considerou provados o seguinte:
“A fundamentação dos factos provados que já constavam do acórdão recorrido é a mesma dele constante, para a qual nos remetemos. De resto o arguido não os impugnou. Aditámos-lhe o aparente arrependimento que nos pareceu ser sincero perante as declarações que prestou na audiência de julgamento.
Quanto aos factos não provados já constantes do acórdão recorrido a justificação que se apresenta é a mesma dele constante, já que também não foram impugnados. Quanto ao aditamento agora feito de factos “não provados” e retirados do elenco dos “provados” este tribunal [da Relação] fundamenta a decisão na base do princípio “in dubio pró reo”. Efectivamente ficaram-nos insuperáveis dúvidas se ao retirar a faca de casa do amigo fosse propósito do arguido vir com ela ferir (mortalmente ou não) a BB, tanto que o mesmo disse não se lembrar de ter outra na sua mochila e de dali ter saído com um sentimento de frustração e vontade de suicídio.
Também se aceita como possível que ao convidar e ao sair com a vítima para o local onde a golpeou mortalmente não levasse um propósito de a matar, tudo podendo ter acontecido inopinadamente perante forte discussão em que esta o verberou ao ponto deste se ter descontrolado emocionalmente”.
Ora, analisando o conjunto da matéria dada por provada na Relação (e sem se enveredar pelo caminho de eventuais vícios da matéria de facto da decisão recorrida, que não estão em causa), é com alguma surpresa que, conjugando aqueles com as regras da racionalidade e da experiência da vida, se tenha deixado de relacionar a recusa em reatar namoro com a subtracção da faca ao CC. Falando-se até a este propósito de “insuperáveis dúvidas”. A Relação concluiu que a faca de cozinha não foi subtraída pelo arguido para ser usada na cozinha mas nada adiantou sobre que outro uso lhe queria dar.
Atente-se mais uma vez, e entre o mais, que o arguido surge já a horas tardias para falar com a vítima, trazendo uma faca com uma lâmina de 12 cm de comprimento, juntamente com os seus bens pessoais, dentro da sua mochila. Mas nessa noite apoderou-se ainda de outra faca, do amigo CC, a qual tinha uma lâmina de 20 cm. Não a pediu a este, tirou-lha sem que ninguém visse. O encontro e as conversas que arguido e vítima tiveram, versaram o namoro que já não tinham mas que o arguido queria a todo custo continuar. A tudo isto acresce a frase pronunciada pelo arguido sobre a surpresa a causar á vítima, que não podia ter lugar ali, na casa do CC, porque fazia barulho. E, no dia seguinte, deu a explicação de que a tal surpresa estava para breve, porque tinha marcado um encontro com a BB.
Seja como for, se tivesse sido formada pela Relação uma convicção, de que houvera desde a noite de 17 para 18 de Setembro um propósito, por parte do arguido, de matar a BB à facada, caso esta não reatasse o namoro (o que viabilizaria a qualificação que a 1ª instância fez), tal facto psicológico teria que ser consagrado expressamente como provado.
A Relação não o fez, como se viu. Este S T J não o vai fazer, e por isso se considera não preenchida a circunstância da al. j) em apreço.
Depois de toda esta recensão dos factos, e embora se tenha concluído pelo não preenchimento, em concreto, de qualquer das al. do nº 2 do art. 132º do C P, ainda assim consideramos que se está perante um crime de homicídio qualificado, desta feita atípico, por a conduta do arguido se revelar à mesma altamente censurável.
Desde logo ao sermos confrontados com o condicionalismo elencado a propósito dos pontos 2. 2. 1. – móbil do arguido – ou 2. 2. 2. – relacionamento afectivo antecedente.
Ao que acresceria, se tal fosse necessário, mas não é, o que se disse nos pontos 2. 2. 3., 2. 2. 4., e 2. 2. 5., respectivamente sobre a situação criada de vulnerabilidade da vítima, a brutalidade e insistência nos golpes, a surpresa da actuação. Esta última factualidade será pois levada em linha de conta em termos de circunstâncias agravantes gerais.
II- A medida da pena
A moldura penal do crime do art. 132º do C P é de 12 a 25 anos. Passemos então à medida da pena a aplicar, retomando considerações já constantes doutras decisões nossas, sem que tenhamos motivo para alterar o ponto de vista expresso.
1. Dir-se-á, então, que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, para escolha da pena concreta a aplicar, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. E, em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa. Ao julgador não compete retribuir a culpa o que não impede o legislador de agravar um ilícito típico põe força de circunstâncias inerentes à culpa.
Do mesmo modo, a chamada “expiação” da culpa ficará remetida para a condição de uma simples consequência positiva, quando tiver lugar, mas não pode ser arvorada em finalidade primária da pena. Sabido que, por expiação, se entende a compreensão da ilicitude e a aceitação da pena que cumpre, pelo próprio arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Para alguns, até, expiação reconduz-se à ideia de “conversão moral” do delinquente.
1. 1. Quanto aos fins utilitários da pena, importa referir que, se o artº 40º do C.P. optou por cumular a defesa dos bens jurídicos com a reintegração do agente na sociedade, não podemos deixar de ver, nesta última, uma finalidade especial preventiva, em versão positiva, e, na dita defesa de bens jurídicos, um fim último que se há-de socorrer do instrumento da prevenção geral.
É que, “a defesa de bens jurídicos” é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema repressivo penal, globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas. Mais, toda a política social de prevenção da criminalidade não visa senão a protecção de bens jurídicos. Daí que a expressão deva ser entendida, em sede de fins das penas, como uma referência à prevenção geral, designadamente positiva ou de integração.
Procuremos fazer, sinteticamente, algumas precisões, desde logo quanto ao conteúdo da prevenção geral que se quer prosseguir com a pena.
- Não está excluído que essa prevenção geral se faça sentir na sua vertente negativa ou intimidatória, devidamente controlada pela medida da culpa assacável ao agente. No entanto, a finalidade mais importante da pena, como instrumento de controlo social ao serviço da defesa dos bens jurídico-penais, analisa-se na vertente positiva da prevenção geral. Não se dirige portanto, enquanto tal, ao delinquente, ou aos potenciais delinquentes, mas sim ao conjunto dos cidadãos.
- No que foi, a seu tempo, o dizer de Günther Jakobs, encara-se a prevenção geral como processo de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, como “modelo de orientação para os contactos sociais”, ou ainda como “réplica perante a infracção da norma, executada à custa do seu infractor” (In “Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, pág. 8 e segs.). Aqui se desenham, já, as vertentes que podem assinalar-se à própria prevenção geral positiva: um efeito de confiança, outro pedagógico e ainda um efeito de revivescência do próprio ordenamento jurídico.
- O efeito de confiança efectiva-se quando os cidadãos verificam que o direito se cumpre e por essa via se sentem mais seguros. É um efeito de satisfação das expectativas depositadas na seriedade da advertência, ínsita na previsão normativa penal. O efeito pedagógico retira-se da criação ou do reforço da auto-censura individual, daqueles que têm que refrear os seus impulsos para cometer crimes e não os cometem. Os quais experimentam, mais ou menos conscientemente, uma satisfação dupla: com o sofrimento do criminoso que tem que cumprir pena por ter cometido o crime, e com o facto de o próprio ter resistido ao crime, subtraindo-se a qualquer pena. Do ponto de vista lógico, também a norma jurídica, enquanto tal, para se afirmar como obrigatória, necessita de atribuir consequências que se vejam efectivadas, para o caso de não ser observada.
- Sendo junto da comunidade que se pretende fazer sentir o efeito da prevenção geral positiva, a auscultação das expectativas comunitárias, ou do sentimento jurídico colectivo, torna-se ponto de passagem obrigatório quando o julgador é chamado a seleccionar medidas de pena. Nesta tarefa, para além de falta de dados empíricos, em geral, não pode olvidar-se que a opinião pública reage muitas vezes de modo exclusivamente emocional, é flutuante, tende a procurar encontrar bodes expiatórios, ou então, deixa-se conduzir pela comunicação social de modo acrítico.
Também se não podem escamotear as dificuldades que se deparam ao juiz para decifrar o sentimento jurídico colectivo, numa sociedade plural orientada por valorações sociais tantas vezes contraditórias. Sociedade que pode confinar-se à comunidade local, ou a todo o país, se a comunicação social se fez eco do crime. E, tantas vezes, o julgador tem perante si um crime só conhecido de um círculo muito restrito de pessoas, ou que causou um impacto que não vê manifestar-se.
- Daí que procure recolher, para uso próprio, apenas o sentimento comunitário que, a seu ver, se justifique que deva ser atendido. Isto por um lado. Por outro, poderá ser obrigado a ter em conta expectativas comunitárias, que ele julgador configura que provavelmente viriam a ser desencadeadas, caso o crime tivesse sido do domínio público, nos casos em que o não foi.
1. 2. Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (Vide, a propósito, v.g. Roxin in “Derecho Penal-Parte Especial”, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág.86). Modificação que se não pode impor, obviamente, mas que se pode e deve proporcionar. Vemos no desiderato legal da “reintegração do agente na sociedade” a vertente positiva da prevenção especial, sem se olvidar a utilidade dos efeitos negativos do afastamento, em casos muito contados, tal como, ainda, da intimidação ao nível individual.
Por isso é que a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de finalidades garantísticas, e só do interesse do arguido.
1. 3. Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar, por um lado, excluirá que a expressão “em função da culpa do agente” possa ser vista, como uma recuperação de propósitos retributivos enquanto tais. Por outro lado, reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).
Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como uma consequência de todo este procedimento.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
2. O comportamento do arguido revela uma intensidade dolosa grande, em termos de dolo directo. Além disso, pretender tirar a vida a alguém é querer atingir o bem jurídico mais valioso do nosso sistema penal, em congruência com a hierarquia de valores plasmada na Constituição. Provoca uma compreensível apreensão e um justificado sentimento de rejeição, por parte da população, pelo que, em termos de prevenção geral positiva, se fazem sentir exigências muito importantes.
No caso concreto, a repercussão do crime cometido, no meio académico, na cidade de Coimbra, e até no país, foi um facto. Por isso que a sub moldura do caso se deva afastar, sensivelmente, no seu limite inferior, do limite mínimo da moldura legal.
Em matéria de prevenção especial os dados disponíveis também reclamam algumas exigências. Na verdade, sem se colocar a questão da sua imputabilidade, o arguido apresentava à data do crime um quadro psicológico marcado pela depressão e ansiedade, beneficiando de acompanhamento médico (ponto 63). Foi dado por provado que “O arguido apresenta traços psicológicos mal adaptativos, sendo pessoa introvertida, ruminativa, rígida, contida em termos emocionais, com dificuldades de exteriorização de afectos – predominam traços obsessivos da personalidade, pautados pelo perfeccionismo e necessidade de controlo das várias áreas da vida, bem como traços de negativismo e insegurança, com baixa auto-estima e sentimento de inutilidade, e, por outro lado, imaturidade afectiva, associada a irritabilidade fácil, com baixa tolerância à frustração e ao conflito, e alguma tendência para o isolamento e frieza afectiva” (ponto 65).
Importa ter em conta que o arguido era um indivíduo afectado psicologicamente e actuou sob o efeito de grande nervosismo (“Agiu assim fortemente enervado, prevendo que não iria reatar o namoro com ela”, segundo o ponto 50). Este estado de ânimo não terá porém que ser muito valorizado, em termos de atenuante geral, dada a sua natureza esténica.
Por outro lado, e como já se apontou, ressalta de todo o presente episódio que o arguido assumiu uma postura egocêntrica, segundo a qual releva antes de mais o que o satisfaz, sem curar de reconhecer que a pessoa de quem gostava é um ser livre, e portanto tem que aceitar que ela não queira namorar consigo.
O arguido entregou-se às autoridades depois do cometimento do crime, afirmou estar arrependido e aparentou encontrar-se fortemente arrependido. Confessou os factos parcialmente, e o montante da indemnização cível pedida foi depositado nos autos. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais, é jovem (23 anos à data dos factos), e é genericamente considerado pessoa educada e correcta. Estas as circunstâncias a que se atribui valor atenuativo.
Agravam a sua responsabilidade as circunstâncias que se referiram nos pontos 2. 2. 3., 2. 2. 4., e 2. 2. 5., sobre a situação criada de vulnerabilidade da vítima, a brutalidade e insistência nos golpes, a surpresa da sua actuação, e ainda o facto de a BB também ser uma jovem estudante, que viu os seus dias terminarem prematuramente.
Tudo visto, entende-se que a pena a aplicar deve situar-se, no caso, na metade inferior da moldura, e portanto entre os doze e os dezanove anos e seis meses de prisão. Considera-se justa a aplicação ao arguido da pena de dezasseis anos de prisão.
Ao que acrescerá a pena de quarenta dias de multa à taxa diária de 5€ por dia, pela prática do crime 86º nº 1 al. d), conjugado com a al. l) do nº 1 do art. 2º da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, posse injustificada de arma branca, e que não foi objecto do recurso.
D- DELIBERAÇÃO
Pelo exposto se decide no S T J e em conferência:
1) Considerar procedente, embora com outro fundamento, o recurso interposto pelo Mº Pº, e assim condenar o arguido pelo crime de homicídio qualificado atípico, do nº 1 do art. 132º do C P, na pena de dezasseis anos de prisão.
2) Dever o arguido cumprir, para além desta pena, aqueloutra em que foi condenado na decisão recorrida, de quarenta dias de multa à taxa diária de cinco euros por dia, pela prática do crime do artº 86º nº 1 al. d), conjugado com a al. l) do nº 1 do art. 2º, ambos da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro.
Sem custas
Supremo Tribunal de Justiça,
Lisboa, 18 de Março de 2010.
Souto de Moura (Relator)
Soares Ramos
