0390/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A forma do acto administrativo em nada prejudica a sua impugnabilidade contenciosa (arts. 268º nº 4 da CRP e 52º nºs 1 e 2 do CPTA). Embora, normalmente, um acto administrativo não esteja contido num acto normativo, todavia, o mesmo pode aparecer-nos "travestido" de tal.

II- O conceito de acto administrativo vertido no artº 120º do CPA é o aplicável para os efeitos deste mesmo Código pode ser aplicável a outras situações em que não nos é dado o conceito de acto administrativo, como o mesmo é aplicável a outras leis quando estas o determinarem.

III- O conceito de acto administrativo impugnável (artº 51º do CPTA) assenta e arranca do conceito material de acto administrativo vertido no artigo 120º do CPA .

IV- A função política traduz-se numa actividade de ordem superior, que tem por conteúdo a direcção suprema e geral do Estado, tendo por objectivos a definição dos fins últimos da comunidade e a coordenação das outras funções à luz desses fins.

V- As decisões de órgãos não administrativos do Estado e as de particulares em casos legalmente previstos consubstanciam actos administrativos (actos materialmente administrativos), enquanto tiverem o mesmo regime procedimental e substantivo dos actos dos órgãos da Administração Pública, pois, são actos jurídicos de idêntica natureza e efeito dos dela.

VI- A supressão da transferência no Orçamento Geral do Estado de 2009 (artº 42º nºs 6, 7, 8, 9 e 10 da Lei nº 64-A/2008) das verbas necessárias para garantir a remuneração dos membros das juntas de freguesia em regime de permanência não configura a figura de acto administrativo.

Acordam no Tribunal Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

A Anafre (Associação Nacional de Freguesias) não se conformando com o douto acórdão do STA de 12/11/2009 (fls. 147 a 151) dele interpôs o presente recurso jurisdicional para o Tribunal Pleno, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:

1ª Quer a Constituição da República, quer o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (conveniência de siglas à parte) expressamente reconhecem a possibilidade de impugnar actos administrativos que estejam contidos em regulações de natureza normativa sendo a fonte (legislativa) de onde emana o acto irrelevante - cfr. arts. 268º nº 4 da Constituição da República e 52º nº 2 do CPTA.

2ª Não se pode sobrepor o conceito de acto administrativo processualmente impugnável ao que está contido no artº 120º do CPA que o limita, aliás, expressa e literalmente, restrição que não pode ser olvidada, à regulação procedimental administrativa - é isto que o acórdão parece deixar, a tort, escrito.

3ª Sendo assim o que importa, para estes efeitos de impugnação, é a definição material de acto administrativo.

4ª No que concerne à verificação de uma omissão, que assim seria insusceptível de constituir objecto de impugnação, parece, a todas as luzes, que jamais se poderá defender que a falta de previsão num acto de um determinado (e eventualmente devido) conteúdo decisório não implica que essa omissão não possa corresponder a uma decisão.

5ª O que pretendemos assim concluir é que, por vezes o silêncio não corresponde a uma falta de decisão, a um não-acto, a uma não-decisão, consubstanciando antes uma denegação de um direito ou o puro e simples incumprimento de uma obrigação legal - caso dos autos conforme repetidamente é sustentado na p.i. e no parecer junto.

6ª Aliás, acresce concluir que se demonstrou à saciedade que o legislador orçamental estava ciente que com o incumprimento da Lei nº 11/96, iria causar dificuldades financeiras e funcionais às Freguesias, circunstância que demonstra inequivocamente a existência de um juízo decisório proferido a este respeito - cfr. artº 42º nºs 9 e 10, da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

7ª Nesta conformidade, parece poder sustentar-se, em razoabilidade, ao contrário do que em erro de julgamento foi decidido, que a omissão em que se ancora o acórdão não constitui fundamento legítimo para entender que não estamos face a um acto administrativo.

8ª No que concerne à consideração que se explica na circunstância da medida impugnada não individualizar (identificar) um ou alguns dos seus destinatários, importa concluir que não é necessário não individualizar (através do nome e da morada) o destinatário do acto, isto mesmo lançando até mão da definição de acto administrativo constante da lei procedimental - cfr. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., pág. 564.

9ª A não considerar a generalidade e a abstracção ou a individualização e a concretude, como arabescos decorrentes de uma pura especulação teórica (tradução livre da versão francesa do Direito Administrativo de Hartmut Maurer, pág.194), temos que se descobre na jurisprudência deste Supremo Tribunal (o que se interpreta como um dos vários critérios que distinguem norma de acto), uma corrente que afere a distinção pela determinabilidade dos destinatários do mesmo - cfr. Ac. do STA de 14/12/05, proferido no proc. nº 767/04 e Ac. do TP de 14-10-99, proferido no Proc. nº 30543, in Ap. DR de 21-06-2001, p. 1071.

10ª Ora, o que importa concluir é assim que conforme foi alegado e consta do parecer, o universo dos destinatários deste acto administrativo não só consta do anexo (mapa XX) à Lei do Orçamento, mediante a identificação concreta das Freguesias, como os destinatários são e sempre seriam precisamente determináveis - o que, aliás, se prova e resulta demonstrado pela circunstância de algumas das Freguesias terem impugnado o acto de que se trata, alegando a medida, concreta e específica, do sofrido prejuízo.

11ª Por último diremos, se bem se entende a nota (Nota 1) que a este respeito é dada à estampa no acórdão, que o aresto parece admitir que, efectivamente, a posição que os impugnantes sustentam a este respeito tem razão de ser e poderá ser admitida -facta concludentia.

12ª Quanto à generalidade e abstracção, considerando que sobre a primeira já nos debruçámos, o melhor critério a que se chegou, nesta lógica que demos nota de este ser mais um critério diferenciador entre norma e acto, é aferir-se de tal predicado indagando se o acto se esgota na sua própria regulação ou se, pelo contrário, tem uma vocação de aplicação a uma série de situações de facto que se venham a repetir no futuro.

13ª Nesta conformidade, importa concluir que a supressão que resulta do acto, de que se queixam as autarquias e que tantos prejuízos lhes irão causar, prejuízos esses que se reflectem, entre o mais, na impossibilidade de fazer face a despesas fixas e igualmente na angústia dos autarcas terem de trabalhar para os seus paroquianos sem receber ou pura e simplesmente, em detrimento do interesse público, abandonarem funções, esgota-se numa só aplicação da lei que, aliás, vigora apenas transitoriamente e para o ano de 2009;

14ª A este respeito, poderíamos até convocar as características definidoras das leis-medida e aí encontrávamos os momentos sobrelevados pelas distintas teorias que tentam a sua definição (individualidade, transitoriedade e concretude), devendo a este respeito ver-se JJ. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª ed., pp. 712 e segs

15ª Finalmente, se convocássemos os critérios de descoberta da normativa, nas suas 4 dimensões, também seríamos forçados a concluir estar face a um acto administrativo - cfr. últ. aut. cit., ob. cit, p. 926 e jurisprudência do Tribunal Constitucional aí mencionada a este respeito.

16ª No que se refere à referência à necessidade de ter de existir uma pretensão dirigida à administração, não é esta, no nosso entendimento, uma justificação válida do sentido decisório, na medida em que, e tal é o que basta, se alinhássemos por esse entendimento ou víssemos na mesma um pressuposto exigível da impugnação jurisdicional então, para além do muito mais que se poderia adiantar em termos de direito processual administrativo, poderiam existir actos administrativos contidos em diplomas que, ao contrário, do que a constituição e a lei referem, por falta desta pretensão jamais poderiam ser (como agora se diz) escrutinados em sede jurisdicional - pense-se numa qualquer lei-medida afrontadora de um qualquer direito fundamental que não tendo sido pedida ou não tendo resultado de uma pretensão dirigida à administração e que assim jamais poderia ser, por isso mesmo, apreciada jurisdicionalmente.

17ª Concluiremos pois a este respeito, que se se interpretar o estatuído no artº 51º do CPTA da forma como o acórdão recorrido o faz, estaríamos a violar irrefragavelmente o estatuído nos arts. 268º nº 4 e 20º da Constituição da República e, porque não dizê-lo, a fazer uma interpretação que conflituava com o estatuído no artº 52º nº 2 do CPTA e do art. 4º nº 1, al. c) do ETAF (tudo isto para além das razões que subjazem à interpretação em conformidade com a Constituição), que teria de ser resolvida mediante a aplicação do artº 7º do CPTA.

18ª Para além do que se vem de concluir, recorda-se (no que concerne à pretensa opção política resultante da supressão dos montantes de que se queixam as autarquias), que no caso de que se trata estamos face a uma situação de incumprimento de uma regulação da vida social (e democrática) constante de uma Lei, assim incumprida pela transitória Lei que se explica no Orçamento Geral do Estado para o ano de 2009.

19ª Quer isto significar que não está em causa a definição de necessidades colectivas, nem a selecção daquelas que se devem satisfazer, nem sequer a ordenação de prioridades ou o traçado dos grandes princípios materiais, orgânicos e formais a que deve obedecer essa satisfação.

20ª O que é seguro afirmar-se a este respeito é que a opção política foi afirmada pelo teor da Lei nº 11/96, no sentido de garantir que as remunerações dos eleitos paroquiais eram asseguradas pelo Estado, não se podendo entender que a supressão de que tratamos e que consta desta lei orçamental, que trata da existência de provisão financeira para satisfazer essas opções, possa corresponder a uma opção política, constituindo tal, perdoe-se-nos a aparente rudeza da expressão, uma especulação sem qualquer fundamento real e concreto.

21ª Aliás, os montantes em causa são irrisórios face à globalidade orçamental, representando, contas efectivamente feitas, a uma percentagem de 0,0031% dos valores totais de despesa pública constantes do Orçamento de Estado, correspondentes que são a 5 milhões de euros - sendo os montantes variáveis consoante a concreta freguesia de que se trate como demos nota em distintas situações especificando os montantes da perda financeira que o acto implica.

22ª Incorre assim a decisão impugnada em erro de julgamento, por afrontar o estatuído nos arts. 268º nº 4 e 20º da Constituição da República, arts 51º e 52º do CPTA, e do art. 4º nº 1, al. c) do ETAF, sendo ademais que se dúvida existisse e ao fazer uma interpretação que conflitua com o estatuído no artº 52º nº 2 do CPTA, viola ainda o princípio contido no art. 7º do CPTA.

Apresentou a entidade recorrida as suas contra-alegações (fls. 215 a 223) acabando-as com as seguintes conclusões:

1) Conforme a “Assembleia da República” alegou oportunamente na sua contestação, a Lei nº 11/96 encontra-se tacitamente revogada, pelo que nunca, por isso, poderia a decisão orçamental impugnada consubstanciar um incumprimento ao nela disposto.

2) Porém, ainda que estivesse em causa esse alegado incumprimento face ao disposto na Lei nº 11/96, o certo é que a decisão orçamental em causa foi tomada com carácter geral e abstracto, no sentido de se ter estabelecido, “para todas as freguesias” (isto é, com carácter absolutamente geral e abstracto), que as verbas destinadas ao pagamento das despesas e encargos referidos no nº 5 do art. 32º da Lei nº 2/2007 não seriam orçamentadas e disponibilizadas em separado, mas sim integradas no montante global do FFF (Fundo de Financiamento das Freguesias) - cfr. nºs 6, 7 e 8 do artº 42º da Lei do Orçamento para 2009.

3) Partindo da perspectiva da insistência dos Autores (ainda que incorrecta) em considerar “acto administrativo” a decisão de falta de orçamentação e disponibilização autónoma de tais verbas, fora do FFF - então, como referiu o Acórdão recorrido, tal suposto “acto administrativo” só poderia caracterizar-se como uma “omissão” de tal autónoma orçamentação - designadamente, em face da “praxis” de autonomização seguida nas Leis de Orçamento dos anos anteriores - “omissão” que se repetirá, aliás, nos mesmos termos, para 2010 (cfr. art. 29º nºs 5, 6, 7 e 8 da Proposta de Lei do Orçamento de Estado para 2010, nº 9/XI/1).

4) Seja como for, o que releva é que a decisão orçamental em questão não foi tomada tendo em vista esta ou aquela freguesia, nem sequer um grupo ou número determinado (ou limitado) de freguesias, mas sim “todas as freguesias”. Destarte, a decisão é geral (tão geral como qualquer norma que tenha como destinatários todos os portugueses).

5) Por outro lado, ao contrário do que os Autores defendem, a decisão não deixa, também, de se caracterizar como “abstracta” pelo facto de, inscrevendo-se numa lei do orçamento, temporária e para vigorar durante o período de um ano económico, não ter vocação de aplicação a todas as situações que se venham a repetir no futuro.

6) Aliás, inúmeras disposições (designadamente, fiscais) contidas nas Leis anuais do Orçamento do Estado têm vocação de aplicação unicamente em cada ano em causa (cfr., aliás, o nº 2 do artº 1º da Lei do Orçamento para 2009), sem que, por tal facto, alguma vez se tenha questionado o seu carácter normativo ou se tenha defendido a sua natureza de suposto “acto administrativo”.

7) Ainda que houvesse actuação supostamente contrária à Lei nº 11/96 (e esta estivesse supostamente em vigor) - como incorrectamente advogam os Autores -, ainda assim tal actuação por parte do legislador da Lei do Orçamento para 2009 não seria ilícita, pois que «“no nosso sistema constitucional, a Lei do Orçamento constitui uma lei material especial, não confinada no seu conteúdo ao mero quadro contabilístico de receitas e despesas, aprovada ao abrigo da competência política e legislativa do Parlamento, emitida no quadro da participação do Parlamento no exercício da função de direcção política estadual, que plasma no seu conteúdo um programa económico-financeiro anual, desfrutando o Parlamento de uma assinalável amplitude de poderes de apreciação”. Assim, a alteração expressa ou tácita da Lei das Finanças Locais pela Lei do Orçamento relativamente a determinado ano económico, no quadro da repartição das receitas fiscais, não afronta, só por si, nenhum princípio constitucional» (Ac. STA de 5/6/2002, 048312, citando o Ac. do TC nº 358/92).

8) E ainda que a Lei nº 11/96 se caracterizasse como lei reforçada e se encontrasse em vigor - e que a Lei do Orçamento não pudesse tacitamente alterá-la -, como incorrectamente defendem os Autores, ainda assim a decisão orçamental em questão não perderia o seu carácter livre e primário de acto editado no exercício da função política e legislativa do Parlamento, pois que «o carácter livre e primário do acto legislativo não sai prejudicado pela sua subordinação a lei reforçada, pois esta tem natureza paralela à Constituição» - Acórdão do Pleno da Secção do CA do STA de 15/10/2002 (044314), confirmando Acórdão de 20/6/2000, da Subsecção, no mesmo sentido.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

A ora recorrente interpôs “acção administrativa especial conexa com a prática de acto materialmente administrativo, constante das disposições conjugadas dos números 6, 7, 8, 9 e 10 do artº 42º da Lei nº 64-A/2008, de 31/12, de onde resulta a decisão de supressão da transferência do Orçamento do Estado, directa, autónoma e específica, das verbas necessárias para garantir a remuneração dos membros das juntas de freguesia, em regime de permanência” contra a Assembleia da República Portuguesa.

No acórdão recorrido foi rejeitada a acção e absolvida da instância a entidade demandada (arts. 89º nº 1 al. c) do CPTA e 288º nº 1 al. e)do CPC) por se entender “…não haver conduta voluntária de um órgão da Administração, nem tão pouco a produção de efeitos jurídicos num caso concreto…Os autores não formularam qualquer pedido à Administração sobre o qual tivesse recaído o silêncio. Portanto, naquela eventual discrepância, naquela omissão, não existe acto administrativo nem assenta nenhuma opção definidora da situação jurídica dos autores. O que temos, isso sim, formal e materialmente, é um acto legislativo determinado por uma opção política da Assembleia da República, na sequência de idêntica opção assumida pelo Governo quando apresentou aquela concreta proposta de Orçamento Geral do Estado para o ano de 2009”.

Em suma: a acção administrativa especial foi rejeitada por carência de objecto, dado não haver qualquer acto administrativo para impugnar.

Nas conclusões das suas alegações a recorrente Anafre ataca o acórdão recorrido, por violação dos arts. 268º nº 4 e 20º da Constituição da República, arts 51º e 52º e 7º todos do CPTA, e do art. 4º nº 1, al. c) do ETAF, por entender que, ao contrário do que foi decidido, estarmos na presença de um acto administrativo passível de sindicabilidade contenciosa.

Segundo a recorrente o acto administrativo residiria na não concretização do disposto no artº 10º da Lei nº 11/96 e no nº 5 do artº 32º da Lei nº 2/2007 na Lei nº 64-A/2008 (Lei do Orçamento Geral do Estado para 2009), ou seja, esta última lei “suprime, pelo menos para o ano de 2009, o regime de transferência orçamental, directo, autónomo e próprio, para fazer face às remunerações dos membros das juntas de freguesia em regime de tempo inteiro e de meio tempo, previsto no artº 10º da Lei nº 11/96 e confirmado e mantido pelo nº 5 da Lei das Finanças Locais, não dando, consequentemente, cumprimento à injunção prevista nestes diplomas” (artº 41 da PI) e que “o legislador orçamental estava ciente que com o incumprimento da Lei nº 11/96, iria causar dificuldades financeiras e funcionais às freguesias, circunstância que demonstra inequivocamente a existência de um juízo decisório proferido a este respeito – cfr. artº 42º nºs 9 e 10 da Lei nº 64-A/2008, de 31/12” (conclusão 6ª das alegações) e “nesta conformidade, parece poder sustentar-se, em razoabilidade, ao contrário do que em erro de julgamento foi decidido, que a omissão em que se ancora o acórdão não constitui fundamento legítimo para entender que não estamos face a um acto administrativo” (conclusão 7ª das mesmas alegações).

A recorrente intentou a presente acção administrativa especial pedindo a anulação da decisão da supressão da transferência do Orçamento Geral do Estado de 2009 (artº 42º nºs 6, 7, 8, 9 e 10 da Lei nº 64-A/2008) das verbas necessárias para garantir a remuneração dos membros das juntas de freguesia em regime de permanência, decisão esta proferida pela Assembleia da República.

Qualifica a recorrente “a referida decisão da supressão da transferência das verbas” como um acto materialmente administrativo, defendendo que o mesmo é impugnável nos termos do artº 51º nº 2 do CPTA.

Mas vejamos se há acto administrativo.

Refira-se desde já que a forma do acto administrativo em nada prejudica a sua impugnabilidade contenciosa (arts. 268º nº 4 da CRP e 52º nºs 1 e 2 do CPTA). Embora, normalmente, um acto administrativo não esteja contido num acto normativo, todavia, o mesmo pode aparecer-nos “travestido” de tal.

O conceito de acto administrativo está hoje vertido no artigo 120.º do Código do Procedimento Administrativo, onde se refere que “para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.

Embora este conceito de acto administrativo seja o aplicável para os efeitos do Código do Procedimento Administrativo pode ser aplicável a outras situações em que não nos é dado o conceito de acto administrativo, como o mesmo é aplicável a outras leis quando estas o determinarem (cfr. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in CPA Comentado, págs. 547 e ss.).

Mas será coincidente o conceito de acto administrativo vertido no artº 120º do CPA com o de acto administrativo impugnável (artº 51º do CPTA)?

Sobre esta matéria escreve Vieira de Andrade que “o conceito de acto administrativo impugnável utilizado pelo CPTA parece pressupor um conceito material de acto administrativo, independente da forma sob que é praticado, isto é, mesmo que apareça em forma de regulamento ou esteja contido em diploma legislativo. Esse conceito material deverá procurar-se na legislação substantiva, isto é no Código do Procedimento Administrativo, cujo artigo 120º, define os actos administrativos como «as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta». Trata-se de um conceito que já constitui, relativamente ao entendimento tradicional, um conceito restrito de acto administrativo: ao abranger apenas as decisões materialmente administrativas de autoridade que visem a produção de efeitos numa situação individual e concreta, exclui, além dos regulamentos e contratos, os puros actos instrumentais (como a generalidade das propostas, pareceres, comunicações, etc.) e as operações materiais (de exercício ou de execução), que não constituem decisões. No entanto, o conceito processual de acto administrativo impugnável é diferente do conceito legal de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito. É mais vasto apenas no que respeita à tradicional dimensão orgânica, na medida em que não depende da qualidade administrativa do seu autor: inclui, quer decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes públicos, quer ainda actos emitidos por autoridades não integradas na Administração Pública. É ou parece ser mais restrito, porque só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial aquelas cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artº 51º nº 1). Esta referência à eficácia externa leva a que se interprete o conceito – à alemã – como acto «regulador», devendo entender-se que se refere aos actos administrativos que produzam ou constituam efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, rectius, que visem constituir (que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações externas, independentemente da actualidade da respectiva eficácia” (O Acto no Contencioso Administrativo, págs. 194 e ss.; cfr. Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa – Lições -, 10ª ed., págs. 210 e ss.; João Caupers, in Introdução ao Direito Administrativo, 7ª ed., pág. 308).

Também, ao abordar esta matéria escrevem Esteves de Oliveira e Rodrigo de Oliveira que “…no actual processo impugnatório só cabem, em princípio, os actos administrativos com efeito jurídico-substantivo que disponham positivamente sobre certa situação jurídico-administrativa” (Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 334).

Temos, assim, como certo que o conceito de acto administrativo impugnável (artº 51º do CPTA) assenta e arranca do conceito material de acto administrativo vertido no artigo 120º do CPA (também neste sentido: Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed., pág. 307).

Segundo este preceito “consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.

Assim, e em primeiro lugar, para se estar perante um acto administrativo é necessária a existência de uma decisão, ou seja, uma estatuição, uma prescrição, uma resolução de um assunto, de uma situação concreta jurídico-administrativa (cfr. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in CPA Comentado, pág. 550).

Cabe, agora, averiguar que decisão houve para se apurar da existência do primeiro elemento do conceito de acto administrativo.

Atente-se que a recorrente não invoca uma acção mas sim uma omissão como sendo o acto administrativo impugnado. Este acto, segundo a recorrente adviria da não transposição para o Orçamento Geral do Estado para o ano de 2009 de um conjunto de determinações de disposições legais que, em seu entender, impunham a transferência autónoma de verbas necessárias ao pagamento dos autarcas e ao consequente funcionamento das Juntas de Freguesia. Temos, assim, por um lado o Orçamento Geral do Estado, a Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, designadamente o seu art.° 42º n.ºs 6, 7, 8, 9 e 10, e por outro, a Lei n.º 11/96, de 18, que define o “Regime aplicável ao exercício do mandato dos membros das juntas de freguesia”, em parte alterado quanto a “remunerações” pelo art.° 27 da Lei n.º 169/99 de 18/9 com a redacção da Lei n.º 5-A/2002 de 11/1, da Lei n.º 42/98 de 6/8, a “Lei das Finanças Locais”, revogada pela lei actual, a Lei n.º 2/2007 de 15/1, e, finalmente, a Lei n.º 91/2001 de 20/8, a “Lei de Enquadramento Orçamental”, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 2/2002, de 28. 8 (Título V).

O acto administrativo estaria mais precisamente, segundo a recorrente, na não concretização do disposto no art.° 10 da Lei n. ° 11/96 e no n.º 5 do art° 32 da Lei n.º 2/2007 na Lei n.º 64- A/2008, a lei que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2009.

A Lei n.º 29/87 de 30 de Junho veio criar o Estatuto dos Eleitos Locais, estatuindo no seu artigo 6.º que “os eleitos locais em regime de permanência têm direito a remuneração mensal, bem como a dois subsídios extraordinários, de montante igual àquela, em Junho e Novembro” (nº 1).

Por sua vez, já o artigo 10º nº 1 da Lei nº 11/96, de 18/4 se estatuía que “a verba necessária ao pagamento das remunerações e encargos com os membros da junta em regime de tempo inteiro ou de meio tempo será assegurada directamente pelo Orçamento do Estado”.

É a seguinte a redacção do artº 42º da Lei nº 64-A/2008 de 31/12, que aprovou o Orçamento do Estado para 2009:

“CAPÍTULO IV

Finanças locais

Artigo 42.º

Montantes da participação das autarquias locais nos impostos do Estado

1- Em 2009, o montante global da participação dos municípios nos impostos do Estado é fixado em € 2 521 351 422, sendo o montante a atribuir a cada município o que consta do mapa XIX em anexo.

2- A participação prevista no número anterior é distribuída nos termos do n.º 1 do artigo 19.º da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro, da seguinte forma:

a) Uma subvenção geral fixada em € 1 955 308 873 para o Fundo de Equilíbrio Financeiro (FEF);

b) Uma subvenção específica fixada em € 166 633 738 para o Fundo Social Municipal (FSM);

c) Uma participação de 5 % no imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS) dos sujeitos passivos com domicílio fiscal na respectiva circunscrição territorial, calculada em € 399 408 811, para efeitos de repartição de recursos públicos entre o Estado e os municípios, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 19.º da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro.

3- A participação variável no IRS dos sujeitos passivos com domicílio fiscal na respectiva circunscrição territorial, incluída na coluna (7) do mapa XIX em anexo, resulta da aplicação da percentagem deliberada pelo município aos rendimentos de 2007, nos termos previstos no n.ºs 2 e 3 do artigo 20.º da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro, correspondendo a diferença, face ao valor da coluna (5) do mesmo mapa, à dedução à colecta em sede de IRS, nos termos do n.º 4 do artigo 20.º do mesmo diploma.

4- A repartição final entre municípios assegura o cumprimento do previsto no artigo 29.º da Lei n.º 2/2007, de 15 de Fevereiro.

5- Em 2009, o montante do FSM indicado na alínea b) do n.º 2 destina-se exclusivamente ao financiamento de competências exercidas pelos municípios no domínio da educação pré-escolar e do 1.º ciclo do ensino básico, a distribuir de acordo com os indicadores identificados na alínea a) do n.º 1 do artigo 28.º da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro.

6- No ano de 2009, o montante global do Fundo de Financiamento das Freguesias (FFF) é fixado em € 208 128 907, sendo o montante a atribuir a cada freguesia o que consta do mapa XX em anexo.

7- O montante global do FFF referido no número anterior integra, nos termos do n.º 5 do artigo 32.º da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro, as verbas necessárias para o pagamento das despesas relativas à compensação por encargos dos membros do órgão executivo da freguesia, bem como as senhas de presença dos membros do órgão deliberativo para a realização do número de reuniões obrigatórias, nos termos da lei.

8- O montante referido no número anterior engloba o pagamento de todos os montantes devidos aos membros dos órgãos das juntas de freguesia pelo exercício das suas funções, designadamente os devidos a título de remuneração.

9- Nas situações em que os encargos referidos no número anterior, respeitadas as condições previstas no artigo 27.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002, de 11 de Janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 268/2003, de 28 de Outubro, e pela Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, ultrapassem as receitas totais da freguesia, pode esta requerer, junto da Direcção-Geral das Autarquias Locais, o financiamento do montante em excesso.

10- É retida do FFF, de forma proporcional à dotação prevista no mapa XX, a verba necessária para fazer face à despesa referida no número anterior.

11- Para efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 4 do artigo 29.º, 4 do artigo 32.º, 2 do artigo 57.º e 2 do artigo 60.º da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro, o apuramento da capitação nestes referida é feito tendo em conta a soma do imposto municipal sobre imóveis (IMI), do imposto municipal sobre as transmissões onerosas de imóveis (IMT), do imposto municipal sobre veículos (IMV), da parcela do produto de imposto único de circulação (IUC) que constitui receita dos municípios e da participação municipal no IRS indicada na coluna (5) do mapa XIX em anexo”.

Ora, verifica-se que efectivamente na Lei nº 64-A/2008 não se inscreveu qualquer importância destinada à remuneração dos membros das juntas de freguesia. Mas este facto não consubstancia qualquer decisão de um órgão da Administração Pública.

Nos termos do nº 2 do artº 2º do CPA “são órgãos da Administração Pública, para efeitos deste Código: a) os órgãos do estado e das Regiões Autónomas que exerçam funções administrativas; b) os órgãos dos institutos públicos e das associações públicas; c) os órgãos das autarquias locais e suas associações e federações”.

Dúvidas não nos assaltam em não qualificar a autora da Lei Orçamental nº 64-A/2008 (a Assembleia da República) como sendo um órgão da Administração Pública, antes sendo o órgão legislativo por excelência.

Estamos, sim, na presença de uma lei, da autoria da Assembleia da República que definiu uma opção política (artº 161º al. g) da CRP).

Várias podem ser as definições de “função política”. Para uns é a actividade dos órgãos do Estado cujo objecto directo e imediato é a -conservação da sociedade política e a definição e a prossecução do interesse geral mediante a livre escolha dos rumos ou soluções consideradas preferíveis (Prof. Marcelo Caetano, Manual, 10ª ed., 1º vol., pág. 8). Para outros corresponde à prática de actos que exprimem opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da colectividade, e que respeitam, de modo directo e imediato, às relações dentro do poder político e deste com outros poderes políticos (Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1999, pág. 10). Segundo outros, traduz-se numa actividade de ordem superior, que tem por conteúdo a direcção suprema e geral do Estado, tendo por objectivos a definição dos fins últimos da comunidade e a coordenação das outras funções à luz desses fins (Prof. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. 1º, pág. 30). Ainda para outros, o objecto da política são as grandes opções que o país enfrenta ao traçar os rumos do seu destino colectivo, a função legislativa corporiza as opções vencedoras e a função administrativa dá-lhes execução (Prof. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 1º, 2ª ed., págs. 48/49).

Foi, pois, uma opção política do legislador que incluiu no Fundo de Financiamento das Freguesias (FFF) relativo ao ano de 2009 o montante devido aos seus eleitos locais pelo seu trabalho executado nas respectivas autarquias, não se tratando de decisão de um caso individual e concreto.

Porém, não se conclua do que fica dito que a conduta, decisão ou prescrição exigida e enunciada como primeiro elemento do acto administrativo tenha necessariamente que ser da autoria de órgãos da Administração Pública, tal como são referidos no artº 2º do CPA.

Como escrevem Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim “as decisões de órgãos não administrativos do Estado e as de particulares em casos legalmente previstos consubstanciam actos administrativos (chame-se-lhes actos administrativos ou, mais redutoramente, actos materialmente administrativos), enquanto tiverem o mesmo regime procedimental e substantivo dos actos dos órgãos da Administração Pública, são actos jurídicos de idêntica natureza e efeito dos dela” (CPA Comentado, 2ª ed., pág. 558).

Estes mesmos autores, na mesma obra, escrevem “que os outros órgãos ou poderes do Estado (como os políticos, os legislativos, os judiciais e os órgãos constitucionais auxiliares), desempenhando primordialmente funções não administrativas – e sendo, portanto, estruturados em função da sua outra vocação principal -, estão também incumbidos acessória ou secundariamente de tarefas administrativas, na realização das quais são chamados a praticar actos, a elaborar regulamentos e a celebrar contratos administrativos, de que sobressaem os respeitantes aos meios pessoais, materiais e financeiros postos ao seu dispor” (pág. 69).

Porém, na Lei nº 64-A/2008 (que aprovou o Orçamento de 2009) a Assembleia da República na matéria em questão – não inscrição de verbas para pagamento aos autarcas – não se limitou a gerir os meios pessoais, materiais e financeiros postos ao seu dispor, mas sim a tomar uma opção política no desempenho da sua função política.

Está, pois, afastada a existência de qualquer acto materialmente administrativo, mas, isso sim, estamos na presença de um acto normativo.

Podemos, pois, concluir que falta o primeiro elemento exigido no artigo 120º do CPA - conduta voluntária da Administração: decisão - pelo que não havia objecto (acto administrativo) para impugnação contenciosa.

Aliás, e como no acórdão recorrido se afirma e no que se concorda “os actos emitidos no exercício das funções políticas do Estado, enquanto tais, não são susceptíveis de apreciação pelos tribunais administrativos” (artº 4º nº 2 al. a) do ETAF).

Face a tudo o exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações da recorrente, nega-se provimento ao presente recuso jurisdicional.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 unidades de conta.

Lisboa, 20 de Maio de 2010. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa (votei a decisão, mas discordo da fundamentação quanto ao conceito de acto administrativo impugnável que me parece abranger actos procedimentais com efeito externos, com o objectivo de permitir corrigir a tempo ilegalidades que se possam repercutir na decisão final) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – António Bernardino Peixoto Madureira – Jorge Artur Madeira dos Santos – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freitas Carvalho.