0252/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A Lei 4/99, de 27.01, que regula e disciplina a actividade profissional de odontologia, não exclui os médicos do âmbito do seu campo de aplicação definido no artº 2º, só pelo facto de serem médicos. II - Pelo que tendo o recorrente sido excluído do processo de creditação apenas com esse fundamento, o acto contenciosamente recorrido é ilegal, porque viola o citado preceito.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A... , médico, residente na Avenida ..., nº ..., em Coimbra, interpõe recurso contencioso de anulação do despacho de homologação do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 22.10.2002, das listas definitivas de profissionais acreditados e não acreditados, no âmbito do processo de regularização dos Odontologistas , conforme aviso nº 12.418, publicado no DR II Série, de 22.11.2002, na parte em que determinou a sua não acreditação porque “ possui habilitação superior na área da medicina, não se enquadrando na definição conceitual da Lei 4/99 , de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002 , de 22 de Fevereiro ”, imputando-lhe violação do artº 100º do CPA , por falta de audiência prévia quanto aos fundamentos e sentido da decisão final, violação dos artº 124º e 125º , nº 2 do CPA , por falta de fundamentação, decorrente de ser contraditória, obscura e insuficiente, violação do artº 3º do CPA e dos artº 47º, nº 1 e 58º, nº 3 da CRP e ainda dos princípios do interesse público, igualdade e boa-fé, artº 4º , 5º e 6º-A do CPA . Foi cumprido o artº 43º da LPTA. Na sua resposta a autoridade recorrida pronunciou-se pelo não provimento do recurso. Foi cumprido o artº 67º do RSTA. Nas suas alegações, o recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES: 1 - Violou o disposto no nº 2 do artº 101º do CPA incorrendo em vício de forma ao não proceder a audição prévia obrigatória, que não pode ser dispensada nos termos do artº 103º , nº 2 do CPA , pois a decisão final não corresponde ao projecto de decisão de que o recorrente foi informado. 2 - Ao alterar arbitrária e sucessivamente o critério fixado e publicitado bem como a leitura conceptual dos normativos aplicáveis violou os princípios da boa fé, imparcialidade, igualdade e interesse público ( artº 4º , 5º , 6º e 6º A do CPA ), violando a lei, na medida em que o mesmo órgão ou entidade que determinou certas exigências para obtenção da credenciação - e que as aplicou em sede de projecto- alterou-as unilateralmente e sem suporte legal. 3 - Violou os princípios constitucionais de livre acesso à escolha de profissão e direito ao trabalho (artº 47º, nº 1 e 58º, nº 3b) da CRP) – vício de violação de lei – ao restringir e impedir o acesso à profissão de odontologista – sem suporte legal - a quem, como o requerente, com base no critério inicialmente publicitado, possui os elementos necessários à sua credenciação. 4 - Violou o disposto nos artº 124º e 125º , nº 2 do CPA , incorrendo em vício de forma por falta de fundamentação ou erro nos pressupostos ao não aceitar como prova os documentos apresentados pelo recorrente no âmbito da candidatura quando os mesmos correspondiam aos previamente publicitados, durante anos, como admitidos para comprovar o requisito temporal. A autoridade recorrida, nas suas contra-alegações, deu por reproduzido o teor da sua resposta, alegando, ainda, em síntese, que o recorrente foi excluído do processo de regularização pois, relativamente a ele nada havia a regularizar e, assim, ele não cabia no âmbito subjectivo desse processo, pois como médico dentista está naturalmente habilitado a exercer toda a actividade referente à saúde oral dos cidadãos, incluindo todos aqueles que são praticados pelos odontologistas. O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, com base no invocado vício de fundamentação, cujo conhecimento considerou prioritário, com os seguintes fundamentos: « Dos elementos que instruem os presentes autos e o processo instrutor, designadamente do teor dos documentos de que estão juntas cópias a fls. 16 e 110, resulta que, após a análise do processo referente ao recorrente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia considerou reunir este os requisitos estabelecidos no artº 2º da Lei 4/99 , de 27.01, alterada pela Lei 16/2002 , de 22.02, em consequência o acreditando como odontologista. Verifica-se, porém, que, posteriormente à comunicação ao recorrente de tal projecto de decisão, o sentido desta veio a ser alterado sem que ao recorrente fosse efectuada nova comunicação, pelo que este se viu, a final, confrontado com uma deliberação de não acreditação de todo imprevisível face à postura anteriormente assumida pela administração. Constituindo a audiência de interessados a concretização da directiva constitucional enunciada no artº 264º da CRP, conforme definição amplamente sustentada pela jurisprudência deste STA, a omissão constatada constitui vício de forma que se projecta no acto final do respectivo procedimento.» Colhidos os vistos legais, cabe decidir. II- OS FACTOS Consideram-se provados os seguintes factos: O recorrente é médico dentista, inscrito na Ordem dos Médicos. O recorrente requereu ao abrigo da Lei nº 4/99 , de 27.01, alterada pela Lei nº 16/2002 , de 22.02, a acreditação como odontologista. O recorrente encontra-se inscrito, ao abrigo do Despacho nº 1/90, de 3 de Janeiro (DR. 2ª Série, de 23.01.1990). O Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu aceitar como prova do exercício da actividade de odontologista há pelo menos (dezoito anos), contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99 , de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002 , de 22 de Fevereiro, os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX. Com base nos factos referidos em a), b), c) e d), o Conselho Ético e Profissional de Odontologia emitiu a seguinte proposta de decisão: « Da análise do processo, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia entende que o Requerente reúne os requisitos estabelecidos no artº 2º da Lei 4/99 , de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002 , de 22 de Fevereiro, pelo que é acreditado como odontologista.» (doc. 16). O recorrente foi notificado da proposta de decisão referida em e) (cf. artº 21º da p.i.). Posteriormente, foi notificado da decisão final do Conselho Ético e Profissional de Odontologia, proferida em 09.08.2002, do seguinte teor: « Verifica-se que o requerente é Médico, inscrito na Ordem dos Médicos. É, por isso, manifesto que o requerente ao praticar actos próprios da saúde oral não está mais do que a exercer a actividade médica, pois que a esta classe são permitidos por lei todos aqueles actos. Não pode, consequentemente, dizer-se que o candidato tenha exercido a odontologia, mas antes a medicina, pelo que não se enquadra na definição conceitual feita por aquela legislação. Não reúne as condições para obtenção do título de odontologista devendo ser indeferido o pedido de acreditação.»(doc. fls. 15) O DIREITO O recorrente imputa ao acto recorrido vícios de forma, por preterição de audiência prévia obrigatória e falta de fundamentação e de violação de lei , por ofensa dos princípios da boa fé, imparcialidade, igualdade e interesse público, consagrados nos artº 4º , 5º , 6º e 6º A do CPA e do livre acesso à escolha da profissão e do direito ao trabalho, consagrado nos artº 47º, nº 1 e 58º, nº 3, b) da CRP. O artº 57º da LPTA impõe que comecemos a nossa apreciação pelos vícios que assegurem uma apreciação mais estável e uma mais eficaz tutela jurídica dos interesses do recorrente, que são, sem dúvida, os vícios invocados que integram violação de lei, desde que os autos forneçam já os elementos necessários para deles conhecer, como no caso acontece. Por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes, no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito ( artº 664º do CPC , aqui aplicável ex vi do artº 1º da LPTA), pelo que nada impede que, perante a factualidade alegada e provada, este Tribunal lhe dê um enquadramento jurídico diferente do recorrente. Posto isto, a questão que se coloca e a que há que responder, em primeiro lugar, é a de saber se o facto de o recorrente ser médico estomatologista, só por si, o impede de ser acreditado como odontologista, no âmbito do processo de regularização destes profissionais aberto ao abrigo da Lei nº 4/99 , de 27.01, por não se enquadrar na definição de odontologista efectuada por esta Lei, como entendeu a autoridade recorrida. Ora, a resposta a esta questão já foi dada por este Tribunal, pelo menos em dois arestos (Acs. de 20.04.2004, P.251/03 e de 27.05.2004, P. 250/03), onde se conheceram de situações, de facto e de direito, em tudo idênticas à destes autos e se decidiu pelo provimento do recurso e anulação do acto recorrido, pelo que, sem necessidade de mais considerações, passamos a transcrever, em parte, a fundamentação do primeiro acórdão, que, aliás, assinámos, na qualidade de adjunta: «,Violação de lei – artºs. 47º, nº 1 e 58º, nº 3,b) da CRP (…) O artº 47º da Constituição garante o direito de escolha livre da profissão. Trata-se de um direito incluído no capítulo I, do Título II, sob a epígrafe “ Direitos, liberdades e garantias”. Deste modo e nos termos do artº 18º, tais princípios “são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. É certo, também, que o direito de escolha livre de profissão pode ser condicionado à posse e detenção de certas qualidades. E, nessa medida, o princípio da livre escolha de profissão só será violado quando o estabelecimento das condições de acesso for intolerável ou desrazoável. A análise desta questão leva a que o vício de violação de lei invocado pelo recorrente possa ter uma das duas configurações jurídicas seguintes: em primeiro lugar , impõe-se saber se a causa de exclusão está prevista (ainda que implícita) na Lei 4/99 . Se a restrição estiver contemplada na Lei 4/99 , então o vício invocado pelo recorrente só se verificará se tal restrição ofender o disposto no artº 47º, nº 1 da CRP, vício que se projecta, em primeira linha, sobre o próprio texto legal ( inconstitucionalidade da lei ). Em segundo lugar e no caso de a Lei 4/99 permitir a creditação do recorrente, então a sua exclusão é ilegal, por violação do artº 2º da Lei 4/99 . Não chega, neste caso, a haver violação do artº 47º, nº 1 da Constituição, uma vez que a lei ordinária garantia o princípio da livre escolha da profissão e só uma errada interpretação dessa lei afastou o recorrente do processo de creditação. A ser assim, o vício de violação de lei invocado pelo recorrente deve ser qualificado diversamente, reportando-o não à violação do artº 47º , nº 1 da CRP ( como faz o recorrente…), mas do artº 2º da Lei 4/99 . Vejamos a questão: A lei reguladora do procedimento em causa – Lei 4/99 , de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002 , de 22 de Fevereiro – para além de criar e regular o Conselho Ético e Profissional de Odontologia ( artº 4º e seguintes), definiu quem devia ser considerado odontologista ( que é o que está em causa no presente recurso – artº 2º) e as regras a que fica submetido o exercício dessa actividade ( artº 3º). Considerou odontologistas (artº 2º): os profissionais que se encontrem a exercer a actividade profissional, com actividade pública demonstrada, inscritos no Departamento de Recursos Humanos da Saúde, ao abrigo do despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde ( DR, II Série, de 14.02.1977) e do despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (DR, II Série, de 25.08.1982), bem como os que constam da lista nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981, desde que exerçam a profissão há mais de 20 anos e com um mínimo de carga horária de formação profissional em saúde oral de 900 horas (nº 1); os profissionais a quem tenha sido confirmada a sua inscrição como odontologista no Ministério da Saúde, designadamente ao abrigo do despacho nº 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde ( DR, II Série, de 23.01.1990), desde que se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e reúnam os requisitos mínimos de formação profissional em saúde oral de 900 horas até à data da entrada em vigor da presente lei (nº 2); os profissionais que, comprovadamente, se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e que, embora não possuindo uma carga horária mínima de formação profissional em saúde oral de 900 horas, venham a adquiri-la até três anos após a data da entrada em vigor da presente lei (nº 3). Não consta dessa lei qualquer restrição, no sentido de não poderem ser abrangidos os profissionais que, apesar de praticarem actos inerentes à profissão de odontologistas, detivessem a qualificação de médicos . Na verdade, os requisitos legalmente exigidos prendem-se apenas com a materialidade das funções exercidas e a garantia da formação na área da saúde oral. Estará tal exclusão justificada pela razão de ser da lei, pelo facto de se tratar de um diploma que visava a regularização de uma prática não legitimada e, portanto, serem de excluir do âmbito da regularização todos aqueles odontologistas, cuja prática exercida já se encontrava legitimada por um título plenamente válido ( no caso a habilitação com o curso de medicina)? É este, de facto, o argumento da entidade recorrida. Julgamos que tal argumentação não é consistente. É certo que a lei pretende regularizar uma prática “tolerada” ou “consentida” de odontologia por profissionais sem um título certificativo da qualidade e competência técnico-científica. Todavia, as consequências da creditação não se esgotam com a atribuição de um título legitimador da prática de determinados actos de saúde oral. A lei atribui à qualidade de odontologista ( creditado) efeitos relevantes, vg, a possibilidade de serem Directores Clínicos de Clínicas Privadas onde se pratique saúde oral ( cfr. artº 29º, nº 2 do DL 233/01, de 25.08: “ Nas clínicas e consultórios onde apenas exerçam funções odontologistas, o director clínico pode ser um odontologista nas condições previstas na Lei 4/99 , de 27.01 ”). Verifica-se, pois, que não está apenas em causa legitimar a prática de actos, mas também a atribuição de um título jurídico com reflexos positivos na esfera jurídica do seu possuidor. A razão de ser da lei é assim a legitimação do exercício de uma profissão a quem não a praticava regularmente, mas é também a atribuição de um estatuto jurídico-profissional . Se a lei se limitasse a regularizar a situação para o passado, ratificando, por assim dizer, a prática de actos médicos sem título de legitimação, seria defensável a tese da ré e excluir do seu âmbito meramente “regenerador” aqueles que, por via de outros títulos de legitimação, não carecessem da referida protecção legal. Mas, se o âmbito da lei não for apenas esse, então, nada justifica que aqueles que detenham um outro título de legitimação da prática de actos inerentes à categoria profissional de odontologista não possam, agora, aceder ao estatuto jurídico-profissional que o processo de creditação confere. Por outro lado, a interpretação reducionista da lei (), estando em causa um direito fundamental , como é o caso do acesso a uma profissão, só seria admissível se o escopo legal determinante da exclusão dos casos como o do recorrente fosse indubitável. Com efeito, um dos princípios materiais comuns a todos os direitos, liberdades e garantias é precisamente o “ carácter restritivo das restrições ” – cfr. artº 18º, nº 2 e 3 da Constituição e JORGE MIRANDA, Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, pág. 147. E não é seguramente o caso. As razões invocadas para afastar um médico do processo de creditação como odontologista são “perversas”, pois assentam na sua melhor e mais adequada preparação técnica para o exercício de tal actividade (odontologia). Dado que a qualidade de médico não equivale, como vimos, para todos os efeitos à detenção da qualidade legalmente reconhecida (creditada) de “odontologista”, é o mesmo detentor de um interesse merecedor de tutela jurídica. Podemos, assim, concluir que tanto a letra, como o sentido (isto é a razão justificativa) da Lei 4/99 não devem ser reduzidos de forma a excluir do processo de creditação os profissionais que tenham a dupla qualidade de odontologistas e médicos. Não prevendo e não permitindo a Lei 4/99 , de 27.01, a exclusão do processo de creditação dos profissionais habilitados com o curso de medicina, então a exclusão com esse fundamento viola o artº 2º da referida Lei 4/99 , de 27.01. Na verdade, a Administração, sem qualquer base legal que o legitimasse, excluiu do processo de creditação o recorrente. Com efeito, o recorrente não foi excluído por não preencher os requisitos materiais da Lei 4/99 , de 27.01 (…), mas por ele ser médico.» Pelas mesmas razões, se impõe também neste caso, idêntica solução. DECISÃO Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto recorrido . Sem custas. Lisboa, 21 de Setembro de 2004– Fernanda Xavier (Relatora) – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira