02020/22.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

Não se justifica admitir revista se não se afigura, no juízo sumário que a esta Formação de Apreciação Preliminar cabe fazer, que o acórdão tenha incorrido num qualquer erro, muito menos ostensivo, quanto ao que decidiu sobre a aplicação do referido art. 55º, nº 1, al. a) do CCP e do princípio da proporcionalidade.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., SA (doravante A...), Autora no processo de contencioso pré-contratual em que demanda o Ministério das Finanças, Autoridade Tributária e Aduaneira e Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP (doravante ESPAP), indicando como contra-interessadas: B..., Lda; C..., Lda; D..., SA; E..., SA; F..., SA; G...; H..., SA; I..., Unipessoal, Lda; J..., SA; K..., Lda; L..., SA; M..., SA, interpõe revista, nos termos do art. 150º, nº 1 do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCA Norte), de 14.07.2023, que concedeu provimento ao recurso jurisdicional da Entidade Demandada [Ministério das Finanças], revogando a sentença recorrida que julgara procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela Autora.

Fundamenta a admissibilidade da revista na circunstância de se estar perante questão de relevância jurídica e social fundamental, havendo necessidade de uma melhor aplicação do direito.

Em contra-alegações o Recorrido Ministério das Finanças defende a inadmissibilidade da revista ou a respectiva improcedência.

A Recorrida ESPAP contra-alegou defendendo, desde logo, a inadmissibilidade da revista.

2. Os Factos

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. O Direito

O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

Na presente acção administrativa de contencioso pré-contratual a A. formulou o seguinte pedido: “(…) a presente ação ser declarada totalmente procedente, por provada, e, em consequência, declarar-se que a exclusão da proposta da Autora foi ilegal, designadamente por falta de requisitos que suportem o motivo subjacente a tal exclusão, e, em consequência, ordenar-se a sua readmissão ao Lote ... a concurso, com a consequente classificação em primeiro lugar, como lhe compete, seguindo-se os demais trâmites até final, designadamente a adjudicação do contrato a concurso à A., e com as demais consequências legais, (…)”.

O TAF do Porto, por sentença de 28.02.2023, julgou procedente a acção intentada pela A., anulando o acto de exclusão da proposta da Autora no procedimento de concurso público nº 7/.../MF/2020 para aquisição de serviços de vigilância e segurança, em várias entidades. Mais condenou a Entidade Demandada na prática do acto de readmissão da proposta e de nova ordenação das candidatas admitidas ao Lote ..., posicionando a Autora em primeiro lugar, prosseguindo o procedimento concursal, designadamente, a adjudicação do contrato a concurso à Autora.

Isto porque, em síntese, considerou que, no caso concreto, não ocorria situação que se reconduza à previsão da alínea l) do nº 1 do art. 55º do CCP, justificativa (se verificada) da aplicação do impedimento à admissão da proposta apresentada pela Autora no procedimento concursal em causa nos autos, com a consequente exclusão, nos termos da alínea c) do nº 2 do art. 146º do CCP, como entendera a entidade adjudicante.

O acórdão recorrido, conhecendo da apelação interposta pelo R. Ministério das Finanças, discordou do decidido pelo TAF, tendo entendido, em síntese, e no que se refere à interpretação do referido art. 55º, nº 1, al. l) do CCP, o seguinte:

“No caso em apreço, e conforme se retira do facto descrito no item C) dos factos que resultaram apurados com base na consulta do processo que corre termos no T..A.C. de Lisboa sob o nº 553/21.0BELSB, o Conselho Directivo do I.E.F.P. deliberou resolver o contrato celebrado com a Recorrida com base no incumprimento, por parte desta última, do disposto no artigo 285º do Código do Trabalho, violação essa que foi fundamentada, no que é relevante, da seguinte forma: (…), a A... coloca-se no âmbito de incidência dos poderes de resolução sancionatória da Entidade Pública contratante. Isto porque, é amplamente reconhecido que a declaração prévia da vontade de não cumprir, equivale, para estes efeitos, e sobretudo atentas as consequências irreparáveis em causa, ao incumprimento definitivo. Portanto, a “ausência de execução” é, no caso concreto, mais uma opção que revela a intenção de não cumprir. Executar todas as obrigações do contrato (e as legais que lhe subjazem) não é apenas prestar os serviços de vigilância e segurança, mas assegurar todas as condições para que esses serviços possam ser prestados com respeito pelo programa contratual e os diversos interesses públicos cuja prossecução ele encerra.”

Tendo presente que a resolução sancionatória só tem lugar em situações de grave violação das obrigações assumidas pelo co-contratante especialmente previstas no contrato, a questão que se coloca, face à redacção da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do C.C.P., é se cabia ao Recorrente apreciar se os fundamentos da resolução sancionatória deliberada pelo Conselho Directivo do I.E.F.P., I.P., revelavam a existência de deficiências significativas ou persistentes na execução do contrato celebrado entre o referido Instituto Público e a A

Tendo presente o supra referido constitui entendimento do Tribunal que ao Recorrente não competia fazer tal indagação, por duas ordens de razões. A primeira, já deixada anteriormente antever, prende-se com a circunstância de a resolução sancionatória apenas ser legalmente admissível em situações de grave violação das obrigações assumidas pelo co-contratante especialmente previstas no contrato, sendo que uma violação grave não pode deixar de ser tida como uma deficiência significativa ou persistente, como é o caso do fundamento da deliberação do I.E.F.P., fundada na violação do artigo 285º do Código do Trabalho que a Recorrida entendeu não dever cumprir.

A segunda, na circunstância de a alínea em apreço não conferir competência a um organismo – no caso a um Ministério – para indagar se o incumprimento, causa da resolução sancionatória de um contrato anteriormente celebrado com um adjudicatário, foi “…significante e persistente…”, sendo que, como se referiu, só uma situação grave e persistente – isto é que não seja suprida pelo adjudicatário – legitima uma decisão de resolução sancionatória, pelo que, como sustentou o Recorrente, a construção de uma resolução contratual por incumprimento já pressupõe a existência de deficiências significativas e persistentes na resolução do contrato. (…)”.

Apreciando a relevância do princípio da concorrência na formação da contratação pública entendeu que esse relevo não podia ser levado ao extremo de obrigar uma entidade adjudicante “a ter de aceitar uma proposta e entabular uma relação contratual destinada a satisfazer um interesse público com um operador económico que provoca profundas suspeitas acerca da inidoneidade para auxiliar a Administração pública na prossecução de necessidades colectivas.

Essa conclusão quanto à proporcionalidade do regime é especialmente evidente quando se que a lei respeita a exigência europeia de limitar o impedimento à concorrência de “deficiências significativas ou persistentes” que só podem dizer respeito a um “requisito essencial” do contrato (alínea g) do nº 4 do artigo 57º da Directiva 2014/24).

Assim, não é qualquer incumprimento mas sim um incumprimento que produza consequências graves concretizadas na resolução sancionatória ou na imposição de sanções pecuniárias graves ou de indemnizações ao operador económico, que pode dar origem a tal impedimento.

Se, ulteriormente, o operador económico adoptar medidas posteriores que convençam a entidade adjudicante acerca de um esforço real na melhoria do seu comportamento, não fica descartado o recurso ao mecanismo de relevação de impedimento nos termos do nº 2 do artigo 55º-A. Mas, sem essa evidência, o operador económico não pode convencer o decisor público acerca da sua idoneidade.”

Concluiu, assim ser de conceder provimento ao recurso interposto, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a acção.

Na presente revista a Recorrente alega que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento violando os princípios da imparcialidade e da proporcionalidade, e, bem assim, a alínea l) do art. 55º do CCP, por errada interpretação ou aplicação do mesmo.

A tese da Recorrente não é, porém, convincente.

Não há dúvidas de que as instâncias divergiram na interpretação do preceituado no art. 55º, nº 1, al. a) do CCP.

No entanto esta essencial questão versada nos autos aparenta ter sido bem decidida pelo TCA, através de uma fundamentação consistente, coerente e plausível, ao entender que, por um lado, a resolução sancionatória só tem lugar em situações de grave violação das obrigações assumidas pelo co-contratante especialmente previstas no contrato (art. 333º, nº 1 do CCP); e, por outro lado, que não cabia à Entidade Recorrente apreciar se os fundamentos da resolução sancionatória deliberada num outro concurso [no caso pelo Conselho Directivo do IEFP, IP que, em 26.11.2020, comunicou à aqui Recorrida a decisão de resolução do contrato com esta celebrado, nos termos do disposto no art. 333º do CCP], revelavam a existência de deficiências significativas ou persistentes na execução do contrato celebrado entre o referido Instituto Público e a Recorrida, até face àquele primeiro pressuposto.

Como igualmente não se afigura, no juízo sumário que a esta Formação de Apreciação Preliminar cabe fazer, que o acórdão tenha incorrido num qualquer erro, muito menos ostensivo, quanto ao que decidiu sobre a aplicação do referido art. 55º, nº 1, al. a) do CCP e do princípio da proporcionalidade.

Ao que acresce que as questões não se afiguram com particular relevância jurídica e social ou de complexidade superior ao normal para este tipo de problemática atinente ao contencioso pré-contratual que justifique postergar a regra da excepcionalidade da revista.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em não admitir a revista.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 28 de Setembro de 2023. – Teresa de Sousa (relatora) – José Veloso – Fonseca da Paz.