382/22.3T8AVV.L2-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- O artº 5º do RGPTC, com epígrafe “Audição da criança” reporta-se a duas realidades distintas:

-(i) - Ao direito subjectivo de a criança ser ouvida, para expressar a sua opinião sobre questões que lhe dizem directamente respeito, a fim de ser tida em consideração pelo juiz (artº 5º nºs 1 a 5);

-(ii) - Ás declarações da criança como meio probatório, procedimentalmente reguladas nos nºs 6 e 7 do mesmo artº 5 do RGPTC.

2- O direito da criança a ser ouvida para expressar a sua opinião, sobre as questões que lhe dizem respeito, tem de ser exercido de modo livre e esclarecido, liberto de quaisquer circunstancialismos físicos, ambientais e psicológicos condicionadores que a possam inibir ou restringir de expressar a sua genuína opinião.

3- Daí a preocupação do legislador em prever a possibilidade de a diligência de audição poder ser agendada especialmente para o efeito (nº 2); garantir a existência de condições adequadas para a audição (nº 4); bem como com a não sujeição da criança a qualquer pressão ou ambiente intimidatório, hostil (nº 4 b)).

4- E esse exercício do direito da criança a ser ouvida pode implicar que as declarações sejam prestadas sem a presença dos progenitores, dos seus mandatários, designadamente em situações de grande litigiosidade entre os progenitores e, inclusivamente, com carácter de confidencialidade, se essa confidencialidade contribuir para a espontaneidade, tranquilidade e segurança psicológica da criança e se foi ela própria quem o solicitou ao juiz.

5- A este exercício do direito da criança a expressar a sua opinião não são aplicadas as regras procedimentais estabelecidas nos nºs 6 e 7 do artº 5º do RGPTC, pelo que não constitui qualquer nulidade, processual ou da sentença, a não disponibilização aos Mandatários dos progenitores da gravação das declarações da criança prestadas nos termos do artº 5º nºs 1 a 5 do RGPTC.

6- O juiz, em tais circunstâncias, está sujeito ao dever de confidencialidade e, por isso, impedido de quebrar a confiança nele depositada e o sigilo que lhe foi pedido.

7- Não deve ser permitido qualquer desconto nas prestações de alimentos pelo tempo em que o progenitor sem a guarda passa com os filhos durante as visitas ou durante as férias; isto porque a lei determina que os alimentos devem ser fixados em prestações pecuniárias mensais, salvo acordo ou disposição legal em contrário (artº 2005 do CC). E, somente no caso de quem tem de os prestar, demonstrar que não os pode prestar, ou apenas os pode prestar na sua casa e companhia é que se determina que assim sejam prestados (artº 2005º nº 2 do CC).

8- Em caso de separação dos pais, o conceito de interesse da criança serve, além do mais, de critério para escolher, entre os dois progenitores, o que apresenta, no momento da decisão e mediante os elementos obtidos, melhores condições de assegurar a efectiva satisfação do desenvolvimento físico, emocional, segurança, bem-estar da criança.

9- Levando-se em consideração, ponderada, critérios orientadores como o de progenitor de referência e a regra de não separação de irmãos e a opinião da criança.

Acordam neste colectivo da 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO.

1- O Ministério Público, instaurou, a 28/06/2022, Processo Especial de Regulação das Responsabilidades Parentais, relativas aos menores TLR, nascido a 18/11/2013, CLR, nascido a 27/10/2019, e ZLR, nascido a 27/10/2019, contra os respctivos progenitores, JAL e, PCR.

Alegou, em síntese, que corre termos processo de inquérito por violência doméstica e, em consequência, os menores e a progenitora foram colocados em Casa Abrigo.

2- Após vicissitudes processuais várias, por despacho de 03/12/2022, do Exmo. Juiz Conselheiro Vice-Presidente do STJ, foi atribuída competência para o processo ao juízo de família e menores de Lisboa.

3- Em 25/01/2023, teve lugar a Conferência de Pais e, não tendo os progenitores chegado a acordo, a juíza fixou o seguinte Regime Provisório de Regulação das Responsabilidades Parentais:

“1. Os menores TLR, CLR e ZLR ficam à guarda e cuidados da mãe, com quem fixam residência.

2. As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância serão exercidas por ambos os progenitores, e as questões da vida corrente pela progenitora com quem os menores residem habitualmente, ou pelo progenitor quando os mesmos se encontrarem temporariamente com este.

3. A mãe exercerá as funções de encarregada de educação dos filhos;

4. O pai poderá conviver e estar com os filhos, todos os fins de semana, com pernoita, indo para o efeito recolher os menores no sábado pelas 10 horas, junto da esquadra Bairro Padre Cruz, e entregá-los no mesmo local, no domingo pelas 17:30 horas, sem prejuízo dos progenitores acordarem outro horário e local.

4.1. O primeiro fim de semana do pai com os filhos será de 28/01/2023 a 29/01/2023.

5. O pai poderá acompanhar o filho TLR às consultas de psicologia, agendadas para o fim-de-semana em que os menores estão a seu cuidado.

6. A mãe deverá comunicar ao pai, a morada do psicólogo, bem como as datas e horas das referidas consultas de psicologia do menor TLR.

7. O progenitor poderá contactar os filhos, telefonicamente ou por videochamada, todas as terças e quintas-feiras, entre as 18:30 horas e as 19:00 horas, sem prejuízo dos pais acordarem outros dias e horários.

8. A título de pensão de alimentos a favor dos filhos, o pai contribuirá com a quantia mensal de 150,00€ (cento e cinquenta euros) para cada menor, no valor total de 450,00€ (quatrocentos e cinquenta euros), a entregar à mãe até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária para o NIB/IBAN que a ilustre mandatária da progenitora indicar.

9. As despesas médicas e medicamentosas, na parte não comparticipada por qualquer subsistema ou seguro de saúde, e as despesas de educação (ATL, livros, material escolar e ATL), serão suportadas na proporção de 50% por cada progenitor, mediante a apresentação do comprovativo, por e-mail, pelo progenitor que efetuar a despesa até ao final do mês a que respeita, devendo o outro progenitor pagar a sua quota parte até final do mês seguinte.

10. As comunicações entre os progenitores serão efetuadas através dos seguintes contatos:

Pai: 9…

Mãe: 9…

11. O presente regime provisório entra em vigor na presente data, pelo período de 3 meses.”

4- Com data de 28/03/2023 foi junto Relatório de Avaliação e Acompanhamento elaborado pela Unidade de Supervisão e Qualificação de Assessoria ao Tribunal – Equipa Tutelar Cível, do qual consta a seguinte Conclusão:

“7. Conclusão

As partes mantiveram, ao longo do período em análise, uma atitude colaborativa e disponível para o presente acompanhamento de regime.

Do que foi possível apurar, o regime de responsabilidades parentais em vigor tem sido cumprido pelos pais.

Na sequência do pedido do requerido, os pais acordaram que as crianças poderão passar o período de férias da Páscoa com o pai em ABC

. Mais acordaram os pais que, a partir de 01 de maio se poderá iniciar um regime de residência alternada, após dois fins-de-semana alargados com o pai, conforme acima melhor descrito.

De referir que, apesar da concordância dos pais em relação à divisão do tempo das crianças, as partes discordam em relação ao local de residência das mesmas, tendo o pai, como pretensão, que as crianças retornem a ABC___.

Aceita, por ora, que a residência alternada seja feita na zona de residência atual da mãe, devido ao desejo de poder voltar a estar mais tempo com os filhos. A mãe defende, por sua vez, que as crianças se mantenham na margem sul, não concebendo o retorno ao norte do país.

Acresce ainda o incumprimento do pagamento da pensão de alimentos, que parece acicatar o conflito parental, onde a mãe defende a imprescindibilidade deste valor (face à sua recente autonomização) e o pai invoca o aumento das suas despesas mensais com a mudança de área de residência dos filhos, com a mãe.

Ressalve-se que esta equipa se encontra, ainda, em fase de avaliação da dinâmica familiar, onde se destacam as dificuldades de comunicação entre os pais, o que se afigura como principal eixo da intervenção, por forma a estabelecer uma coparentalidade mais ajustada e promotora do bem-estar das crianças.”

5- Em 23/08/2023 foi junto novo Relatório Unidade de Supervisão e Qualificação de Assessoria ao Tribunal – Equipa Tutelar Cível, do qual consta:

(…)

6- Em 17/07/2023 foi junto outro Relatório da mesma Equipa (USQAT – TC).

7- Foram juntos aos autos Relatório de Perícia Psicológica realizado à requerida a 10/10/2023.

Bem como de Relatório de Perícia Psicológica realizado ao requerido a 09/02/2023.

8- Em 17/10/2023 teve lugar Conferência de Pais, na qual foi homologado Acordo Provisório de Regulação das Responsabilidades Parentais, com o seguinte conteúdo:

“1. Os menores TLR, CLR e ZLR fixam residência junto da mãe.

2. As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida dos filhos serão exercidas por ambos os progenitores, e as questões da vida corrente serão exercidas pela mãe com quem residem habitualmente ou pelo pai, quando com este se encontrarem.

2.1. Os pais definem como questões de particular importância, dependentes de decisão conjunta:

a) a alteração da residência dos menores para fora da área metropolitana de Lisboa ou para o estrangeiro;

b) a escolha do estabelecimento de ensino frequentado pelos menores;

c) as intervenções médico-cirúrgicas que coloquem em risco a vida e a integridade física dos filhos;

d) as viagens dos menores para o estrangeiro, as quais dependem de autorização escrita de ambos os progenitores.

O progenitor que pretender viajar com os filhos para o estrangeiro deverá contactar o outro, via e-mail, informando sobre as datas de partida e chegada, local do destino, meio de transporte e forma de contacto.

3. A mãe exercerá as funções de Encarregada de Educação dos filhos.

4. Os menores, no presente ano lectivo de 2023/2024, frequentarão o estabelecimento de ensino ….

Regime de contactos/ férias/ festividades

5. O pai poderá conviver com os menores e passar os fins-de-semana prolongados de 1 de Dezembro a 3 de Dezembro de 2023 e 8 de Dezembro a 10 de Dezembro de 2023.

Os pais acordam que a recolha e a entrega dos menores será efetuada na estação de comboios de Coimbra B, em horário a acordar por ambos.

6. As férias escolares do Natal de 2023 e as férias escolares da Páscoa de 2024 dos menores, serão passadas integralmente com o pai, comprometendo-se este a recolher os menores junto à esquadra do Bairro Padre Cruz, até às 10:00 horas no primeiro dia de férias e entregando os filhos no mesmo local, no último dia de férias, até às 18:00 horas.

7. O pai poderá conviver com os menores nas férias escolares de Carnaval de 2024, sendo as recolhas e as entregas efetuadas na estação de comboios de Coimbra B, em horário a acordar pelos pais.

8. Nas férias escolares de Verão de 2024, os menores passarão 15 dias com a mãe e o restante período de férias com o pai, devendo os progenitores acordar os respetivos períodos até final do mês de Abril de 2024.

9. O progenitor poderá contactar os filhos, telefonicamente ou por videochamada, todas as terças-feiras, quintas-feiras e sábados, entre as 18:30 horas e as 19:30 horas, sem prejuízo dos pais acordarem outros dias e horários.

10. O pai poderá ainda conviver com os filhos, sempre que tiver possibilidade de se deslocar a Lisboa, devendo para o efeito comunicar à mãe, por mensagem escrita ou e-mail, com uma antecedência mínima de 48 horas, comprometendo-se a entregar os menores, nesse dia até às 21:00 horas.

11. No dia de aniversário dos menores, estes poderão tomar uma refeição principal com o pai (almoço ou jantar), se este tiver possibilidade de se deslocar à zona Lisboa ou, em caso de impossibilidade, efetuar uma videochamada, respeitando os horários e atividades escolares.

12. No "Dia do pai" e no aniversário do pai, os menores poderão tomar uma refeição principal com o pai (almoço ou jantar), se este tiver possibilidade de se deslocar à zona Lisboa ou, em caso de impossibilidade, efetuar uma videochamada, respeitando os horários e atividades escolares.

Alimentos/ comparticipação nas despesas

13. A título de pensão de alimentos a favor dos filhos TLR, CLR e ZLR o pai contribuirá com a quantia mensal de 150,00 euros (cento e cinquenta euros), por cada criança, no valor total de 450,00 euros (quatrocentos e cinquenta euros), a entregar à mãe até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária, para o NIB/IBAN que já é do seu conhecimento.

13.1. Nos meses em que os menores estiverem ao cuidado do pai, nas férias escolares de Verão de 2024, o progenitor contribuirá com a quantia mensal de 75,00 euros (setenta e cinco euros), por cada criança, no valor total de 225,00 euros (duzentos e vinte e cinco euros), a entregar à mãe até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária, para o NIB/IBAN que já é do seu conhecimento.

14. As despesas médicas e medicamentosas na parte não comparticipada por qualquer subsistema ou seguro de saúde e despesas de educação (ATL, livros, material escolar e mensalidade), serão suportadas por ambos os progenitores, na proporção de 50 % cada um.

O progenitor que efetuar a despesa, deverá remeter ao outro o comprovativo da despesa, por e-mail, até ao final do mês a que respeita, comprometendo-se o outro a liquidar a sua quota parte até ao final do mês seguinte.

Comunicações entre os progenitores

15. As comunicações entre os progenitores serão efetuadas através dos seguintes contactos:

Mãe: Telemóvel – 9…

Pai: Telemóvel – 9…

9- Os progenitores foram notificados para apresentarem alegações nos termos do artº 39º nº 4 do RGPTC, o que ambos fizeram.

10- No dia 20/02/2024 teve lugar uma 1ª sessão de audiência de julgamento.

No dia 04/03/2024, teve lugar a 2ª sessão da audiência de julgamento.

11- No dia 05/03/2024, teve lugar a audição do menor TLR, com carácter de confidencialidade.

12- No dia 03/04/2024 teve lugar a 3ª sessão da audiência final.

13- Com data de 06/05/2024 foi proferida sentença que fixou o seguinte Regime de Regulação das Responsabilidades Parentais dos Menores TLR, CLR e ZLR, nos seguintes termos:

“Cláusula primeira

(Residência e exercício das responsabilidades parentais)

1. Os menores TLR, CLR e ZLR fixam residência junto da mãe.

2. As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida dos filhos serão exercidas por ambos os progenitores, e as questões da vida corrente serão exercidas pela mãe com quem residem habitualmente ou pelo pai, quando com este se encontrarem.

2.1. Os pais definem como questões de particular importância, dependentes de decisão conjunta:

a) a alteração da residência dos menores para fora da área metropolitana de Lisboa ou para o estrangeiro;

b) a escolha do estabelecimento de ensino frequentado pelos menores;

c) as intervenções médico-cirúrgicas que coloquem em risco a vida e a integridade física dos filhos;

d) as viagens dos menores para o estrangeiro, as quais dependem de autorização escrita de ambos os progenitores.

O progenitor que pretender viajar com os filhos para o estrangeiro deverá contactar o outro, via e-mail, com a antecedência mínima de 15 dias, informando sobre as datas de partida e chegada, local do destino, meio de transporte e forma de contacto.

Cláusula segunda

(Encarregado de Educação e Estabelecimento de Ensino)

1. A mãe exercerá as funções de Encarregada de Educação dos filhos.

2. Os menores continuarão a frequentar o estabelecimento de ensino ….

Cláusula terceira

(Convívios entre os Menores e o Pai)

1. O pai poderá conviver com os filhos, um fim-de-semana por mês, se tiver essa disponibilidade, devendo para o efeito comunicar à mãe, por mensagem escrita ou e-mail, com uma antecedência mínima de 48 horas.

2. O pai poderá, também, conviver com os filhos em todos os fins- de-semana prolongados, sempre que a sexta-feira ou a segunda-feira coincidam com dia feriado, devendo para o efeito comunicar à mãe, por mensagem escrita ou e-mail, com uma antecedência mínima de 48 horas.

3. Nos fins-de-semana supra referidos em 1. e 2., a recolha e a entrega dos menores será efetuada na estação de comboios de Coimbra B, em horário a acordar pelos progenitores.

4. O pai poderá, ainda, conviver com os filhos, sempre que tiver possibilidade de se deslocar a Lisboa, devendo para o efeito comunicar à mãe, por mensagem escrita ou e-mail, com uma antecedência mínima de 48 horas, comprometendo-se a entregar os menores, nesse dia até às 21:00 horas.

Cláusula quarta

(Férias escolares do Carnaval e Páscoa)

1. Nas férias escolares de Carnaval, o pai poderá conviver com os menores, sendo as recolhas e as entregas efetuadas na estação de comboios de Coimbra B, em horário a acordar pelos pais.

2. Nas férias escolares da Páscoa dos menores, serão passadas integralmente com o pai, comprometendo-se este a recolher os menores junto à esquadra do Bairro Padre Cruz, até às 12:00 horas no primeiro dia de férias e entregar os filhos no mesmo local, no último dia de férias, até às 18:00 horas, sem prejuízo dos pais acordarem outro local ou horário.

Cláusula quinta

(Férias escolares de Verão)

1. Nas férias escolares de Verão, os menores passarão 15 dias com a mãe, e o restante período de férias com o pai, devendo os progenitores acordar os respetivos períodos até final do mês de Abril do ano a que respeita.

1.1. No caso de falta de acordo, a mãe escolhe em primeiro lugar nos anos pares e o pai nos anos ímpares.

2. O pai deverá recolher os menores junto à esquadra do Bairro Padre Cruz, até às 12:00 horas no primeiro dia de férias, e entregar os filhos no mesmo local, no último dia de férias, até às 18:00 horas, sem prejuízo dos pais acordarem outro local ou horário.

Cláusula sexta

(Natal e Passagem de Ano)

1. As férias escolares do Natal e datas festivas de véspera de Natal, Natal, Passagem de Ano, e Ano Novo, serão passadas da seguinte forma:

a) Nos anos ímpares, os menores passarão com o pai todo o período das férias escolares do Natal, incluindo as datas festivas, devendo o progenitor recolher os filhos junto à esquadra do Bairro Padre Cruz, até às 12:00 horas no primeiro dia de férias, e entregar os filhos no mesmo local, no último dia de férias, até às 18:00 horas, sem prejuízo dos pais acordarem outro local ou horário.

b) Nos anos pares, os menores passarão com a mãe, desde o primeiro dia de férias até ao dia 25 de Dezembro, pelas 12:00 horas, devendo o progenitor recolher os filhos junto à esquadra do Bairro Padre Cruz, até às 12:00 horas do dia 25 de Dezembro e entregar os filhos no mesmo local, no último dia de férias, até às 18:00 horas, sem prejuízo dos pais acordarem outro local ou horário.

Cláusula sétima

(Aniversários dos Menores)

1. No dia de aniversário dos menores, estes poderão tomar uma refeição principal com o pai (almoço ou jantar), se este tiver possibilidade de se deslocar à zona Lisboa ou, em caso de impossibilidade, efetuar uma videochamada, respeitando os horários e atividades escolares.

Cláusula oitava

(Aniversários dos progenitores, dia do pai, dia da mãe)

1. No “Dia da mãe” e no aniversário da mãe, os menores passarão o dia com a progenitora aniversariante, respeitando os horários e atividades escolares.

2. No "Dia do pai" e no aniversário do pai, os menores poderão tomar uma refeição principal com o pai (almoço ou jantar), se este tiver possibilidade de se deslocar à zona de Lisboa ou, em caso de impossibilidade, efetuar uma videochamada, respeitando os horários e atividades escolares.

Cláusula nona

(Alimentos/ comparticipação nas despesas)

1. A título de pensão de alimentos a favor dos filhos TLR, CLR e ZLR, o pai contribuirá com a quantia mensal de 150,00 € (cento e cinquenta euros), por cada criança, no valor total de 450,00 € (quatrocentos e cinquenta euros), a entregar à mãe até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária, para o NIB/IBAN que já é do seu conhecimento.

1.1. A quantia supra referida será actualizada anualmente, de acordo com a taxa de inflação publica pelo INE, por referência ao ano anterior.

2. As despesas de saúde, médicas e medicamentosas, na parte não comparticipada por qualquer subsistema ou seguro de saúde, incluindo as consultas de psicologia do TLR, e as despesas de educação (livros, material escolar, mensalidade do equipamento educativo, ATL/ CAF), serão suportadas por ambos os progenitores, na proporção de 50 % cada um.

2.1. O progenitor que efetuar a despesa, deverá remeter ao outro o comprovativo da despesa, por e-mail, até ao final do mês a que respeita, comprometendo-se o outro a liquidar a sua quota parte até ao final do mês seguinte.

3. As despesas com as actividades extracurriculares dos menores, desde que previamente acordadas, serão suportadas por ambos os progenitores, na proporção de 50 % cada um.

3.1. O progenitor que efetuar a despesa, deverá remeter ao outro o comprovativo da despesa, por e-mail, até ao final do mês a que respeita, comprometendo-se o outro a liquidar a sua quota parte até ao final do mês seguinte.

3.2. No caso de falta de acordo, o progenitor que inscrever os menores numa determinada actividade suportará o respectivo pagamento.

Cláusula décima

(Comunicações pais/ filhos e comunicações entre os progenitores)

1. O progenitor com quem os menores não se encontrarem poderá contactar os filhos, telefonicamente e/ ou por videochamada, preferencialmente entre as 18:30 horas e as 19:30 horas, sem prejuízo dos pais acordarem outro horário.

2. Cada um dos progenitores deverá informar o outro, sobre todos os aspectos relevantes da vida dos filhos, nomeadamente sobre o estado de saúde e a situação escolar dos menores, por mensagem escrita ou correio electrónico, salvo as situações de urgência, que deverão ser comunicadas logo que possível.

3. As comunicações entre os progenitores serão efetuadas através dos seguintes contactos:

Mãe: Telemóvel – 9…

Pai: Telemóvel – 9…

14- Inconformado, o progenitor interpôs o presente recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

a) A criança TLR foi ouvida. Ocorre que, para evitar o condicionamento, a criança foi ouvida na presença do Tribunal, do Ministério Público e de técnica especializada. Sendo que, parte das declarações não foram gravadas e aquelas que foram gravadas julgaram-se confidenciais. Ora, tais declarações constituem a base da sentença. Por ser assim, a sentença viola o disposto na alínea b) do n.º 7 do artigo 5.º do RGPTC, bem como o consignado no n.º 3 do artigo 3.º do Código de Processo Civil (CPC), comprometendo flagrantemente o direito ao recurso da matéria de facto, contendendo com o acesso à Justiça e à tutela efetiva, consagrada como direito fundamental no artigo 20.º da Constituição da República (CRP). Desta feita, padece a sentença de nulidade, por excesso de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º, do n.º 1 do artigo 666.º e do artigo 685.º, todos do CPC;

b) Ademais, a sentença viola manifestamente o dever de fundamentação e, por conseguinte, o disposto no o n.º 4 do artigo 607.º do CPC, na medida em que não é feita uma análise crítica da prova. Consequentemente, a decisão, s.m.o., viola o direito ao recurso, previsto no artigo 20.º da CRP. De maneira que, considera o Recorrente que a sentença padece de nulidade, por manifesta falta de fundamentação (vide alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC), que se invoca para os devidos e legais efeitos;

c) Ainda, a sentença, com o devido respeito, viola o princípio da igualdade entre os progenitores e, por via disso, o n.º 3 e no n.º 5 do artigo 36.º da CRP e o n.º 1 do artigo 18.º da Convenção sobre os Direitos da Criança ex vi artigo 8.º da CRP, incumprindo, ainda, flagrantemente o disposto no artigo 68.º da CRP.

Conquanto, nada justifica que, uma vez que os menores passam cerca de 4 (quatro) meses com o Recorrente, este continue obrigado, no período em que os menores estão consigo, a pagar a pensão de alimentos à progenitora. Aliás, no referido período deveria a progenitora, em regime de estrita igualdade, pagar a pensão de alimentos ao Recorrente. Sem embargo e ainda que assim não se conceda, sempre impunha o invocado princípio, que o pai, quando está com as crianças, fique desobrigado do pagamento. Mais, viola o princípio da igualdade dos progenitores, a fixação do local de entrega das crianças na esquadra do Bairro Padre Cruz, na medida em que obriga o Recorrente a fazer a viagem de ida e volta, que equivale a cerca de 1000 (mil) quilómetros, ao passo que, se a entrega ocorrer sempre na estação de Coimbra B, ambos os pais percorreriam meia distância. Assim, pugna-se pela procedência do invocado e estabelecimento das condições ora apresentadas pelo Recorrente, caso não se conceda que os menores fixem residência em ABC

, com o pai;

d) Pelos motivos invocados em c) considera-se violado o princípio da proporcionalidade (cfr. artigo 18.º da CRP). Ainda, a pensão de alimentos fixada, atenta a forma de Wisconsin, foi fixada de forma excessiva. De acordo com aquele critério, o Recorrente estaria obrigado ao pagamento de € 372,00 (trezentos e setenta e dois euros mensais) e não de € 450,00 (quatrocentos e cinquenta euros), o que, em ultima ratio, caso não se conceda que os menores fixem residência em ABC

, com o pai, deverá vigorar;

e) A sentença não respeita o superior interesse das crianças, inobservando o disposto no artigo 69.º da CRP, os artigos 1913.º e ss do CC, os artigos 2.º, 3.º, 5.º, 7.º, 8.º e 9.º da CDC, o princípio segundo da Declaração Universal dos Direitos da Criança, o n.º 2 do artigo 24.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o artigo 4.º da LPCJP, aprovada pela Lei 147/99, de 1 de setembro, por força da remissão contida no n.º 1 do artigo 4.º do RGPTC, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro. O superior interesse das crianças só se observará se as crianças fixarem residência com o Recorrente,

regressando ao local onde sempre viveram e onde sempre estiveram inseridas, pelo que se pugna;

f) Ainda, a sentença incorreu em erro, conquanto julgou provado que 7.2. A mãe preparava as refeições (…), quando, de acordo com a prova testemunhal produzida, resulta que eram as funcionárias que preparavam as refeições, pelo que assim deverá constar.

15- O Ministério Público contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

1. Por sentença de 6 de maio de 2024, decidiu a Mmª Juiz no âmbito dos presentes autos, fixar um regime de Regulação das Responsabilidades Parentais referente aos menores TLR, nascido a 18.11.2013, CLR, nascida a 27.10.2023 e ZLR, nascida a 27.10.2019 em que entre o mais fixou a residência destes menores junto da mãe.

2. Os menores encontram-se a frequentar o estabelecimento de ensino, F… junto da residência da mãe, com sucesso escolar.

3. Os menores encontram-se bem integrados ao nível escolar e familiar com rotinas bem definidas encontrando-se a residir com a mãe e com visitas alargadas ao pai, fins de semana alargados e férias.

4. O menor TLR manifestou encontrar-se totalmente adaptado e feliz com esta realidade.

5. A possibilidade de determinar uma residência alternada nunca foi possível considerando que a mãe vive na área da Grande Lisboa e o pai em ABC___.

6. Os menores passarem a residir com o progenitor em Arcos de Valdez encontrando-se estes perfeitamente adaptados à sua realidade junto da mãe representaria uma mudança não justificada na vida dos menores, prejudicial à sua estabilidade.

7. As rotinas dos menores encontram-se estabelecidas, tais como as rotinas escolares, os horários e estes presentemente mostram-se crianças felizes, saudáveis e estabilizadas.

8. Ao decidir que os menores ficariam a residir com a mãe, na área da grande Lisboa, bem andou a Mmª Juiz, salvaguardando, deste modo, os interesses dos mesmos.

9. O douto despacho recorrido fez, assim, correta interpretação dos factos e adequada aplicação do direito, pelo que deve ser mantido.

16- Não consta dos autos referência a que a progenitora tenha apresentado contra-alegações.

II- FUNDAMENTAÇÃO.

1- Objecto do Recurso.

1- É sabido que o objecto do recurso é balizado pelo teor do requerimento de interposição (artº 635º nº 2 do CPC) pelas conclusões (artºs 635º nº 4, 639º nº 1 e 640º do CPC) pelas questões suscitadas pelo recorrido nas contra-alegações em oposição àquelas, ou por ampliação (artº 636º CPC) e sem embargo de eventual recurso subordinado (artº 633º CPC) e, ainda pelas questões de conhecimento oficioso cuja apreciação ainda não se mostre precludida.

Assim, em face das conclusões apresentadas pelo recorrente, são as seguintes as questões que importa analisar e decidir:

a) - Nulidades da Sentença;

b) - Impugnação da Matéria de Facto;

c) - A revogação da sentença, com a consequente alteração do Regime de Regulação das Responsabilidades Parentais.

2- Matéria de Facto.

A 1ª instância decidiu a seguinte matéria de facto:

A- Factos Provados:

Com relevância para a boa decisão da causa, considero provados os seguintes factos:

1. TLR nasceu no dia 18 de Novembro de 2013, na freguesia de Santa Maria Maior e Monserrate e Meadela, concelho de Viana do Castelo.

2. CLR nasceu no dia 27 de Outubro de 2019, na freguesia de Santa Maria Maior e Monserrate e Meadela, concelho de Viana do Castelo.

3. ZLR nasceu no dia 27 de Outubro de 2019, na freguesia de Santa Maria Maior e Monserrate e Meadela, concelho de Viana do Castelo.

4. Os menores TLR, CLR e ZLR são filhos de PCR e de JAL, ora Requeridos.

5. Os Requeridos não são casados entre si, viveram maritalmente, no período compreendido entre 2007 e Maio de 2022, em Lisboa (5/6 meses), Londres (3/ 4 anos) e ABC

(9/ 10 anos).

6. Os menores residiram com ambos os progenitores, em habitação situada na zona de ABC

, desde o seu nascimento até Maio de 2022.

7. Durante o período em que mantiveram o relacionamento amoroso (cerca de 15 anos):

7.1. Ambos os progenitores acompanhavam os filhos às consultas médicas;

7.2. A mãe preparava as refeições e cuidava dos filhos em casa;

7.3. A mãe foi a encarregada de educação do TLR até ao nascimento da CLR e ZLR;

7.4. Após o nascimento das gémeas, o pai passou a exercer as funções de encarregado de educação do filho;

7.5. O pai acompanhava o filho TLR à escola e às aulas de natação;

7.6. O pai colocava o TLR a dormir, e a mãe colocava a CLR e a ZLR a dormir.

8. Durante o período do relacionamento amoroso, a Requerida dedicou-se à vida familiar e doméstica, realizando trabalhos pontuais de ilustrações e desenhos, e o Requerido exerceu a sua actividade profissional de empresário em nome individual.

9. No referido período, na zona de ABC

onde residiam, os progenitores tiveram 2 empregadas domésticas, uma entre 2017 e Setembro de 2019, e outra no período de Setembro de 2019 a Maio de 2022.

10. A separação dos pais dos menores ocorreu em Maio de 2022, quando o TLLR, a CLR e a ZLR tinham 8 e 2 anos de idade, respectivamente, tendo as crianças ficado aos cuidados da progenitora.

11. Os menores residiram com a mãe em Casas de Abrigo, situadas nas zonas de Aveiro, Matosinhos e Lisboa, no período compreendido entre Junho de 2022 e Março de 2023.

12. No DIAP de ABC

, corre termos o inquérito n.º 2…/22.5GBAVV, onde se investigam factos susceptíveis de integrar o crime de violência doméstica, no âmbito do qual foi aplicada a medida de coação de termo de identidade e residência, não tendo sido comunicado a este Tribunal o despacho final de inquérito, até à presente

data.

12.1. No âmbito do inquérito n.º 2…/22.5GBAVV, que corre termos no DIAP de ABC

, a progenitora foi submetida a uma avaliação psicológica, conforme relatório pericial datado de 10 de Outubro de 2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando das respectivas conclusões que:

«Coligindo toda a informação recolhida e em resposta ao quesito enunciado a fim de avaliar o “perfil psicológico da vítima”… foi possível verificar um conjunto de crenças e valores por parte de JAL que contribuíram não só para a manutenção da relação abusiva como também para a sua passividade e submissão face ao autoritarismo do ex-marido no âmbito dessa relação (…)

Em resposta ao quesito a respeito da avaliação da “credibilidade ou não do testemunho”…analisando toda a informação recolhida, resulta um parecer positivo quanto à credibilidade do relato de JAL, uma vez que o seu testemunho apresenta um conjunto significativo de indicadores compatíveis com uma experiência efetivamente vivida. (…)

Relativamente ao quesito para avaliar o “eventual impacto da violência”… JAL apresentou sintomatologia clinicamente significativa de diversas ordens, designadamente, ao nível da depressão, ansiedade, ansiedade fóbica, sensibilidade interpessoal, psicoticismo e, ainda, sintomatologia compatível com um quadro clínico de perturbação de stress pós-traumático. (…) »

12.2. No âmbito do inquérito n.º 2…/22.5GBAVV, que corre termos no DIAP de ABC

, o progenitor foi submetido a uma avaliação psicológica, conforme relatório pericial datado de 10 de Outubro de 2022, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando das respectivas conclusões que:

«Em resposta ao quesito enunciado de avaliar o “perfil psicológico da vítima … foi possível apurar a existência de crenças na atribuição da perpetração da violência a um grupo de factores externos ao agressor, que pode ter possibilitado uma postura mais passiva da parte do avaliado face às atitudes da ex-companheira e à manutenção da relação.(…)

Relativamente ao quesito para avaliar a “credibilidade ou não do testemunho”, pela análise da informação recolhida, resulta um parecer positivo quanto à credibilidade do relato de PCR, uma vez que o seu testemunho apresenta indicadores compatíveis com uma experiência efetivamente vivida. (…)

Em resposta ao quesito a respeito da avaliação do “eventual impacto da violência” … PCR não evidencia sintomatologia clinicamente significativa, possivelmente explicado pelo recurso a estratégias de coping adaptativas face aos alegados episódios de vitimação. (…) »

13. Nos presentes autos, em sede de conferência de pais realizada em 25 de Janeiro de 2023, não tendo sido possível o acordo dos progenitores, foi fixado o seguinte regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais:

«1. Os menores TLR, CLR e ZLR ficam à guarda e cuidados da mãe, com quem fixam residência.

2. As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância serão exercidas por ambos os progenitores, e as questões da vida corrente pela progenitora com quem os menores residem habitualmente, ou pelo progenitor quando os mesmos se encontrarem temporariamente com este.

3. A mãe exercerá as funções de encarregada de educação dos filhos;

4. O pai poderá conviver e estar com os filhos, todos os fins de semana, com pernoita, indo para o efeito recolher os menores no sábado pelas 10 horas, junto da esquadra Bairro Padre Cruz, e entregá-los no mesmo local, no domingo pelas 17:30 horas, sem prejuízo dos progenitores acordarem outro horário e local.

4.1. O primeiro fim de semana do pai com os filhos será de 28/01/2023 a 29/01/2023.

5. O pai poderá acompanhar o filho TLR às consultas de psicologia, agendadas para o fim-de-semana em que os menores estão a seu cuidado.

6. A mãe deverá comunicar ao pai, a morada do psicólogo, bem como as datas e horas das referidas consultas de psicologia do menor TLR.

7. O progenitor poderá contactar os filhos, telefonicamente ou por videochamada, todas as terças e quintas-feiras, entre as 18:30 horas e as 19:00 horas, sem prejuízo dos pais acordarem outros dias e horários.

8. A título de pensão de alimentos a favor dos filhos, o pai contribuirá com a quantia mensal de 150,00€ (cento e cinquenta euros) para cada menor, no valor total de 450,00€ (quatrocentos e cinquenta euros), a entregar à mãe até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária para o NIB/IBAN que a ilustre mandatária da progenitora indicar.

9. As despesas médicas e medicamentosas, na parte não comparticipada por qualquer subsistema ou seguro de saúde, e as despesas de educação (ATL, livros, material escolar e ATL), serão suportadas na proporção de 50% por cada progenitor, mediante a apresentação do comprovativo, por e-mail, pelo progenitor que efetuar a despesa até ao final do mês a que respeita, devendo o outro progenitor pagar a sua quota parte até final do mês seguinte.

10. As comunicações entre os progenitores serão efetuadas através dos seguintes contatos:

Pai: 9…

Mãe: 9…

14. Nos presentes autos, por acordo provisório dos pais, homologado por decisão proferida em 17 de Outubro de 2023, em sede de conferência, ficou determinado que:

«Residência e exercício das responsabilidades parentais

1. Os menores TLR, CLR e ZLR fixam residência junto da mãe.

2. As responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida dos filhos serão exercidas por ambos os progenitores, e as questões da vida corrente serão exercidas pela mãe com quem residem habitualmente ou pelo pai, quando com este se encontrarem.

2.1. Os pais definem como questões de particular importância, dependentes de decisão conjunta:

a) a alteração da residência dos menores para fora da área metropolitana de Lisboa ou para o estrangeiro;

b) a escolha do estabelecimento de ensino frequentado pelos menores;

c) as intervenções médico-cirúrgicas que coloquem em risco a vida e a integridade física dos filhos;

d) as viagens dos menores para o estrangeiro, as quais dependem de autorização escrita de ambos os progenitores.

O progenitor que pretender viajar com os filhos para o estrangeiro deverá contactar o outro, via e-mail, informando sobre as datas de partida e chegada, local do destino, meio de transporte e forma de contacto.

3. A mãe exercerá as funções de Encarregada de Educação dos filhos.

4. Os menores, no presente ano lectivo de 2023/2024, frequentarão o estabelecimento de ensino F… .

Regime de contactos/ férias/ festividades

5. O pai poderá conviver com os menores e passar os fins-de- semana prolongados de 1 de Dezembro a 3 de Dezembro de 2023 e 8 de Dezembro a 10 de Dezembro de 2023.

Os pais acordam que a recolha e a entrega dos menores será efetuada na estação de comboios de Coimbra B, em horário a acordar por ambos.

6. As férias escolares do Natal de 2023 e as férias escolares da Páscoa de 2024 dos menores, serão passadas integralmente com o pai, comprometendo-se este a recolher os menores junto à esquadra do Bairro Padre Cruz, até às 10:00 horas no primeiro dia de férias e entregando os filhos no mesmo local, no último dia de férias, até às 18:00 horas.

7. O pai poderá conviver com os menores nas férias escolares de Carnaval de 2024, sendo as recolhas e as entregas efetuadas na estação de comboios de Coimbra B, em horário a acordar pelos pais.

8. Nas férias escolares de Verão de 2024, os menores passarão 15 dias com a mãe e o restante período de férias com o pai, devendo os progenitores acordar os respetivos períodos até final do mês de Abril de 2024.

9. O progenitor poderá contactar os filhos, telefonicamente ou por videochamada, todas as terças-feiras, quintas-feiras e sábados, entre as 18:30 horas e as 19:30 horas, sem prejuízo dos pais acordarem outros dias e horários.

10. O pai poderá ainda conviver com os filhos, sempre que tiver possibilidade de se deslocar a Lisboa, devendo para o efeito comunicar à mãe, por mensagem escrita ou e-mail, com uma antecedência mínima de 48 horas, comprometendo-se a entregar os menores, nesse dia até às 21:00 horas.

11. No dia de aniversário dos menores, estes poderão tomar uma refeição principal com o pai (almoço ou jantar), se este tiver possibilidade de se deslocar à zona Lisboa ou, em caso de impossibilidade, efetuar uma videochamada, respeitando os horários e atividades escolares.

12. No "Dia do pai" e no aniversário do pai, os menores poderão tomar uma refeição principal com o pai (almoço ou jantar), se este tiver possibilidade de se deslocar à zona Lisboa ou, em caso de impossibilidade, efetuar uma videochamada, respeitando os horários e atividades escolares. Alimentos/ comparticipação nas despesas

13. A título de pensão de alimentos a favor dos filhos TLR, CLR e ZLR, o pai contribuirá com a quantia mensal de 150,00 euros (cento e cinquenta euros), por cada criança, no valor total de 450,00 euros (quatrocentos e cinquenta euros), a entregar à mãe até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária, para o NIB/IBAN que já é do seu conhecimento.

13.1. Nos meses em que os menores estiverem ao cuidado do pai, nas férias escolares de Verão de 2024, o progenitor contribuirá com a quantia mensal de 75,00 euros (setenta e cinco euros), por cada criança, no valor total de 225,00 euros (duzentos e vinte e cinco euros), a entregar à mãe até ao dia 8 de cada mês, por transferência bancária, para o NIB/IBAN que já é do seu conhecimento.

14. As despesas médicas e medicamentosas na parte não comparticipada por qualquer subsistema ou seguro de saúde e despesas de educação (ATL, livros, material escolar e mensalidade), serão suportadas por ambos os progenitores, na proporção de 50 % cada um.

O progenitor que efetuar a despesa, deverá remeter ao outro o comprovativo da despesa, por e-mail, até ao final do mês a que respeita, comprometendo-se o outro a liquidar a sua quota parte até ao final do mês seguinte.

Comunicações entre os progenitores

15. As comunicações entre os progenitores serão efetuadas através dos seguintes contactos:

Mãe: Telemóvel – 9…

Pai: Telemóvel – 9…

15. Relativamente às crianças TLR, CLR e ZLR:

15.1. Na presente data, o menor TLR tem 10 anos de idade, e as gémeas CLR e ZLR têm 4 anos de idade.

15.2. O TLR é descrito pela família, amigos e professores como um menino inteligente, alegre, simpático, enérgico, activo, meigo, com dificuldades emocionais e de comportamento.

15.3. A CLR é descrita pela família, amigos e professores como uma menina enérgica, exploradora, extrovertida, curiosa, e apresenta um desenvolvimento adequado à idade.

15.4. A ZLR é descrita pela família, amigos e professores como uma criança introvertida, calma, alegre, simpática, e apresenta um desenvolvimento adequado à idade.

15.5. Os menores TLR, CLR e ZLR mantêm uma vinculação forte, relativamente a ambos os progenitores, percecionando a mãe e o pai como fontes de segurança, afecto e bem-estar.

15.6. As crianças mostram-se bem integradas no agregado familiar da mãe, mantendo uma relação afectiva e de proximidade com os elementos da família alargada materna, nomeadamente a avó e os tios.

15.7. Os menores encontram-se bem inseridos no agregado familiar do pai, mantendo contacto com a tia e os avós paternos apenas na época festiva do Natal e nas férias de Verão.

15.8. No presente ano lectivo de 2023/ 2024, o menor TLR frequenta o 4.º ano de escolaridade, na Escola Básica da F…, e as gémeas CLR e ZLR frequentam o ensino pré-escolar do mesmo estabelecimento educativo.

15.9. As crianças TLR, CLR e ZLR frequentam o referido agrupamento escolar, desde Setembro de 2022 até à presente data, na zona de …, onde os menores se encontram bem integrados e mantêm uma boa relação com os colegas, professores e auxiliares.

15.10. As crianças estão inscritas no centro de saúde da área de residência da mãe, onde frequentam as respectivas consultas de rotina.

15.11. O menor TLR beneficia de acompanhamento psicológico, com periodicidade semanal, na Clinica “A…”, desde Outubro de 2023.

15.12. A criança TLR, quando ouvida em Tribunal, manifestou o desejo de viver uma semana com a mãe e uma semana com o pai, no caso das residências serem próximas, e como tal não é possível, expressou a vontade de manter o regime em vigor (residir com a mãe e passar férias com o pai).

16. Relativamente à progenitora e agregado familiar materno:

16.1. A progenitora, JAL, nasceu no dia 26 de Setembro de 1983 (40 anos de idade), e tem nacionalidade americana e britânica.

16.2. A mãe demonstrou ser detentora de competências parentais adequadas, do ponto de vista afetivo e da satisfação das necessidades dos filhos, assegurado a prestação dos cuidados ao nível da alimentação, vestuário, higiene, educação, saúde e segurança.

16.3. A progenitora é descrita como uma mãe presente, atenciosa, preocupada e atenta às necessidades dos filhos TLR, CLR e ZLR.

16.4. Desde a separação dos progenitores, em Maio de 2022, é a mãe quem assegura as rotinas diárias das 3 crianças, acompanha o seu percurso escolar, e garante o acompanhamento médico dos filhos, nas consultas de rotina e de especialidade necessárias.

16.5. Actualmente, o agregado familiar materno é constituído pela progenitora e pelos 3 filhos menores, TLR, CLR e ZLR.

16.6. Este núcleo familiar habita em casa arrendada (850,00 euros de renda), na zona de …, em apartamento de tipologia T2, onde cada criança tem cama própria e partilham o mesmo quarto.

16.7. Relativamente à família alargada materna, o avô materno já faleceu, sendo que a avó e os tios (residentes na Suíça) mantém uma relação afectiva e contactos regulares com as crianças TLR, CLR e ZLR (videochamadas e férias).

16.8. A progenitora exerce a actividade laboral de empregada de escritório, por conta da entidade empregadora “T…, S.A.”, em Lisboa, desde Outubro de 2022 até à actualidade, auferindo o vencimento mensal líquido de cerca de 1.200,00 euros.

16.9. Nas bases de dados da Autoridade Tributária e Aduaneira, relativamente à actividade económica da progenitora, consta alojamento mobilado para turistas, desde 2019.

16.10. Em sede de IRS, a progenitora declarou os seguintes rendimentos anuais globais: 4.772,35 euros no ano de 2021.

16.11. Nas bases de dados da Autoridade Tributária e Aduaneira, a progenitora consta como proprietária de um veículo automóvel “…”, do ano de matrícula em Portugal de 2001, não sendo proprietária de imóveis.

16.12. A progenitora tem despesas fixas mensais com os 3 filhos menores, com habitação, luz, água, alimentação, vestuário, calçado, produtos de higiene, material escolar, transportes, em valores não concretamente apurados.

16.13. Do certificado de registo criminal da progenitora não consta averbada qualquer condenação.

17. Relativamente ao progenitor e agregado familiar paterno:

17.1. O progenitor, PCR, nasceu no dia 27 de Fevereiro de 1977, tendo actualmente 47 anos de idade.

17.2. O pai demonstrou ser detentor de competências parentais adequadas, do ponto de vista afetivo e da satisfação das necessidades dos filhos, assegurando a prestação dos cuidados ao nível da alimentação, vestuário, higiene, educação, saúde e segurança.

17.3. O Requerido é descrito como um pai presente, zeloso e preocupado com o bem-estar dos seus filhos TLR, CLR e ZLR.

17.4. O agregado familiar paterno é constituído pelo progenitor, e pelos filhos T, C e Z, nos períodos em que os menores estão ao seu cuidado.

17.5. O Requerido reside em habitação própria, situada em Vila R…, freguesia de …, concelho de ABC___.

17.6. A habitação do progenitor é constituída por uma moradia com jardim, piscina e parque infantil, onde o filho TLR dispõe de quarto próprio, e as gémeas C e Z partilham o mesmo quarto.

17.7. A família alargada paterna, concretamente os avós e tia residem na zona de Lisboa, sendo que o contacto com os menores ocorre apenas na época festiva do Natal e nas férias de verão.

17.8. O progenitor é engenheiro, exerce a actividade profissional de empresário em nome individual, na área do turismo e natureza, com flexibilidade de horário, trabalhando habitualmente em casa.

17.9. Nas bases de dados da Autoridade Tributária e Aduaneira, relativamente à actividade económica do progenitor, consta alojamento mobilado para turistas, actividades de programação informática, actividades de consultoria em informática e programadores informáticos.

17.10. Em sede de IRS, em Portugal, o progenitor declarou os seguintes rendimentos anuais globais: 15.399,00 euros no ano de 2022.

17.11. Nas bases de dados da Autoridade Tributária e Aduaneira, o progenitor consta como proprietário dos seguintes bens:

- Imóvel afecto a habitação, sito na freguesia de Almancil, com o valor patrimonial actual de 84.194,25 euros;

- Imóvel afecto a habitação, sito na…, com o valor patrimonial actual de 6.030,89 euros;

- Imóvel afecto a armazéns e actividade industrial, sito na…, com o valor patrimonial actual de 8.243,20 euros;

- Prédio rústico, sito na …, com o valor patrimonial actual de 150,84 euros;

- Prédio rústico, sito na …, com o valor patrimonial actual de 17,85 euros;

- Prédio rústico, sito na …, com o valor patrimonial actual de 71,00 euros;

- Prédio rústico, sito na …, com o valor patrimonial actual de 179,57 euros;

- Prédio rústico, sito na …, com o valor patrimonial actual de 8,80 euros;

- Prédio rústico, sito na …, com o valor patrimonial actual de 146,55 euros;

- Veículo automóvel “…” do ano de matrícula em Portugal de 2023;

17.12. O progenitor tem despesas fixas mensais com os 3 filhos menores, com habitação, luz, água, alimentação, vestuário, calçado, produtos de higiene, material escolar, transportes, em valores não concretamente apurados.

17.13. Do certificado de registo criminal do progenitor não consta averbada qualquer condenação.

B- Factos Não Provados:

Não se provaram outros factos com relevo para a decisão final.

3- As Questões Enunciadas.

3.1- Nulidades da Sentença.

3.1.1- Confidencialização da audição do menor Tyler.

Entende o apelante que a audição do menor TLR, tal como foi efectuada, sem presença dos advogados, confidencializada e sem possibilidade de acesso à respectiva gravação, impossibilitou a formulação de questões adicionais pelos advogados dos progenitores, denegando ao recorrente o direito ao contraditório e violou o disposto no artº 5º nº 7, al. b) do RGPTC, o que constitui uma nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, nos termos do artº 615º nº 1 al. d) do CPC.

Será assim?

Adiantando a resposta, diremos que o apelante não tem razão por dois argumentos: (i) um de ordem formal e, (ii) outro, de ordem substancial, que passam a expor-se.

3.1.1. i) - Assim, quanto ao argumento de ordem formal.

O menor TLR foi ouvido no dia 05/03/2024, em diligência expressa e especialmente marcada para o efeito, como, de resto, prevê o artº nº 2 do RGPTC: “…o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito”.

No final dessa diligência, a juíza do processo informou os progenitores e os Ilustres Mandatários que o menor tinha solicitado que as suas declarações fossem confidenciais e, transmitiu aos progenitores e advogados uma síntese – aliás correcta, face ao que o menor disse e não se opôs a que a juíza transmitisse aos pais, audição essa por nós ouvida integralmente, até ao minuto 42, altura em que o menor pediu que fosse desligada a gravação – e, pelos progenitores e advogados foi dito “…que respeitava a vontade do T e nada terem a opor ou a requerer.” (acta de 05/03/2024).

Quer dizer, o progenitor e o seu mandatário declararam que respeitavam a vontade do TLR e nada tinham a opor à confidencialização…Porém, agora, em completa contradição com o que anterior e primeiramente declararam, vêm “queixar-se” que as declarações foram confidencializadas e não tiveram oportunidade de pedir esclarecimentos adicionais e exercer o contraditório

Pois bem, se o progenitor e seu mandatário entendem que a audição do menor constitui um “meio de prova”, que foi “ilegalmente” admitida na forma como se processou, por inobservância do artº 5º nº 7 do RGPTC, podiam, rectius, deviam ter interposto recurso dessa da decisão que admitiu o “meio de prova” nos termos em que o fez. E, tinham o prazo de 15 dias para interpor esse recurso, conforme decorre do que dispõem os artºs 644º nº 2, al. d) e 638º nº 1, 2ª parte do CPC, ex-vi do artº 32º nº 3 do RGPTC.

Ora, quando o apelante veio invocar o pretendido vício da confidencialização da audição do menor TLR, já haviam transcorrido mais de 15 dias (concretamente, 60 dias…).

Por aqui, por este argumento, meramente formal, teríamos de concluir que a confidencialização da audição do menor TLR já não podia ser impugnada.

Ainda assim.

3.1.1. ii) - Argumento de ordem substancial.

O artº 5º nº 1 do RGPTG estabelece:

“1- A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.” *(realce e sublinhado nossos).

Inequivocamente, o preceito reconhece o direito de a criança ser ouvida.

Trata-se de um direito subjectivo da criança, de resto afirmado por numerosos instrumentos jurídicos internacionais, que realçam, mais que reconhecem, a importância da audição da criança, da sua auscultação quanto aos assuntos que lhe dizem respeito.

Sem preocupação de sermos exaustivos, refira-se o artº 12º nº 1 da Convenção dos Direitos da Criança, que determina que os Estados “…garantem à criança com capacidade e discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe dizem respeito, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.”

Igualmente, a Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, determina, no artº 3º, que se a criança tem discernimento suficiente, devem ser-lhe concedidos direitos no processo perante uma autoridade judicial, além do mais, ser consultada e exprimir a sua opinião.

Do mesmo modo, esse direito é assegurado no artº 24º nº 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que determina que a criança pode exprimir livremente a sua opinião e esta ser considerada nos assuntos que lhe digam respeito em função da sua idade e maturidade.

O Regulamento Bruxelas II ter (Regulamento (EU) 2019/111, do Conselho, de 25/06/2019 – que reformula e substitui o Regulamento Bruxelas II, bis, desde 1 de agosto de 2022 - implementou mesmo uma novidade relativamente ao anterior Regulamento (Regulamento (CE) nº 2201/2003), ao consagrar, em artigo autónomo, concretamente no artº 21º, com epígrafe o “Direito de a criança expressar a sua opinião” * (sublinhado nosso), determinando:

“1. No exercício da sua competência ao abrigo da secção 2 do presente capítulo, os tribunais dos Estados-Membros devem, em conformidade com o direito e os procedimentos nacionais, dar a uma criança que seja capaz de formar as suas próprias opiniões a oportunidade real e efetiva de as expressar, diretamente ou através de um representante ou de um organismo adequado.

2. Se o tribunal, em conformidade com o direito e os procedimentos nacionais, der à criança a oportunidade de expressar as suas opiniões nos termos do presente artigo, deve ter devidamente em conta as opiniões da criança, em função da sua idade e maturidade.”

Pode acrescentar-se o Comentário Geral nº 14 (2013) do Comité dos Direitos da Criança, relativa à matéria dos elementos a ter em conta ao avaliar o interesse superior da criança, determinando no ponto 53 “O artigo 12.º da Convenção estabelece o direito da criança a exprimir a sua opinião em todas as decisões que lhe digam respeito.”* sublinhado nosso.

Também o artº1878º nº 2 do CC, determina que de acordo com a maturidade dos filhos, os pais devem ter em conta a sua opinião.

O artº 1906º nº 9 do CC, em virtude da recente alteração operada pela Lei 65/2020, de 04/11, passou a determinar expressamente que “9 - O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.”

Destes preceitos pode retirar-se que a audição da criança constitui, um primeiro lugar um verdadeiro direito subjectivo que deve ser respeitado, não constituindo uma mera formalidade. Trata-se mesmo de uma autêntica peça chave que contribuirá para deslindar o objectivo principal: aferir o superior interesse da criança (Rossana Martingo Cruz, AAVV, Regime Geral do Processo Tutelar Cível, anotado, 2021, coord. de Cristina Araújo Dias et alii, pág. 104).

A visão que a criança tem do ambiente que a rodeia e a perspectiva das problemáticas que existem em seu torno são importantes para aferir do seu melhor interesse.

De acordo com o artº 35º nº 3 do RGPTC, a criança com idade superior a 12 anos é ouvida pelo tribunal nos termos da alínea c) do arº 4 e artº 5º. Ou seja, quanto a uma criança de 12 anos, parece existir uma presunção de maturidade e de compreensão face aos assuntos que lhe dizem respeito.

Destas considerações pode retirar-se que o artº 5º nºs 1 a 5 do RGPTC, estabelece o direito da criança a ser ouvida e determina o ambiente em que deve decorrer essa audição.

Efectivamente, é estabelecido:

“1- A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito.

3- A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma.

4- A audição da criança respeita a sua específica condição, garantindo-se, em qualquer caso, a existência de condições adequadas para o efeito, designadamente:

a) A não sujeição da criança a espaço ou ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, maturidade e características pessoais;

b) A intervenção de operadores judiciários com formação adequada.

5- Tendo em vista o cumprimento do disposto no número anterior, privilegia-se a não utilização de traje profissional aquando da audição da criança.”

Portanto, os nºs 1 a 5 do artº 5º do RGPTC respeitam ao direito da criança a ser ouvida.

Já os nº 6 e 7 do mesmo artº 5º do RGPTC são relativos às declarações da criança enquanto meio de prova.

Na verdade, estabelece-se nesses dois números:

“6- Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento. * (sublinhado nosso).

7- A tomada de declarações obedece às seguintes regras:

a) A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a criança ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito;

b) A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais;

c) As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem;

d) Quando em processo-crime a criança tenha prestado declarações para memória futura, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;

e) Quando em processo de natureza cível a criança tenha prestado declarações perante o juiz ou Ministério Público, com observância do princípio do contraditório, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;

f) A tomada de declarações nos termos das alíneas anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela deva ser possível e não puser em causa a saúde física e psíquica e o desenvolvimento integral da criança;

g) Em tudo o que não contrarie este preceito, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime processual civil previsto para a prova antecipada.”

Afigura-se-nos que o nº 6 do artº 5º é claro quando delimita as declarações da criança como meio de prova. Ou seja, os nºs 6 e 7 não se reportam ao direito subjectivo da criança a ser ouvida e a manifestar a sua opinião sobre as questões que lhe dizem respeito. Antes é relativo às declarações da criança enquanto meio de prova. Somente estas declarações, enquanto meio de prova, obedece às regras referidas estabelecidas no artº 5º nº 7 do RGPTC. E compreende-se o porquê dessas regras procedimentais: o Princípio do Contraditório, corolário do nosso processo civil, assim o exige.

Em duas palavras: os nºs 1 a 5 dizem respeito ao direito de audição; os nºs 6 e 7, reportam-se ao meio de prova.

Essa necessidade de distinção entre o direito subjectivo da criança e a sua sujeição à produção de prova, é acolhida pela doutrina nacional e por grande parte da jurisprudência.

Sem ser exaustivo, na doutrina, Paulo Guerra (Regime Geral do Processo Tutelar Cível anotado, coord. Cristina Araújo Dias et alii, AAVV, 2021, pág. 85) defende: “…a audição da criança para ser ouvida com vista a emitir a sua opinião (artº 5º nº 1 e 2) não se confunde com a audição para tomada de declarações para efeitos probatórios (artº 5º nºs 6 e 7), podendo fazer-se duas diligências seguidas, caso se queira ouvir a criança e tomar o seu depoimento para efeitos probatórios. Do exposto flui que as declarações a que respeitam os nºs 6 e 7 do preceito em análise, constituem um meio de prova legalmente admitido, a produzir quando o superior interesse da criança o exija, devendo ser atendido nos termos do artº 413º do CPC. (…) “…como se disse, liberdade significa, também, que a criança tem direito de escolher entre falar e não falar sobre o assunto em questão. Além de que não podemos olvidar que a criança tem direito de contar, com garantia de confidencialidade, a CPCJ, o MP, o juiz e o seu advogado nos termos do artº 58º nº 1 al. g) da LPCGP…Este direito não se coaduna, realmente, com as regras do artº 5º nºs 6 e 7, pensadas para a obtenção de um depoimento probatório. Vale isto para dizer que a audição da criança para livremente exprimir a sua opinião (artº 5º nº 1) não está sujeita às regras enunciadas no mesmo artº 5º nºs 6 e 7 do RGPTC, designadamente a uma inquirição – pelo juiz, com perguntas adicionais pelo Ministério Público e pelos advogados – gravada mediante registo áudio ou audiovisual (podendo sê-lo, mas apenas para uso pessoal do julgador.”

Rossana Martingo Cruz (Regime Geral do Processo Tutelar Cível anotado, coord. Cristina Araújo Dias et alii, AAVV, 2021, pág. 110) à pergunta que ela própria coloca, responde: “Pode existir audição da criança sem contraditório ou sem a presença de mandatários dos progenitores? Parece que será de distinguir duas situações: a audição da criança como forma de dar corpo ao princípio da sua participação, conferindo-lhe uma voz no processo, permitindo que ela possa expressar, da forma mais livre e espontânea possível, a sua opinião (dando corpo ao previsto no artº 4º nº 1, c) e artº 5º 1 a 5); e a sua tomada de declarações como meio probatório, sujeita a contraditório, nos termos do artº 5º, nºs 6 e 7.”

Rui Alves Pereira (Por uma Cultura da Criança Enquanto Sujeito de Direitos “O Princípio da Audição da Criança” (Revista Julgar, online, Setembro de 2015) relativamente à confidencialidade do depoimento, refere “Conforme já referido, reveste especial importância quem está presente na audição da Criança, questão que está intimamente ligada à possibilidade de considerar o depoimento da Criança completamente confidencial como acontece com o sistema alemão. Com efeito, perante os Tribunais Alemães, a audição é realizada pelo juiz mas todos os dados colhidos têm carácter secreto, com o intuito de não se violar a relação de confiança estabelecida com a Criança, pelo que não pode constar, de forma patente, da decisão a proferir. O princípio da confidencialidade do depoimento, que não é uso no nosso sistema jurídico, evitando as habituais repercussões nas relações com os pais quando estes têm acesso ao que foi dito pela criança.”.

Na jurisprudência, neste sentido, podemos encontrar, entre outros:

-TRL, de 06/06/2019 (3573/14, Gabriela de Fátima Marques - em que o ora relator interveio como 1º adjunto):

“I. A audição da criança para ser ouvida com vista a emitir a sua opinião (art. 5.º, n.ºs 1 e 2) não se confunde, com a audição para tomada de declarações para efeitos probatórios (art. 5.º, n.º.6 e 7).

II. A audição da criança para livremente exprimir a sua opinião (n.º 1, do art. 5.º), não está sujeita às regras enunciadas no n.º 6 e 7, do mesmo art. 5.º, do RGPTC, designadamente, a uma inquirição - pelo Juiz, com perguntas adicionais pelo Ministério Público e advogados – gravada mediante registo áudio ou áudio visual.”

-TRL, de 10/11/2020 (3162, Diogo Ravara):

“I- A audição da criança, prevista nos arts. 4º, nº 1, al. c) e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível pode servir duas finalidades distintas, com regimes diversos: para que a criança exponha os seus pontos de vista relativamente ao conflito familiar e às medidas a adotar para o dirimir (nºs 1 e 2); e como meio de prova (nºs 6 e 7).

II- A audição da criança, na modalidade a que se reportam os nºs e 1 e 2 do art. 5º do RGPTC é em regra obrigatória, ao passo que a modalidade referida nos nºs 6 e 7 do mesmo preceito é meramente facultativa.

III- A criança tem as faculdades de requerer que a sua audição não seja presenciada pelos seus pais e respetivos mandatários, e de optar pela confidencialidade das declarações que prestar no exercício daquele direito.”

-TRL de 24/09/2019 (9195/10, Ana Rodrigues da Silva);

“1. – O art. 5º do RGPTC estabelece a audição da criança em duas situações distintas: a primeira, para que a criança possa manifestar a sua opinião, a atender na decisão a tomar (cfr. nºs 1 e 4); a segunda, para que sejam tomadas declarações à criança, sempre que tal o justifique, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório (cfr. nºs 6 e 7), tendo estas duas situações um formalismo diferenciado;

2. – Quando a audição da criança se assuma como uma diligência probatória, a mesma deverá efectuar-se na presença dos mandatários dos progenitores, sob pena de nulidade;

3. – Quando a audição da criança seja para esta possa livremente exprimir a sua opinião, a atender em sede de decisão, não há esta exigência, podendo o juiz ouvir a criança sem a presença de qualquer Mandatário, sem que tal redunde na nulidade dessa audição;”

Em sentido contrário, pode encontrar-se o Ac. TRL, de 14/09/2023 (Pedro Martins) que decidiu:

“- A audição dos menores para exprimir a sua opinião sobre as questões que lhes dizem respeito (art. 4/1-c e 5/1 do RGPTC) é, em princípio, contraditória (com a presença dos advogados dos interessados), embora a presença dos advogados possa ser afastada se tal for justificado nos termos do art. 5/4-a do RGPTC.

II- A audição dos menores tem de ficar registada em acta (art. 155/7 do CPC) e, quando não tiver sido contraditória, deve ser dado conhecimento da mesma aos progenitores, sob pena de invalidade da decisão subsequente, e isso mesmo que os menores digam que não querem que esse conteúdo seja dado a conhecer aos progenitores. Não basta, pois, que, na decisão, o juiz refira que tomou em consideração a opinião dos menores.”

Pois bem, quanto a nós, concordamos com aquela primeira posição.

Na verdade, é patente a distinção que o legislador faz entre audição da criança como direito subjectivo a expressar a sua opinião sobre as questões que lhe dizem respeito (artº 5º nºs 1 a 5) e, inquirição da criança enquanto meio de prova (artº 5º nº 6 e 7).

O direito da criança a ser ouvida para expressar a sua opinião, sobre as questões que lhe dizem respeito, tem de ser exercido de modo livre e esclarecido, liberto de quaisquer circunstâncias, físicas, psicológicas ou condições que a possam inibir ou limitar a sua verdadeira opinião. Daí a preocupação do legislador com a possibilidade de a diligência de audição poder ser agendada especialmente para o efeito – o que inculca a sua realização em momento, dia ou sessão diferente daquela em que se realizará a produção de prova. Ainda a preocupação de garantir a existência de condições adequadas para a audição, bem como com a não sujeição da criança a qualquer pressão ou ambiente intimidatório, hostil, o que pode implicar que as declarações sejam prestadas sem a presença dos progenitores, dos seus mandatários, designadamente em situações de grande litigiosidade entre os progenitores e, inclusivamente, com carácter de confidencialidade se essa confidencialidade contribuir para a espontaneidade, tranquilidade e segurança psicológica da criança.

Se assim é, mais se acentuam essas garantias da criança quando é ela própria quem solicita que as suas declarações sejam confidenciais, sem que os pais lhes possam aceder e, que o que ela refere, e a opinião que tem sobre a situação que está a viver, apenas seja sinteticamente referida aos progenitores – delimitando, ela própria, o que pretende lhes seja transmitido – e pedindo que parte das suas declarações não sejam, sequer, gravadas.

O juiz, em tais circunstâncias, está sujeito ao dever de confidencialidade e, por isso, impedido de quebrar a confiança nele depositada e o sigilo que lhe foi pedido.

Tudo isto por uma razão muito simples: nos processos tutelares cíveis, está em causa o superior interesse da criança que, inequivocamente, se sobrepõe aos interesses dos pais.

A esta vista, findamos como começamos: a sentença não padece de nulidade por falta do exercício do contraditório relativo à audição confidencializada do menor TLR.

3.1.2- Falta de fundamentação da sentença.

Entende o apelante que a sentença padece de nulidade, por falta de fundamentação, nos termos do artº 615º nº 1, al. b) do CPC, porque não ter sido feita uma análise crítica da prova, limitando-se a sentença a enunciar os meios de prova e a fazer correspondência entre os factos provados e os meios de prova, mas sem justificar de que forma é que a prova produzida contribuiu para a decisão da causa; diz que quanto aos relatórios periciais aos progenitores, a sentença se limitou a transcrevê-los.

Será assim?

Determina o artº 615º nº 1, al. b), que a sentença será nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Ora bem, para efeitos da al, b) do nº 1 do artº 615º do CPC, a falta de fundamentação susceptível de consubstanciar a nulidade da sentença/decisão ocorre apenas quando se verifica uma falta absoluta de fundamentos, quer de facto quer de direito. A motivação incompleta, deficiente ou errada não produz nulidade da sentença, apenas afecta a sua valia doutrinal, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada quando apreciada em recurso. (Cf. Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 53).

Por outro lado, quanto à fundamentação de direito, vem sendo entendido que deve considerar-se fundamentada a sentença/despacho que, aplica normas jurídicas sem as identificar. Ou seja, o juiz não tem de especificar os artigos ou demais fontes legais de que fez uso, embora não possa deixar de enunciar, de modo expresso ou implícito o teor material da regra ou princípio em que se apoiou (Cf. Rui Pinto, Manual do Recurso Civil, AAFDL, Vol. I, 2020, pág. 78; no mesmo sentido, veja-se Amâncio Ferreira Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 53; Antunes Varela et alii, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 688).

No caso dos autos, a sentença não padece da indicada falta de fundamentação.

A sentença teve o cuidado de especificar cada um dos meios de prova em que se baseou; e relacionou os concretos pontos de factos com os meios de prova em que se fundou para os considerar provados. E, concretamente, no que tange às transcrições, parciais, dos relatórios de avaliação psicológica, a sentença, na parte que reservou para a enunciação da matéria de facto, reproduziu, parcialmente, esses relatórios e, na parte da fundamentação de facto mencionou a fonte de origem dessa transcrição/reprodução; sendo que, posteriormente, na parte destinada à fundamentação jurídica a sentença fundamentou a sua decisão, apreciando os diversos factos relevantes, sopesando-os e chegando à conclusão, bem fundamentada, diga-se, do porquê de considerar que o regime que fixou é o que melhor preserva os interesses dos menores.

Não se alcança, assim, como pode o apelante invocar que a sentença é nula por falta de fundamentação.

De resto, os acórdãos que invocou dizem respeito a realidades que nada têm a ver com a questão em causa nos autos.

O apelante só pode ter percebido bem, rectius, correctamente, a decisão e a respectiva fundamentação. Não concordar com ela não é fundamento de nulidade…

3.2- Impugnação da Matéria de Facto.

Qualificando-a como erro de julgamento, o apelante reage contra o ponto 7.2 dos factos provados, no qual a 1ª instância considerou como provado “7.2. A mãe preparava as refeições e cuidava dos filhos em casa.”, pretendendo seja considerado como provado:

“Eram as funcionárias que confecionavam as refeições e faziam a limpeza da casa.”

Invoca, para o efeito, os depoimentos das testemunhas MIB e MOF. E limita-se a referir que depuseram na sessão de julgamento que teve lugar a 20/02/2024, indicando, quanto à testemunha MIB, gravação “…com início pelas 16h 18m e fim pelas 16h 26m, concretamente, entre os 1m26m e 8m”. E, quanto à MOF, limita-se a referir, gravação “…com início pelas 15h 18m e fim pelas 15h 41m, concretamente, entre os 1m30s e 22m20s.”

Haverá fundamento para alterar a decisão de facto do 7.2?

Como é sabido, o artº 640º do CPC impõe ao recorrente, que impugne matéria de facto, o cumprimento de certos ónus sob pena de rejeição do recurso quanto a essa impugnação.

Concretizando.

Estabelece o artº 640º do CPC:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.”

Por comparação com o artº 685º-B do anterior código, verifica-se um reforço desses ónus de alegação que impõe ao recorrente, sob pena de rejeição:

(i) - especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

(ii) especificar os meios de prova constantes do processo que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;

(iii) indicar a resposta que, no seu entender deve ser dada às questões de facto impugnadas. E,

(iv) “…relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes…” (Cf. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3ª edição, 2016, Almedina, pág. 136 e segs, mormente a 139 e seg.).

Abrantes Geraldes (Recursos…, cit., pág. 142), sintetiza as situações de rejeição total do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto, quando se verifique alguma das seguintes situações:

“a) - Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (artºs 635º nº 4 e 641º nº 2 al. b):

b) - Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados (artº 640º nº 1, al. a);

c) - Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g, documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.;

d) - Falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) - Falta da motivação expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.”

No caso dos autos o apelante não especifica, com exactidão, as concretas passagens da gravação dos depoimentos em que se funda para ver alterada a matéria de facto nos termos em que preconiza: limita-se a indicar o início e o final da gravação de cada um dos depoimentos.

Á primeira vista seria caso para rejeição do recurso.

Porém vem sendo entendimento constante do STJ considerar que os ónus que o legislador põe a cargo do recorrente que impugne matéria de facto, são de duas ordens: ónus primários e ónus secundários.

Concretamente, de acordo com a orientação reiterada da jurisprudência do Supremo Tribunal, na verificação do respeito por estas normas não deve seguir-se um perspectiva formalista, devendo antes tal verificação pautar-se pelos critérios constantes do sumário do acórdão de 3 de Outubro de 2019 (proc. n.º 77/06, Rosa Tching) no qual foi expressamente referido:

«I. Para efeitos do disposto nos artigos 640º e 662º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, impõe-se distinguir, de um lado, a exigência da concretização dos pontos de facto incorretamente julgados, da especificação dos concretos meios probatórios convocados e da indicação da decisão a proferir, previstas nas alíneas a), b) e c) do nº1 do citado artigo 640º, que integram um ónus primário, na medida em que têm por função delimitar o objeto do recurso e fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto. E, por outro lado, a exigência da indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, contemplada na alínea a) do nº 2 do mesmo artigo 640º, que integra um ónus secundário, tendente a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida.

II. Na verificação do cumprimento dos ónus de impugnação previstos no citado artigo 640º, os aspetos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

III. Nesta conformidade, enquanto a falta de especificação dos requisitos enunciados no nº1, alíneas a), b) e c) do referido artigo 640º implica a imediata rejeição do recurso na parte infirmada, já, quanto à falta ou imprecisão da indicação das passagens da gravação dos depoimentos a que alude o nº 2, alínea a) do mesmo artigo, tal sanção só se justifica nos casos em que essa omissão ou inexatidão dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame pelo tribunal de recurso.”

Veja-se ainda, entre outros, o Ac. STJ de 27/01/2022 (Pro. 225/16, Maria da Graça Trigo), em cujo sumário consta:

“IV. Quanto ao ónus secundário da alínea a) do n.º 2 do mesmo art. 640.º do CPC, há que distinguir: (i) no que se refere à impugnação da matéria de facto na parte fundada em prova documental, dúvidas não há de que esse ónus foi cumprido; (ii) no que se refere à impugnação da matéria de facto fundada em prova testemunhal – e de acordo com a orientação supra enunciada da jurisprudência do STJ, segundo a qual, «quanto à falta ou imprecisão da indicação das passagens da gravação dos depoimentos a que alude o nº 2, alínea a) do mesmo artigo», a rejeição da impugnação «só se justifica nos casos em que essa omissão ou inexatidão dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame pelo tribunal de recurso», verifica-se que a técnica de descrever detalhadamente o conteúdo dos depoimentos das testemunhas em discurso indirecto, ainda que sem indicar o início e termo da passagem relevante de cada depoimento, permitindo o exercício do contraditório pela contraparte, bem como o exame, sem grande dificuldade, pelo tribunal da Relação, leva a dar como substancialmente cumprido o ónus do art. 640.º, n.º 2, alínea a) do CPC.”

Ainda, entre outros, Ac. STJ de 18/01/2022 (Proc. 701/19, Maria João Vaz Tomé); de 21/03/2019 (Proc. 3683/16, Rosa Tching); de 16/11/2021 (Proc. 84277/18, António Magalhães).

Assim, face a este entendimento do STJ, opta-se pela não rejeição imediata da impugnação do ponto 7.2 da matéria de facto.

Porém, como vem sendo entendido, pacificamente, o Tribunal da Relação pode deixar de apreciar impugnação da matéria de facto quando, no caso concreto, a factualidade que se pretende ver alterada se mostre irrelevante para alterar a decisão do recurso.

Assim, entre outros:

-Ac. STJ, de 09/02/2021 (Proc. 26069/18, Maria João Vaz Tomé):

“A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que nada impede o Tribunal da Relação de apreciar se a factualidade indicada pelos recorrentes é ou não relevante para a decisão da causa, podendo, no caso de concluir pela sua irrelevância, deixar de apreciar, nessa parte, a impugnação da matéria de facto por se tratar de ato inútil.”

- Ac. STJ, de 30/06/2020 (Proc. 4420/18, Graça Amaral):

“V- Não viola o dever de reapreciação da matéria de facto a decisão do tribunal da Relação que não conheceu a matéria fáctica que o apelante pretendia que fosse aditada ao factualismo provado (factos complementares e concretizadores de factos essenciais) tendo subjacente a sua irrelevância para o conhecimento do mérito da causa (por a mesma, por si só, na ausência de demonstração de factualidade essencial para o efeito, não poder alterar o sentido da decisão.”

- Ac. STJ, de 05/02/2020 (Proc. 4871/16, Nuno Pinto de Oliveira):

“I- O princípio de que o juiz deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes, analisando todos os pedidos formulados, está sujeito a uma restrição, e a restrição reporta-se às matérias e aos pedidos que forem juridicamente irrelevantes. II - Estando em causa factos irrelevantes, não faz qualquer sentido ponderar sequer a sua inserção na matéria de facto provada.”

- Ac. STJ de 28/01/2020 (Proc. 287/11, Pinto de Almeida):

“IV- Decorre do princípio da limitação dos actos (art. 130.º do CPC), que, no processo, apenas devem ser praticados os actos que se revelem úteis para a resolução do litígio. Este princípio, previsto para os actos processuais em geral, deve ser também observado no âmbito da apreciação da impugnação da decisão de facto, se se verificar que daí não advirá qualquer elemento com relevo para a decisão de mérito”.

- Ac. STJ, de 14/01/2020 (Proc. 134/17, Jorge Dias):

“III- É irrelevante julgar, como provados, factos tidos como inócuos, (não sendo lícito realizar no processo actos inúteis, como determina o art. 130.º do CPC”.

-Ac. STJ, de 14/03/2019 (Proc. 8765/16, Maria do Rosário Morgado):

“I- Se os factos cujo julgamento é impugnado não forem susceptíveis de influenciar decisivamente a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte, é inútil e contrário aos princípios da economia e da celeridade a reponderação pela Relação da decisão proferida pela 1.ª instância (cfr. art. 130.º do CPC).”

Ora, no caso dos autos, o apelante pretende que se altere o ponto 7.2 dos factos provados, em termos de deixar de se considerar provado que “A mãe preparava as refeições e cuidava dos filhos em casa.”, para passar a considerar-se “Eram as funcionárias que confecionavam as refeições e faziam a limpeza da casa.”

Pois bem, não se alcança – nem o apelante a menciona - qual a relevância da alteração desse facto para efeitos de revogar a decisão que decidiu fixar o regime de regulação das responsabilidades parentais relativas às três crianças. Considerar que eram as empregadas que confecionavam as refeições e faziam a limpeza da casa, ou considerar que a mãe preparava as refeições e cuidava dos filhos, revela-se absolutamente inócuo para retirar a guarda das crianças à mãe e atribuí-la ao pai.

Tanto bastava para não se conhecer da pretendida alteração da matéria de facto.

Ainda assim, ouvidos os depoimentos das mencionadas duas testemunhas, resulta que a testemunha MOB disse que trabalhou na casa do então casal, durante dois ou três anos, até Setembro de 2019 e, esclareceu que apenas fazia limpeza da casa, uma vez por semana, em meio dia por semana; não confecionava refeições. Mais disse que nessa altura as gémeas ainda não tinham nascido e, era a mãe quem cuidava do TLR.

A testemunha MF disse que começou a trabalhar na casa, a 31/09/2019 e terminou em Maio de 2022. Fazia quatro meios dias por semana, tratava das roupas e da limpeza e cozinhava. Nos primeiros 5/6 meses de vida das gémeas era a mãe quem cuidava das filhas e as amamentava e, depois, ela (mãe) começou a trabalhar.

Pois bem, destes depoimentos não resulta infirmado o ponto 7.2 dos factos provados.

Além disso, a pretendida alteração de facto revela-se inócua e, por isso, inútil a sua modificação.

Do que se expôs, conclui-se pela improcedência do recurso quanto à matéria de facto.

3.3- A revogação da sentença, com a consequente alteração do Regime de Regulação das Responsabilidades Parentais.

3.3.1- A violação do princípio da igualdade dos progenitores.

3.3.1. i) - Obrigação de pagar permanentemente a pensão de alimentos mesmo quando as crianças estão com o pai.

Pretende o apelante que a decisão sob impugnação violou o princípio da igualdade dos progenitores porque fixa períodos em que as crianças estão com o pai e, simultaneamente fixa em 150 € mensais a pensão de alimentos para cada filho. E, computando o período de tempo que as crianças passam anualmente com o pai, cerca de 4 meses por ano, períodos em que o pai assegura todas as necessidades das crianças, viola o princípio da igualdade dos progenitores porque obriga a pagar a pensão integral mesmo quando os filhos não estão com a progenitora, nada se justificando que tenha de manter esses pagamentos nesses períodos; deveria, nessas alturas, ser a mãe a pagar a pensão de alimentos ao pai.

Será assim?

A resposta é negativa.

Como bem salienta Clara Sottomayor (Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, 7ª edição, 2021, pág. 455) “…não deve ser permitido qualquer desconto nas prestações pelo tempo em que o progenitor sem a guarda passa com os filhos durante as visitas ou durante as férias.”

Percebe-se porquê: a lei determina que os alimentos devem ser fixados em prestações pecuniárias mensais, salvo acordo ou disposição legal em contrário (artº 2005 do CC). E, somente no caso de, quem tem de os prestar, demonstrar que não os pode prestar, ou apenas os pode prestar na sua casa e companhia é que se determina que assim sejam prestados (artº 2005º nº 2 do CC).

No caso dos autos, o apelante não alega, sequer, que não pode prestar os alimentos fixados. Além disso, recorde-se que esse valor é igual ao que as partes haviam acordado aquando da fixação do regime provisório. E, não vem alegado que tenha existido qualquer circunstância alteradora da capacidade de o pai prestar aquela soma de alimentos.

A esta luz, somos a entender que não existe fundamento para alterar a decisão quanto à pensão de alimentos fixada.

3.3.1. ii- Fixação de local de entrega em dois locais distintos.

Defende o apelante que fixar diferentes locais de entrega das crianças, umas na estação de comboios de Coimbra B e, outras, na esquadra da PSP do Bairro Padre Cruz, Lisboa, viola o princípio da igualdade dos progenitores por onerar mais o pai que a mãe com as viagens.

Será assim?

Haverá uma desigualdade injustificada entre os progenitores quanto as locais de entrega das crianças?

Na sentença foi referido:

“No que respeita ao regime de contactos entre os menores e o pai, entende-se conveniente manter as cláusulas do acordo provisório alcançado pelos progenitores e homologado judicialmente, em sede de conferência, com as seguintes alterações/ aditamentos: convívios do pai com os filhos, um fim-de-semana por mês, se o progenitor tiver essa disponibilidade, e em todos dos fins-de-semana prolongados; nos anos pares, os menores passarão com a mãe a época festiva do Natal, desde o início das férias escolares até ao dia 25 de Dezembro, pelas 12:00 horas; contactos telefónicos e/ou por videochamada entre as crianças e o progenitor com quem não se encontrarem; o dever de informação recíproca entre os progenitores sobre o estado de saúde e a situação escoar dos filhos.”

Ora bem, compulsado o acordo (provisório) alcançado entre os progenitores, no dia 17/10/2023 e homologado por sentença, verifica-se que, como se refere na sentença, procurou-se manter-se aquele acordo.

Na verdade, no que toca aos fins de semana uma vez por mês e aos fins de semana alargados, a cláusula 3ª nºs 1 e 2 da sentença manteve o acordo alcançado a 17/10/2023, no ponto 5 no que toca ao local de entrega: estação de comboios de Coimbra B. Quanto a poder estar com os filhos sempre que se deslocar a Lisboa, manteve, no essencial, o que havia sido acordado: entrega junto à Esquadra do Bairro Padre Cruz. O que é natural: se o pai vem a Lisboa…

Férias de Carnaval entregas na estação de comboios de Coimbra B, tal como no ponto 7 do acordo de 17/10.

Férias de Natal e de Páscoa, na esquadra da PSP do Bairro Padre Cruz, conforme ponto 6 do acordo de 17/10.

Quanto ao local de entrega nas Férias do Verão, nada foi dito no acordo de 17/10. Não vemos que seja desproporcionado que a entrega das crianças tenha lugar em Lisboa; até porque viajarão melhor instalados no carro do pai do que em comboio até Coimbra e depois em carro. Além de que serão mais os fins de semana mensais e fins de semana alargados que as férias de verão, com o consequente maior número de vezes que a progenitora terá de se deslocar a Coimbra.

A esta vista, não vislumbramos que a sentença tenha violado o princípio da igualdade entre os progenitores.

3.3.2- Violação do Princípio da Proporcionalidade.

Alega o progenitor que a fixação mensal do montante de 150€ de pensão de alimentos a cada filho viola o princípio da proporcionalidade, invocando para o efeito a “Forma de Wisconsin” aplicada, num outro processo, pelo TRL (Ac. TRL, de 04/06/2020, Proc. 1228/17, Nélson Borges Carneiro) segundo a qual, considerando o número de filhos, três, a pensão deveria ser fixada em 29% do rendimento do progenitor o que, face ao rendimento de 15 399€ anuais declarados (* realce nosso), daria uma pensão mensal para os três filhos de 372€ e nãos os 450€ que foram fixados.

Que dizer?

Em primeiro lugar é caso para perguntar: porquê optar pela “Fórmula de Wisconsin” e não pela “Fórmula de Estado e Washington” ou pela “Fórmula de Melson”? Todas elas explicadas por Clara Sottomayor (Regulação do Exercício…cit., 7ª edição, 2021, págs. 464 e segs.).

A resposta parece-nos simples: porque a lei portuguesa enuncia como critério de fixação da pensão de alimentos as possibilidades do alimentante, as necessidades do alimentando e a possibilidade de o alimentando proceder à sua subsistência (artº 2004 do CC).

Além disso, como é bom de perceber, a cultura dos Estados Unidos da América relativa ao cumprimento da obrigatoriedade de declarar todos os rendimentos é diferente da que existirá em Portugal.

Acresce, que o valor de alimentos mensais para cada filho fixado na sentença é igual ao que os pais haviam acordado em 17/10/23.

Por outro lado ainda, o progenitor não invocou qualquer incapacidade de prestar aquele valor de pensão de alimentos. Aliás. O nível de vida que o pai deixar adivinhar – a casa onde reside, casa própria, com quartos para cada um, com jardim, piscina, campo de jogos, parque infantil… um carro de gama média alta, uma casa (de veraneio?) em Almancil (num dos concelhos com preços de casas mais caros do país); enfim, não vemos como pode achar que 150 € mensais para cada filho é desproporcionado…

Sem necessidade de outros considerandos não vislumbramos o mínimo de fundamento para diminuir o valor de pensão de alimentos a pagar a cada um dos filhos.

3.3.3- Violação do Princípio do Superior Interesse das Crianças.

Entende o apelante que a sentença viola o Princípio do Superior Interesse das Crianças porque, segundo ele a progenitora “arrancou” os filhos do lar, onde sempre viveram e tinham todas as condições e sujeitou-os a viverem em Casas Abrigo e sem condições e, que a opinião da criança não é factor principal da decisão de atribuição da guarda mas, antes, o seu superior interesse e, não obstante na sentença se mencionar que o menor, nas situações actuais (grande separação geográfica entre os progenitores) prefere continuar a viver com a mão e passar férias com o pai, a verdade é que sempre manifestou ao pai a vontade de regressar à casa do pai. Invoca o decidido no acórdão desta Relação de Lisboa, de 14/01/2021 (Proc. 740/18).

Será assim?

Pois bem, de acordo com o artº 1906º do CC, relativo ao exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, igualmente aplicável às situações de cessação de uniões de facto por força do artº 1911º nº 2, estabelece que a determinação da residência da criança e os direitos de visita devem ser decididos pelo tribunal de acordo com os interesses da criança, devendo o juiz ter em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover as relações habituais do filho com o outro.

Com efeito o legislador determina no artº 40º do RGPTC, que:

“1- Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela.”

2- É estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança, podendo o tribunal, no interesse desta e sempre que se justifique, determinar que tais contactos sejam supervisionados pela equipa multidisciplinar de assessoria técnica, nos termos que forem ordenados pelo tribunal. (destaques nossos)

Por sua vez, também o artº 1906º do CC (na redacção dada pela Lei 65/2020, de 04/01) com epígrafe “Exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento” determina, no que ao caso interessa:

“1- (…)

2- (…)

3- (…)

4- (…)

5- O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

6- Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.

7- (…)

8- O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.

9- (…)” (destaques nossos).

Decorre dos preceitos citados que as decisões do tribunal relativas à regulação das responsabilidades parentais são tomadas na estrita observância dos interesses das crianças.

Efectivamente, emerge dos Princípios Orientadores dos processos tutelares cíveis (artº 4º do RGPTC) por remissão para a Lei 147/99, de 01/09 (LPCJP), mormente artº 4º da LPCJP, que as decisões relativas aos menores obedecem, em primeira linha, ao Princípio do Interesse Superior da Criança.

Trata-se, de conceito jurídico indeterminado que tem uma dupla funcionalidade: critério de controlo e critério de decisão.

Como critério de controlo, o superior interesse da criança permite vigiar o exercício das responsabilidades parentais, estabelecendo parâmetros de mínima intervenção do Estado em relação à família, legitimando a intervenção apenas em casos de perigo para a saúde física e psíquica da criança como decorre, desde logo, dos artºs 36º nºs 5 e 6 e 69º nº 1 da CRP.

Como critério de decisão, delimita a análise objectiva que orienta o juiz sobre qual a solução que, em cada caso e em cada momento, mais convém ao menor.

Na determinação do que seja o superior interesse do menor pensa-se no seu desenvolvimento equilibrado a nível físico, psíquico e emocional, procurando-se alcançar a solução que, no caso concreto, dê melhores garantias de assegurar e valorizar o seu bem-estar, segurança e formação da sua personalidade de modo integral e harmonioso.

Assim, em caso de separação dos pais, o conceito de interesse da criança serve, além do mais, de critério para escolher, entre os dois progenitores, o que apresenta, no momento da decisão e mediante os elementos obtidos, melhores condições de assegurar a efectiva satisfação do desenvolvimento físico, emocional, segurança, bem-estar da criança.

O tema da determinação do progenitor com quem o filho residirá habitualmente é muito sensível e requer cuidado especial na sua fixação, devendo pautar-se pela consideração do Superior Interesse da Criança que funcionará como critério basilar de orientação do juiz na ponderação e decisão do caso concreto.

Há que ter em vista que cumpre aos pais proteger os filhos, educá-los, prepará-los para a vida, para que venham a ser adultos autónomos e responsáveis.

O interesse da criança é um conceito jurídico indeterminado, insusceptível de definição abstracta que valha para todos os casos e que só adquire eficácia prática perante cada situação concreta.

Funcionando como critério de decisão, impõe que o juiz aprecie a situação, de modo objectivo, aferindo qual dos progenitores tem maior relação de proximidade com o filho, o progenitor de referência, ou seja, aquele que tem uma relação mais próxima com o filho, que cuida dele diariamente, que mais colabora na sua educação. (Jorge Duarte Pinheiro, O Direito da Família Contemporâneo, 4ª edição, 2013, AAFDL, pág. 311). No fundo, aquele progenitor que “…numa base de continuidade no dia-a-dia, através de interacção, companhia, acção recíproca e mútua, preenche a necessidades física e psicológica de a criança ter um progenitor…” (Maria Clara Sottomayor, Exercício do Poder Paternal, Universidade Católica, 2003, pág. 78, nota 59).

Perante uma situação de igual capacidade de ambos os progenitores para cuidar do filho, para determinar qual dos pais é a pessoa de referência da criança, o juiz deve averiguar qual dos progenitores desempenha, predominantemente, as tarefas relacionadas com o cuidado e responsabilização diária pela criança.

A atribuição da guarda dos filhos à pessoa primária de referência contribui para a solução que vai ao encontro da realização plena do interesse da criança pois permite promover, em regra, a continuidade do ambiente e da relação afectiva principal da criança e coincide, também, na grande parte dos casos com a preferência desta. (Joana Salazar Gomes, O Superior Interesse da Criança e as Novas Formas de Guarda, Universidade Católica Editora, 2017, pág. 64).

No caso dos autos, as gémeas ZLR e CLR sempre viveram com a mãe, incluindo desde que, em Maio de 2022, ela saiu da casa onde a família residia. E o mesmo se diga em relação ao TLR.

Portanto, segundo indiciam os autos, a mãe é o progenitor de referência.

Além disso, o TLR, embora preferisse viver com o pai e com a mãe, sabendo que isso não é possível, manifestou a sua opinião no sentido de viver com a mãe e passar férias com o pai.

Acresce que, apurou-se, as crianças estão bem integradas no ambiente escolar e familiar que as rodeia.

Saliente-se que as gémeas ZLR e CLR nasceram a 27/10/2019 e, tinham quatro anos à data da decisão, encontrando-se na chamada “Primeira Infância”. Não é despicienda a consideração do critério da preferência maternal para crianças de tenra idade. E, de acordo com o Princípio VI da Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, “…a criança de tenra idade não deve, salvo em circunstâncias excepcionais, ser separada da mãe.” Como menciona Clara Sottomayor (Regulação das Responsabilidades Parentais em caso de Divórcio…cit., 7ª edição, 2021, pág. 68) “Esta regra funciona como uma presunção judicial refutável pela prova da incapacidade da mãe para cuidar da criança…” (…) “…A preferência maternal representa, assim, um triunfo do lado emocional da criança com o progenitor que cuida dela…” (pág. 67) (…) “…há razões científicas para que assim suceda, segundo as quais, uma gravidez de uma criança desejada não é um fenómeno apenas biológico, mas afectivo e relacional, como demonstram estudos citados no acórdão do Tribunal Constitucional nº 225/2018, que declarou inconstitucional algumas normas da Lei 25/2016, de 22 de agosto, que consagrou a gestão de substituição.” (pág. 75). (…) Estatisticamente, “…são as mulheres que assumem a maior parte dos cuidados às crianças, sobretudo, sobretudo, quando estas são de baixa idade.” (A. e ob. cit., pág. cit.).

Realce-se ainda o critério decorrente da regra da não separação de irmãos. Como refere Clara Sottomayor (Regulação das Responsabilidades…, cit., pág. 90) “Este princípio de orientação jurisprudencial tem sido invocado com frequência nas decisões sobre a atribuição da guarda dos filhos, sobretudo nos casos em que as crianças viviam juntas antes da separação, como consequência da necessidade da criança na continuidade das relações sociais e afectivas. O fundamento de tal princípio reside na ideia de que os filhos de pais divorciados, já traumatizados com o afastamento de um dos pais, ainda sofreriam mais com a separação entre irmãos, o que afectaria negativamente o seu desenvolvimento humano e psicológico.”

Finalmente, umas palavras acerca da residência alternada.

Segundo o acórdão do TRC, de 10/08/2019 (Jaime Carlos Ferreira), relativo à aplicação da solução de residência alternada, na decisão de regulação das responsabilidades parentais:

“VII- A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residências alternadas é admissível desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interacção entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam.”

No caso dos autos, a possibilidade de ser determinada a residência alternada mostra-se impossível, desde logo, pela simples circunstância de o progenitor residir em ABC

e, a progenitora em …: seria, desde logo, impraticável a frequência da escola pelas crianças…

Em face do que se disse somos a concluir que a guarda das crianças deve ser, como foi, atribuída à mãe.

Em suma: não há fundamento para alterar a sentença sob impugnação.

O recurso improcede.

III- DECISÃO.

Em face do exposto, acordam neste colectivo da 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, julgar o recurso improcedente e, por consequência, confirmam a sentença sob impugnação.

Custas na fase de recurso: pelo apelante.

Lisboa, 24/10/2024

Adeodato Brotas

Cláudia Barata

Eduardo Petersen Silva