506/07.0TBSJM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Como através do incidente de intervenção acessória apenas pode ser chamado terceiro que careça de legitimidade para intervir como parte principal, o seu estatuto é de mero auxiliar na defesa (artigo 330º nº 1 do CPC), pelo que não pode ser condenado, limitando-se a sua intervenção exclusivamente a questões que tenham repercussão na acção de regresso que suporta o chamamento.

II- O estatuto do interveniente acessório, definido por remissão para o estatuto do assistente (artigos 337º e ss ex vi artigo 332º, nº 1, CPC), não comporta, pois, o direito ao recurso da decisão, uma vez que, não sendo parte principal, não pode ser condenado.

III- Nada impede que as alegações do interveniente acessório sejam aproveitadas enquanto coadjuvante da alegação do chamante.

IV- Existe contradição nas respostas dadas aos quesitos sempre que delas resulta um facto que exclua necessariamente o outro, isto é, quando, seguindo um raciocínio lógico, os factos neles referidos não possam coexistir entre si ou com outro já assente.

V- Conforme entendimento corrente da jurisprudência, da resposta negativa a um artigo da base instrutória não resulta a prova do contrário, tudo se passando como se tal facto não tivesse sido alegado.

VI- A prova em processo civil não exige — não pode exigir — uma certeza absoluta, devendo bastar-se com um grau razoável de probabilidade, variando conforme o objecto a apreciar.

VII- A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto.

VIII- No regime das empreitadas de obras públicas surpreende-se o princípio da responsabilização geral do empreiteiro, só se verificando a responsabilidade do dono da obra nas situações em que os vícios da obra resultam de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por si nomeado, ou que tenham obtido a sua concordância expressa, bem como quando tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra.

IX- 9. Pode suceder que a lesão resulte de duas ou mais causas, que vários factos tenham contribuído para a produção do mesmo dano, isto é, que haja um concurso real de causas, o que sucede, designadamente, quando nenhum dos factos, singularmente considerado, é suficiente, só por si, para produzir o efeito danoso, mas o primeiro é causa adequada do facto que se lhe sucede, praticado por outro sujeito.

X- Quando ocorre um tal concurso de causas adequadas, simultâneas ou subsequentes, qualquer dos autores é responsável pela reparação de todo o dano, por força do regime da solidariedade consagrado no artigo 497.° CC.

XI- Não obstante a ausência de projecto de execução para restauro de um portão de ferro, numa actuação diligente, de acordo com as regras de prudência comum, deveria a entidade fiscalizadora ter detectado a falta da contraporca na montagem do portão e verificado a resistência dos materiais, tanto mais que se tratava de um portão muito pesado, com sistema de abertura e fecho em fole.

XII- As funções da entidade fiscalizadora não se podem resumir à verificação dos defeitos aparentes,

XII- À sua responsabilização não obsta o disposto nos artigos 36.° a 38.° do Decreto-Lei 59/99, pois tais normativos se reportam unicamente às relações entre o empreiteiro e o dono da obra, não impedindo que o fiscal da obra seja responsabilizado por terceiros nos termos gerais da responsabilidade civil.

XIV- A ruína prevista no artigo 492.° CC consiste na desagregação e queda de uma parte — componente ou integrante — ou da totalidade de um edifício ou outra obra.

XV- Este artigo consagra situação de responsabilidade subjectiva por culpa presumida, e não de responsabilidade objectiva do proprietário ou possuidor.

XVI- O fundamento desta responsabilidade não assenta no perigo causado pelos imóveis ou no proveito deles retirado pelo respectivo proprietário, radicando antes na violação dos deveres a observar na construção e conservação dos edifícios e outras obras (deveres de segurança no tráfego), agravada através de uma presunção de culpa.

XVII- A presunção de culpa consagrada no artigo 492.° CC apenas dispensa a prova do facto presumido (a culpa), mas já não a do facto base, que é o vício de construção ou defeito de conservação.

XVIII- A prova poderá ser mais ou menos exigente conforme as situações, não estando vedado o recurso a regras de experiência comum; o que não se pode é pura e simplesmente dispensar a prova do vício de construção ou defeito de conservação.

XIX- O vício de construção, consubstanciador da ilicitude, consiste na inobservância das regras de construção, instalação ou montagem.

XX- O imóvel e outras obras a que alude o artigo 492.° CC estão sujeitos a manutenção, como é do conhecimento geral. Para além de obras de conservação periódicas, compete ao proprietário, ao possuidor ou àquele que assumir por lei ou negócio jurídico tal obrigação, realizar as reparações que se imponham em cada momento para manter a coisa em condições de segurança, evitando que cause danos a terceiros.

XXI- O direito nacional acolhe o princípio geral de que a pessoa que cria ou mantém uma situação especial de perigo tem o dever jurídico de agir, tomando as providências necessária para prevenir os danos.

XXII- A jurisprudência dos tribunais superiores têm reiteradamente entendido, na esteira do acórdão do STJ, de 1979.01.09, BMJ 283.°/260, que a indemnização por danos futuros deve corresponder a um capital produtor de um rendimento que garanta as prestações periódicas correspondentes à capacidade de ganho perdida, e que se extinga (o capital) no termo do período provável de vida do lesado.

XXIII- Sendo a indemnização paga de uma só vez, deve descontar-se o «benefício da antecipação», por não fazer sentido que o beneficiário cumule o capital e os respectivos rendimentos, se enriquecendo injustificadamente.

XXIV- Dentre os elementos a considerar destacam-se, no que ao caso concreto concerne, os rendimentos auferidos pela vítima e sua previsível evolução, o seu decesso, a esperança média de vida (e não a idade da reforma).

XXV- Deste rendimento anual há que retirar 1/4 correspondente àquilo que o falecido gastaria consigo.

XXVI- Afigura-se equilibrado o montante de € 30.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais à jovem viúva e a cada um dos seus filhos, de dois anos e meio e seis meses por óbito de marido e pai.

Apelação 506/07.0TBSJM.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

B…, viúva, por si e em representação dos filhos menores C… e D…, intentou acção com processo ordinário contra Município …, E…, S.A., e F…, Ld.ª, peticionando:

A) Ser declarado que as lesões que constam do artigo 41.º da petição inicial ocorreram e consequência da queda do portão, e que as mesmas foram causa directa, necessária e suficiente da morte do G…;

B) Serem os RR. declarados únicos e exclusivos culpadas na produção do acidente, bem como responsáveis pelas consequências que dai decorreram — o R. Município enquanto dono da obra e responsável pelo projecto de caderno de encargos apresentado a concurso; a R. E… enquanto responsável pelos projectos de execução da obra e desenhos das peças e ainda enquanto empreiteira executante de obra; e a R. F… enquanto entidade fiscalizadora da obra.

C) Serem as RR. condenadas, solidariamente, a pagar:

- à herança ainda ilíquida e aberta por óbito do G… as quantias de € 25.000,00 pelas dores e percepção da morte sofrida pela vítima, e € 55.000,00 pela perda do direito à vida, tudo com juros calculados à taxa legal desde a citação das RR.;

- ou, caso se entenda que a indemnização pelo direito à vida e direito morais padecidos pelo falecido G… é um direito próprio dos AA., devem os RR. ser condenados a pagar aos AA. B…, C… e D… as quantias de € 25.000,00 pelas dores e percepção da morte sofrida pela vítima, e € 55.000,00 pela perda do direito à vida.

- € 150.000,00 por perda de alimentos que, e assim se entendendo, deverá ser discriminada para cada um dos AA. (€ 67.500,00 para a A. B…; € 37.500,00 para a A. C… e € 45.000,00 para o A. D…);

E ainda

- à A. B… a quantia de € 30.000,00 a título de danos não patrimoniais;

- à A. C… a quantia de € 30.000,00 a título de danos não patrimoniais;

- ao A. D… a quantia de € 30.000,00 a título de danos não patrimoniais.

D) A entender-se que a responsabilidade é unicamente de imputar ao R. Município … deve este R. ser condenado a pagar as quantias supra nos precisos termos em que são peticionadas;

E) A entender-se que a responsabilidade é unicamente de imputar à R. E…, S.A., deve esta R. ser condenada a pagar as quantias supra nos precisos termos em que são peticionadas;

F) A entender-se que a responsabilidade é unicamente de imputar à R. F…, Ld.ª, deve esta R. ser condenada a pagar as quantias supra nos precisos termos em que são peticionadas.

Alegaram para tanto, e em síntese, que G… faleceu em consequência da queda de um portão de acesso ao H… em …, o qual estava inserido numa obra que o R. Município … levou a efeito.

Para tanto, esta elaborou e aprovou, em meados de 2002, o projecto base, o caderno de encargos e o respectivo programa de concurso, após à abertura de um concurso público, de preço global, para a empreitada da obra, denominada H… de ….

A R. E…, S.A., foi a vencedora de tal concurso público, em consequência do que o R Município … lhe adjudicou a execução da obra, sendo o auto de consignação da mesma elaborado e assinado por ambos em 2002.12.20.

Em Janeiro de 2003, o R. Município procedeu à abertura de concurso limitado para a adjudicação da coordenação de segurança e saúde e da fiscalização e controlo da empreitada acima referida, a qual veio a ser adjudicada à R. F

No âmbito de tal empreitada a R. E… efectuou a colocação, fixação, reparação e tratamento do referido portão, o qual veio a cair sobre o referido G… em 2005.10.05.

Sustentam os AA. que o tratamento efectuado ao referido portão, na concepção da sua recolocação, no projecto, desenhos e números de peças para a sua execução, nos materiais aplicados na sua colocação e fixação, e na fiscalização a tudo o que foi referido, não foi o adequado e necessário a uma estrutura com as características e o peso com as do portão em causa, o qual não resistiu a uma normal, recente e prudente utilização, desabando e abatendo-se sobre a vítima.

Ora, segundo os mesmos, os RR. nada fizeram para acautelar e evitar a referida queda do portão, sendo que o R. Município enquanto dono da obra era a responsável pelo projecto e caderno de encargos apresentado a concurso, a R. E… era responsável pelos projectos de execução da obra e desenhos das peças e ainda enquanto empreiteira executante da obra, e a R. F… era a fiscalizadora da obra.

E que do referido acidente resultaram lesões que vieram a causar a morte do companheiro e pais dos AA. e danos patrimoniais e não patrimoniais que estes pretendem ver agora ressarcidos.

O R. Município … contestou, impugnando que tivesse recepcionado definitivamente a obra.

Alegou que o evento se ficou a dever a uma deficiente montagem do sistema de abertura do portão, o qual não lhe é imputável mas sim a quem executou os trabalhos.

Que caso tivessem sido observados em obra as condições e requisitos para a reparação do portão nos moldes acordados e definidos pela R. E… e cuja fiscalização a R. F… assumiu o evento não teria ocorrido, pelo que, a dar-se a culpa, esta recai sobre o comitente.

Impugnou, por fim, os valores peticionados.

A R. F…, Ld.ª., igualmente contestou, tendo deduzido incidente de intervenção acessória provocada da Companhia de Seguros I…, S.A., bem como invocado a excepção de ilegitimidade activa dos AA

Mais impugnou os fundamentos invocados pelos AA. na dedução da sua pretensão contra si, dado que na altura do acidente cessara já o contrato de prestação de serviços de fiscalização da empreitada do H… de …, pelo que já nenhuma obrigação sobre ela impedia.

Que o acidente apenas se deveu ou a um deficiente manuseamento e utilização do portão em causa ou a um qualquer vício oculto da respectiva reparação e / ou dos materiais para o efeito incorporados por parte do adjudicatário E…, sendo a F… a tal alheia dado ter ocorrido e/ou revelado em momento muito posterior ao terminus da prestação de serviços que estava obrigada.

Para além disso, o tratamento do portão em causa não integrava sequer o âmbito e circunscrição do projecto inicial patenteado a concurso e elaborado pelo dono da obra, sendo um denominado “trabalho a mais”.

Que não executou quaisquer trabalhos seja de que tipo for nem foi responsável pela elaboração do projecto de execução da obra e respectiva concepção.

A R. E…, S.A., contestou igualmente a pretensão formulada pelos AA. afirmando, em síntese, que não foi a entidade responsável pelos projectos de execução da obra e desenhos das peças, tendo sido unicamente responsável pelo projecto do betão armado no âmbito do contrato de empreitada que celebrou com o Município …, designado por H… de ….

Que os trabalhos de restauro e recolocação do portão não estavam incluídos no contrato de empreitada inicial, tendo sido adjudicados à R. como trabalhos a mais, na sequência de apresentação pela mesma de reclamação por erros e omissões do projecto.

Que a R. adjudicou à sociedade J…, Ld.ª, os trabalhos de serralharia, em regime de subempreitada integral, nos quais se incluíam os trabalhos de restauro e recolocação do referido portão.

Que os referidos trabalhos foram por aquele executados de acordo com as boas regras de arte de construção, tendo sido aplicados roletes com perno de fixação de medida igual ao furo roscado existente no portão.

Que após a recolocação do portão no H…, procedeu-se em 2005.04.15 a vistoria

para efeitos de recepção provisória da obra, não tendo sido feita qualquer ressalva relativamente ao funcionamento do portão.

Sucede que o portão já há algum tempo que tinha dificuldades em fechar, existindo sinais de arrasto no pavimento e oxidação da face de corte de uma das peças que partiu do portão, situação essa que nunca foi comunicada à R. mas que já tinha sido comunicada à Câmara Municipal ….

Considera, assim, que a queda do portão se deveu a negligência e falta de manutenção do seu uso por parte do proprietário.

Mais formula incidente de intervenção de terceiro relativamente a J…, Ld.ª, e a K…, S.A

O Instituto de Segurança Social, IP, deduziu pedido de reembolso de prestações da Segurança Social contra as RR. no montante de € 7.037,34, acrescido de juros de mora legais, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento, o qual foi ampliado já em audiência de julgamento (fls. 978) para o montante de € 12.999,30.

Replicaram os AA., pugnando pela improcedência da excepção de ilegitimidade deduzida pela R. F…, impugnando a matéria de facto pela mesma aduzida, bem como pelas restantes RR., mantendo os fundamentos constantes da petição inicial.

Os RR. Município …, F…, Ld.ª, e E…, S.A., apresentaram contestação ao pedido formulado pelo Instituto de Segurança Social, IP, peticionando pela sua total improcedência.

Deferidos os pedidos de intervenção acessória, foram chamadas como intervenientes

a Companhia de Seguros I…, S.A., J…, Ld.ª, e Companhia de Seguros K…, S.A

A Companhia de Seguros I…, S.A., contestou, dando por reproduzida as contestações das RR. E…, Ldª., e F…, S.A., pedindo a sua absolvição ou a redução do pedido indemnizatório aos justos limites.

A chamada K…, Companhia de Seguros, S.A., igualmente reiterou as contestações apresentadas, e mais invocou que face à apólice de seguro nunca estaria obrigada a indemnizar, dado que o seguro contratado apenas cobria a responsabilidade civil da segurada por danos decorrentes de sinistros ocorridos durante e/ou na ocasião da execução das obras e dos respectivos trabalhos, não estando incluídos os sinistros ocorridos após a conclusão das obras e sua entrega aos respectivos donos.

A chamada J…, Ld.ª, acompanhou igualmente a contestação aduzida por E…, S.A

Foi elaborado despacho saneador, no qual foi julgada improcedente a excepção de ilegitimidade activa parcial invocada pela R. F…, Ld.ª, tendo sido seleccionada matéria de facto relevante.

Realizou-se o julgamento, tendo sido proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente:

A) Condenou os RR. Município … e E…, S.A., a pagar, solidariamente, aos AA. B…, C… e D…, as seguintes importâncias:

- € 100.000,00, a título de indemnização dos danos patrimoniais resultantes da perda de ganhos da vítima;

- € 55.000,00 a título de indemnização do dano da morte;

- € 5.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela vítima;

- € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) a cada uma, como indemnização dos danos não patrimoniais por eles sofridos;

- juros de mora sobre as referidas quantias a contar, às sucessivas taxas legais, desde o dia da constituição em mora, ou seja, em relação aos danos patrimoniais desde a data da citação e em relação aos danos morais desde a data da presente sentença, até ao efectivo reembolso;

B) Condenou os RR. Município … e E…, S.A., a pagar, solidariamente, ao Instituto de Solidariedade e Segurança Social a quantia de € 2.372,00 a título de subsídio por morte, bem como a importância de € 10.627,30 de pensões de sobrevivência no período compreendido entre Novembro de 2005 e Junho de 2009, com juros de mora desde a citação até efectivo e integral pagamento.

C) Absolveu os RR. Município … e E…, S.A., da restante parte dos pedidos contra si formuladas.

D) Absolveu a R. F…, Ld.ª, dos pedidos contra si formulados na sua totalidade.

Inconformados recorreram os AA., os RR. Município … e E1…, S.A. (anteriormente designada E…, S.A.), e a interveniente J…, Ld.ª.

Alegações dos AA

«1. A resposta, produzida pelo Tribunal “a quo”, à matéria de facto constante da base instrutória, porque assente em demonstrada e fundamentada análise crítica e integrada e todos os meios de prova oferecidos e produzidos nos autos, onde encontram o necessário apoio e fundamento, e porque resultam da livre apreciação e valoração que, sobre elas, formou o Mmo Senhor Juiz “a quo”, tem-se por assente.

2. O nosso direito civil consagra o princípio da responsabilidade civil extracontratual, como fonte de obrigação de indemnizar, e tem como pressuposto fundamental o dano ou o prejuízo.

3. A responsabilidade é objectiva, nos casos excepcionais que a lei indica (art. 483º nº 2 do Código Civil) e é subjectiva, quando há culpa do agente imputável (art. 483º nº 1 do Código Civil). Aqui, pode tratar-se de culpa efectiva (aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem, ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação) ou, então, pode tratar-se de culpa presumida, nas várias situações que a lei especifica.

4. A regra geral é a da culpa efectiva cuja prova fica a cargo do lesado (art. 487 n.º 1, do Código Civil), segundo o critério normativo da diligência do bom pai de família, fixado pelo n.º 2 do mesmo artigo.

5. Nas duas apontadas situações de excepção, que só se verificam nos casos contemplados na lei, a preocupação de excepcionalidade reverte-se a benefício do lesado. Quanto à responsabilidade objectiva, porque seria sempre difícil, ou mesmo impossível, à vitima, fazer a prova de que o responsável, criador e beneficiário do risco, tem culpa. Quanto à responsabilidade subjectiva presumida, a situação fica a «meio caminho» entre a situação anterior, de presunção de culpa, e a de culpa efectiva.

6. Como se pode ver pela formulação da norma constante do artigo 492º, nº 1 do Código Civil, «O proprietário ou possuidor de edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos.», consagra-se aqui a regra geral da responsabilidade do dono ou possuidor, salvo se provar que não houve culpa da sua parte, ou que o resultado danoso sempre se verificaria mesmo que houvesse sido diligente. Ou seja, inverte-se aqui o ónus da prova, a benefício do lesado.

7. No que se refere ao contrato de adjudicação da empreitada de fls. 97, celebrado entre as R. Município … e E…, S.A., estamos perante uma empreitada de obras públicas (nº 1 do art. 1º, nº 3 do art. 2º e al. d), nº 1 do art. 3º do DL nº 59/99 de 2 de Março).

8. No caso sub judice é manifesta, a par das já fixadas responsabilidades das Rés Município … e E…, S.A., a responsabilidade também da Ré F… na produção do acidente que vitimou o marido e pai dos Recorrentes.

9. Incumbia à Ré F… a fiscalização da execução da obra referenciada nos autos, obrigação de fiscalização que deveria ser assegurada por forma a garantir que os materiais e elementos empregues na reparação do portão, atento o seu peso e o seu sistema de abertura e fecho em fole, tivessem as qualidades de resistência e fossem os adequados para o suportar, e por forma a ter evitado que os pernos tivessem, como foram, sido enroscados directamente no portão (e teria levado a que se tivesse aplicado uma porca e uma contra porca), o que originou uma sobrecarga e um esforço acrescido sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão.

10. Foi também a omissão de concreta fiscalização, ou a inadequada fiscalização, por parte de Ré F…, que conduziram a que o portão, com a abertura e fecho em fole e com o peso em questão, tenha sido reparado e recolocado com inadequado sistema de suporte do mesmo e com inadequado modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim, em vez de oscilantes), que no mesmo tenham sido aplicados materiais com inadequada resistência, e que os pernos tenham sido enroscados directamente no portão, sem a aplicação duma porca e contra porca, o que, com a utilização do portão, imprimiu uma sobrecarga e esforço acrescidos sobre os pernos, e levou à sua fractura e subsequente queda.

11. Cabia também à Ré F…, como responsável pela fiscalização da obra, e porque detinha competência adequada para tal, verificar e aperceber-se de que os materiais aplicados, a forma como foram aplicados, e o seu sistema de suporte, não eram os adequados a suportar um portão com a abertura e fecho em fole e com o peso do portão em questão, e que eram desadequados e desaconselhados pelas técnicas de engenharia civil.

12. Foi também o facto de não terem sido correctamente desempenhadas as funções de fiscalização pela Ré F… que permitiu que o portão fosse reparado nos concretos e inadequados termos já referidos.

13. Foi pois também pela actuação negligente, seja por via de acção, seja por via de omissão, da Ré F…, responsável pela fiscalização da obra, que o portão, recentemente reparado e recolocado, nos termos deficientes já referidos, sem a resistência e solidez bastante, que levou a que este caísse sobre o sinistrado, causando-lhe as lesões que lhe determinaram a morte.

14. A disciplina legal, antes do DL 405/93 e depois do DL 55/99, no que se refere à concretização da fiscalização da obra, não deixa margem para dúvidas quanto à obrigação normativa impendente sobre o dono da obra e, no caso concreto, sobre a Ré F…, sendo que, na emissão de tais normas, manifesta-se, também, um interesse público, uma vez que na empreitada de obras públicas não se trata apenas de acautelar os interesses das partes contraentes, mas, e sobretudo os interesses da comunidade, reflectidos, por exemplo, na qualidade, durabilidade e funcionalidade de obra que se destina a fins colectivos.

15. Perante todas as concretas circunstancias apuradas e referidas, e ponderando ainda com a razoável prudência que impõe a justa medida das coisas e as realidades da vida, na envolvência reforçada de juízos de equidade, que aqui tem lugar, é de julgar adequada a indemnização global de € 150.000,00 a pagar pelas Rés aos Autores, aqui recorrentes, pelos danos patrimoniais peticionados resultantes da perda de ganhos da vítima em sede de perda de alimentos e, ou perda de rendimentos e expectativa sucessória.

16. Perante todas as concretas circunstâncias apuradas e referidas, e no sentido duma cada vez mais justa tendência para a fixação de valores de indemnização verdadeiramente ressarcitórios, temos, neste particular ponto do recurso, por mais adequada, em termos de equidade, a fixação duma indemnização devida por danos não patrimoniais próprios, e 30.000,00 € para cada um dos Autores ora recorrentes.

17. Nos concretos termos acima já alegados, foi assim violado o disposto nos arts. 496, 562, 563, 564 e 566 do Código Civil e art. 178, 179 e 180 do D. L. nº 59/99.

Termos em que, deve ser revogada a douta sentença na parte de que ora se recorre, e, em consequência, serem as Rés, Município …, E…, S.A., e F…, Lda, solidariamente condenadas a pagarem aos Autores, ora recorrentes, as quantias indemnizatórias que resultam já fixadas em primeira instância, e de que aqui não se recorre, acrescidas dos danos que igualmente se peticionam, mas pelos montantes a fixar nos termos que aqui vão concluídos, com o que,

e como sempre, se fará

JUSTIÇA!!!»

Alegações do Município…

«I- Inequívoco que o evento está em relação de causalidade adequada com a queda do portão.

II- Inequívoco, face à matéria de facto provada – resposta aos quesitos 35º, 102º e 154º -, como se deixa dito acima em IV e V A) e B), que a queda não se deve a falta de manutenção.

III- Inequívoco que o defeito de montagem/concepção não era imputável à Ré recorrente – alíneas V C) acima -;

IV. - Inequívoco que esse defeito era oculto – alíneas XXIX, XXXI a XXXVII, XL, XLI, LXXX a LXXXIII tanto que não foram relevantes para responsabilizar a entidade fiscalizadora – al. XXXII acima.

V- A “não perceptibilidade” do vício tem o tratamento apontado na al. XXXVII acima, reportando-se ao ensinamento do Prof. Dr Romano Martinez, a págs. 125 e 126 da obra ali referida, segundo o qual:. O defeito oculto é aquele que, sendo desconhecido do comprador, pode ser legitimamente ignorado, pois não era detectável através de um exame diligente. De modo inverso, sempre que a desconformidade se puder revelar mediante um exame diligente, o defeito é aparente.” (sublinhado nosso).

VI. – Tendo em conta o regime probatório da presunção judicial, viola, por erro de aplicação, o regime do artigo 492º do CC, uma conclusão de presunção de culpa sem antes provar a base da presunção: que os danos resultaram de vício de construção ou defeito de conservação. (extracto do douto aresto do STJ datado de 11-11-2010 acima citado em XVI destas alegações).

VII- “Assentando a imputação de responsabilidade prevista no art. 493.º, n.º 1, do Código Civil, na censurabilidade do incumprimento do dever objectivo de cuidado, não é possível presumir a culpa sem, concomitantemente, presumir o incumprimento do dever objectivo em que se consubstancia a ilicitude”, se lê no douto aresto do STA de 07-07-2010 citado acima em LXII destas.

VIII- Se “a culpa exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo ” – Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, Vol I, 6ª ed., pág 535 e 536 -, pois implica “o reconhecimento, perante as circunstâncias concretas do caso, de que o obrigado não só devia, como podia ter agido de outro modo". - Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol. II, 5.ª edição, Almedina, pag. 95 –

e se traduz “imputação de um acto ilícito ao seu autor, traduzida no juízo segundo o qual este deveria ter-se abstido desse acto. O devedor procede culposamente quando, em face das circunstâncias, se pode afirmar que deveria ter realizado pontualmente a prestação. Só então é passível de responsabilização ” – Galvão Telles in ob cit. pág. 346,

como pode falar-se em culpa mesmo que presumida, se não se prova a existência de qualquer dever de diligência em termos de manutenção de conhecimento possível exigível do R.?

Há, pois, erro de interpretação do artigo 492º do C.C., bem como do artigo 342º do mesmo diploma, quando se aceita trabalhar com presunção sem um dos factos a conectar em termos probatórios. Neste sentido, a posição da Recorrente está confortada ainda pela orientação jurisprudencial constante dos locais referidos acima em XVI, LXI e LXII acima.

IX- E nem se pode falar em responsabilidade “pela organização”, seja por “domínio material”- domínio sobre elementos e procedimentos perigosos – ou domínio pessoal – sobre comportamentos das instâncias subordinadas, ou seja, ”deveres em virtude de responsabilidade da organização”, pois o titular responsabiliza-se pelo comportamento delitual ou perigoso do subordinado, se a responsabilidade advier de “coisas perigosas da empresa ou actividade”, se dentro do âmbito da organização – vide RPCC, ano 19, nº 4, págs. 558 a 560.

Ao fazer aplicar no caso, e relativamente à Ré ora recorrente uma presunção de culpa, sem ter dado como provado – bem ao contrário – que houvesse, no caso concreto, um dever de manutenção e que o evento tivesse decorrido de omissão de manutenção, propendeu-se para uma responsabilidade pelo risco – quando no caso de danos causados por edifícios ou outras obras “não há nestes casos, a consagração de uma responsabilidade objectiva fundada no perigo dos imóveis. Há responsabilidade por facto ilícito, agravada com a presunção de culpa”.- A. Varela, loc acima citado.

Fez-se, pois, errada interpretação dos artigos 342º, nº1, 483º, nº2, 492º, nº1 e 487º, nº 2, todos do CC.

Deve, pois, ser a douta decisão, ser revogada na parte em que condenou a Recorrente, com base em presunção de culpa, sem poder imputar a esta qualquer dever, demais que afastada em sede fáctica matéria que levasse a admitir a existência daquele, decretando-se a absolvição da mesma.

Assim, se fará

J U S T I Ç A»

Alegações da R. E1…, S.A.

«I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a apelante a pagar, solidariamente com o R. Município …, aos apelados as seguintes importâncias:

- € 100.000,00 (cem mil euros) como indemnização dos danos patrimoniais resultantes da perda de ganhos da vítima;

- € 55.000,00 (cinquenta e cinco mil euros) como indemnização do dano da morte;

- € 5.000,00 (cinco mil euros) como indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela vítima;

- € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) a cada AA., como indemnização dos danos não patrimoniais por eles sofridos, acrescidas de juros de mora a contar, às sucessivas taxas legais, desde o dia da constituição em mora, ou seja, em relação aos danos patrimoniais desde a data da citação e em relação aos danos morais desde a data da sentença até ao efectivo reembolso;

- € 2.372,00 ao Instituto de Solidariedade e Segurança Social a título de subsídio por morte, bem como a importância de € 10.627,30 de pensões de sobrevivência no período compreendido entre Novembro de 2005 e Junho de 2009, com juros de mora desde a citação até efectivo e integral pagamento.

II. São três os aspectos com os quais a ora Recorrente não concorda e cuja reapreciação desde já se requer a Vossas Excelências -os dois primeiros em relação à matéria de facto; o último em relação à subsunção dos factos ao direito aplicável:

1.º Resposta ao quesito 102º, dado como não provado;

2.º Resposta ao quesito 191º, dado como não provado;

3.º A co-responsabilização solidária da ora Requerente com o R. Município ….

III. Compulsada a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, designadamente a matéria assente, considera a Recorrente que foi produzida prova cabal e suficiente de que responsável exclusivo pelo acidente é, por omissão de dever de conservação, o R. Município ….

IV. Nos termos do art.º 492.º do Código Civil, ”O proprietário ou possuidor de edifício ou noutra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos”.

V. Resulta da factualidade provada que à data do acidente o R. Município … era proprietário e possuidor da obra denominada “H…”, porquanto àquela data a obra já se encontrava concluída, aceite e entregue ao R. Município através de acto formal de recepção provisória, encontrando-se o H… no qual se integrava o portão já inaugurado e em pleno funcionamento.

VI. Nessa medida, opera sobre o R. Município …, a presunção legal de culpa estabelecida no referido art.º 492.º do Código Civil.

VII. Avulta de forma inequívoca da vasta prova produzida (testemunhal e documental) que o R. Município …, enquanto proprietário e possuidor do edifício que integrava o portão em crise nos presentes autos, apesar das inúmeras e sucessivas reclamações que lhe foram dirigidas quanto às dificuldades de funcionamento do portão, nada fez, tendo-se conformado com os eventuais danos que desse mau funcionamento pudessem resultar, permitindo que o mesmo continuasse a ser deficientemente utilizado por longas semanas e meses, apesar dos diversos alertas e pedidos de reparação que lhe foram dirigidos, por diversos funcionários e pelo próprio sinistrado.

VIII. Conforme ensina VAZ SERRA (in B.M.J, 145º, págs. 158 e 159), a aceitação da obra é um acto de vontade que traduz um negócio unilateral receptício com os seguintes efeitos:

a) Liberta o empreiteiro de responsabilidades pelos vícios aparentes (salvo se os ocultou de má-fé);

b) Faz surgir, no comitente, o direito à entrega da obra, se esta não está já na sua posse;

c) Opera a passagem do risco para o comitente, mesmo quanto aos pontos e partes que estavam

a cargo do empreiteiro;

d) Determina, eventualmente, a passagem para o comitente da propriedade da obra.

IX. Ora, a recepção provisória da empreitada teve lugar em 15/04/2005 e o H… foi inaugurado em 22/06/2005 (art.ºs 10º, 125º, 126º, 127º, 129º e 147º da matéria assente), tendo, na data de recepção provisória, sido transmitida pela R. ora Recorrente para o Município …, a posse do edifício onde decorreram os trabalhos de execução da empreitada.

X. Pelo que, na data do acidente que vitimou o malogrado G… (05/10/2005) a R., ora

Recorrente, não era nem proprietária nem possuidora do edifício, não existindo, por conseguinte, quanto a si, qualquer responsabilidade subjectiva presumida.

XI. Considerando que o art.º 492.º do Código Civil estabelece uma presunção legal de culpa do proprietário ou possuidor da obra que ruiu, responsabilizando-o pelos danos causados, salvo se o mesmo, nos termos da segunda parte do predito normativo provar que não houve culpa da sua parte “ou que mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos”, é precisamente neste concreto que o R. Município …, como proprietário e possuidor do “H… de …” não logrou ilidir a presunção de culpa.

XII. Atenta a factualidade assente, resulta que para além de o R. Município ser proprietário e possuidor do edifício aquando do acidente, a entrega da obra foi feita sem que existisse qualquer problema no funcionamento do portão e que mesmo perante reclamações de mau funcionamento do portão por parte de funcionários daquele R. e pelo próprio sinistrado, o mesmo nada fez, deixando prolongar os problemas de mau funcionamento do portão que, com o agravamento, levaram à sua inevitável queda.

XIII. Nunca o R. Município comunicou, transmitiu, chamou a atenção ou denunciou à R. ora Recorrente qualquer problema relativo a eventual deficiente funcionamento do portão, apesar de a obra se encontrar, à data do acidente, ao abrigo do período legal de garantia e apesar de a ora Recorrente ter tentado, por diversas vezes, obter contacto com o R. Município tendo em vista a marcação de uma vistoria relativamente a pequenas reparações comunicadas à ora Recorrente – que, porém, nada tinham que ver com o portão em crise.

XIV. Ora, sobre o R. Município …, enquanto dono da obra, possuidor e proprietário do edifício, recaía um poder / dever de denunciar ao empreiteiro as eventuais deficiências de que tivesse conhecimento ao abrigo da garantia legal da empreitada, tanto mais tratando-se de uma empreitada de obra pública.

XV. Pois, conforme refere JOÃO CURIA MARIANO, “(...) um dos interesses do empreiteiro, nesta matéria, é a definição no mais curto espaço de tempo da sua responsabilidade pela existência de defeitos na obra, de modo a poder verifica-los e a proceder à sua rápida eliminação, evitando o seu agravamento e danos subsequentes. Foi atendendo a este interesse, que o legislador fez recair sobre o dono da obra o ónus de denúncia dos defeitos, em prazos curtos após o seu conhecimento (...) ”-in “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 2.ª Edição Revista e Aumentada, Almedina, pág. 105.

XVI. Ora, não só o R. Município não denunciou qualquer deficiência do portão à R. ora Recorrente como, tendo conhecimento das dificuldades de manuseamento do mesmo, permitiu que o mesmo continuasse a ser utilizado, pelo menos durante três meses, até que pela força introduzida no mesmo com as sucessivas aberturas e encerramentos, já com sinais evidentes de arrastamento e colapso, levou à introdução de um sobre-esforço nas estruturas de suporte que inexoravelmente levaram à sua queda.

XVII. Conforme resulta da matéria assente e da prova testemunhal produzida, pelo menos desde a data da inauguração que o portão abria e fechava diariamente quatro vezes (cfr. artigo 97º da matéria assente e depoimento da testemunha L…, directora do H…).

XVIII. Ora, tendo em conta que a inauguração do H… ocorreu em 22/06/2005 e o acidente ocorreu em 05/10/2005, o portão, em dificuldades de funcionamento, terá sido aberto e encerrado mais de 400 vezes!!!

XIX. Encontra-se igualmente assente que até à data da entrega da obra e inauguração do H…. o portão sempre funcionou normalmente, abrindo e fechando em condições normais, sendo suficiente uma só pessoa para o fazer, apesar do seu elevado peso.

XX. E, passado algum tempo após a inauguração do H…, as eventuais dificuldades relatadas no funcionamento do portão foram desconsideradas pelo R. Município, o que levou que durante essas centenas de vezes que o portão abriu e encerrou -à força, ao empurrão, de arrasto –foram introduzidos sobre-esforços nos elementos de suporte do mesmo que inevitavelmente levaram ao desgaste dos mesmos e colapso dessa pesada estrutura.

XXI. Tal facto é corroborado pelos vários depoimentos prestados, mas sobretudo pelo depoimento da Sr.ª Eng.ª M… (N…) no sentido de que um dos pernos que suportava o portão foi sofrendo distensão ao longo do tempo, agravada pelos sucessivos sobre-esforços introduzidos pelos funcionários do R. Município na abertura e fecho do portão – naturalmente, cada vez mais, com dificuldade em abrir e fechar – o que, no fatídico dia do acidente, levou à ruptura definitiva e inevitável desse perno e concentração total do peso do portão num único perno que, naturalmente, só por si não poderia suportar todo o elevado peso do portão – o que se encontra, aliás, indiciado pelo facto um dos pernos (o que foi sendo forçado ao longo do tempo) conter oxidação e o outro não.

XXII. Todos estes factos, sem prejuízo da matéria assente, provam inequivocamente que o portão por muitos e longos dias, semanas e meses andou a ser forçado, puxado e arrastado, sem que o R. Município, mesmo tendo conhecimento dessas dificuldades, procedesse à sua reparação ou, pelo menos, comunicasse à R. ora Recorrente essa dificuldade de forma a permitir-lhe a sua reparação.

XXIII. Não sendo a R. ora Recorrente, à data do acidente, nem a proprietária nem a possuidora do edifício, e não lhe tendo o R. Município comunicado, como era sua obrigação legal, qualquer deficiência de funcionamento do portão, impediu-a, a final, de corrigir a eventual deficiência que se verificasse.

XXIV. Mas não só o R. Município não comunicou à ora Recorrente qualquer deficiência, como tendo conhecimento das dificuldades de funcionamento do portão, permitiu que o mesmo continuasse a ser utilizado, dia após dia, por todos quantos entravam e saiam do H…, assim potenciando o agravamento dessas dificuldades e precipitando o seu colapso.

XXV. Na verdade, se o R. Município … tivesse comunicado, como era seu inequívoco dever à ora Recorrente o mau funcionamento do portão, ter-se-ia com toda a certeza evitado o acidente e a morte do malogrado G….

XXVI. Ora, é precisamente na omissão do dever de conservação do R. Município … que se funda a sua culpa que já de, per si, é presumida nos termos do art.º 492.º do Código Civil e cuja presunção este não logrou ilidir.

XXVII. O art.º 486º do Código Civil exige, para além dos demais requisitos da responsabilidade

civil, dois requisitos específicos:

a) que exista o dever jurídico da prática do acto omitido.

b) que o acto omitido tivesse, seguramente ou com a maior probabilidade, obstado ao dano.

XXVIII. Ora por força da lei (art.º 492.º do Código Civil) estava o R. Município … obrigado à conservação do portão e face às sucessivas reclamações que lhe foram feitas ao longo do tempo, deveria o R. Município ter procedido à reparação do portão ou, pelo menos, ter denunciado tal situação ao empreiteiro para que este, ao abrigo da garantia da obra, pudesse proceder à sua vistoria e eventual reparação.

XXIX. É, pois, inequívoco que o R. Município … não foi diligente, segundo o apontado critério de “bom pai de família”, sendo este o paradigma do cidadão médio, razoavelmente cuidadoso, atento qualificado e hábil.

XXX. E face à prova de que ora Recorrente desconhecia e não poderia conhecer porque tal nunca lhe foi comunicado, os problemas de funcionamento do portão, não lhe é imputável qualquer culpa na produção do acidente e, consequentemente, não é a Recorrente responsável por indemnizar os lesados dos danos sofridos.

XXXI. Nessa medida, a decisão do tribunal a quo, ao responsabilizar solidariamente, nos termos do art.º 497.º do Código Civil, a ora Recorrente merece censura, pois responsável exclusivo é o R. Município … cuja actuação – por omissão – determinou de forma inequívoca a queda do portão e a consequente morte do malogrado G….

XXXII. Ou dito de outro modo: não tivesse o R. Município feito “orelhas moucas” às inúmeras

e sucessivas reclamações que ao longo do tempo lhe foram feitas por diversas pessoas,

sobretudo pela directora do H… e pelo próprio sinistrado, e o acidente ter-se-ia com toda a certeza evitado, até porque ao abrigo do direito de garantia da empreitada, era não só um direito mas sobretudo um dever do R. Município comunicar tal situação à R. ora Recorrente, como empreiteira geral da obra.

XXXIII. Não tendo a douta decisão em crise, aplicado ao caso sub judice a parte mencionada do sobredito preceito, fez uma errada aplicação do direito, o que merece censura da R., ora Recorrente.

XXXIV. Pelo exposto, deveria a douta sentença recorrida ter consolidado a matéria assente dando como provados os quesitos 102º e 191º da B.I. e – independentemente da resposta dada a estes quesitos e em face da factualidade assente – absolvido a R. ora Recorrente, por nenhuma responsabilidade lhe poder ser assacada no acidente que vitimou o malogrado G…, responsabilidade essa que deve ser imputada exclusivamente ao proprietário e possuidor do edifício, por violação de um dever de conservação, nos termos do art.º 492º, n.º 1 do Código Civil.

XXXV. A douta sentença recorrida violou, por isso, o disposto nos art.ºs 217.º n.º 1 e 219.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março e nos art.ºs 483.º n.º 1, 486.º n.º 1, 487.º n.º 2, 492.º, 497.º, 563.º do Código Civil.

Nestes termos e nos melhores de direito aplicáveis, e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença na parte ora recorrida, absolvendo-se a R. ora Recorrente, assim se fazendo inteira, sã e costumada

JUSTIÇA.

Alegações da interveniente J…, Ld.ª

«1) Da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, impunha-se decisão diferente quanto à matéria de facto, designadamente, quanto aos seguintes quesitos da base instrutória: dar como não provado o quesito 35º e dar como provado o quesito 102.º (Estiveram na causa do acidente um deficiente manuseamento e utilização do portão ao longo desse período).

2) Tal convicção decorre dos meios probatórios constantes dos documentos que se encontram juntos aos autos e dos depoimentos a seguir identificados nos termos do disposto no artigo 690º-A, n.º 2 do C.P.C e que constam das transcrições anexas, as quais, para os devidos e legais efeitos se dão aqui por reproduzidos:

3) Acresce que não ficou afastado que pudessem existir causas alheias à ora recorrente, levadas a cabo por terceiros que justificassem o acidente que se veio a verificar e, designadamente, que várias poderão ter sido as causas externas concorrentes para a queda.

4) Igualmente ocorre da prova produzida a existência de testemunhos técnicos díspares e não coincidente numa verdade absoluta, ao contrário, tendo-se levantado várias vezes a dúvida quanto às reais causas e se a intervenção da Recorrente foi apta a produzir a queda do portão.

AINDA SEM PRESCINDIR

5) Da factualidade dada como provada resulta, de forma inexorável, que a ora apelante, além de não ter projectado nem executado o portão dos autos, se limitou a realizar trabalhos de reparação e substituição de peças por outras exactamente com o mesmo peso, tamanho, configuração e feitas do mesmo material existente antes da sua intervenção, sem ter efectuado qualquer alteração à estrutura e modo de funcionamento do portão.

6) Ou seja, à apelante não incumbia a elaboração de qualquer projecto de execução do Portão nem a execução do mesmo, tão pouco lhe foi solicitado ou cabia no objecto do contrato que procedesse a qualquer estudo sobre a segurança do portão – cfr. respostas aos quesitos 110º, 111º, 127º, 162º, 167º, 172º .

7) A haver qualquer tipo de responsabilidade essa deverá ser exclusivamente imputável ao R. Município …, que omitiu o dever de conservação.

8) Nos termos do art.º 492.º do Código Civil “O proprietário ou possuidor de edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos.”

9) À data do acidente, a obra sobredita já havia sido concluída, entregue e aceite pelo R. Município …, através da respectiva recepção provisória, conforme resulta dos factos provados n.ºs 125 a 127).

10) Nos termos do n.º 1 do art.º 217º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março (diploma legal aplicável à empreitada em questão atenta a data de celebração do respectivo contrato), “Logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para o efeito de recepção provisória”, estipulando o n.º 3 do mesmo artigo que “A vistoria será feita pelo representante do dono da obra, com a assistência do empreiteiro ou seus representantes, lavrando-se o auto por todos assinado”.

11) Por seu turno, o n.º 1 do art.º 219º do mesmo diploma legal estipula que “Verificando-se, pela vistoria realizada, que a obra está, no seu todo ou em parte, em condições de ser recebida, isso mesmo será declarado no auto, considerando-se efectuada a recepção provisória em toda a extensão da obra que não seja objecto de deficiência apontada nos termos do artigo anterior e contando-se desde então, para os trabalhos recebidos, o prazo de garantia fixado no contrato”.

12) A aceitação da obra é um acto de vontade que traduz um negócio unilateral receptício com os seguintes efeitos: Liberta o empreiteiro de responsabilidades pelos vícios aparentes (salvo se os ocultou de má-fé); Faz surgir, no comitente, o direito à entrega da obra, se esta não está já na sua posse; Opera a passagem do risco para o comitente, mesmo quanto aos pontos e partes que estavam a cargo do empreiteiro; Determina, eventualmente, a passagem para o comitente da propriedade da obra - in B.M.J, 145º, págs. 158 e 159.

13) Na data do acidente (05/10/2005) a R. E1…, não era nem proprietária nem possuidora do edifício e, muito menos, a Recorrente, não existindo, por conseguinte, quanto a si, qualquer responsabilidade subjectiva presumida.

14) O art.º 492.º do Código Civil estabelece uma presunção legal de culpa do proprietário da obra que ruiu, responsabilizando-o pelos danos causados, salvo se o mesmo, ilidir essa presunção, provando que não houve culpa da sua parte “ou que mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos”.

15) O R. Município … não logrou ilidir essa presunção: nada fez, deixando prolongar os problemas de mau funcionamento do portão que, com o agravamento, levaram à sua inevitável queda.

16) A este comportamento omissivo junta-se um outro, pois tendo conhecimento das dificuldades de manuseamento do portão, permitiu que o mesmo continuasse a ser utilizado, já com sinais evidentes de arrastamento e colapso, sobre-esforçando as estruturas de suporte que inexoravelmente levaram à sua queda,

SEM PRESCINDIR - Artº 712º, nº 4 do CPC

17) Tendo sido dado como não provado o quesito 84º, deveria o quesito 102º ter sido dado como provado, sob pena de se verificar contradição insanável.

18) Dos factos dados como provados consta dualidade que encerra contradição - umas respostas anulam as outras por serem com elas incompatíveis - ou, no mínimo, gera obscuridade que importa clarificar.

19) Esta contradição das respostas aos quesitos determina, nos termos do nº 4 do artº 712º do CPC, a anulação do julgamento, ou, pelo menos, a elaboração de outros quesitos nos termos da alínea f) do artº 650º, CPC - Cfr Ac. STJ, de 19.1.1977: BMJ, 263º-163.

DA MERA CULPA

20) Entende-se inexistir qualquer juízo de culpabilidade da apelante, mas ainda que assim não se considere, o que mera hipótese se coloca, a sua responsabilidade só poderia colocar-se a título de mera culpa, especificando, negligência inconsciente.

21) O grau de ilicitude dos factos que afectaram a esfera jurídica dos AA., queda-se abaixo da mediania.

22) Atente-se que à data da vistoria para recepção provisória o portão em causa abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resp. quesitos 97º e 135º), e que, no período compreendido entre a referida data da inauguração do H… e o dia 05.10.2005, o portão foi aberto e fechado, pelo menos, uma vez por dia (resp. quesito 100º).

23) Igualmente após a data de recolocação do portão no “H…”, a ré “E…, S.A.” nunca recebeu qualquer reclamação acerca do mau funcionamento do mesmo (resp. quesito 138º), tendo, logo após a respectiva recolocação no local, o portão ficado a abrir e fechar sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resp. quesito 174º).

24) Finalmente, dir-se-á que pelos réus “Município …” e “F…, L.da” nunca foi manifestada a necessidade da deslocação da interveniente “F…, Ldª” à obra a fim de proceder a qualquer tipo de reparação ou ajuste do portão (resp. quesito 175º), não mais intervindo a chamada com qualquer tipo de trabalho no referido portão (resp. quesito 179º), nem nunca tendo recebido qualquer queixa, reparo ou reclamação sobre o mau funcionamento do mesmo (resp. quesito 180º) e que, em 26-07-2005, o réu “Município …” enviou à ré “E…, S.A.” uma relação de situações a serem alvo de reparação ou intervenção no âmbito do período legal de garantia da obra (resp. quesito 140º) e que dessa relação não constava qualquer referência ao portão (resp. quesito 141º).

25) Assim, tendo em conta a natureza do facto ilícito perpetrado, o efeito por ele provocado na esfera jurídica dos AA., bem como o restante circunstancialismo que ocorreu, julga-se adequado diminuir o quantum indemnizatório fixado pelo Tribunal a quo.

26) Para uma boa decisão da causa, importa atender à “negligência inconsciente”, relevando sem dúvida, para efeitos de interpretação e aplicação dos artigos 483º, nº 1, e 494º do C.C., com o intuito de justificar a redução da indemnização fixada na sentença recorrida.

27) Para que se considere que houve culpa, não basta reconhecer que o agente agiu objectivamente mal, é imperioso que o facto ilícito tenha sido praticada com dolo ou com mera culpa - artigo 483º do CC -, o que não se provou, omitindo-se um dos elementos essenciais à responsabilização por factos ilícitos – a culpa.

28) Não há, no caso, nexo de causalidade adequada entre um portão que, de acordo com o que foi sempre transmitido à apelante / chamada não padecia de qualquer anormalidade e a queda do mesmo.

TERMOS EM QUE,

revogando a douta decisão ora impugnada, farão Vossas Excelências inteira e sã

J U S T I Ç A !»

Contra-alegaram os RR. Município … e G….

Contra-alegações do Município …

A) Atento o disposto nos artigos 330º e ss, e 337º, nº 2 do C.P.C., se a Ré principal não equaciona a falta de nexo de causalidade entre dada conduta e o evento, está a interveniente acessória impedida de o fazer.

B) Atento o teor do artigo 712º, nº 1 do C.P.C. e o entendimento Doutrinal e Jurisprudencial referidos em 20 e 21 acima,

B. 1.) tendo em conta o teor da resposta ao quesito 35º e a fundamentação da resposta ao mesmo, deve soçobrar a pretensão de alteração da matéria ali dada como provada ou outra, demais que a Recorrente J…, Lda., a fls.25 dá conta - fls. 25 - não ser “unânime, nem em entre os Peritos, nem entre as testemunhas ouvidas que as causas da queda resultaram de má actuação …ou…causas externas” (sic).

C) Se a Ré recorrente E1… faz reproduzir a opinião de – Reproduzimos o que, em transcrição de MENESES LEITÃO, apud Direito da Obrigações, vol.I, 1ª ed. Pág. 288 a 289, de que:

“responsável pela construção ou conservação que deve genericamente demonstrar que não foi por culpa sua que ocorreu a ruína… nomeadamente pela prova da ausência de vícios de construção ou …” (sic) ,

reconhece fundamento para a sua responsabilização:

C. 1) – Atenta a relação entre ela e a executante J… e face à matéria do artigo 35º, provado ficou que houve defeito de execução “…no sistema de suporte … modo de funcionamento …resistência do material não ser adequado para suportar um portão…aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca contra porca…”

Defeito que, por não aparente, não pode ser imputado à aqui Respondente, em termos de culpa.

D) – Tendo em conta os factos provados, os critérios dos artigos 496º e 562º do C.C., e os casos paralelos, o montante indemnizatório fixado em 1ª instância apresenta –se como adequado.

Termos em que,

- na rejeição parcial do recurso da J…, Lda;

- na improcedência da pretensão de alteração da matéria de facto das recorrentes E1… e J…;

- no reconhecimento de que a própria Ré J…, Lda, escreve não ser “unânime, nem entre os Peritos, nem entre as testemunhas ouvidas que as causas da queda resultaram de má actuação …ou….causas externas” (sic),

se deve manter a condenação da Ré E1….

- pelas razões aduzidas, e sendo certo que, mais uma vez, a Respondente aceita ter sido grande a dor e o luto dos Familiares da vítima, não deve sofrer relevante alteração o montante fixado como indemnizatório, no caso dos autos.

Assim se fará,

J U S T I Ç A»

A R. F… sustentou que o recurso deve ser julgado totalmente improcedente, ao menos no que toca à parcela do mesmo que respeita à co-responsabilização da F… pela verificação do sinistro dos autos, mantendo na integra a decisão absolutória apelada.

As partes foram ouvidas por despacho de fls. 1576 sobre o eventual conhecimento da

excepção dilatória da incompetência absoluta dos tribunais judiciais para a apreciação

da causa por serem competentes os tribunais administrativos, tendo os AA. e RR.

Município … e E1…, se pronunciado no sentido da competência dos tribunais judiciais, não tendo a R. F… e a chamada J… respondido.

A interveniente J… foi ouvida sobre a questão prévia suscitada pelo R. Município de …, não se tendo pronunciado.

2. Fundamentos de facto

A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:

Matéria assente

1. G… faleceu no dia 7 de Outubro de 2005 (facto assente A)

2. O G… faleceu no estado de casado, com a A. B… (facto assente B).

3. Como herdeiros, o G… deixou, para além da viúva, os filhos de ambos, C…, nascida em 2.1.2003 e C…, nascido em 28.4.2005 (facto assente C).

4. Logo no início da execução da obra foi notícia a queda duma parte da fachada do edifício em construção (facto assente D).

5. Já que, e como foi notícia na imprensa, nomeadamente no Jornal “O…” de 6.9.2003, uma parte da fachada do edifício, precisamente a parte da fachada a nascente onde se encontrava o portão a que os autos se referem, e numa altura em que a R. E1… iniciava os trabalhos de consolidação de parte da sua estrutura, desabou pelas 11h20m do dia 27.08.2003 (facto assente E).

6. Essa notícia do jornal “O…” refere mesmo que “a falta de condições de segurança da obra foi avançada no local por alguns elementos da Protecção Civil que não quiseram ser identificados. Falhas que eram visíveis aos olhos de quem por ali passava. A falta de escoramento nas fachadas e no rebaixamento de piso que estava a ser efectuado na parte interior do edifício são algumas das lacunas notadas…” (facto assente F).

7. Em caixa, essa notícia refere que o inquérito efectuado às causas da queda revelou que a fachada caiu por falta de escoramento e problemas nos alicerces (facto assente G).

8. Causas, segundo tal notícia, comunicadas pelo R. Município e aceites pela R. E1…, que assumiu as respectivas consequências (facto assente H).

9. E que não tinham sido previamente detectadas pela R. F…, empresa fiscalizadora, o que levou a que, sempre segundo tal notícia, o Presidente do R. Município, e referindo-se à R. F…, tenha afirmado esperar que “esteja mais atenta e reforce a fiscalização” (facto assente I).

10. Consta do livro de obras que a obra foi inaugurada em 22.6.2005 e não se registaram problemas de ordem técnica (facto assente J).

11. Em 30.9.2005 foi efectuado o fecho do livro de obras (facto assente L).

12. O G…, nascido em 9.3.1977, tinha à data do acidente 28 anos de idade (facto

assente M).

Da base instrutória:

13. O G… faleceu em consequência da queda de um portão de acesso ao H… em … (resposta ao quesito 1.º).

14. O R. Município … pretendeu levar a efeito a reconversão e construção, num prédio de que era e é proprietário, sito na Rua …, em …, do ora denominado H… de … (resposta ao quesito 2.º).

15. Para o efeito elaborou e aprovou, em meados de 2002, o projecto base, o caderno de encargos e o respectivo programa de concurso (resposta ao quesito 3.º).

16. Após o que procedeu à abertura de um concurso público, de preço global, para a empreitada da obra, denominada H… de … (resposta ao quesito 4.º).

17. A R. E…, S.A., foi a vencedora de tal concurso público, em consequência do que o R. Município … lhe adjudicou a execução da obra, sendo o auto de consignação da mesma elaborado e assinado por ambos em 20.12.2002 (resposta ao quesito 5.º).

18. Em tal adjudicação foi considerado que faziam parte do contrato, o projecto, o caderno de encargos e todos os demais elementos aí melhor referenciados (resposta ao quesito 6.º).

19. O projecto a considerar na realização da empreitada foi o patenteado a concurso, elaborado sob a direcção e no interesse do R. Município … (resposta ao quesito 7.º).

20. Na memória justificativa e descritiva da proposta que a R. E…, S.A., apresentou, refere-se, para além do mais e no que às instalações especiais concerne, que “os diversos trabalhos específicos que integram a empreitada, …, serão realizados por empresas da especialidade de reconhecida idoneidade, em regime de subempreitada, a submeter à aprovação da fiscalização” e, no que respeita às estruturas metálicas, que “serão realizadas por empresas da especialidade, em regime de subempreitada, a submeter à aprovação da fiscalização” (resposta ao quesito 8.º).

21. Nessa proposta e no que à qualidade do ferro se refere, no âmbito de serralharia, a R. E1… assumia que as ferragens a utilizar são de características adequadas às respectivas funções, só sendo admitidas ferragens e acessórios em aço inoxidável necessitando sempre da aprovação pela fiscalização (resposta ao quesito 9.º).

22. O projecto e a proposta não incluíam a intervenção que veio a ser efectuada no portão a que os autos se referem, situado no alçado nascente do edifício, a qual foi posteriormente incluída na empreitada, no âmbito da reclamação por erros e omissões (resposta ao quesito 10.º).

23. Ainda na referida proposta a concurso, a R. E…, S.A., obrigava-se a confiar a direcção da obra a um técnico (resposta ao quesito 12.º).

24. E assumia, no que se refere às instalações mecânicas, e no âmbito da execução do projecto, que as propostas serão apresentadas de acordo com o projecto, e que todas as propostas deverão conter a discriminação completa das características de todos os equipamentos e materiais susceptíveis de permitirem uma apreciação do proposto (resposta ao quesito 12.º).

25. Em Janeiro de 2003, o R. Município procedeu à abertura de concurso limitado para a adjudicação da coordenação de segurança e saúde e da fiscalização e controlo da empreitada acima referida, relativa ao referido H… de … (resposta ao quesito 13.º).

26. O R. Município, na sequência deste concurso veio a adjudicar a fiscalização da obra

à R. F… (resposta ao quesito 14º).

27. A R. F…, e entre outros, propôs-se a prestar ao R. Município, serviços no âmbito da análise aos projectos e sua compatibilidade, concretizando uma análise pormenorizada aos projectos de todas as especialidades a fim de avaliar possíveis inadaptações, efectuando uma fiscalização à implantação das obras executadas, efectuando um controlo técnico de qualidade, com reconhecimento “in situ”, estudando as garantias do fabricante, exigindo resultados de resistência, durabilidade e ainda a sua relação com o previsto nos projectos (resposta ao quesito 15.º).

28. Obrigando-se a alertar para alterações ao projectado e estando presente nas recepções provisórias da obra (resposta ao quesito 16.º).

29. A obra H… de … teve o seu início, em termos de execução física em 2003 (resposta ao quesito 17.º).

30. De todos os projectos de execução, apenas o relativo ao betão armado é que foi elaborado e apresentado pela R. E…, S.A. (resposta ao quesito 18.º).

31. A R. F…, Ld.ª, enquanto entidade fiscalizadora, analisou todos os projectos de execução da obra que foram sendo apresentados e o R. Município … analisou e aceitou o projecto de betão armado, único que foi elaborado e apresentado pela R. E…, S.A. (resposta ao quesito 19.º).

32. E aceitaram sempre todos os materiais usados e efectivamente aplicados, sendo que a R. F…, Ld.ª, chegou a recusar alguns materiais apresentados pela empreiteira, que os substituiu (resposta ao quesito 20.º).

33. O tratamento, a recolocação e a fixação do portão em apreço nos autos, existente no alçado nascente do edifício, foram efectuados pela interveniente J…, Ld.ª, subempreiteiro contratado pela R. E…, S.A., e aprovado pela fiscalização da R. F…, Ld.ª (resposta ao quesito 21.º).

34. O referido tratamento do portão consistiu na reparação da parte inferior, que estava danificada, na limpeza, na substituição dos vidros partidos, na pintura (esta efectuada por outra entidade) e na substituição do sistema de fixação à calha superior (designado por apoios deslizantes, roletes ou patins) (resposta ao quesito 22.º).

35. Após a inauguração do H…, visando a implementação do processo de recepção, nomeadamente ao nível de registo de visitantes e estatísticas, e ainda a concepção e implementação da sua loja, o G…, em 16.6.2005 apresentou ao R. Município uma proposta de celebração de contrato de prestação de serviços, para tal fim, pelo período de seis meses, no valor global de 4.680,00 €, quantia a ser paga em seis prestações mensais de 780,00 € (resposta ao quesito 23.º).

36. O R. Município celebrou com o G… tal contrato de prestação de serviços (resposta ao quesito 24.º).

37. Foi no âmbito da execução de tal contrato que, no passado dia 5.10.2005, cerca das 19 horas, e quando o G… se encontrava a fechar o portão, que os apoios que ligavam a sua pesada estrutura cederam (resposta ao quesito 25.º).

38. E uma parte desse portão, muito pesado, em ferro, com 3,63 m de altura e 2,58m de largura, caiu sobre o G…, atingindo-o violentamente (resposta ao quesito 26.º).

39. O qual ficou prostrado sob o portão (resposta ao quesito 27.º).

40. Foi imediatamente socorrido por quem por ali passava (resposta ao quesito 28.º).

41. Foram necessárias várias pessoas para levantarem a parte do portão que sobre si caíra, atento o peso, por forma a permitir a sua libertação (resposta ao quesito 29.º).

42. Em consequência do acidente, o G… sofreu:

- equimose periorbicular, com afundamento à direita;

- edema facial bilateral;

- escoriações disperas;

-múltiplas escoriações em ambos os dorsos das mãos e escoriação na região do cotovelo esquerdo;

-ao nível das paredes da cabeça, fractura cominutiva e multiesquirolosa o occipital

(calote) e dos andares anterior, médio e posterior da base;

- hemorragia subaracnoideia dispersa por ambos os hemisférios;

-presença de focos de contusão encefálicos em ambos os lados frontais e temporal direito, com sangue nos ventrículos laterais;

- fractura cominutiva e multiesquirolosa das paredes das órbitas;

- fractura dos arcos costais à direita do 2.º ao 10.º anteriores e do 4.º ao 6.º posteriores;

- hemotórax direito de cerca de 500 cc;

- fractura do ramo isquio-púbico esquerdo com infiltração sanguínea local;

- em suma, lesões crânio-meningo-encefálicas e toraco-abdominais (resposta ao quesito 30.º)

43. De imediato transportado para o Hospital … e daí transferido para o Hospital …, em Santa Maria da Feira, o G… acabou por não resistir às múltiplas fracturas e ferimentos resultantes do acidente (resposta ao quesito 31.º).

44. Acabando por falecer cerca das 00h41m do dia 6.10.2005 (resposta ao quesito 32.º).

45. As lesões supra foram a causa directa, necessária e suficiente da morte do G… (resposta ao quesito 33.º)

46. Aquando do acidente não existia no local, e relativamente ao portão, qualquer sinalização de perigo ou de qualquer outra natureza limitativa duma normal utilização do portão (resposta ao quesito 34.º).

47. O portão caiu em virtude de o sistema de suporte do mesmo (suportes deslizantes, roletes ou patins), quer pelo seu modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim em vez de oscilantes), quer pela resistência do seu material, não ser adequado para suportar um portão com abertura e fecho em fole e com o peso em questão, aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca e uma contra porca, o que, com a utilização, imprimiu uma sobrecarga e um esforço acrescidos sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão (resposta ao quesito 35.º).

48. O G… era um jovem alegre, activo e muito trabalhador (resposta ao quesito 36.º).

49. Até cerca de dois anos antes do acidente tinha trabalhado como jornalista na “P…” e, à data dos factos, exercia as funções referidas na resposta ao quesito 23.º (resposta ao quesito 37.º).

50. Era um jovem promissor e ambicioso em termos profissionais (resposta ao quesito 38.º).

51. A morte do G… causou à A. B… uma dor e um vazio muito profundos, não se conformando até hoje com a sua morte (resposta ao quesito 39.º).

52. A morte do G… causou à A. B… e causará para sempre tristeza, quer a ela quer aos AA. C… e D… (resposta ao quesito 40.º).

53. As condições trágicas e brutais em que ocorreu o acidente permanecerão na memória da A. B… para toda a sua vida e a consequente morte do marido e pai permanecerão igualmente na memória de todos os AA. por toda a sua vida, incluindo dos AA. C… e D…, a quem a mãe já contou o sucedido (resposta ao quesito 41.º).

54. Além da contribuição financeira, o G… ajudava muito nas tarefas domésticas do dia-a-dia (resposta ao quesito 42.º).

55. Logo que se apercebeu da queda do portão, o G… anteviu a morte e sofreu um susto e sofrimento (resposta ao quesito 43.º).

56. Na sequência do acidente, o G… permaneceu caído no chão, até à chegada dos bombeiros (resposta ao quesito 47.º).

57. O G… era fisicamente bem constituído e era saudável (resposta ao quesito 50.º).

58. Os AA. C… e D…, filhos, na altura respectivamente com 33 meses e 5 meses

de idade, ficaram privados do carinho e desvelo do pai (resposta ao quesito 51.º).

59. A A. B… sofreu e sofre ainda com a morte do marido, que amava e com quem era casada há cerca de cinco anos (resposta ao quesito 52.º).

60. Juntamente com os seus filhos constituíam uma família harmoniosa e feliz e com grandes esperanças (resposta ao quesito 53.º).

61. A A. B… sentiu e sente profundamente a sua perda tão trágica e prematura que jamais esquecerá durante toda a sua vida (resposta ao quesito 54.º).

62. A A. B…, para se recompor, chegou a recorrer a assistência médica (resposta ao quesito 55.º).

63. Ainda hoje sente a perda do marido, o que lhe causa tristeza (resposta ao quesito

56.º .

64. O G… era pessoa poupada (resposta ao quesito 57.º).

65. Para a A. a sua trágica morte representou um vazio e uma irreparável dor (resposta ao quesito 58.º).

66. Que ainda hoje sente (resposta ao quesito 59.º).

67. Com a sua perda, a A. vê-se privada do carinho, do apoio, do suporte e do afecto do marido (resposta ao quesito 60.º).

68. A A. sofre e continuará a sofrer pelo facto de, tão jovem, ter perdido o marido (resposta ao quesito 61.º).

69. E sofre ainda e sofrerá com o facto de ter de explicar aos seus filhos a perda do pai (resposta ao quesito 62.º).

70. De ter de os ver crescer sem a ajuda, o suporte, o amparo, o carinho e a dedicação do pai (resposta ao quesito 63.º).

71. E pelo facto de, apesar de toda a sua disponibilidade e voluntarismo na educação dos filhos, saber que nunca suprirá totalmente tal falta (resposta ao quesito 64.º).

72. Os AA. C… e D…, sobretudo a primeira, experimentaram o facto de poderem desfrutar do carinho, mimo, apoio e amparo do pai (resposta ao quesito 65.º).

73. Só que, com tão tenra idade foram confrontados com o seu trágico desaparecimento (resposta ao quesito 66.º).

74. Ainda hoje perguntam pelo pai (resposta ao quesito 67.º).

75. Lamentam-se de, tendo os outros meninos pai, qual a razão de não poderem contactar com o seu pai (resposta ao quesito 68.º).

76. Com quem, começam agora a percepcionar, nunca mais poderão contactar ao longo de toda a sua vida (resposta ao quesito 69.º).

77. Designadamente cada dia do pai será para eles um dia em que sentirão a perda, dor moral e a ausência do pai (resposta ao quesito 70.º).

78. Os AA. C… e D… estão definitivamente privados do pai, o qual seria um elemento importante no seu desenvolvimento, crescimento, educação e adaptação ao mundo (resposta ao quesito 71.º).

79. Em tão tenra idade e por força do sucedido, começaram a percepcionar a ideia da morte e as consequências que ela acarreta (resposta ao quesito 72.º).

80. À data do acidente, o G… mantinha com o R. Município … um contrato de prestação de serviços, com a duração de seis meses, recebendo como contrapartida a quantia global de € 4.680, paga em prestações mensais de € 780, da qual ficava com uma pequena parte, não concretamente apurada, para os seus gastos pessoais, entregando o remanescente à mulher, que geria a economia doméstica (resposta conjunta aos quesitos 74.º, 75.º e 76.º).

81. Existia um livro de obra e esta ainda não fora recepcionada definitivamente aquando da ocorrência do acidente (resposta ao quesito 77.º).

82. Havendo disso reconhecimento pelo empreiteiro (resposta ao quesito 78.º).

83. As causas da queda do portão eram desconhecidas da R. F…, Ld.ª, no dia seguinte ao do acidente (resposta ao quesito 79.º).

84. Porque procurou explicação para o sucedido, o R. Município … solicitou à Q… uma inspecção ao local e a realização de um inquérito quanto às causas da queda do portão (resposta ao quesito 81.º).

85. E do relatório elaborado consta terem sido detectadas “…algumas falhas de montagem suficientemente graves para justificar o acidente…”, concluindo-se no seguinte sentido:

“…pode afirmar-se que o acidente foi devido a uma deficiente montagem do sistema de abertura…” (resposta ao quesito 82.º).

86. Os trabalhos de reparação do portão foram acordados e definidos no artigo 8.11 do capítulo VIII (Serralharias), alínea B (arquitectura), das omissões elencadas na lista de erros e omissões que em devido tempo a R. E…, S.A. apresentou ao R. Município … (resposta ao quesito 85.º).

87. Trabalhos esses cuja fiscalização a R. F…, Ld.ª, também assumiu, tendo-os incluído no artigo 8.11, capítulo VIII (Serralharias), alínea B (arquitectura), do 1.º adicional (erros e omissões) da conta final de empreitada que apresentou ao (resposta ao quesito 86.º).

88. Até ser retirado para efeitos da referida reparação, o portão sempre esteve colocado naquele mesmo local, sem ameaçar qualquer perigo, resistindo à vibração decorrente da queda parcial da fachada do edifício mencionada nas alíneas D) e E) dos factos assentes (resposta ao quesito 90.º).

89. Em 5.10.2005, data do acidente dos autos, já há muito cessara o contrato de prestação de serviços de fiscalização de empreitada do H… de … (resposta ao quesito 91.º).

90. Entre 18.2.2003 e Junho de 2005 a R. F… levou a cabo para a Câmara Municipal … a coordenação da segurança e saúde da fiscalização e controle da empreitada do H… (resposta ao quesito 92.º).

91. No âmbito do qual, e para além do mais, verificou a implantação da obra por parte do adjudicatário, fiscalizou o cumprimento do projecto e dos materiais a aplicar, os processos de execução, as características dimensionais da obra e, em geral, o modo como foram executados todos os trabalhos da mesma (resposta ao quesito 93.º).

92. Em declaração emitida em 03.03.2006, o R. Município … declarou por escrito que os referidos trabalhos de fiscalização foram executados pela R. F…, Ld.ª, com competência, profissionalismo e respeito pelas normas técnicas exigíveis para o efeito definidas no projecto e caderno de encargos (resposta ao quesito 94.º).

93. No âmbito desses serviços de fiscalização, foram várias as intervenções da R. F…, Ld.ª, junto da R. E…, S.A., consubstanciadas em ordens de alteração de trabalhos, recusas de aprovação e imposição de correcções de medições (resposta ao quesitos 95.º).

94. Em anexo ao auto de recepção provisória da obra, datado de 15.04.2005, por intervenção da R. F…, Ld.ª, fez-se constar a verificação de 90 trabalhos por concluir e/ou a rectificar (resposta ao quesito 96.º).

95. À data da aludida vistoria, o portão em causa abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resposta ao quesito 97.º).

96. Situação que se mantinha aquando da inauguração do H… em 22.6.2005 (resposta ao quesito 98.º).

97. No período compreendido entre a referida data da inauguração do H… e o dia 05.10.2005, o portão foi aberto e fechado, pelo menos, uma vez por dia (resposta ao quesito 100.º).

98. À data da verificação do sinistro, a obra em que se integrava o aludido portão encontrava-se há muito concluída e entregue ao dono da obra (por meio da recepção provisória da mesma), encontrando-se aquele portão em pleno funcionamento há cerca de três meses e meio (resposta ao quesito 101.º).

99. As dificuldades em abrir e fechar o portão, decorrentes dos problemas referidos na resposta ao quesito 35º, começaram a manifestar-se em momento posterior ao termo da prestação de serviços pela R. F…, Ld.ª (resposta ao quesito 104.º).

100. O sinistro ocorreu em pleno período de garantia da empreitada em questão (resposta ao quesito 105.º).

101. O tratamento do portão em causa não integrava sequer o âmbito e circunscrição do projecto inicial patenteado a concurso e elaborado pelo Dono da Obra Município … (resposta ao quesito 106.º).

102. Tendo a necessidade da intervenção levada a cabo no mesmo sido apenas detectada aquando da execução da obra (resposta ao quesito 107.º).

103. E por isso reclamada pelo empreiteiro em sede da reclamação dos vulgarmente designados “erros e omissões do projecto” (resposta ao quesito 108.º).

104. O aludido portão foi transportado do estaleiro da obra para oficina por empregados da interveniente J…, Ld.ª, subempreiteira contratada pela R. E…, S.A. para execução dos trabalhos de tratamento do portão referidos na resposta ao quesito 22.º, excepto a pintura, e posterior recolocação do mesmo no local onde inicialmente se encontrava, com substituição dos suportes deslizantes (roletes ou patins) que o suspendiam na calha superior (resposta ao quesito 109.º).

105. A execução desses trabalhos não importava a alteração da concepção original do portão intervencionado (resposta ao quesito 110.º).

106. Limitando-se a reparar e a restaurar um portão antigo, recolocando-o nas condições de funcionamento em que sempre se encontrara (resposta ao quesito 111.º).

107. O projecto de execução da obra, com excepção do projecto de betão armado, foi elaborado pelo dono da obra (Município …), com o esclarecimento de que relativamente à referida intervenção do portão não existia qualquer projecto de execução (resposta ao quesito 112.º).

108. Por contrato de seguro titulado pela Apólice nº ……. a R. F… transferiu para a Companhia de Seguros I…, S.A., a responsabilidade pelas indemnizações que lhe pudessem ser exigidas em decorrência das suas actividades profissionais de projectista e de fiscalização de obras (resposta ao quesito 113.º).

109. O referido contrato estava em vigor à data da verificação do sinistro em causa (resposta ao quesito 114.º).

110. O incidente referido nas alíneas D) e E) dos factos assentes, deveu-se à existência de um recalçamento que foi realizado numa intervenção posterior à execução da construção original do edifício (resposta ao quesito 115.º).

111. Situação esta que a R. E…, S.A., desconhecia (resposta ao quesito 116.º).

112. E que não constava dos elementos técnicos patenteados a concurso e entregues à R. (resposta ao quesito 117.º).

113. A R. E…, S.A., não foi a entidade responsável pelos projectos de execução da obra e desenhos das peças, com a excepção do projecto de betão armado (resposta ao quesito 118.º).

114. A R. E…, S.A., celebrou com o Município …, em 27.11.2002, o contrato de empreitada designado por H… de … (resposta ao quesito 119.º).

115. O referido contrato foi celebrado em regime de preço global e com projecto de execução do dono da obra (resposta ao quesito 120.º).

116. O único projecto da responsabilidade do empreiteiro, ora R., foi o projecto de betão armado (resposta ao quesito 121.º).

117. Os trabalhos de restauro e recolocação do portão não estavam incluídos no contrato de empreitada inicial, tendo sido adjudicados à R. E…, S.A., na sequência de apresentação pela mesma de reclamação por erros e omissões (resposta ao quesito 122.º).

118. Tais trabalhos encontram-se mencionados na descrição da listagem de erros e omissões, não existindo nos documentos patenteados a concurso qualquer referência ao método de execução dos mesmos trabalhos, designadamente memória descritiva, desenhos de pormenor ou memória de cálculo (resposta ao quesito 123.º).

119. Em cumprimento do contrato de empreitada, a R. E…, S.A., em 23.02.2005, adjudicou à interveniente J…, Ld.ª, os trabalhos de serralharia, em regime de subempreitada integral, nos quais se incluem os trabalhos de restauro e recolocação do referido portão (resposta ao quesito 124.º).

120. Os trabalhos de restauro e recolocação do portão foram executados integralmente pelo subempreiteiro J…, Ldª, tendo o portão sido restaurado nas suas oficinas entre os dias 16.11.2004 e 9.2.2005 (resposta ao quesito 125.º).

121. Não foi entregue à R. E…, S.A., qualquer projecto de execução ou Memória de cálculo relativos aos trabalhos de restauro e recolocação do portão (resposta ao quesito 126.º).

122. A referida subempreiteira substituiu o sistema de suspensão do portão na calha superior, tendo aplicado roletes (suportes deslizantes ou patins) com perno de fixação de medida igual ao furo roscado existente no portão (resposta ao quesito 127.º).

123. A R. E…, S.A., desconhece a data do fabrico dos suportes deslizantes aplicados no portão, mas tem conhecimento que os mesmos foram adquiridos pelo subempreiteiro à sociedade S… (resposta ao quesito 128.º).

124. Os suportes deslizantes foram aplicados no portão pelo subempreiteiro na data de recolocação do portão em obra (9 e 10 de Fevereiro de 2005. (resposta ao quesito 129.º).

125. Após a recolocação do portão no H…, procedeu-se, em 15.4.2005, a vistoria para efeitos de recepção provisória da obra (resposta ao quesito 130.º).

126. Tal vistoria foi efectuada com a presença de representantes do dono de obra, fiscalização e empreiteiro (resposta ao quesito 131.º).

127. No auto de vistoria para recepção provisória constata-se que todos os trabalhos se encontravam de acordo com as condições do contrato, pelo que foi lavrado auto de recepção provisória (resposta ao quesito 132.º).

128. Tendo apenas sido ressalvados, em anexo ao referido auto, os trabalhos mencionados na resposta ao quesito 96º, pendentes de acabamento e/ ou de rectificações (resposta ao quesito 133.º).

129. Do referido anexo não consta qualquer ressalva ou referência relativamente ao funcionamento do portão (resposta ao quesito 134.º).

130. Na data da recepção provisória, o portão abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resposta ao quesito 135.º).

131. Após a data da recepção provisória da obra, a R. E…, S.A., não procedeu a qualquer remodelação, arranjo ou vistoria ao portão (resposta ao quesito 136.º).

132. Desconhece a mesma ré se alguém, quando e como efectuou alguma intervenção no portão após a data da recepção provisória da obra (resposta ao quesito 137.º).

133. Após a data de recolocação do portão no H…, a R. E…, S.A., nunca recebeu qualquer reclamação acerca do mau funcionamento do mesmo (resposta ao quesito 138.º).

134. Apesar de se manter em contacto com a Câmara Municipal … após essa data (resposta ao quesito 139.º).

135. Em 26.07.2005, o R. Município … enviou à R. E…, S.A., uma relação de situações a serem alvo de reparação ou intervenção no âmbito do período legal de garantia da obra (resposta ao quesito 140.º)

136. Dessa relação não consta qualquer referência ao portão (resposta ao quesito 141.º).

137. Apesar de a R. E…, S.A., através do seu departamento de assistência pós venda, ter tentado por diversas vezes o contacto com responsáveis do dono da obra a fim de marcar uma data para vistoria das situações comunicadas, só após o acidente em causa nos autos é que foi efectuada tal vistoria (resposta ao quesito 142.º).

138. Só após o acidente é que a R. E…, S.A., veio a saber que o portão já há algum tempo apresentava dificuldades em abrir e fechar, existindo sinais de fricção do mesmo no pavimento, tendo tomado igualmente conhecimento da existência de oxidação em parte da face de corte do perno de um dos suportes deslizantes que partiu (resposta ao quesito 143.º).

139. Nunca essa situação foi comunicada à R. (resposta ao quesito 144.º).

140. Na data em que ocorreu o acidente, a R. E…, S.A., desconhecia a causa da referida dificuldade em abrir e fechar o portão, já que, aquando da recepção provisória da obra, o mesmo abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento, nas deslocações posteriores ao edifício os seus funcionários não se aperceberam de tal dificuldade e nunca lhe foi apresentada qualquer reclamação nesse sentido (resposta ao quesito 145.º).

141. Na sequência do acidente, a R. E…, S.A., solicitou de imediato a realização de um inquérito, que foi realizado pelo N…, entidade independente e creditada para a investigação deste tipo de acidentes (resposta ao quesito 146.º).

142. Tendo ainda sido elaborados relatórios internos da ocorrência do acidente pelos departamentos de segurança e de assistência pós venda da R. E…, S.A. (resposta ao quesito 147.º).

143. Do relatório elaborado por este último departamento consta que um amigo da vítima G… afirmara ao legal representante da R. E…, S.A., na sequência do acidente, que o portão já há algum tempo apresentava indícios de mau funcionamento (resposta ao quesito 148.º).

144. Indícios esses que, após o acidente, eram efectivamente visíveis no facto de a parte inferior de uma das folhas do portão, determinado ponto do pavimento, a parte interior da ombreira e a pestana da padieira da calha superior apresentarem sinais evidentes de fricção, mais tendo sido constatado que os pernos dos dois roletes (suportes deslizantes ou patins) estavam fracturados na zona de transição entre o corpo circular (parafuso) e o corpo de ligação às rodas (resposta ao quesito 149.º).

145. A directora do H… já tinha comunicado à Câmara Municipal … (mais concretamente ao seu superior hierárquico e à arquitecta responsável pela obra) que a própria vítima se queixava de dificuldades em abrir e fechar o portão, sendo necessário empregar muita força para o conseguir fazer (resposta ao quesito 150.º).

146. Porém, tal facto nunca foi comunicado à R. E…, S.A. (resposta ao quesito 151.º).

147. Desconhecendo esta, à data do acidente, as causas desse mau funcionamento (resposta ao quesito 152.º).

148. Por contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..............., a R. E…, S.A., transferiu para a interveniente acessória K…, S.A., a responsabilidade civil por danos causados a terceiros, decorrentes da execução dos seus trabalhos de construção civil e obras (resposta ao quesito 155.º).

149. Com base no falecimento em 6.10.2005, do beneficiário nº ……… G… em consequência do acidente a que dizem respeito os autos, foram requeridas no ISS/Centro Nacional de Pensões (CNP) prestações por morte – as quais foram deferidas à viúva B… e aos filhos C… e D… (resposta ao quesito 156.º).

150. Em consequência, o Instituto da Segurança Social pagou aos AA. a quantia de € 2.372,00 a título de subsídio por morte, bem como a importância de € 10.627,30 de pensões de sobrevivência no período compreendido entre Novembro de 2005 e Junho de 2009 (resposta ao quesito 157.º).

151. O H… foi inaugurado em 22.6.2005 e o fecho do livro de obras foi efectuado em 30.9.2005 (resposta ao quesito 158.º).

152. Por contrato de subempreitada integral, celebrado entre a chamada J…, Ld.ª, e a R. E…, datado de 23.2.2005, foi por esta adjudicado à chamada os trabalhos de serralharias na denominada obra H… de … (resposta ao quesito 159.º).

153. Do referido contrato consta, numa listagem anexa, a execução dos trabalhos de reparação e colocação do portão em causa (resposta ao quesito 160.º).

154. Também e ainda no ponto dois da cláusula primeira do referido contrato consta que o segundo outorgante (a ora Chamada) bem como todos os materiais e métodos construtivos deverão ser aprovados pela Fiscalização, sem a qual a adjudicação é nula e de nenhum efeito (resposta ao quesito 161º).

155. O portão em causa nos autos não foi projectado nem executado pela interveniente J…, Ld.ª, nem pela R. E…, S.A. (resposta ao quesito 162.º).

156. Não fazia parte dos serviços contratados com a interveniente J…, Ld.ª, a elaboração do projecto de execução do portão nem esta mesma execução (resposta ao quesito 166.º).

157. Não foi essa interveniente nem a R. E…, S.A., quem projectou a execução do portão e o respectivo modo de funcionamento (resposta ao quesito 167.º).

158. O portão foi desmontado, em data não concretamente apurada mas alguns meses antes de Novembro de 2004, pelos trabalhadores da R. E…, S.A. (resposta ao quesito 168.º).

159. Tendo, posteriormente, em 16.11.2004, sido transportado em viatura da chamada J… de … para … (resposta ao quesito 169.º).

160. A única intervenção efectuada no portão pela interveniente J…, Ld.ª, consistiu na execução dos trabalhos referidos na resposta ao quesito 22.º, excepto a pintura, que já foi feita em obra, depois do portão colocado e por outra entidade (resposta ao quesito 170.º).

161. Não efectuou a chamada qualquer alteração à estrutura e modo de funcionamento do portão (resposta ao quesito 172.º).

162. Nos dias 9 e 10 de Fevereiro de 2005, o portão foi transportado para a obra e aí montado (resposta ao quesito 173.º).

163. Logo após a respectiva recolocação no local, o portão ficou a abrir e fechar sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resposta ao quesito 174.º).

164. Pelos RR. Município …, E…, S.A., e F…, Ld.ª, nunca foi manifestada a necessidade da deslocação da interveniente J…, Ld.ª, à obra a fim de proceder a qualquer tipo de reparação ou ajuste do portão (resposta ao quesito 175.º).

165. Não mais intervindo a chamada com qualquer tipo de trabalho no referido portão (resposta ao quesito 179.º).

166. Nem nunca tendo recebido qualquer queixa, reparo ou reclamação sobre o mau funcionamento do mesmo (resposta ao quesito 180.º).

167. Desconhecendo essa interveniente se até à data do acidente o portão apresentava sinais de mau funcionamento, por nada lhe ter sido comunicado a esse respeito (resposta ao quesito 181.º).

168. A interveniente J…, Ld.ª, desconhece se o portão foi alvo de qualquer tipo de intervenção por parte de terceiros (resposta ao quesito 182.º).

169. Apenas após o acidente é que a interveniente J…, Ld.ª, tomou conhecimento que o portão apresentava dificuldade em abrir e fechar, sendo necessário empregar muita força para o fazer (resposta ao quesito 183.º).

170. A interveniente J…, Ld.ª, desconhece se o portão foi objecto de um manuseamento indevido que tivesse forçado os respectivos componentes (resposta ao quesito 184.º).

171. Ou igualmente se foi sujeito a algum tipo de cargas (peso) que determinasse a saturação de alguma das suas peças (resposta ao quesito 185.º).

172. O referido na resposta ao quesito 150º nunca foi comunicado à R. E…, S.A. nem à interveniente J…, Ld.ª, nem nunca lhes foi solicitada qualquer reparação do portão (resposta ao quesito 192.º).

3. Do mérito do recurso

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 690.º, n.ºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso não transitadas (artigos 660.º, n.º 2, in fine, e 684.º, n.º 4, CPC).

Foram suscitadas as seguintes questões:

Questões prévias

- problemática da incompetência absoluta suscitada oficiosamente pela anterior Relatora;

- não conhecimento de parte do recurso da interveniente acessória J…, relativamente à culpa, suscitada pela apelante Município … nas contra-alegações.

Alegações dos Apelantes AA.

- responsabilização da R. F…, responsável pela fiscalização da obra, por omissão dos seus deveres:

- valor dos danos patrimoniais pela perda de rendimentos;

- valor dos danos não patrimoniais fixados aos AA. (mulher e filhos menores do falecido);

Alegações do Apelante Município …

- desresponsabilização por não ter sido demonstrado vício de construção ou defeito de conservação que justifique a aplicação da presunção de culpa prevista no artigo 492.º, n.º 1, CC.

Alegações da Apelante R. E1…

- impugnação da resposta aos artigos 102.º e 191.º da base instrutória considerados não provados;

- responsabilização exclusiva do Município …;

Alegações do Interveniente J…

- impugnação da resposta aos artigos 35.º da base instrutória e alegada contradição da matéria de facto;

- imputação da responsabilidade exclusiva ao Município … por omissão do dever de conservação;

- grau de culpa — negligência inconsciente.

3.1. Questões prévias

3.1.1. Da incompetência absoluta

Esta questão foi oficiosamente suscitada pela anterior Exm.ª Relatora, não tendo obtido a adesão expressa de nenhum dos intervenientes processuais.

Este colectivo adere à posição sustentada na decisão recorrida, que reconhece competência material aos tribunais cíveis, em detrimento dos tribunais administrativos, não se justificando considerandos complementares aos que constam da sentença, que analisou a questão de forma rigorosa.

Considera-se, assim, ultrapassada a questão da incompetência absoluta do tribunal cível.

3.1.2. Do não conhecimento do objecto do recurso

Suscitou a apelante a questão do não conhecimento do objecto do recurso da interveniente acessória J… na parte relativa à culpa (conclusão 20.ª das alegações da interveniente).

Enquanto a chamante E1… estruturou a sua alegação no sentido de os artigos 102.º e 191.º da base instrutória serem considerados provados para sustentar a responsabilidade exclusiva do Município …, por violação dos deveres de conservação que impendem sobre o proprietário, a interveniente J.., concordando na vertente da responsabilização exclusiva da Município, questiona a resposta ao artigo 35.º da base instrutória donde deriva a sua responsabilidade por deficiente montagem do portão.

Não tendo esta questão sido suscitada pela chamante, defende o Município … que o recurso não deve ser conhecido nesta parte.

Apreciando:

O incidente da intervenção acessória previsto nos artigos 330.º e ss. CPC, faculta ao réu chamar a intervir no processo em que é demandado quando seja titular de uma acção de regresso contra terceiro pelo prejuízo que lhe provoque a perda da demanda.

Como apenas pode ser chamado terceiro que careça de legitimidade para intervir como parte principal, o seu estatuto é de mero auxiliar na defesa (artigo 330.º, n.º 1, CPC), pelo que não pode ser condenado, limitando-se a sua intervenção exclusivamente a questões que tenham repercussão na acção de regresso que suporta o chamamento.

Nessa medida a sua intervenção processual não se destina a obviar à sua condenação, mas a auxiliar o réu na defesa relativamente à pretensão que o autor contra ele deduziu, na parte que interfere com o direito de regresso.

Trata-se de um interesse meramente reflexo, que, impedindo-o de afrontar directamente a pretensão deduzida pelo autor, também o impedirá de recorrer (cfr. artigo 680.º CPC).

O estatuto do interveniente acessório, definido por remissão para o estatuto do assistente (artigos 337.º e ss. ex vi artigo 332.º, n.º 1, CPC), não comporta, pois, o direito ao recurso da decisão, uma vez que, não sendo parte principal, não pode ser condenado.

Daqui não resulta, porém, que o recurso da interveniente J… deva ser rejeitado na íntegra, salvando-se a alegação na parte em que possa funcionar como coadjuvante da alegação do chamante.

Como se afirma no acórdão do STJ, de 2010.03.25, Lopes do Rego, www.dgsi.pt.jstj, proc. 428/1999.P1.S1, com inteira pertinência,

«O papel de ambas as intervenientes acessórias provocadas - subempreiteira e respectiva seguradora de responsabilidade civil – era, pois, por força do preceituado no art. 330º, o de meros auxiliares na defesa da empreiteira – a 2ª R – cingindo-se a sua participação processual à discussão das questões com repercussão na acção de regresso invocada como fundamento do chamamento e cabendo-lhes, nas fases subsequentes à respectiva citação, o estatuto de assistente, definido pelo art. 337º do. CPC. E ao assistente não cabe o direito de recorrer pelo assistido, salvo na específica situação de substituição processual prevista no art. 338º do CPC, apenas lhe sendo lícito completar ou desenvolver, em alegações próprias, a alegação produzida no recurso da parte principal.

Não era, deste modo, admissível a autónoma interposição de um recurso próprio pela interveniente acessória/seguradora, por a mesma não beneficiar obviamente do estatuto de parte principal e a decisão do litígio não ter incidência directa no seu interesse e na sua esfera jurídica, apenas podendo relevar, de modo estritamente reflexo e indirecto, no âmbito de uma futura e eventual acção de regresso.

Porém, a circunstância de a parte principal, assistida ou auxiliada pelos intervenientes acessórios, ter - ela própria – recorrido implica naturalmente que se deva proceder à análise da argumentação deduzida, exactamente nos termos que teriam cabimento se, em vez de recorrer autonomamente, a parte acessória se tivesse limitado a produzir alegação complementar ou coadjuvante no recurso interposto pela parte principal: e é nessa perspectiva que se passa a analisar a alegação da seguradora HH.»

Em conformidade com o exposto, será considerada a alegação da interveniente enquanto complementar da alegação apresentada pela chamante E1…, impondo-se apreciar a objecção da apelante Município … relativamente à conclusão 20.ª, do seguinte teor.

Entende-se inexistir qualquer juízo de culpabilidade da apelante, mas ainda que assim não se considere, o que mera hipótese se coloca, a sua responsabilidade só poderia colocar-se a título de mera culpa, especificando, negligência inconsciente.

É no âmbito desta conclusão que a interveniente impugna resposta ao artigo 35.º da base instrutória donde decorreu a conclusão que ela era co-responsável pela queda do portão.

Esta questão está directamente conexionado com o direito de regresso que assiste à

chamante E1…, que sub-contratou a interveniente para a realização de trabalhos no portão em causa.

O que importa determinar é se, não tendo a chamante E1… impugnado a matéria de facto nesta vertente, se poderá a chamada fazê-lo, atento o seu estatuto de mera auxiliar.

A solução a dar a esta questão não pode, obviamente, ser dissociada o estatuto do interveniente acessório a que já se aludiu.

Nos termos do artigo 337.º, n.º 2, CPC, aplicável ex vi artigo 332.º, n.º 1, a actividade do assistente está subordinada à da parte principal, não podendo assumir atitude que esteja em oposição com a do assistido.

Ora, ao impugnar a matéria da resposta ao artigo 35.º da base instrutória a interveniente não está a pôr em causa a posição assumida pela chamante E1…, pois vai no mesmo sentido da sua alegação: responsabilização exclusiva do Município ….

Aliás, tal desiderato passa necessariamente pelo afastamento da resposta ao artigo 35.º da base instrutória, já que toda a argumentação deduzida pela chamante E1… se orienta no sentido de a sua responsabilidade ter cessado com a aceitação da obra pelo Município …, quando o que está em causa não é a responsabilidade do empreiteiro relativamente ao dono da obra, mas a responsabilidade do empreiteiro perante terceiros.

Por outro lado, há que salvaguardar o direito de defesa do chamado, atentos os efeitos do caso julgado formado nesta acção na futura acção de regresso que possa vir a ser intentada.

Assim, dispõe o artigo 332.º, n.º 4, CPC, que a sentença constitui caso julgado contra o chamado, nos termos previstos no artigo 341.º quanto ao assistente, relativamente às questões de que dependa o direito de regresso do autor do chamamento, por este invocável em ulterior acção de indemnização contra ele intentada.

E, de acordo com o disposto no artigo 341.º CPC, a sentença proferida na causa constitui caso julgado em relação ao assistente [leia-se interveniente acessório], que é obrigado a aceitar, em qualquer causa posterior, os factos e o direito que a decisão judicial tenha estabelecido, excepto:

a) Se alegar e provar, na causa posterior, que o estado do processo no momento da sua intervenção ou a atitude da parte principal o impediram de fazer uso de alegações ou meios de prova que poderiam influir na decisão final;

b) Se mostrar que desconhecia a existência de alegações ou meios de prova que poderiam influir na decisão final e que o assistido não se socorreu deles intencionalmente ou por negligência grave.

Não se afigurando estar preenchida a previsão de nenhuma das alíneas do artigo em causa, a decisão proferida neste processo se imporá com a força de caso julgado impedindo que o interveniente, futuro réu, possa discutir a responsabilidade pela queda do portão, em acção de regresso que contra ele seja intentada.

Ora, se não se permitir que o interveniente questione a matéria de facto, ele verá coarctado o seu direito de defesa, ficando manifestamente prejudicado. Se não tivesse sido requerida a sua intervenção acessória, na acção de indemnização que porventura viesse a ser contra si intentada poderia impugnar a matéria de facto que viesse ser fixada pelo tribunal; tendo sido requerida a sua intervenção acessória, não pode ser impedido de impugnar matéria de facto conexionada com o direito de regresso, que em nada contende com a posição da chamante.

Trata-se de conciliar o interesse do réu em obter uma decisão com efeito de caso julgado numa posterior acção em que venha exercer o seu direito de regresso, e o interesse do interveniente em que a acção seja julgada improcedente, evitando ser demandado em ulterior acção.

De todo o modo, ao interveniente não pode ser oposto o caso julgado sem que tenha tido a oportunidade de se defender, designadamente impugnando a matéria de facto.

3.2. Da impugnação da matéria de facto

Pretende a apelante E1… que os artigos 102.º e 191.º da base instrutória que foram respondidos negativamente tenham resposta afirmativa. E a apelante J… põe em crise a resposta ao artigo 35.º da base instrutória, defendendo resposta negativa, para além de pretender que a resposta negativa ao artigo 84.º da base instrutória implica resposta afirmativa ao artigo 102.º, sob pena de contradição, considerando ainda existir contradição entre várias alíneas da matéria de facto.

Foi dado cumprimento aos ónus estabelecidos no artigo 690.º A CPC, na versão anterior ao Decreto-lei 303/2007, de 24 de Agosto, nada obstando ao conhecimento da impugnação.

Apreciando:

É o seguinte o teor dos artigos 84.º, 102.º e 191.º da base instrutória, todos respondidos negativamente:

84. º

Facto que […falhas de montagem…] dada a sua especificidade não era detectável pela R. Município, demais que, até então, nunca houve qualquer sinal e/ou informação de mau funcionamento?

102. º

Estiveram na causa do acidente um deficiente manuseamento e utilização do portão ao longo desse período?

Atendendo a que o artigo 191.º da base instrutória está directamente ligado ao que o antecede, transcreveremos os dois:

190. º

O único facto que a R. apurou posteriormente aos factos dos autos é que o próprio sinistrado bem como outros funcionários do H… teriam comunicado ao dono da obra — o Município … — que o portão tinha dificuldades em fechar?

191. º

Tendo inclusive solicitado a sua reparação?

Para além de indicar o depoimento de várias testemunhas como suporte da sua pretensão, a apelante E1… entende ainda que tendo o artigo 84.º da base instrutória sido julgado não provado, os artigos 102.º e 191.º deveriam ser dados como provados, sob pena de contradição.

Comecemos por esta última questão.

Ocorre contradição entre dois pontos da matéria de facto se a resposta dada a um certo ponto da matéria de facto é incompatível com resposta dada a outro ponto da matéria de facto ou com factos considerados assentes.

Nas palavras do acórdão do STJ, de 2011.10.06, Silva Gonçalves, www.dgsi.pt.jstj, proc. 125/03.0TBSRQ.L1.S1,

«Existe contradição nas respostas dadas aos quesitos sempre que delas resulta um facto que exclua necessariamente o outro, isto é, quando, seguindo um raciocínio lógico, os factos neles referidos não possam coexistir entre si ou com outro já assente».

Conforme entendimento corrente da jurisprudência, da resposta negativa a um artigo da base instrutória não resulta a prova do contrário, tudo se passando como se tal facto não tivesse sido alegado (Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Almedina, vol. II, 2.ª edição, pgs. 225 e 248; acórdãos do STJ, de 2008.09.11, Duarte Soares, de 2008.04.17, Salvador da Costa, e de 2006.04.06, Oliveira Barros, www.dgsi.pt.jstj, proc. 08B2075, 08B1052 e 06B305, respectivamente).

Nessa medida não é configurável contradição entre duas respostas negativas, apenas se podendo concluir que não se provou nenhum dos dois artigos.

Aliás, a realidade dos dois artigos é diferente: no 84.º pergunta-se se a deficiente montagem do portão era detectável pelo Município …; no 102.º se a causa da queda era o deficiente manuseamento. Recorde-se que o artigo 83.º, em que se perguntava se a queda do portão se deveu a deficiente montagem não foi respondido por conter matéria meramente conclusiva.

Relativamente aos artigos 102.º e 191.º da base instrutória, destacou a apelante E1… os depoimentos de parte de T…, e U…, e os depoimentos das testemunhas L…, V…, W…, X…, Y…, M… e AB….

A matéria constante do artigo 102.º, respondida negativamente, reveste natureza conclusiva, já que não concretiza os termos em que o portão era manuseado, para que se possa aferir da sua (in)adequação.

Nessa medida, a resposta deve considerar-se não escrita (cfr. acórdão do STJ, de 2004.01.15, Ferreira Girão, www.dgsi.pt.jstj, proc.03B3834).

Apreciemos então a prova testemunhal relativamente ao artigo 191.º da base instrutória.

T…, legal representante da apelante E1…, referiu desconhecer a razão da queda do portão, aludindo ao comentário de um familiar da vítima, que foi cumprimentar, que o falecido teria já comentado com alguém da parte da direcção do H… que nos últimos tempos sentiria alguma dificuldade em abrir o portão. Esta parte disse ainda que se notava marcas de arrastamento no chão.

U…, legal representante da F…, entidade responsável pela fiscalização da obra contratada pela apelante Município …, embora nunca tenha visto o portão e desconheça as causas da queda do portão, sublinhou que, segundo informação dos colegas presentes na obra, quando o portão foi colocado, foi vistoriado e dado como apto, estando funcionando, sendo que o único reparo que foi feito ao portão prendia-se com falhas na pintura.

L…, chefe de divisão da cultura do Município …, relatou que transmitiu as queixas das pessoas que manuseavam o portão de que o portão era muito pesado, quer ao Dr. AC… que era a sua chefia directa na altura, quer a arquitecta W…, que era a arquitecta responsável pela obra.

Segundo explicou, «eram precisos braços de homem», porque o portão era muito pesado, e manifestou reservas quanto à estabilidade do portão devido à força necessária, sublinhando, no entanto, que com isso não pretendia significar que o portão ia cair. Achava que o portão tinha de ser visto, pois, não sendo engenheira, acredita na tecnologia; pretendia tornar o processo de abertura e fecho mais ágil.

V…, funcionário da apelante E1…, asseverou que os trabalhos do portão foram vistoriados, estando em pleno funcionamento, não tendo sido feito qualquer reparo ao funcionamento do portão. E que não obstante haver contactos entre a apelante E1… e o Município após a entrega da obra, nunca lhes foi dito nada relativamente ao portão.

W…, arquitecta do Município responsável pelo projecto de arquitectura, reportou a dificuldade na abertura e fecho do portão que lhe fora transmitida por vários funcionários do H…, incluindo a vítima, à arquitecta W… e ao Dr. AC…, vice-presidente da Câmara Municipal …, mas afirmou que isso nunca lhe foi transmitido como um problema a que devesse ser dada solução diferente. Era um ponto a tratar em reunião com o empreiteiro, para questioná-lo acerca dos trabalhos efectuados no portão e se o equipamento tinha sido substituído estaria de acordo com as necessidades de peso do portão, a qual não chegou a acontecer por ter ocorrido o acidente. Disse que apenas lhe foi referido o peso do portão, não tendo sido feita referência a arrastamento e sulcos no pavimento. As queixas acerca do peso do portão chegaram-lhe cerca de três semanas após a abertura do H…, mas não mandaram verificar, e entre a conversa com a arquitecta W… e o acidente decorreram meses.

X…, encarregado de obras da apelante E1… e que trabalhou nas obras de reconstrução e saiu a cerca de dois ou três meses do final, referiu que enquanto esteve em obra o portão funcionava embora não fosse aberto diariamente A maior parte das vezes era ele que o abria, não sendo necessário imprimir muita força. E que se tivesse havido algum problema, teria «chateado» o subempreiteiro. Disse ainda que no dia seguinte ao acidente deslocou-se ao local e ouviu um senhor, que não soube identificar, afirmar que tantas vezes o falecido se lamentava que tinha dificuldades em fechar o portão.

Y…, encarregado geral da apelante E1… e que trabalhou na obra, depôs no sentido de ter estado presente na vistoria mas não se recordar de deficiências, reclamações ou queixas relativamente ao portão. Referiu ainda não ter conhecimento que tenha sido comunicado à apelante E1… a existência de sinais de arrastamento ou oxidação dos pernos.

M…, engenheira electrotécnica da N…, que se deslocou ao local do acidente no dia seguinte, tendo efectuado uma inspecção visual que não lhe permitiu grandes conclusões. Referiu que o rolete que apresentava mais sinais de oxidação era o que se encontrava mais próximo da parede e que havia sinais de arrastamento no chão no sentido da abertura, eventualmente devido a descentramento do portão, apontando como eventuais causas a sujeição de um perne a um esforço superior ao que poderia suportar, mau dimensionamento, desalinhamento da calha. Admite que um dos pernos tenha partido em primeiro lugar, seguindo-se imediatamente o colapso do outro. A pestana do portão apresentava indícios de deformação, eventual causa de queda do portão, não podendo afirmar qual a razão da deformação. Admitiu ainda a possibilidade de um mau manuseamento do portão levar à sua queda, referindo que possa ter havido algo estranho que tenha influenciado o funcionamento do portão.

AB…, engenheiro civil responsável pelo departamento de pós venda da apelante E1…, apenas interveio após a recepção provisória e até ao fim da garantia, manifestou desconhecimento de ter sido suscitada alguma coisa relativamente ao funcionamento do portão; a informação que os colegas lhe deram é que o portão ficou a funcionar normalmente. Na listagem de situações a serem reparadas não constava o portão e a que a reunião destinada à sua apreciação ocorreu já depois do acidente.

A referida listagem foi recebida em finais de Julho, tendo tido dificuldade de contactar as pessoas do Município para agendar uma visita ao local. E finais de Agosto mandou um fax à arquitecta W…, que não respondeu, tendo a reunião tido lugar após o acidente. Após o acidente, deslocou-se ao local, tendo ouvido as pessoas a comentar que o portão teria indícios de mau funcionamento, tendo visto fotografias em que se verifica sinais de o portão ter estado a roçar no pavimento durante algum tempo, sinais esses também existentes no portão.

Da conjugação destes depoimentos não é possível retirar elementos que justifiquem a alteração das respostas no sentido pretendido pela apelante E1…, designadamente que o falecido tenha solicitado a reparação do portão.

Mantém-se, pois, as respostas aos artigos 102.º e 191.º da base instrutória.

Passando às questões relativas à matéria de facto suscitadas na alegação da interveniente J…, e uma vez que o artigo 102.º da base instrutória foi impugnado com base nos mesmos depoimentos indicados pela apelante E1…, analisemos o artigo 35.º da base instrutória, do teor seguinte:

Foi o resultado do peso do portão, conjugado com um inadequado desenho das peças que o suportavam, com um insuficiente número de peças aplicadas no seu suporte, com uma inadequada resistência das peças que o suportavam, com uma inadequada aplicação das peças que o suportavam e com uma inadequada fiscalização ao projecto de execução relativo à sua colocação, que na sua utilização, imprimiu uma sobrecarga e esforço acrescido sobre a estrutura do mesmo, originando a sua queda?

Este artigo mereceu a seguinte resposta:

- Provado apenas que o portão caiu em virtude de o sistema de suporte do mesmo (suportes deslizantes, roletes ou patins), quer pelo seu modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim em vez de oscilantes), quer pela resistência do seu material, não ser adequado para suportar um portão com abertura e fecho em fole e com o peso em questão, aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca e uma contra porca, o que, com a utilização, imprimiu uma sobrecarga e um esforço acrescidos sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão.

A 1.ª instância fundamentou a sua convicção nos termos seguintes:

A) – Relativamente às respostas afirmativas, a convicção do tribunal resultou da análise crítica e conjugada dos vários elementos probatórios carreados para os autos, designadamente depoimentos de parte, depoimentos testemunhais, perícias e documentos, na medida em que foram concordantes entre si, formando um todo lógico e coerente, nomeadamente à luz das regras da experiência comum, destacando-se o seguinte:

a) Os depoimentos de parte:

(…)

b) Os depoimentos das testemunhas:

(…)

- L…, chefe da divisão de cultura da Câmara Municipal … e que se deslocou ao local imediatamente a seguir ao acidente, qualidades de que lhe advieram o conhecimento da forma como se encontrava o G…, dos termos relativos à contratação do mesmo (confirmando o teor do documento de fls. 690, por si elaborado), das suas características pessoais, das queixas que ele lhe apresentou sobre a dificuldade em abrir e fechar o portão, que a testemunha reportou ao seu superior hierárquico e à arquitecta responsável pela obra, e da frequência das manobras de abertura e fecho do portão.

- V…, funcionário da ré "E…, S.A." há cerca de 15 anos, qualidade em que demonstrou conhecimento, nomeadamente e em suma, da responsabilidade dos projectos, dos termos da adjudicação da obra, da sua recepção provisória e da inclusão nela da reparação do portão, das circunstâncias e moldes em que esta teve lugar, por quem foi feita e do respectivo âmbito, designadamente com substituição da calha superior e dos suportes deslizantes (desconhecendo se eram iguais aos anteriores, mas depreendendo que sim uma vez que os pontos de fixação deles no portão não foram alterados), das marcas existentes no pavimento e na parede derivadas do uso do portão, bem como na calha superior, da inexistência de qualquer comunicação a ré "E…, S.A." sobre algum problema de funcionamento do portão, bem como de qualquer intervenção efectuada ao mesmo, dos contactos estabelecidos pela referida ré com vista à reparação das ressalvas feitas no anexo do auto de recepção provisória, da oxidação apresentada por um dos pernos, da solicitação do inquérito ao N…, da elaboração de relatórios internos da ré e dos pormenores do incidente ocorrido na fachada do edifício (a qual, porém, foi completamente indiferente para a queda do portão).

- Prof. AD…, engenheiro mecânico e professor da Q…, qualidade em que, a pedido da Câmara Municipal … dirigido àquela faculdade, foi nomeado para proceder a um inquérito sobre as causas do acidente, tendo-se deslocado ao local no dia a seguir ao mesmo e elaborado então o relatório junto a fls. 119 e ss., não tendo dúvidas em afirmar que a queda do portão se deu pelas razões mencionadas na resposta ao quesito 35°.

(…)

- AE…, engenheiro civil que trabalha para ré "F…, L.da" há cerca de 15 anos, tendo desempenhado as funções de coordenador da fiscalização na obra em questão, qualidade em que demonstrou conhecimento, nomeadamente, do âmbito do contrato de fiscalização da empreitada, das circunstâncias em que o restauro do portão foi incluído na obra, da inexistência de qualquer projecto de execução nem de desenho de peças relativamente a esse trabalho, dos termos em que este foi efectuado, do facto de os suportes deslizantes terem sido substituídos por outros pelo menos aparentemente iguais, do funcionamento aparentemente normal do portão aquando da recepção provisória da obra, na qual esteve presente, esclarecendo que essa verificação foi meramente visual e de nunca ter sido apresentada à "F…, L.da" qualquer queixa sobre um mau funcionamento do portão.

- W…, arquitecta que trabalha na Câmara Municipal … há cerca de 14 anos e que foi responsável pelo projecto de arquitectura da obra em questão, tendo ainda acompanhado esta última. Assim, demonstrou conhecimento das circunstâncias em que o restauro do portão foi incluída na mesma e confirmou ter-lhe sido dado conhecimento, pela testemunha L…, da dificuldade em abrir e fechar o portão, devido ao seu peso.

- AF…, engenheiro civil e director do departamento de obras particulares da Câmara Municipal …, qualidade em que aludiu, designadamente, às circunstâncias em que o restauro do portão foi incluído na obra, ao âmbito desse trabalho, à existência de marcas no pavimento e aos termos em que foi efectuada a recepção provisória na parte relativa ao portão.

- AG…, engenheiro civil e empregado da ré "E…, S.A." entre 2000 e Março de 2005, tendo sido o director da obra em questão. Nesta qualidade demonstrou conhecimento sobre a responsabilidade dos projectos relativos à mesma, as circunstâncias em que o restauro do portão acabou por ser incluído nela, os concretos trabalhos levados a cabo no portão, incluindo a substituição da calha superior, as circunstâncias em que aquele foi desmontado, transportado e recolocado e os pormenores relativos à queda de parte de uma parede da fachada (embora sem qualquer ligação ao acidente com o portão).

- AH…, empregado da ré "F…, L.da" há cerca de 9 anos, tendo estado na obra desde o inicio e quase até ao final, daí lhe advindo o conhecimento sobre, nomeadamente, o âmbito do contrato de fiscalização, as várias intervenções levadas a cabo pela entidade fiscalizadora, os termos em que o restauro do portão foi incluído na obra, os procedimentos relativos a esse trabalho e as concretas intervenções feitas nele.

- X…, empregado da ré "E…, S.A." há cerca de 14 anos, tendo desempenhado as funções de encarregado da obra em apreço, demonstrando, assim, conhecimento sobre a queda da parede (sem qualquer ligação com o acidente relativo ao portão), as circunstâncias em que o portão foi desmontado (por si e por seus subordinados), restaurado e recolocado, os concretos trabalhos nele efectuados e de ter ficado a funcionar sem problemas aparentes, tendo chegado a abri-lo e a fechá-lo algumas vezes, sem dificuldades.

- Y…, empregado da ré "E…, S.A." há cerca de 19 anos, desempenhando as funções de encarregado geral e tendo acompanhado até final a obra em questão. Nesta qualidade revelou conhecimento sobre os pormenores relativos à queda parcial de uma fachada, sem qualquer ligação com o acidente do portão, os exactos trabalhos efectuados neste, as marcas existentes no pavimento e na parede, que observou após o acidente, e de não ter sido apresentada ao empreiteiro qualquer queixa sobre um mau funcionamento do portão.

- M…, engenheira que trabalha no N… e que, após o acidente, a pedido da ré "E…, S.A.", efectuou uma verificação do local e elaborou o relatório junto a fls. 300 a 305, tendo constatado, designadamente, a existência de indícios de oxidação parcial no perno de um dos roletas, o que, todavia, não lhe permitiu tirar grandes conclusões, bem como a existência de sinais de arrastamento do portão no pavimento.

- AB…, engenheiro civil e empregado da ré "E…, S.A." há cerca de 15 anos, sendo responsável pelo departamento de assistência pós-venda, qualidade em que, após a recepção provisória da obra, recebeu uma listagem de problemas a resolver, da qual não constava o portão, na sequência do que efectuou vários contactos com a "Câmara Municipal …", para tentar falar com a arquitecta W…, nunca o tendo conseguido, tendo-lhe, então, enviado o fax de fls. 298, sendo que a pretendida reunião apenas veio a ter lugar depois da ocorrência do acidente com o portão. No dia seguinte a este, deslocou-se ao local, tendo observado os sinais de o portão roçar no pavimento e os indícios de oxidação parcial do perno de um dos suportes deslizantes, elaborando então o relatório junto a fls. 308 e ss

- AJ…, serralheiro e empregado da interveniente "J…, L.da" há cerca de 30 anos, tendo efectuado o transporte do portão para a oficina, sendo que este já se encontrava desmontado por alguém alheio àquela subempreiteira, e procedido à sua posterior montagem. Demonstrou igualmente conhecimento das concretas intervenções feitas no portão.

- AI…, serralheiro e empregado da interveniente "J…, L.da" durante cerca de 15 anos e até há cerca de 5, tendo sido quem procedeu ao trabalho de restauro do portão, limpando-o e substituindo parte da chapa inferior danificada.

(….)

c) – Os documentos de fls.:

(…)

- 731 a 741 (fotografias tiradas ao portão após a queda do mesmo, frequentemente exibidas em julgamento aos peritos e às testemunhas para melhor explicitaram as suas declarações, facilitando a percepção das mesmas);

- 919 a 930 (relatórios periciais elaborados pelos peritos que procederam à prova pericial ordenada no âmbito dos presentes autos), 1132 a 1180 (relatório da perícia ordenada pelo Ministério Público no processo de inquérito pendente sobre o mesmo acidente) e 1222 a 1237 (relatório do exame complementar ordenado em julgamento), relatórios estes complementados pelos esclarecimentos prestados em audiência pelos peritos e pela testemunha Prof. AD…, e que, no seu conjunto, foram decisivos para a formação da convicção sobre a matéria constante da resposta ao quesito 35°, relativa às causas da queda do portão.

Com efeito, apesar de algumas divergências entre as opiniões dos peritos Prof. AK… e Prof. AL…, ambos e também a testemunha Prof. AD… estão de acordo sobre a inadequação do sistema de fixação utilizado, atento o peso e a forma de funcionamento do portão, sendo inevitável a ocorrência da sua queda. É certo que tal conclusão ficaria arredada caso o sistema de fixação anteriormente existente fosse rigorosamente igual ao aplicado em sua substituição, uma vez que, conforme referido por várias testemunhas, designadamente AM…, empregada da antiga fábrica de chapéus, o portão funcionou durante dezenas de anos sem qualquer problema, sendo aberto diariamente. Todavia, não ficou demonstrado que tal sistema anterior fosse rigorosamente igual ao aplicado na sequência das obras em apreço, designadamente que os pernos estivessem ligados fixamente ao patim.

Mas, ainda que assim fosse, de acordo com o perito Prof. AK… e a testemunha Prof. AD…, seguramente que a resistência do material dos pernos antigos era superior (provavelmente aço de liga) à dos pernos actuais (certamente aço macio). Ora, sucede que, com a realização do exame complementar ordenado em audiência, veio-se efectivamente a constatar que o material destes últimos pernos é aço carbono (macio), ou seja, segundo o esclarecimento prestado pela referida testemunha e aceite pelos mencionados peritos, um material bastante dúctil e, consequentemente, com uma tensão de rotura muito baixa. Já em relação aos suportes deslizantes anteriores, não foi possível submetê-los a análise, uma vez que se desconhece o seu paradeiro.

Acresce que, aqueles peritos e testemunha foram igualmente unânimes em afirmar que seria um erro crasso na montagem do portão não se aplicar na parte interior do mesmo uma porca e uma contra porca, uma vez que, em vez de o portão girar livremente nos pernos, estaria apenas enroscado neles, aumentando intoleravelmente os esforços de tensão com o seu manuseamento. Ora, a testemunha AJ…, empregado da interveniente "J…, L.da" e que procedeu à montagem do portão, afirmou que cada patim trazia efectivamente duas porcas, apenas tendo aplicado uma delas, na parte exterior, entre o portão e o patim. Daí que outra possível explicação para o facto de o portão, anteriormente às obras efectuadas, sempre ter funcionado bem, possa estar no facto de na sua montagem inicial terem sido aplicadas aquelas duas porcas.

Refira-se ainda que, apesar de terem sido notados danos na padieira da calha superior, não se logrou excluir a hipótese de terem sido causados com e em consequência da queda do portão.

Por fim, foi igualmente confirmado pelos mencionados peritos e testemunha que o desalinhamento ou falta de paralelismo notado na calha superior aquando da realização da perícia ordenada pelo Ministério Público, poderia ser um outro componente de tensão. Todavia, não foi possível apurar a sua causa, designadamente se ocorreu logo na montagem da calha ou se foi provocado pelo posterior manuseamento do portão, inclusivamente pelo mau funcionamento derivado daquelas outras causas, pelo que não se tornou possível autonomizar esse factor como motivo da queda do portão.

B) — No que concerne às respostas negativas ou restritivas, e para além do que já resulta logicamente excluído em face da matéria provada, não foi feita prova suficiente, esclarecendo-se sela sua relevância, o seguinte:

- A factualidade excluída na resposta ao quesito 35°, designadamente o insuficiente número de peças de suporte, não foi confirmada por qualquer meio de prova, sendo mesmo afastada pelos esclarecimentos prestados pelos peritos e pelo depoimento da testemunha Prof. AD…. Por seu lado, a restante matéria alegada no quesito, designadamente a inadequada fiscalização do projecto de execução, é meramente conclusiva».

Sustenta a interveniente J… que a resposta ao artigo 35.º da base instrutória deveria ser negativa, estribando-se no depoimento de AD…, engenheiro mecânico que se deslocou ao local do acidente, no dia seguinte, a pedido do Município …, de AN…, engenheiro que trabalha para a apelada F…, e dos esclarecimentos do perito AL…, engenheiro.

Segundo a apelante os testemunhas técnicos são díspares e não coincidentes numa verdade absoluta.

Aqui reside o primeiro equívoco: que o processo procure a verdade absoluta.

A prova em processo civil não exige — não pode exigir — uma certeza absoluta, devendo bastar-se com um grau razoável de probabilidade, variando conforme o objecto a apreciar.

Como explicam Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, pg. 419 e ss.,

«A demonstração da realidade a que tende a prova não é uma operação lógica, visando a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente), como é, por exemplo, o desenvolvimento de um teorema nas ciências matemáticas. Nem essa demonstração se opera as mais das vezes, à semelhança do que sucede comas análises médicas ou os exames efectuados nos laboratórios das ciências naturais, através da observação directa ou da reconstituição dos factos com fim de facultar ao julgador a percepção dos seus resultados.

(…)

A demonstração da realidade de factos desta natureza com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, sob pena de o Direito falhar clamorosamente na sua função essencial de instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens.

A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto». (não sublinhado no original).

Na mesma linha, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. III, pg. 246, após hierarquizar a prova, baseada no grau de eficácia, em prova suficiente, prova prima facie e simples justificação, escreve:

«A prova suficiente conduz a um juízo de certeza; não de certeza lógica, absoluta, material, na maior parte dos casos, mas de certeza bastante para as necessidades práticas da vida, de certeza chamada histórico-empírica. Quer dizer, o que se forma sobre a base da prova suficiente é, normalmente, um juízo de probabilidade, mas de probabilidade elevada a grau tão elevado, que é quanto basta para as exigências razoáveis de segurança social.»

Ou, nas palavras de Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais à luz do Código Revisto, Coimbra Editora, pg. 160-1,

«O âmbito do princípio da livre apreciação da prova, não é exigível que a convicção do julgador sobre a validade dos factos alegados pelas partes equivalha a uma absoluta certeza, raramente atingível pelo conhecimento humano. Basta-lhe assentar num juízo de suficiente probabilidade ou verosimilhança (…)»

Vejamos então se os depoimentos invocados pelas testemunhas indicadas pela interveniente é de molde a informar a resposta ao artigo 35.º da base instrutória.

Do depoimento de NA… destacou que a restauração do portão não importou nenhuma alteração e que se houvesse algum defeito teriam assinalado no auto de recepção provisória, como sucedeu com a falha da pintura. Instado sobre a causa da queda do portão, declarou não saber, explicitando que desde que foi montado até à fase em que foi feita a recepção provisória, e até depois à altura do acidente nunca houve nenhum alerta, nenhuma queixa sobre o mau funcionamento do portão. Acrescentou desconhecer se aconteceu alguma coisa nesse intervalo de tempo que possa ter contribuído ou prejudicado alguma peça.

Do depoimento de AD… destacou a interveniente a parte em que, instado sobre as causas da queda do portão, afirmou que havia um erro do projecto, um erro de concepção, e que se a calha era a que lá estava, então o problema já lá estaria.

Finalmente, dos esclarecimentos de AL… realçou a afirmação de que a queda podia ficar a dever-se a um embate ou um empeno anómalo.

Não assiste razão à interveniente J….

Os depoimentos não podem ser lidos fora do contexto em que foram produzidos, não se podendo isolar certas afirmações.

Analisemos então os depoimentos que a interveniente J… considera não terem sido devidamente valorados.

NA…, engenheiro encarregado coordenador de fiscalização da apelada F…, deslocava-se à obra quando havia reuniões, mas nem sempre. No terreno havia os fiscais de obra, um ou mais, se envolvesse especialidade.

O portão foi sujeito a restauro, sem alteração da concepção. Não havia projecto nem desenho de peças; a questão do restauro surgiu na fase de erros e omissões. Considerou não ser necessário projecto para um restauro, esperando-se que o empreiteiro aplique as regras da arte. Se tivessem detectado problemas de funcionamento teriam assinalado no auto de recepção provisória.

Afirmou que se tivesse havido projecto para a execução do portão a intervenção da fiscalização seria diferente, pois o empreiteiro teria que submeter os materiais à aprovação da fiscalização.

Pensa que o sistema de funcionamento do portão era idêntico ao anterior, e sabe que os patins foram trocados porque os viu no dia seguinte ao acidente e eram novos. O material aplicado no restauro era aparentemente semelhante ao anterior, não tendo pedido a ficha técnica do material. Entende que não havendo projecto não tinham que proceder à aprovação prévia do material.

Desconhece em absoluto as razões da queda do portão, se houve manutenção, ou se aconteceu algo que pudesse afectado alguma peça do portão.

Ora, não se vê em que medida este depoimento pudesse ditar sorte diferente à resposta ao artigo 35.º da base instrutória. Desconhecimento não é dúvida. É ignorância da realidade. A circunstância de não terem recebido nenhum alerta ou queixa sobre o mau funcionamento do portão não significa que não existissem problemas, e o facto de desconhecer factores que possam ter interferido com o portão não legitima dúvidas acerca da resposta dada pelo tribunal.

O depoimento de AD… foi decisivo para a convicção do tribunal, como se deu conta na fundamentação da matéria de facto. E bem.

Trata-se de um engenheiro mecânico, logo com especiais conhecimentos acerca do comportamento dos materiais. Deslocou-se a uma loja de ferragens levando a peça em causa; quando informou o peso do portão que era suposto aquela peça suportar foi-lhe dito pelo funcionário que aquele acessório era inadequado, sendo-lhe aconselhado um outro.

O risco de queda é muito maior quanto mais próximo se estiver do limite máximo da carga — deve ser dada uma margem de segurança para compensar o risco de solicitações. Um elevador tem quatro cabos, quando apenas um é suficiente para suportar o seu peso.

Segundo esta testemunha teria de ter havido um especial cuidado para saber se a resistência do material que foi colocado era idêntica à do que lá estava.

Disse que o material que foi colocado não podia ser idêntico ao que lá estava, senão o portão não teria caído.

Acredita que possa haver várias causas, mas a inadequação do sistema levaria à queda do portão, mais cedo ou mais tarde, pois se um perne partisse o outro não suportaria o peso do portão, como, aliás, veio a suceder. A rotura foi súbita porque a peça se encontrava muito próximo do seu limite de resistência. Não se trata tanto da qualidade do material, mas da sua adequação para um determinado tipo de solicitação.

Considerou um erro crasso o parafuso roscar directamente no portão, pelo risco de desaparafusamento, sendo por isso aconselhável um sistema de porca e contra-porca.

Esta testemunha fez duas afirmações de grande relevância:

A primeira foi de que, no âmbito desta obra, era expectável que o dono da obra, empreiteiro, subempreiteiro e fiscalização, tivessem adoptado uma solução tecnicamente mais viável.

A segunda, que se o portão tivesse sido montado por um engenheiro aquilo não aconteceria. Numa situação daquelas eram exigíveis especiais cuidados: era um portão alto, pesado, em fole, com pessoas por perto.

Este depoimento foi prestado com grande clareza e convicção, justificando-se que lhe tenha sido dado relevo na resposta ao artigo 35.º da base instrutória.

Quanto aos esclarecimentos de AL…, perito, a interveniente isolou três segundos de depoimento — minuto 15.22 -15.25 dos esclarecimentos prestados na audiência de 2010.06.25. Só isto basta para não atribuir relevo à impugnação.

Sempre se dirá que o que estava a ser discutida a problemática do empeno da calha, desconhecendo-se se foi substituída ou se era a calha original. A este propósito especulou-se que tal empeno poderia já existir, ou derivar do processo de montagem, do funcionamento em sobrecarga, ou até de um embate anómalo.

Daqui não é legítimo inferir dúvida legítima acerca das causas da queda do portão face à demais prova produzida.

Não se justifica, pois, qualquer alteração à resposta ao artigo 35.º da base instrutória.

Para a eventualidade de não ser atendida a impugnação da matéria de facto, a interveniente alegou que a decisão sobre a matéria de facto encerra contradição — umas respostas anulam as outras por serem com elas incompatíveis — ou, no mínimo, gera obscuridade que importaria clarificar, pedindo a anulação do julgamento nos termos do artigo 712.º, n.º 4, CPC, ou, pelo menos, o aditamento de novos quesitos.

É a seguinte a matéria de facto que considera afectada:

- O portão caiu em virtude de o sistema de suporte do mesmo (suportes deslizantes, roletes ou patins), quer pelo seu modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim em vez de oscilantes), quer pela resistência do seu material, não ser adequado para suportar um portão com abertura e fecho em fole e com o peso em questão, aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca e uma contra porca, o que, com a utilização, imprimiu uma sobrecarga e um esforço acrescidos sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão (ponto 47 da matéria de facto).

- E do relatório elaborado consta terem sido detectadas “…algumas falhas de montagem suficientemente graves para justificar o acidente…”, concluindo-se no seguinte sentido: “…pode afirmar-se que o acidente foi devido a uma deficiente montagem do sistema de abertura…” (ponto 85 da matéria de facto).

- À data da aludida vistoria, o portão em causa abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (ponto 95 da matéria de facto).

- No período compreendido entre a referida data da inauguração do H… e o dia 05.10.2005, o portão foi aberto e fechado, pelo menos, uma vez por dia (ponto 97 da matéria de facto).

- A execução desses trabalhos não importava a alteração da concepção original do portão intervencionado (ponto 105 da matéria de facto).

- Limitando-se a reparar e a restaurar um portão antigo, recolocando-o nas condições de funcionamento em que sempre se encontrara (ponto 106 da matéria de facto).

- Não foi entregue à R. E…, S.A., qualquer projecto de execução ou memória de cálculo relativos aos trabalhos de restauro e recolocação do portão (ponto 121 da matéria de facto).

- No auto de vistoria para recepção provisória constata-se que todos os trabalhos se encontravam de acordo com as condições do contrato, pelo que foi lavrado auto de recepção provisória (ponto 127 da matéria de facto).

- Do referido anexo não consta qualquer ressalva ou referência relativamente ao funcionamento do portão (ponto 129 da matéria de facto).

- Na data da recepção provisória, o portão abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (ponto 130 da matéria de facto).

- Desconhece a mesma R. se alguém, quando e como efectuou alguma intervenção no portão após a data da recepção provisória da obra (ponto 132 da matéria de facto).

- Após a data de recolocação do portão no H…, a R. E…s, S.A., nunca recebeu qualquer reclamação acerca do mau funcionamento do mesmo (ponto 133 da matéria de facto).

- Em 26.07.2005, o R. Município … enviou à R. E…, S.A., uma relação de situações a serem alvo de reparação ou intervenção no âmbito do período legal de garantia da obra (ponto 135 da matéria de facto).

- O portão em causa nos autos não foi projectado nem executado pela interveniente J…, Ld.ª, nem pela R. E…, S.A. (ponto 155 da matéria de facto).

- Não fazia parte dos serviços contratados com a interveniente J…, Ld.ª, a elaboração do projecto de execução do portão nem esta mesma execução (ponto 156 da matéria de facto).

- Não foi essa interveniente nem a R. E…, S.A., quem projectou a execução do portão e o respectivo modo de funcionamento (ponto 157 da matéria de facto).

- O portão em causa nos autos não foi projectado nem executado pela interveniente J…, Ld.ª, nem pela R. E…, S.A. (ponto 155 da matéria de facto).

- Não fazia parte dos serviços contratados com a interveniente J…, Ld.ª, a elaboração do projecto de execução do portão nem esta mesma execução

(ponto 156 da matéria de facto).

- Não foi essa interveniente nem a R. E…, S.A., quem projectou a execução do portão e o respectivo modo de funcionamento (ponto 157 da matéria de facto).

- Logo após a respectiva recolocação no local, o portão ficou a abrir e fechar sem aparentar qualquer problema de funcionamento (ponto 163 da matéria de facto).

- Pelos RR. Município …, E…, S.A., e F…, Ld.ª, nunca foi manifestada a necessidade da deslocação da interveniente J…, Ld.ª, à obra a fim de proceder a qualquer tipo de reparação ou ajuste do portão (ponto 164 da matéria de facto).

- Não mais intervindo a chamada com qualquer tipo de trabalho no referido portão (ponto 165 da matéria de facto).

- Nem nunca tendo recebido qualquer queixa, reparo ou reclamação sobre o mau funcionamento do mesmo (ponto 166 da matéria de facto).

Analisada a matéria em causa, não se detecta qualquer contradição ou obscuridade, que, de resto, a interveniente não identificou como lhe incumbia.

Nessa conformidade, a sua pretensão não pode deixar de ser desatendida.

É de realçar o rigor com que foi conduzida a audiência de julgamento, a preocupação em esclarecer as questões técnicas e as diligências efectuadas para o apuramento das causas da queda do portão, matéria de contornos muito delicado, quer pela natureza técnica das questões, quer pelas consequências trágicas envolvidas.

As respostas à matéria de facto traduzem a prova efectuada em audiência, tendo o Mm.º Juiz a quo logrado analisar a toda a prova (depoimento de parte, prova testemunhal, prova pericial, prova documental) de forma lógica e coerente, fundamentando convincentemente a sua convicção, furtando-se a um cômodo «não provado» por serem contraditórios os vários depoimentos. Avaliar a prova é extrair uma versão coerente da realidade a partir do depoimento das testemunhas, avaliando o seu conhecimento e a sua credibilidade.

Pelo exposto, mantém-se inalterada a matéria de facto.

Por razões de simplicidade de exposição, começaremos por analisar a responsabilidade de cada um dos intervenientes para depois analisar a problemática do montante dos danos fixado.

As questões suscitadas nos vários recursos serão apreciados pela ordem lógica. Assim, em primeiro lugar analisaremos o regime legal aplicável, para seguidamente analisar as causas da queda do portão e a responsabilidade de cada um dos réus (subempreiteiro, empreiteiro, fiscal da obra e dono da obra) no evento, e, finalmente, o montante dos danos arbitrados.

3.3. Regime jurídico aplicável

A sentença recorrida qualificou correctamente o contrato celebrado entre a E…, S.A., e o Município …, como um contrato de empreitada de obras públicas, a que se aplica o regime estabelecido pelo Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, que se encontrava em vigor à data dos factos.

Com efeito, nos termos do artigo 2.º, n.º 3, deste diploma que

«Entende-se por empreitada de obras públicas o contrato administrativo, celebrado mediante o pagamento de um preço, independentemente da sua forma, entre um dono de obra pública e um empreiteiro de obras públicas e que tenha por objecto quer a execução quer conjuntamente a concepção e a execução das obras mencionadas no n.º 1 do artigo 1.º, bem como das obras ou trabalhos que se enquadrem nas subcategorias previstas no diploma que estabelece o regime do acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, realizados seja por que meio for e que satisfaçam as necessidades indicadas pelo dono da obra».

Entre o Município … e a E… foi celebrado um contrato de empreitada de obras públicas; entre esta e a interveniente J… um contrato de subempreitada relativamente aos trabalhos do portão; entre o Município … e a F… um contrato de prestação de serviço em que esta se comprometeu a fiscalizar a execução da obra.

Os artigos 36.º a 38.º do Decreto-Lei 55/99, que estabelecem os princípios que regem a responsabilidade dos diversos intervenientes perante terceiros, são do teor seguinte:

Artigo 36.º

Responsabilidade por erros de execução

1. O empreiteiro é responsável por todas as deficiências e erros relativos à execução dos trabalhos ou à qualidade, forma e dimensões dos materiais aplicados, quer nos casos em que o projecto não fixe as normas a observar, quer nos casos em que sejam diferentes dos aprovados.

2. A responsabilidade do empreiteiro cessa quando os erros e vícios de execução hajam resultado de obediência a ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra, ou que tenham obtido a concordância expressa deste, através de inscrição no livro de obra.

Artigo 37.º

Responsabilidade por erros de concepção do projecto

1. Pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar responderão o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeiro ou pelo segundo.

2. Quando o projecto ou variante for da autoria do empreiteiro, mas estiver baseado em dados de campo, estudos ou previsões fornecidos, sem reservas, pelo dono da obra, será este responsável pelas deficiências e erros do projecto ou variante que derivem da inexactidão dos referidos dados, estudos ou previsões.

Artigo 38.º

Efeitos da responsabilidade

Quem incorrer na responsabilidade estabelecida nos dois artigos anteriores deve custear as obras, alterações e reparações necessárias à adequada supressão das consequências da deficiência ou erro verificado, bem como indemnizar a outra parte

ou terceiros pelos prejuízos sofridos.

Assim, no regime das empreitadas de obras públicas surpreende-se o princípio da responsabilização geral do empreiteiro, só se verificando a responsabilidade do dono da obra nas situações em que os vícios da obra resultam de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por si nomeado, ou que tenham obtido a sua concordância expressa, bem como quando tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra.

Nas palavras do acórdão do STA, de 2003.05.22, Rui Botelho, www.dgsi.pt.jsta, prc. 01901/02,

«A responsabilidade estabelecida nos dois artigos anteriores traduz-se em serem de conta do responsável as obras, alterações e reparações necessárias à adequada supressão das consequências da deficiência ou erro verificado, bem como a indemnização pelos prejuízos sofridos pela outra parte ou por terceiros.

Os dois primeiros preceitos tratam da divisão de responsabilidades entre o dono da obra e o empreiteiro, quando a obra é desenvolvida a coberto de um contrato de empreitada de obras públicas, e o último delimita essa responsabilidade, determinando os respectivos efeitos. Essa divisão de responsabilidades assenta essencialmente na circunstância de os erros de concepção correrem por conta do dono da obra, como se compreende uma vez que a concepção do projecto é normalmente sua, enquanto os erros de execução correm por conta do empreiteiro, por ser este que a executa. Qualquer destes princípios está contudo sujeito às excepções previstas: no primeiro caso a responsabilidade será do empreiteiro se a concepção da obra for sua, no segundo a responsabilidade será do dono da obra se os erros de execução forem consequência de "ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra, ou que tenham obtido a concordância expressa deste, através da inscrição no livro de obra"».

A matéria relativa à fiscalização, designadamente as funções da fiscalização, constam dos artigos 178.º e ss. do citado Decreto-Lei.

Delimitados os termos gerais da responsabilidade dos intervenientes no contrato de empreitada de obras públicas, à luz do referido diploma, importa analisar as causas da queda do portão para determinar a quem deve ser imputada a responsabilidade.

3.4. Das causas da queda do portão e seus antecedentes

A este propósito, resultaram apurados os seguintes factos:

- ... no passado dia 5.10.2005, cerca das 19 horas, e quando o G… se encontrava a fechar o portão, que os apoios que ligavam a sua pesada estrutura cederam (ponto 37 da matéria de facto).

- O portão caiu em virtude de o sistema de suporte do mesmo (suportes deslizantes, roletes ou patins), quer pelo seu modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim em vez de oscilantes), quer pela resistência do seu material, não ser adequado para suportar um portão com abertura e fecho em fole e com o peso em questão, aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca e uma contra porca, o que, com a utilização, imprimiu uma sobrecarga e um esforço acrescidos sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão (ponto 47 da matéria de facto).

- O tratamento do portão em causa não integrava sequer o âmbito e circunscrição do projecto inicial patenteado a concurso e elaborado pelo Dono da Obra Município … (ponto 101 da matéria de facto).

- Tendo a necessidade da intervenção levada a cabo no mesmo sido apenas detectada aquando da execução da obra (ponto 102 da matéria de facto).

- E por isso reclamada pelo empreiteiro em sede da reclamação dos vulgarmente designados “erros e omissões do projecto” (ponto 103.º da matéria de facto).

- Os trabalhos de reparação do portão foram acordados e definidos no artigo 8.11 do capítulo VIII (Serralharias), alínea B (arquitectura), das omissões elencadas na lista de erros e omissões que em devido tempo a R. E…, S.A., apresentou ao R Município … (ponto 86 da matéria de facto).

- O tratamento, a recolocação e a fixação do portão em apreço nos autos, existente no alçado nascente do edifício, foram efectuados pela interveniente J…, Ld.ª, subempreiteiro contratado pela R. E…, S.A., e aprovado pela fiscalização da R. F…, Ld.ª (ponto 33 da matéria de facto).

- O portão foi desmontado, em data não concretamente apurada mas alguns meses antes de Novembro de 2004, pelos trabalhadores da R. E…, S.A. (ponto 158 da matéria de facto).

- Tendo, posteriormente, em 16.11.2004, sido transportado em viatura da chamada J… de … para … (ponto 159 da matéria de facto).

- O aludido portão foi transportado do estaleiro da obra para oficina por empregados da interveniente J… Ld.ª, subempreiteira contratada pela R. E…, S.A., para execução dos trabalhos de tratamento do portão referidos na resposta ao quesito 22.º, excepto a pintura, e posterior recolocação do mesmo no local onde inicialmente se encontrava, com substituição dos suportes deslizantes (roletes ou patins) que o suspendiam na calha superior (ponto 104 da matéria de facto).

- Não fazia parte dos serviços contratados com a interveniente J…, Ld.ª, a elaboração do projecto de execução do portão nem esta mesma execução (ponto 156 da matéria de facto).

- A execução desses trabalhos não importava a alteração da concepção original do portão intervencionado (ponto 105 da matéria de facto).

- Não efectuou a chamada qualquer alteração à estrutura e modo de funcionamento do portão (ponto 161 da matéria de facto).

- Limitando-se a reparar e a restaurar um portão antigo, recolocando-o nas condições de funcionamento em que sempre se encontrara (ponto 106 da matéria de facto).

- O referido tratamento do portão consistiu na reparação da parte inferior, que estava danificada, na limpeza, na substituição dos vidros partidos, na pintura (esta efectuada por outra entidade) e na substituição do sistema de fixação à calha superior (designado por apoios deslizantes, roletes ou patins) (ponto 34 da matéria de facto).

- A única intervenção efectuada no portão pela interveniente J…, Ld.ª, consistiu na execução dos trabalhos referidos na resposta ao quesito 22.º, excepto a pintura, que já foi feita em obra, depois do portão colocado e por outra entidade (ponto 160 da matéria de facto).

- Não foi essa interveniente nem a R. E…, S.A., quem projectou a execução do portão e o respectivo modo de funcionamento (ponto 157 da matéria de facto).

- O portão em causa nos autos não foi projectado nem executado pela interveniente J…, Ld.ª, nem pela R. E…, S.A. (ponto 155 da matéria de facto).

- Nos dias 9 e 10 de Fevereiro de 2005, o portão foi transportado para a obra e aí montado (ponto 162 da matéria de facto).

- Até ser retirado para efeitos da referida reparação, o portão sempre esteve colocado naquele mesmo local, sem ameaçar qualquer perigo, resistindo à vibração decorrente da queda parcial da fachada do edifício mencionada nas alíneas D) e E) dos factos assentes (ponto 88 da matéria de facto).

- À data da aludida vistoria, o portão em causa abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (ponto 94 da matéria de facto).

- Situação que se mantinha aquando da inauguração do H… em 22.6.2005 (ponto 96 da matéria de facto).

- [Foram] elaborados relatórios internos da ocorrência do acidente pelos departamentos de segurança e de assistência pós venda da R. E…, S.A. (ponto 142 da matéria de facto).

- Do relatório elaborado por este último departamento consta que um amigo da vítima G… afirmara ao legal representante da R. E…, S.A., na sequência do acidente, que o portão já há algum tempo apresentava indícios de mau funcionamento (ponto 143 da matéria de facto).

- Indícios esses que, após o acidente, eram efectivamente visíveis no facto de a parte inferior de uma das folhas do portão, determinado ponto do pavimento, a parte interior da ombreira e a pestana da padieira da calha superior apresentarem sinais evidentes de fricção, mais tendo sido constatado que os pernos dos dois roletes (suportes deslizantes ou patins) estavam fracturados na zona de transição entre o corpo circular (parafuso) e o corpo de ligação às rodas (ponto 144 da matéria de facto).

A sentença recorrida entendeu — correctamente adianta-se — que a causa primeira da queda do portão foram os vícios que ocorreram aquando da sua montagem e fixação.

E considerou irrelevante — com idêntica pertinência — a circunstância de o portão ter ficado a funcionar em condições normais e só mais tarde ter aparentado dificuldades na abertura e no fecho.

3.5. Da responsabilidade da E…

Impõe-se um breve enquadramento das obras efectuadas no portão, acompanhando--se a sentença recorrida, para que melhor se perceba o alcance das alegações da E….

Os trabalhos de restauro e recolocação do portão não estavam incluídos no âmbito da Empreitada inicial da obra do H…, tendo surgido na lista e erros e omissões que a E… apresentou ao Município … (pontos 86, 101, 102, 103 e 117 da matéria de facto).

Nos documentos patenteados a concurso não existia qualquer referência ao método de execução dos mesmos trabalhos, designadamente memória descritiva, desenhos de pormenor ou memória de cálculo (ponto 118 da matéria de facto), não tendo sido entregue à R. E…, S.A., qualquer projecto de execução ou memória de cálculo relativos aos trabalhos de restauro e recolocação do portão (ponto 121 da matéria de facto).

O portão em causa não foi projectado nem executado pela interveniente J… nem pela E… (pontos 30, 105, 116, 155 e 157 da matéria de facto).

Ora, à falta de projecto de execução relativo às obras de restauro e recolocação do portão, e ocorrendo um erro de execução da mesma a responsabilidade recai sobre a E….

Recorde-se que, nos termos do artigo 36.º n.º 1, Decreto-Lei 59/99, empreiteiro é responsável por todas as deficiências e erros relativos à execução dos trabalhos ou à qualidade, forma e dimensões dos materiais aplicados, quer nos casos em que o projecto não fixe as normas a observar, quer nos casos em que sejam diferentes dos aprovados.

E que, como ficou demonstrado o portão caiu em virtude de o sistema de suporte do mesmo (suportes deslizantes, roletes ou patins), quer pelo seu modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim em vez de oscilantes), quer pela resistência do seu material, não ser adequado para suportar um portão com abertura e fecho em fole e com o peso em questão, aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca e uma contra porca, o que, com a utilização, imprimiu uma sobrecarga e um esforço acrescidos sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão (ponto 47 da matéria de facto).

Independentemente da (in)existência de um projecto — cuja necessidade nunca foi reclamada pela E… — impunha-se a observância das leges artis , das elementares normas de segurança e prudência comum.

Entre os trabalhos efectuados no portão destaca-se a substituição do sistema de fixação à calha superior (designado por apoios deslizantes, roletes ou patins) (ponto 34 da matéria de facto).

O portão era de ferro e pesava cerca de 700 Kg (rectius, 690 Kg, como consta do relatório pericial de fls. 919) e dois os suportes.

Não basta substituir os suportes existentes por outros aparentemente idênticos, pois é necessário ter em consideração a resistência do material e a forma de montagem.

Qualquer serralheiro tem obrigação de saber determinar a resistência do material a aplicar e a forma de montagem. Na audiência de julgamento, a testemunha AD…, engenheiro mecânico, referiu ter-se deslocado a uma loja de ferragens com um acessório idêntico ao que foi colocado e, ao referir o peso do portão, o vendedor disse-lhe que aquele acessório era inadequado.

Esta testemunha também referiu que numa situação daquelas — portão alto, pesado, em fole, de accionamento manual e com pessoas por perto — eram exigíveis especiais cautelas atento elevado risco.

A circunstância de as reparações no portão terem sido realizadas pelo interveniente J… (ponto 33 da matéria de facto) é irrelevante, pois o artigo 271.º do Decreto-Lei 59/99 estabelece que, não obstante a celebração de um ou mais contratos de subempreitada, ainda que sem a intervenção do empreiteiro, este será sempre responsável perante o dono da obra pelas obrigações decorrentes do contrato de empreitada de obras públicas, bem como pelos actos ou omissões praticados por qualquer subempreiteiro, em violação daquele contrato.

E, sendo responsável perante o dono da obra não pode deixar de o ser também perante terceiros, por força do disposto no artigo 38.º do mesmo diploma, nos termos do qual quem incorrer em responsabilidade nos termos dos dois artigos anteriores [designadamente do 36.º — responsabilidade por erros de execução], deve indemnizar a outra parte ou terceiros pelos prejuízos sofridos.

O empreiteiro também não pode se desonerar de responsabilidade por o sistema de suporte e funcionamento não ser adequado para suportar um portão com sistema de abertura e fecho em fole e com aquele peso — factos a que a E… é alheia —, por duas ordens de razões.

Em primeiro lugar, porque até ser retirado para efeitos da referida reparação, o portão sempre esteve colocado naquele mesmo local, sem ameaçar qualquer perigo, resistindo à vibração decorrente da queda parcial da fachada do edifício mencionada nas alíneas D) e E) dos factos assentes (ponto 88 da matéria de facto).

Em segundo lugar, porque a actuação do interveniente J… não pode deixar de ser considerada causa adequada da queda do portão.

Nos termos do artigo 563.º CC, quem estiver obrigado a reparar um dano, deve restituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o evento que obriga à reparação.

Consagrou-se a teoria da causalidade adequada.

Nas palavras de Vaz Serra, RLJ 105.°/168 e ss.,

«Não podendo considerar-se como causa em sentido jurídico toda e qualquer condição, há que restringir a causa àquela ou àquelas condições que se encontrem para com o resultado numa relação mais estreita, isto é, numa relação tal que seja razoável impor ao agente responsabilidade por esse mesmo resultado. O problema não é um problema de ordem física ou, de um modo geral, um problema de causalidade tal como pode ser havido nas ciências da natureza, mas um problema de política legislativa: saber quando é que a conduta do agente deve ser tida como causa do resultado, a ponto de ele ser obrigado a indemnizar. Ora, sendo assim, parece razoável que o agente só responda pelos resultados para cuja produção a sua conduta era adequada, e não por aqueles que tal conduta, de acordo coma sua natureza geral e o curso normal das coisas, não era apta para produzir e que só se produziram em virtude de uma circunstância extraordinária».

O acórdão do STJ, de 2006.06.20, Alves Velho, CJSTJ, 2006, II, aborda a problemática do concurso de causas:

«O nexo de causalidade que se exige apresenta-se, a um tempo, como pressuposto da responsabilidade e como medida da obrigação de indemnizar.

O referido conceito legal comporta qualquer das formulações da dita teoria — formulação positiva ou negativa —, sendo que, provindo a lesão de facto ilícito (contratual ou extracontratual), se vem entendendo por acolhida a sua formulação negativa, segundo a qual o facto que actuou como condição do dano só não deverá ser considerado causa adequada do mesmo se, dada a sua natureza geral e em face das regras da experiência comum se mostra indiferente para a verificação do dano, não modificando o "círculo de riscos" da sua verificação, tudo sem perder de vista que a causalidade adequada não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano" no âmbito da aptidão geral ou abstracta desse facto para produzir o dano.

Indiferença ou inadequação "existirá quando o evento, segundo o normal decurso das coisas e a experiência da vida, não eleva ou favorece, nem modifica o círculo de riscos de verificação do dano". (vd. A. VARELA. Das Obrigações em Geral" I, ed., 925: R. ALARCÃO. Obrigações Lições, 193, 283).

Hão-de ser, deste modo, as circunstâncias a definir a adequação da causa, mas sem perder de vista que para a produção do dano pode ter havido a colaboração de outros factos, contemporâneos ou não, e que a causalidade não tem de ser necessariamente directa e imediata, bastando que a acção condicionante desencadeie outra condição que, directamente, suscite o dano — causalidade indirecta.

Aqui cabem, naturalmente, os casos em que a condição directamente operante pode ser um facto do próprio lesado ou de terceiro, designadamente aqueles em que a uma omissão se segue o acto danoso.

Pode também acontecer que a lesão resulte de duas ou mais causas, que vários factos tenham contribuído para a produção do mesmo dano, isto é, que haja um concurso real de causas, o que sucede, designadamente, quando nenhum dos factos, singularmente considerado, é suficiente, só por si, para produzir o efeito danoso, mas o primeiro é causa adequada do facto que se lhe sucede, praticado por outro sujeito.

Quando ocorre um tal concurso de causas adequadas, simultâneas ou subsequentes, qualquer dos autores é responsável pela reparação de todo o dano, como se infere do que se dispõe nos arts. 490º e 570º C. Civil (cfr. P. COELHO "O Problema da Relevância da Causa Virtual... 31-34).

Relevará, nessa aferição global da adequação, a necessidade de, num juízo de prognose posterior objectiva, formulado a partir das circunstâncias conhecidas e cognoscíveis de um observador experiente, se poder afirmar que o acto do lesado, tendo em conta a actuação do lesante, "favorecia aquela espécie de dano, surgindo este, pois, como uma consequência provável ou típica daquele facto" BRANDÃO PROENÇA, "A Conduta do Lesado..". 445).

Assim entendido o nexo de causalidade, resta, por referência ao referido juízo de "prognose posterior objectivo" formulado a partir das enunciadas circunstâncias efectivamente conhecidas e cognoscíveis de um observador experimentado, retirar a pertinente conclusão».

O acórdão do mesmo Supremo, de 2008.04.22, Salvador da Costa, www.dgsi.pt.stj, proc. 08B626, aborda uma situação em que o estado final de deterioração de um prédio «decorreu, em termos de causa-efeito, de um processo causal complexo, que se desenvolveu ao longo do tempo e por virtude de uma pluralidade de acções humanas.

Com efeito, temos em primeiro lugar, a própria fragilidade do edifício derivada da sua própria estrutura de construção, da natureza do solo de implantação, do decurso do tempo, em segundo lugar a demolição operada pela sociedade contratada por AA, Ldª, e, em terceiro lugar, a escavação e as obras de construção do novo edifício adjacente realizadas pela recorrida BB, SA sob mandato da referida AA, Ldª, dona da obra».

O referido acórdão conclui pela existência de nexo de causalidade entre as obras de construção civil e os estragos sofridos pelo prédio, nos termos seguintes:

«(…) dir-se-á, por um lado, que no processo causal conducente a uma situação de dano concorrem múltiplas circunstâncias, umas que se não tivessem ocorrido ela não teria eclodido, e outras que, mesmo não verificadas, não excluiriam a sua ocorrência.

E, por outro, não ser suficiente, para que o mesmo se verifique, que a acção ou a omissão do agente tenha sido conditio sine qua non do dano, exigindo-se que ela seja adequada em abstracto a causá-lo.

Assim, no referido contexto, o nexo de causalidade implica que a acção ou a omissão do agente seja uma das condições concretas do evento, e que, em abstracto, seja adequada ou apropriada ao seu desencadeamento.

Em consequência, o juízo sobre a causalidade integra, por um lado, matéria de facto, certo que se trata de saber se na sequência de determinada dinâmica factual um ou outro facto funcionou efectivamente como condição desencadeante de determinado efeito.

E, por outro, matéria de direito, designadamente a determinação, no plano geral e abstracto, se aquela condição foi ou não causa adequada do evento, ou seja se, dada a sua natureza, era ou não indiferente para a sua verificação».

A E… na sua alegação não questionou esta linha de argumentação, pretendendo antes responsabilizar exclusivamente o Município … pelo acidente, por que a obra já tinha sido concluída, entregue e aceite provisoriamente pelo Município … (pontos 125 a 127 da matéria de facto).

Nos termos do n.º 1 do artigo 217.º do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para o efeito de recepção provisória”, acrescentando o n.º 3 do mesmo artigo que a vistoria será feita pelo representante do dono da obra, com a assistência do empreiteiro ou seus representantes, lavrando-se o auto por todos assinado.

E o n.º 1 do artigo 219.º do mesmo diploma dispõe que, verificando-se, pela vistoria realizada, que a obra está, no seu todo ou em parte, em condições de ser recebida, isso mesmo será declarado no auto, considerando-se efectuada a recepção provisória em toda a extensão da obra que não seja objecto de deficiência apontada nos termos do artigo anterior e contando-se desde então, para os trabalhos recebidos, o prazo de garantia fixado no contrato.

Ora, a recepção provisória da obra ocorreu em 2005.04.14, e o H… foi inaugurado em 2005.06.22 (ponto 10 da matéria de facto), encontrando-se a obra no período de garantia à data do acidente (2005.10.05 — ponto 37 da matéria de facto).

Todas as considerações tecidas pela E… relativamente à entrega da obra e às suas consequências estão direccionadas para a responsabilidade contratual do empreiteiro perante o dono da obra, quando o que está em causa é a responsabilidade extracontratual perante terceiros.

Para o efeito, é irrelevante que não tenha sido assinalado nenhum problema com o funcionamento do portão no auto de vistoria (ponto 129 da matéria de facto), que tenha ficado a funcionar normalmente (ponto 130 da matéria de facto) e que o Município … não tenha feito nenhuma queixa relativamente ao funcionamento do portão (pontos 133 a 136 da matéria de facto) e de desconhecer os problemas de funcionamento do portão (pontos 138 a 140 da matéria de facto).

Na verdade, a obra encontrava-se no período de garantia, e pelos erros de execução da empreitada perante terceiros responde o empreiteiro, nos termos dos artigos 36.º e 38.º do Decreto-Lei 59/99.

Como já se referiu, estes normativos consagram o princípio geral da responsabilidade do empreiteiro pelos erros de execução, não se verificando no caso vertente nenhuma situação que pudesse dar lugar à responsabilização do Município … no âmbito da execução da empreitada (ordens ou instruções transmitidos pelos fiscal nomeado ou que hajam obtido a concordância expressa dele, ou erros de projecto imputáveis ao dono da obra (artigos 36.º, n.º 2, e 37.º, n.º 2, Decreto-Lei 59/99).

Saber se a omissão do Município agravou a situação do empreiteiro por não ter denunciado atempadamente a dificuldade de manuseamento do portão, o que poderia ter evitado a queda, diz respeito às relações contratuais entre empreiteiro e dono da obra, em nada influindo na responsabilidade perante terceiros.

A responsabilização do Município enquanto proprietário/possuidor do edifício (artigos 492.º e 493.º CC) não é idónea para afastar a responsabilidade do empreiteiro perante terceiros: são responsabilidades que se cumulam.

Recorde-se o que ficou dito acerca da concausalidade, e a regra da solidariedade na responsabilidade extracontratual consagrada no artigo 497.º CC, com o propósito de reforço da posição do lesado.

Assim, a responsabilidade do Município que se venha a apurar em nada contende com a responsabilidade da E…, derivada da responsabilidade da interveniente J….

Como se referiu no acórdão do STJ, de 1970.05.05, BMJ 197.º/274, a culpa presuntiva do proprietário ou possuidor não exclui a possibilidade de demonstrar que outras pessoas, maxime técnicos, concorreram para a produção do dano. Cfr. ainda Vaz Serra, Responsabilidade causada pelos danos derivados de edifícios e outras obras, BMJ 88.º/ 46-8; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª edição, I, 592, nota 4; Almeida e Costa; Direito das Obrigações, Almedina, 11.ª edição, pg. 586).

A questão suscitada pela interveniente de, a considerar-se responsável ser a título de mera culpa não releva para a determinação da responsabilidade, mas apenas para a fixação da indemnização nos termos do artigo 494.º CC.

3.6. Da responsabilização da F…, entidade fiscalizadora

A apelada F…, Ld.ª, entidade contratada pelo Município … para efectuar a fiscalização da empreitada em causa, foi absolvida nos termos seguintes:

«Ora, pese embora o dever de vigilância que sobre a mesma impendia sobre a correcta execução de todos os trabalhos na empreitada em causa, não se descortina da matéria de facto dada que a mesma tenha conhecido as peças que a subempreiteira colocou aquando da recolocação do portão e que tenha dado o seu assentimento às mesmas, pelo que não se alcança que a sua actuação fosse possível de ser considerada causa directa ou indirecta do facto danoso.

Mas, cremos mesmo que, ainda que assim fosse, uma vez que o D.L. 59/99 restringe o seu âmbito de responsabilização ao dono da obra ou ao empreiteiro nos moldes acima mencionados, à referida R. não poderia ser imputado a indemnização pelos factos que aconteceram.

No entanto, tal não impedirá, noutra sede, a sua eventual responsabilização em relação ao dono da obra, mas assente já em termos puramente contratuais».

Contra esta absolvição insurgiram-se os AA., pugnando pela condenação da entidade contratada.

Relativamente à problemática da fiscalização, apuraram-se os seguintes factos destacados pelos apelantes AA. e pela apelada F… nas contra-alegações:

- Logo no início da execução da obra foi notícia a queda duma parte da fachada do edifício em construção (ponto 4 da matéria de facto);

- Já que, e como foi notícia na imprensa, nomeadamente no Jornal “O…” de 6.9.2003, uma parte da fachada do edifício, precisamente a parte da fachada a nascente onde se encontrava o portão a que os autos se referem, e numa altura em que a R. E1… iniciava os trabalhos de consolidação de parte da sua estrutura, desabou pelas 11h20m do dia 27.08.2003 (ponto 5 da matéria de facto);

- Essa notícia do jornal “O…” refere mesmo que “a falta de condições de segurança da obra foi avançada no local por alguns elementos da Protecção Civil que não quiseram ser identificados. Falhas que eram visíveis aos olhos de quem por ali passava. A falta de escoramento nas fachadas e no rebaixamento de piso que estava a ser efectuado na parte interior do edifício são algumas das lacunas notadas…”

(ponto 6 da matéria de facto);

- Em caixa, essa notícia refere que o inquérito efectuado às causas da queda revelou que a fachada caiu por falta de escoramento e problemas nos alicerces (ponto 7 da matéria de facto);

- Causas, segundo tal notícia, comunicadas pelo R. Município e aceites pela R.

E1…, que assumiu as respectivas consequências (ponto 8 da matéria de facto);

- E que não tinham sido previamente detectadas pela R. F…, empresa fiscalizadora, o que levou a que, sempre segundo tal notícia, o Presidente do R. Município, e referindo-se à R. F…, tenha afirmado esperar que “esteja mais atenta e reforce a fiscalização” (ponto 9 da matéria de facto);

- Nessa proposta [apresentada pela E… no concurso aberto pelo Município …] e no que à qualidade do ferro se refere, no âmbito de serralharia, a R. E1… assumia que as ferragens a utilizar são de características adequadas às respectivas funções, só sendo admitidas ferragens e acessórios em aço inoxidável necessitando sempre da aprovação pela fiscalização (ponto 21 da matéria de facto);

- O projecto e a proposta não incluíam a intervenção que veio a ser efectuada no portão a que os autos se referem, situado no alçado nascente do edifício, a qual foi posteriormente incluída na empreitada, no âmbito da reclamação por erros e omissões (ponto 22 da matéria de facto);

- Em Janeiro de 2003, o R. Município procedeu à abertura de concurso limitado para a adjudicação da coordenação de segurança e saúde e da fiscalização e controlo da empreitada acima referida, relativa ao referido H… de … (ponto 25 da matéria de facto);

- O R. Município, na sequência deste concurso veio a adjudicar a fiscalização da obra à R. F… (ponto 26 da matéria de facto);

- A R. F…, e entre outros, propôs-se a prestar ao R. Município, serviços no âmbito da análise aos projectos e sua compatibilidade, concretizando uma análise pormenorizada aos projectos de todas as especialidades a fim de avaliar possíveis inadaptações, efectuando uma fiscalização à implantação das obras executadas, efectuando um controlo técnico de qualidade, com reconhecimento “in situ”, estudando as garantias do fabricante, exigindo resultados de resistência, durabilidade e ainda a sua relação com o previsto nos projectos (ponto 27 da matéria de facto);

- Obrigando-se a alertar para alterações ao projectado e estando presente nas recepções provisórias da obra (ponto 28 da matéria de facto);

- A obra H… de … teve o seu início, em termos de execução física em 2003 (ponto 29 da matéria de facto);

- Entre 18.2.2003 e Junho de 2005 a R. F… levou a cabo para a Câmara Municipal … a coordenação da segurança e saúde da fiscalização e controle da empreitada do H… (ponto 90 da matéria de facto;

- No âmbito do qual, e para além do mais, verificou a implantação da obra por parte do adjudicatário, fiscalizou o cumprimento do projecto e dos materiais a aplicar, os processos de execução, as características dimensionais da obra e, em geral, o modo como foram executados todos os trabalhos da mesma (ponto 91 da matéria de facto).

- No âmbito desses serviços de fiscalização, foram várias as intervenções da R. F…, Ld.ª, junto da R. E…, S.A., consubstanciadas em ordens de alteração de trabalhos, recusas de aprovação e imposição de correcções de medições (ponto 93 da matéria de facto);

- A R. F…, Ld.ª, enquanto entidade fiscalizadora, analisou todos os projectos de execução da obra que foram sendo apresentados e o R. Município … analisou e aceitou o projecto de betão armado, único que foi elaborado e apresentado pela R. E…, S.A. (ponto 31 da matéria de facto);

- E aceitaram sempre todos os materiais usados e efectivamente aplicados, sendo que a R. F…, Ld.ª, chegou a recusar alguns materiais apresentados pela empreiteira, que os substituiu (ponto 32 da matéria de facto);

- O tratamento do portão em causa não integrava sequer o âmbito e circunscrição do projecto inicial patenteado a concurso e elaborado pelo Dono da Obra Município … (resposta ao quesito 106.º).

- Tendo a necessidade da intervenção levada a cabo no mesmo sido apenas detectada aquando da execução da obra (resposta ao quesito 107.º).

- E por isso reclamada pelo empreiteiro em sede da reclamação dos vulgarmente designados “erros e omissões do projecto” (resposta ao quesito 108.º).

- O aludido portão foi transportado do estaleiro da obra para oficina por empregados da interveniente J…, Ld.ª, subempreiteira contratada pela R. E…, S.A., para execução dos trabalhos de tratamento do portão referidos na resposta ao quesito 22.º, excepto a pintura, e posterior recolocação do mesmo no local onde inicialmente se encontrava, com substituição dos suportes deslizantes (roletes ou patins) que o suspendiam na calha superior (resposta ao quesito 109.º).

- Os trabalhos de restauro e recolocação do portão não estavam incluídos no contrato de empreitada inicial, tendo sido adjudicados à R. E…, S.A., na sequência de apresentação pela mesma de reclamação por erros e omissões (ponto 117 da matéria de facto).

- Tais trabalhos encontram-se mencionados na descrição da listagem de erros e omissões, não existindo nos documentos patenteados a concurso qualquer referência ao método de execução dos mesmos trabalhos, designadamente memória descritiva, desenhos de pormenor ou memória de cálculo (ponto 118 da matéria de facto).

- Os trabalhos de reparação do portão foram acordados e definidos no artigo 8.11 do capítulo VIII (Serralharias), alínea B (arquitectura), das omissões elencadas na lista de erros e omissões que em devido tempo a R. E…, S.A. apresentou ao R. Município … (ponto 86 da matéria de facto);

- Trabalhos esses cuja fiscalização a R. F…, Ld.ª, também assumiu, tendo--os incluído no artigo 8.11, capítulo VIII (Serralharias), alínea B (arquitectura), do 1.º adicional (erros e omissões) da conta final de empreitada que apresentou ao (ponto 87 da matéria de facto);

- Em cumprimento do contrato de empreitada, a R. E…, S.A., em 23.02.2005, adjudicou à interveniente J…, Ld.ª, os trabalhos de serralharia, em regime de subempreitada integral, nos quais se incluem os trabalhos de restauro e recolocação do referido portão (ponto 119 da matéria de facto).

- Os trabalhos de restauro e recolocação do portão foram executados integralmente pelo subempreiteiro J…, Ldª, tendo o portão sido restaurado nas suas oficinas entre os dias 16.11.2004 e 9.2.2005 (ponto 120 matéria de facto).

- Não foi entregue à R. E…, S.A., qualquer projecto de execução ou memória de cálculo relativos aos trabalhos de restauro e recolocação do portão (ponto 121 da matéria de facto).

- A referida subempreiteira substituiu o sistema de suspensão do portão na calha superior, tendo aplicado roletes (suportes deslizantes ou patins) com perno de fixação de medida igual ao furo roscado existente no portão (ponto 122 da matéria de facto).

- A R. E…, S.A., desconhece a data do fabrico dos suportes deslizantes aplicados no portão, mas tem conhecimento que os mesmos foram adquiridos pelo subempreiteiro à sociedade S… (ponto 123 da matéria de facto).

- Os suportes deslizantes foram aplicados no portão pelo subempreiteiro na data de recolocação do portão em obra (9 e 10 de Fevereiro de 2005) (ponto 124 da matéria de facto).

- Em anexo ao auto de recepção provisória da obra, datado de 15.04.2005, por intervenção da R. F…, Ld.ª, fez-se constar a verificação de 90 trabalhos por concluir e/ou a rectificar (ponto 94 da matéria de facto);

- No auto de vistoria para recepção provisória constata-se que todos os trabalhos se encontravam de acordo com as condições do contrato, pelo que foi lavrado auto de recepção provisória (ponto 127 da matéria de facto).

- Tendo apenas sido ressalvados, em anexo ao referido auto, os trabalhos mencionados na resposta ao quesito 96º, pendentes de acabamento e/ ou de rectificações (ponto 128 da matéria de facto).

- Do referido anexo não consta qualquer ressalva ou referência relativamente ao funcionamento do portão (ponto 129 da matéria de facto).

- À data da aludida vistoria, o portão em causa abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (ponto 95 da matéria de facto).

- Situação que se mantinha aquando da inauguração do H… em 22.6.2005 (ponto 97 da matéria de facto).

- No período compreendido entre a referida data da inauguração do H… e o dia 05.10.2005, o portão foi aberto e fechado, pelo menos, uma vez por dia (resposta ao quesito 100º).

- À data da verificação do sinistro, a obra em que se integrava o aludido portão encontrava-se há muito concluída e entregue ao dono da obra (por meio da recepção provisória da mesma), encontrando-se aquele portão em pleno funcionamento há cerca de três meses e meio (resposta ao quesito 101.º).

- As dificuldades em abrir e fechar o portão, decorrentes dos problemas referidos na resposta ao quesito 35º, começaram a manifestar-se em momento posterior ao termo da prestação de serviços pela R. F…, Ld.ª (resposta ao quesito 104.º).

- Em 5.10.2005, data do acidente dos autos, já há muito cessara o contrato de prestação de serviços de fiscalização de empreitada do H… de … (ponto 89 da matéria de facto).

- O tratamento, a recolocação e a fixação do portão em apreço nos autos, existente no alçado nascente do edifício, foram efectuados pela interveniente J…, Ld.ª, subempreiteiro contratado pela R. E…, S.A., e aprovado pela fiscalização da R. F…, Ld.ª (ponto 33 da matéria de facto).

- O portão caiu em virtude de o sistema de suporte do mesmo (suportes deslizantes, roletes ou patins), quer pelo seu modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim em vez de oscilantes), quer pela resistência do seu material, não ser adequado para suportar um portão com abertura e fecho em fole e com o peso em questão, aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca e uma contra porca, o que, com a utilização, imprimiu uma sobrecarga e um esforço acrescidos sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão (ponto 47 da matéria de facto).

- As causas da queda do portão eram desconhecidas da R. F…, Ld.ª, no dia seguinte ao do acidente (ponto 83 da matéria de facto);

- Em declaração emitida em 03.03.2006, o R. Município … declarou por escrito que os referidos trabalhos de fiscalização foram executados pela R. F…, Ld.ª, com competência, profissionalismo e respeito pelas normas técnicas exigíveis para o efeito definidas no projecto e caderno de encargos (ponto 92 da matéria de facto);

A problemática da queda da fachada do prédio onde foi instalado o H… é absolutamente alheia à questão que nos ocupa, e a declaração do Município … acerca da forma como foi executada a fiscalização carece em absoluto de relevância.

A responsabilização da apelada F… passa por aferir se cumpriu as suas obrigações legais e contratuais, ou se algum incumprimento lhe pode ser assacado a título de culpa.

Apesar de os trabalhos relativos ao portão não estarem inicialmente previstos, foram incluídos na lista de erros e omissões, competindo à F… a fiscalização desses trabalhos (ponto 87 da matéria de facto).

A questão é saber qual o alcance dessa obrigação de fiscalização, uma vez que não havia projecto de execução relativamente ao restauro do portão.

Sustenta a apelada F… ser alheia ao problema revelado pelo portão por o mesmo se ter revelado em momento posterior ao termo da sua prestação de serviço, e por os trabalhos efectuados não importarem alteração da concepção do portão, limitando-se a reparar e restaurar um portão antigo, recolocando-o nas condições de funcionamento em que sempre se encontrara.

A ausência de projecto de execução, que definisse designadamente qual o material a utilizar não significa que a apelada pudesse se alhear de tudo o que dissesse respeito

ao portão, designadamente a forma de execução dos trabalhos e a qualidade e adequação do material utilizado.

Com efeito, a circunstância de se tratar de simples restauro do portão não impede que o mesmo seja deficientemente executado e seja aplicado material inadequado, como, aliás, veio a suceder.

Recorde-se que estava em causa um portão de ferro com quase 700 Kg, com um sistema de abertura e fecho em fole, cujo peso era suportado por duas peças.

A não ser assim, em que é que se traduziriam as tarefas de fiscalização relativamente ao portão? Verificar se a pintura apresentava defeitos, se os vidros não estavam partidos e se o portão abria e fechava?

Parece efectivamente muito pouco, comparado com o que fora contratado e com o figurino legal da fiscalização.

Numa empreitada de obras públicas, em que avulta o interesse público, a função da fiscalização não se pode resumir aos vícios aparentes.

Não existindo projecto de execução do portão — e nenhum dos intervenientes reclamou a sua necessidade —, obviamente que a função da entidade fiscalizadora não pode ser a de verificar a conformidade da execução e dos materiais aplicados com o projecto.

Haverá, pois, que recorrer ao princípios legalmente estabelecidos.

As funções da fiscalização encontram-se enunciadas no artigo 180.º do Decreto-Lei

59/99, nos termos seguintes:

À fiscalização incumbe vigiar e verificar o exacto cumprimento do projecto e suas alterações, do contrato, do caderno de encargos e do plano de trabalhos em vigor e, designadamente:

a) Verificar a implantação da obra, de acordo com as referências necessárias fornecidas ao empreiteiro;

b) Verificar a exactidão ou o erro eventual das previsões do projecto, em especial, e com a colaboração do empreiteiro, no que respeita às condições do terreno;

c) Aprovar os materiais a aplicar;

d) Vigiar os processos de execução;

e) Verificar as características dimensionais da obra;

f) Verificar, em geral, o modo como são executados os trabalhos;

g) Verificar a observância dos prazos estabelecidos;

h) Proceder às medições necessárias e verificar o estado de adiantamento dos trabalhos;

i) Averiguar se foram infringidas quaisquer disposições do contrato e das leis e regulamentos aplicáveis;

j) Verificar se os trabalhos são executados pela ordem e com os meios estabelecidos no respectivo plano;

l) Comunicar ao empreiteiro as alterações introduzidas no plano de trabalhos pelo dono da obra e a aprovação das propostas pelo empreiteiro;

m) Informar da necessidade ou conveniência do estabelecimento de novas serventias ou da modificação das previstas e da realização de quaisquer aquisições ou expropriações, pronunciar-se sobre todas as circunstâncias que, não havendo sido previstas no projecto, confiram a terceiro direito a indemnização e informar das consequências contratuais e legais desses factos;

n) Resolver, quando forem da sua competência, ou submeter, com a sua informação, no caso contrário, à decisão do dono da obra todas as questões que surjam ou lhe sejam postas pelo empreiteiro e providenciar no que seja necessário para o bom andamento dos trabalhos, para a perfeita execução, segurança e qualidade da obra e facilidade das medições;

o) Transmitir ao empreiteiro as ordens do dono da obra e verificar o seu correcto cumprimento;

p) Praticar todos os demais actos previstos em outros preceitos deste diploma. (não realçado no original).

Relativamente aos materiais a aplicar (alínea c), há que ter em conta o artigo 166.º e ss. do mesmo diploma, designadamente o que se dispõe no n.º 4 do artigo 166.º:

Sempre que o projecto, o caderno de encargos ou o contrato não fixem as características dos materiais, é aplicável o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 19.º.

É o seguinte o teor destes normativos:

2- Se nos elementos do projecto ou no caderno de encargos existirem omissões quanto à qualidade dos materiais, o empreiteiro não poderá empregar materiais que não correspondam às características da obra ou que sejam de qualidade inferior aos usualmente empregues em obras que se destinem a idêntica utilização.

3- No caso de dúvida quanto aos materiais a empregar nos termos do número anterior, devem observar-se as normas portuguesas em vigor ou, na falta destas, as normas utilizadas na União Europeia.

Da conjugação dos normativos supra expostos conclui-se que, não obstante a inexistência de projecto de execução, não estava a apelada F… dispensada de controlar a execução do portão, designadamente a resistência dos materiais empregues e a forma como foi efectuada a montagem do mesmo.

Numa actuação diligente, de acordo com as regras de prudência comum, deveria a F… ter detectado a falta da contraporca na montagem do portão e verificado a resistência dos materiais, tanto mais que se tratava de um portão muito pesado, com sistema de abertura e fecho em fole.

Ora, da matéria de facto apurada resulta que do auto de vistoria nada consta relativamente a estes aspectos (ponto 129 da matéria de facto).

Importa, pois, concluir que a omissão da F… quanto à verificação dos materiais aplicados e à execução da montagem do portão implica violação dos seus deveres legais, e que constitui concausa da queda do portão, devendo, por isso ser responsabilizada solidariamente pelos prejuízos causados (artigo 497.º CC).

Não se pode, pois, acompanhar a sentença quando afasta a sua responsabilidade por desconhecer as peças que foram colocadas e não resultar que tenha dado o seu assentimento. Como ficou dito, tal desconhecimento assenta na violação dos seus deveres de fiscalização. Desconhecia quando devia conhecer.

À sua responsabilização não obsta o disposto nos artigos 36.º a 38.º do Decreto-Lei 59/99, pois tais normativos se reportam unicamente às relações entre o empreiteiro e o dono da obra, não impedindo que o fiscal da obra seja responsabilizado por terceiros nos termos gerais da responsabilidade civil.

E a circunstância de o acidente ter ocorrido já depois de cessada a actividade de fiscalização é irrelevante, pois a omissão causadora da responsabilidade ocorreu durante o período de fiscalização.

Finalmente, a transferência da sua responsabilidade civil para seguradora não impede a condenação da F… por a seguradora não ter sido directamente demandada. A sua intervenção nos autos operou-se através do incidente de intervenção acessória, para salvaguarda de direito de regresso.

3.7. Da responsabilidade do Município …

3.7.1. Artigo 492.º, n.º 1, CC

A 1.ª instância responsabilizou o Município … com fundamento no n.º 1 do artigo 492.º CC, que dispõe que o proprietário ou possuidor do edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, responde pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos.

Nas palavras de Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, I, 4.ª edição, pg. 493, no conceito de edifício ou outras obras,

«Estão, portanto, incluídos os muros ou paredes divisórias dos prédios, as pontes, os aquedutos, os canais, as albufeiras, uma coluna, um poste, uma antena, um andaime, etc. O que é necessário é que a obra esteja unida ao prédio ou ao solo e não se trate de uma coisa móvel, como um vaso colocado à janela. Também não estão incluídos na lei os produtos naturais ligados ao solo (como as árvores).»

E segundo Vaz Serra, Responsabilidade pelos Danos Causados por Edifícios ou Outras Obras, BMJ 88.º/ 13, a doutrina legal seria aplicável também a muros de tapagem ou de suporte, a diques, a monumentos, a pontes, a aquedutos, a pilares, a máquinas unidas ao prédio, a andaimes, a tendas, a poços, a passeios, a canalizações, etc.

Na síntese de Ana Maria Taveira da Fonseca, Responsabilidade Civil pelos danos causados pela ruína de edifícios ou outras obras, in Novas Tendências da Responsabilidade Civil, Almedina, pg. 112, «a ruína consistirá na desagregação e queda de uma parte — componente ou integrante — ou da totalidade de um edifício ou outra obra»

Neste contexto, não repugna considerar o portão do edifício abrangido pela previsão do artigo 492.º CC.

Acompanha-se a sentença recorrida quando sublinha que estamos perante uma situação de responsabilidade subjectiva por culpa presumida, e não de responsabilidade objectiva do proprietário ou possuidor.

Com efeito, o fundamento desta responsabilidade não assenta no perigo causado pelos imóveis ou no proveito deles retirado pelo respectivo proprietário, radicando antes na violação dos deveres a observar na construção e conservação dos edifícios e outras obras (deveres de segurança no tráfego), agravada através de uma presunção de culpa (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª edição, pg. 593, e Ana Maria Taveira da Fonseca, op. cit., pg. 91).

Divergimos, no entanto, da sentença recorrida quando adere ao entendimento expresso por Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Almedina, vol. I, 6.ª ed., pg. 325, nos termos do qual

«A posição de alguma doutrina seguida unanimemente pela jurisprudência é a de que a aplicação desta presunção de culpa depende da prova de que existia um vício de construção ou um defeito de conservação no edifício ou obra que ruiu, prova essa que, de acordo com as regras gerais, deveria ser realizada pelo lesado.

Discordamos, no entanto, salvo o devido respeito, dessa orientação, uma vez que fazer recair esta prova sobre o lesado equivale a retirar grande parte do alcance à presunção de culpa.

Salvo no caso de fenómenos extraordinários, como os terramotos, a ruína de um edifício ou obra é um facto que indicia só por si o incumprimento de deveres relativos à construção ou conservação dos edifícios, não se justificando por isso que recaia sobre o lesado o ónus suplementar de demonstrar a forma como ocorreu esse incumprimento.

É antes o responsável pela construção ou conservação que deve genericamente demonstrar que não foi por sua culpa que ocorreu a ruína do edifício ou obra — nomeadamente pela prova da ausência de vícios de construção ou defeitos de conservação ou que os danos continuariam a verificar-se, ainda que não houvesse culpa sua.

O fundamento desta responsabilização não se baseia no perigo causado pelos imóveis ou no proveito deles retirado pelo seu proprietário ou possuidor, não sendo por isso uma hipótese de responsabilidade objectiva.

Trata-se antes de uma responsabilidade subjectiva fundada na violação dos deveres a observar na construção e na conservação de edifícios ou outras obras (deveres de segurança no tráfego), a qual é agravada através de uma presunção de culpa».

Não é, porém, de acompanhar esta doutrina quando dispensa a prova do vício de construção ou defeito de conservação.

Na verdade, a presunção apenas dispensa a prova do facto presumido (a culpa), mas já não a do facto base, que, no caso do artigo 492.º CC, é o vício de construção ou defeito de conservação.

O lesado apenas está dispensado de provar a culpa, mas não de provar o vício de construção ou de conservação.

Com efeito, a finalidade do preceito é apenas a de inverter o ónus da prova da culpa, que impende sobre o lesado nos termos do artigo 487.º CC, mas não a de consagrar uma presunção de ilicitude que impusesse ao lesante a prova de que a ruína não se deveu a vício de construção ou defeito de conservação para se desonerar de responsabilidade (cfr. acórdão da Relação de Lisboa, de 2011.09.27, Graça Araújo, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 688/08.4TVLSB.L1).

A prova poderá ser mais ou menos exigente conforme as situações, não estando vedado o recurso a regras de experiência comum (cfr. acórdãos da Relação de Lisboa, supra citado e de 2007.11.29, Salazar Casanova, www.dgsi.pt.jtrl, 8211/2007.L1).

O que não se pode é pura e simplesmente dispensar a prova do vício de construção ou defeito de conservação.

No sentido de que cabe ao lesado o ónus da prova do vício de construção ou do defeito de conservação refira-se, na doutrina, Antunes Varela, Das Obrigações, cit., pg. 592; na jurisprudência, que é maioritária, os acórdãos do STJ, de 2008.04.29, Fonseca Ramos, www.dgsi.pt.jstj, proc. 08A867; de 2006.01.10, Nuno Cameira, dgsi, proc. 05A3241; de 2005.07.12, Luís Fonseca, dgsi, proc. 05B1789; de 2005.05.12, Oliveira Barros, dgsi, proc. 05B932; de 1996.02.06, Cardona Ferreira, dgsi, proc. 088120 (=BMJ 454.º/697, e CJSTJ, 96, I, 97); de 1977.04.28, Hernani de Lencastre, BMJ 266.º/161; de 1977.03.17, João Moura, BMJ 265.º/223; da Relação de Lisboa, de 2011.09.27, Graça Araújo, e de 2007.11.29, Salazar Casanova, supra citados; de 1983.06.06, Alcides de Almeida, CJ, 83, III, 143.

Sobre esta problemática, veja-se ainda Ana Maria Taveira da Fonseca, op. cit., pg.

112- 24.

Provado o vício de construção, presume-se a culpa; não se provando o vício de construção não opera a presunção, e o lesado, se não beneficiar de outras presunções de culpa, terá de demonstrar a verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil, nos termos gerais.

O vício de construção, consubstanciador da ilicitude, consiste na inobservância das regras de construção, instalação ou montagem (Cfr. acórdão da Relação de Lisboa, de 2011.09.27, Graça Araújo, cit.).

Contrariamente ao decidido na 1.ª instância, ficou demonstrado o vício de construção, já que foi utilizado material com deficiente resistência e não se utilizou a contraporca no sistema de fixação (ponto 47 da matéria de facto).

De todo o modo, mesmo provando o vício de construção, o Município … não pode, neste momento, ser responsabilizado por vício de construção, atento o regime específico consagrado no artigo 38.º do Decreto-Lei 59/99: quem responde pelos vícios de construção perante terceiros é empreiteiro.

E, mesmo no regime geral sempre seria de considerar ilidida a presunção, pois deveria considerar-se ilidida a presunção, já que cometeu a terceiros — a E… — a realização das obras de restauro, tendo contratado os serviços da F… para fiscalização da sua execução.

Restará analisar se, ainda no âmbito do artigo 492.º CC, pode ser imputado defeito de conservação ao Município ….

O imóvel e outras obras a que alude o artigo 492.º CC estão sujeitos a manutenção, como é do conhecimento geral. Para além de obras de conservação periódicas, compete ao proprietário, ao possuidor ou àquele que assumir por lei ou negócio jurídico tal obrigação, realizar as reparações que se imponham em cada momento para manter a coisa em condições de segurança, evitando que cause danos a terceiros.

Foram levadas à base instrutória as seguintes alegações:

102. º

Estiveram na causa do acidente um deficiente manuseamento e utilização do portão ao longo desse período?

154. º

A queda do portão deveu-se a falta de manutenção no seu uso por parte do proprietário?

Ambos mereceram resposta negativa. Aliás, ainda que tivessem sido respondidos afirmativamente, as respostas teriam de ser consideradas não escritas por aplicação analógica do artigo 646.º, n.º 4, CC, atenta a sua natureza meramente conclusiva.

Vejamos se é detectável na matéria de facto algum defeito de conservação pelo qual o Município … possa ser responsabilizado.

Todo o edifício fora sujeito a obras de recuperação recentes, datando o auto de recepção provisória de 2005.04.15 (ponto 94 da matéria de facto), tendo a inauguração do H… ocorrido em 2005.06.22 (ponto 95 da matéria de facto) e o acidente em 2005.10.05 (ponto 37 da matéria de facto).

É com base nesta cronologia que o Município … pretende afastar a sua responsabilidade, estabelecendo um paralelo com o automóvel: se um carro vai à inspecção em Junho e em Outubro avaria, por algo que seria detectável em Junho, deveria o proprietário ser responsabilizado porque não cumpriu o dever de manutenção?

O paralelo não parece oportuno.

Em primeiro lugar, o dever de manutenção é constante. Se é verdade que, no exemplo do automóvel, a lei estabelece a periodicidade com que os veículos automóveis devem ser inspeccionados, isso não dispensa o proprietário ou possuidor de zelar pela sua manutenção entre inspecções, designadamente verificação dos mecanismos de segurança, dos órgãos de iluminação, dos pneumáticos, etc.

Se se avariar uma lâmpada à saída da inspecção e o proprietário disso se aperceber, não pode defender-se com a inspecção acabada de realizar.

Não se trata aqui de impor uma fiscalização diária, semanal, mensal ou semestral, mas sim a necessidade de intervir quando se regista alguma anomalia.

No caso vertente, ficou apurado que a directora do H… já tinha comunicado à Câmara Municipal … (mais concretamente ao seu superior hierárquico e à arquitecta responsável pela obra) que a própria vítima se queixava de dificuldades em abrir e fechar o portão, sendo necessário empregar muita força para o conseguir fazer (ponto 145 da matéria de facto).

Ora, o portão apenas começou a apresentar problemas de funcionamento (na abertura e fecho) a partir de determinado momento, e um portão que exige muita força para ser aberto e fechado não está a funcionar normalmente. E envolve riscos, designadamente para quem o manuseia.

Não se trata de um portão qualquer, mas de um portão de ferro, alto, pesado (cerca de 700 Kg), com abertura em fole e colocado num local público.

Pergunta o Município … onde reside a sua omissão. Se deveria ter desmontado o portão, quando não havia razões para isso? Se poderia? Se conseguiria descobrir o vício? E conclui que, não o tendo a empresa fiscalizadora detectado, apenas no campo das probabilidades se poderia concluir que se tivesse desmontado o portão teria evitado o dano.

A sua omissão reside em não ter diligenciado prontamente pela reparação do portão, designadamente chamando o empreiteiro ou enviando um funcionário camarário para averiguar o que se passava, pois não era normal o portão apresentar dificuldades na abertura e no fecho.

Se essa intervenção seria ou não suficiente para evitar o dano não é possível saber, não sendo legítimo deslocar os termos da discussão para este plano.

Verificou-se uma omissão do Município … que não diligenciou pela reparação do portão — vício de conservação —, o que corresponde ao preenchimento da base da presunção consagrada no artigo 492.º, n.º 1, CC, presumindo-se a sua culpa.

Trata-se de presunção ilidível (cfr. artigo 350.º, n.º 2, CC).

A presunção de culpa só seria afastada se se tivesse provado que a ruína não se deveu a culpa sua ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos.

Cabia, pois, ao Município … demonstrar que agiu com a diligência devida — e não o fez —, ou que, mesmo com a diligência devida não se teriam evitado os danos, prova que igualmente não foi feita, pois não basta afirmar que apenas no campo das probabilidades se poderia concluir que se tivesse desmontado o portão teria evitado o dano.

O Município … apenas se exoneraria de responsabilidade ao abrigo do segmento final do artigo 492.º, n.º 1, CC, se demonstrasse que, ainda que tivesse actuado diligentemente, os danos teriam ocorrido da mesma forma. Não basta lançar uma dúvida sobre tal facto.

Não tendo o Município … logrado afastar a presunção de culpa que sobre si impendia, responde solidariamente pelos danos provocados com a queda do portão.

Nem se diga que não existe causalidade adequada entre a dificuldade de fecho do portão e a sua queda, pois

O portão caiu em virtude de o sistema de suporte do mesmo (suportes deslizantes, roletes ou patins), quer pelo seu modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim em vez de oscilantes), quer pela resistência do seu material, não ser adequado para suportar um portão com abertura e fecho em fole e com o peso em questão, aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca e uma contra porca, o que, com a utilização, imprimiu uma sobrecarga e um esforço acrescidos sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão (ponto 47 da matéria de facto).

Ora, a dificuldade de abertura e fecho devido ao peso provocou sobrecarga e esforços acrescidos sobre os pernos, levando à derrocada do portão. Trata-se de um processo previsível de acordo com padrões de normalidade, sendo irrelevante que não tenha sido efectivamente previsto (negligência inconsciente).

Assim, não se pode levar a previsibilidade ao ponto de se prefigurar a morte. Basta prever a possibilidade de acidente e que a morte decorra desse acidente.

Recorde-se as características do portão: era um portão alto, pesado, em fole, colocado num local de acesso público.

Resulta, pois, demonstrada a responsabilidade do Município ….

3.7.2. Do dever geral de prevenção do perigo

Ainda que se excluísse a aplicação destes normativos, nem assim a actuação do Município … escaparia ao juízo de censura.

Nos termos do artigo 486.º CC, as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido.

A ilicitude, no caso da omissão, exige sempre a inobservância de um dever jurídico de agir, não se podendo ser inferida automaticamente a partir do resultado (Sinde Monteiro, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Almedina, pg. 308).

Para além das situações enunciadas no artigo 486.º CC, a doutrina tem entendido existir o dever de agir para evitar o dano quando o agente, com a sua conduta, tenha criado uma fonte especial de perigo (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, vol. I, 10.ª edição, pg. 552; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 4.ª edição, pg. 488).

São pertinente as considerações de Antunes Varela, na RLJ 114.º/77 e ss. relativamente a este dever de prevenção do perigo:

«A ideia basilar de que parte esta sólida corrente jurisprudencial é a de que sobre cada um de nós recai o dever (geral) de não expor os outros a mais riscos ou perigos de dano do que aqueles que são, em princípio, inevitáveis.

Este dever geral de prevenção do perigo começou por ser invocado pelos tribunais alemães para responsabilizar todos aqueles que, por virtude da sua inactividade, davam origem a que outrem sofresse danos pessoais (na vida, saúde, integridade física) ou patrimoniais.

Cedo se reconheceu, entretanto, que um tal dever de agir, com o fim de prevenir os danos que ameacem outrem, não pode ser generalizado a todas as situações de perigo, observáveis por terceiro, para não exceder os justos limites em que o impõem a liberdade individual, por um lado, e o sentimento comum de solidariedade, por outro.

A pessoa que, vendo o ébrio atravessar a rua ou a passagem de nível, se apercebe do risco iminente de ele ser atropelado, poderá impedi-lo de atravessar, se quiser, mas não tem o dever jurídico de fazê-lo; e o mesmo pode dizer-se relativamente à pessoa que, sabendo nadar, vê outrem prestes a afogar-se, por não saber fazê-lo.

Há, porém, situações típicas em que o dever jurídico de agir para prevenir o perigo do dano de outrem não pode ser contestado.

A primeira é constituída por aqueles casos em que o dever de prevenção do perigo resulta de uma obrigação legal ou contratual de assistência ou de vigilância.

É o caso típico do professor de natação, do enfermeiro acompanhante do doente mental ou da vigilante do jardim de infância.

A segunda dessas situações típicas é constituída pelos casos em que o perigo do dano não resulta de uma circunstância fortuita ou de força maior, mas de um facto especial praticado ou mantido por determinada pessoa.

Nesse caso, o criador ou o mantenedor da situação especial de perigo tem o dever jurídico de o remover, sob pena de responder pelos danos provenientes da omissão.

Se alguém, de noite, atropelar determinada pessoa na estrada, ainda que por culpa da vítima, tem o dever jurídico de a transportar ao local onde possa ser tratada. Abandonando-a na estrada, responderá pelos danos que ela sofra, em consequência de segundo atropelamento de que seja vitima: não por virtude da autoria do primeiro acidente, mas por não ter removido o perigo resultante deste primeiro atropelamento. Se alguém, no caminho particular que conduz à casa da sua quinta, tiver construído uma pequena ponte por onde as pessoas transitam, terá de utilizar na construção do tabuleiro — e manter, depois da construção— pranchas firmes que impeçam a derrocada da obra, sob pena de responder pelos danos que terceiros venham a sofrer.

Esta doutrina, nos termos limitados em que a jurisprudência alemã a tem reconhecido, tem perfeito cabimento em face do direito português.

Relativamente aos casos em que haja o dever legal ou contratual de assistência ou de vigilância, a responsabilidade pelos danos provenientes da omissão encontra-se consagrada no texto do artigo 486.° do Código civil.

Quanto aos casos em que a pessoa cria ou mantém, a situação especial de perigo, o dever legal de agir para prevenir esse perigo não se encontra fixado em nenhum preceito genérico da lei civil, mas não deixa transparecer em numerosas disposições, como os artigos 492.° (dever de conservação do prédio, para que, ruindo, não cause danos a outrem), 493.° (dever de prevenção do dono, por parte de quem exerce actividade perigosa), 502.° (responsabilidade do utente de animais, pelos danos que estes causarem), 1347.° (dever de indemnização dos danos causados por instalações prejudiciais, ainda que devidamente autorizadas), 1348.° (dever de indemnizar os danos causados no prévio vizinho pela abertura de poços, minas ou outras escavações no próprio prédio), 1349.° (dever de indemnizar os danos causados pela utilização de prédio alheio na reparação edifício próprio ou na recuperação de coisa própria), 1350.° (dever imposto ao proprietário de prédio em ruína de tomar as providências necessárias para prevenir o desmoronamento), 1352.° (dever imposto dono do prédio onde existam obras defensivas das águas de realizar os reparos ou tolerar a sua realização — necessários à prevenção de danos eminentes sobre prédios vizinhos), etc.

Algumas destas disposições vão, sem dúvida, até ao ponto de imporem ao dono prédio a obrigação de reparar os danos sofridos pelo proprietário vizinho, mesmo no caso de terem sido tomadas as medidas consideradas necessárias para os prevenir. Mas tal circunstância não obsta a que de todas elas resulte o dever de adopção das medida destinadas a evitar o perigo criado pelo proprietário ou pelas coisas ou animais que lhe pertencem. Nesse aspecto não repugna considerar tais disposições como simples afloramentos especiais de um princípio geral de recorte mais amplo, semelhante ao que tem sido aceite na jurisprudência, e, em seguida, na doutrina germânica.»

Sinde Monteiro, op. cit., 307 e ss., manifesta a sua adesão ao entendimento de Antunes Varela, de que o direito nacional acolhe o princípio geral de que a pessoa que cria ou mantém uma situação especial de perigo tem o dever jurídico de agir, tomando as providências necessária para prevenir os danos (pg. 313).

É o que a doutrina designa de deveres da protecção no tráfego ou deveres no tráfego.

Abstraindo de considerações puramente teóricas, a construção sustentada por Antunes Varela tem a virtualidade de dar resposta a situações que, não se enquadrando expressamente nas previsões legais, reclamam tutela no âmbito da responsabilidade civil.

E uma vez que se trata de uma situação de perigo, não necessariamente ilícita, criada pelo próprio agente, é aceitável que se lhe imponha o dever de tomar as providências necessárias para evitar o dano associado a esse perigo.

Naturalmente que este «alargamento» ou desenvolvimento da responsabilidade civil não prescinde da previsibilidade do dano, pois só assim estará o agente em condições de agir e só nessa medida é legítimo responsabilizá-lo.

A partir do momento em que o portão começou a revelar problemas na abertura e no fecho, ao contrário do que sucedera até então, criou-se o risco que se veio a concretizar na queda do portão: se o problema tinha a ver com o peso, e tratando-se de um portão com quase 700 Kg, era previsível que a estrutura se pudesse deformar e sobreviesse a queda, atentas as características do mesmo.

Não tendo diligenciado pela reparação do portão, ignorando a queixa que lhe foi apresentada, a actuação do Município é censurável, pois tinha do dever de agir de outra forma, eliminando o perigo.

A este propósito refira-se Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, vol. II, pg. 831 e ss.; Sinde Monteiro, op. cit., pg. 309 e ss.; Brandão Proença, Direito

Das Obrigações – Relatório Sobre o Programa, o Conteúdo e os Métodos de Ensino da Disciplina, Almedina, pg. 180 e ss.; os acórdãos do STJ, de 2010.11.04, Custódio Montes, www.dgsi.pt.jstj, proc. 2762/03.4TVLBB.L1, e de 2009.06.02, Fonseca Ramos, dgsi, proc. 506/2001.S1.

Contra, Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Almedina, pg. 236 e ss.; Direito Civil e Responsabilidade Civil, O Método do Caso, Almedina, pg. 74 e ss.; Uma «Terceira Via» no Direito da Responsabilidade Civil, Almedina, pg. 79.

O Município … responde solidariamente com os demais obrigados (artigo 497.º CC).

3.8. Do montante dos danos

A sentença recorrida, no que ao recurso releva fixou a indemnização pelos danos futuros em € 100.000,00 e os danos não patrimoniais sofridos por cada um dos AA. em € 25.000,00.

Pretendem os AA. que tal montante seja fixado em € 150.000,00 relativamente aos danos futuros e em € 30.000,00 para cada um, quanto aos não patrimoniais.

Não se questiona neste recurso nem a responsabilidade pelo acidente que vitimou o apelante, nem a ressarcibilidade dos danos futuros e dos danos não patrimoniais, situando-se a divergência relativamente à sentença apenas no quantum fixado.

3.8.1. Dos danos futuros

O artigo 564.º, n.º 2, CC estabelece que na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior.

Por seu turno, o artigo 566.º, n.º 3, CC, dispõe que se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos o tribunal julgará equitativamente dentre os limites que tiver por provados.

O critério fundamental para a fixação dos danos futuros é a equidade, critério potenciador da justiça do caso concreto, através das regras de experiência comum e o curso normal das coisas (o id quoad plerumque accidit), sem perder de vista os critérios jurisprudenciais que vêm sendo desenvolvidos nesta matéria e que garantem uma objectivação que evite decisões arbitrárias.

A jurisprudência dos tribunais superiores têm reiteradamente entendido, na esteira do acórdão do STJ, de 1979.01.09, BMJ 283.º/260, que a indemnização por danos futuros deve corresponder a um capital produtor de um rendimento que garanta as prestações periódicas correspondentes à capacidade de ganho perdida, e que se extinga (o capital) no termo do período provável de vida do lesado.

Inúmeros acórdãos se pronunciam sobre os diversos métodos auxiliares do cálculo da indemnização por danos futuros, tendo sempre em conta que são critérios meramente orientadores a adaptar às especificidades dos casos concretos, mais do que fórmulas matemáticas estanques.

Sendo a indemnização paga de uma só vez, deve descontar-se o «benefício da antecipação», por não fazer sentido que o beneficiário cumule o capital e os respectivos rendimentos, se enriquecendo injustificadamente.

Sobre esta matéria vejam-se os acórdãos do STJ, de 2009.05.26, Paulo Sá, e de 2010.10.21, Lopes do Rego, www.dgsi.pt.jstj, proc. 3413/03.2TBVCT.S1, e proc. 1331/2002.P1.S1, respectivamente).

Dentre os elementos a considerar destacam-se, no que ao caso concreto concerne, os rendimentos auferidos pela vítima e sua previsível evolução, o seu decesso, a esperança média de vida.

Deste rendimento anual há que retirar ¼ correspondente àquilo que o falecido gastaria consigo.

O limite temporal a considerar não será presumível vida activa do falecido, mas a esperança de vida média que era de 76,7 anos para os homens em 2010, segundo informação obtida no sítio PORDATA. Isto porque as necessidades do agregado familiar do lesado não desaparecem com a cessação da vida activa, e o falecido receberia pelo menos a reforma correspondente aos descontos efectuados, podendo continuar a desempenhar tarefas remuneradas (a este propósito veja-se o acórdão da Relação de Coimbra, de 2011.02.15, Pedro Martins, www.dgsi.pt.jtrc, proc. 291/07.6TBRLA.C1., com indicações jurisprudenciais).

No caso vertente, há que considerar expectativas de progressão profissional atentas as qualificações do falecido e que contar com alguma valorização salarial.

Por outro lado não se pode ignorar a acentuada queda da taxa de juro para os depósitos a prazo, o que implicará a necessidade de um maior capital para produzir o rendimento em causa (cfr. acórdão da Relação de Lisboa, de 2003.06.24, Abrantes Geraldes, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 5146/2003).

O grau de culpa — negligência inconsciente — não justifica redução da indemnização, nos termos do artigo 494.º CC, pois não se trata de culpa leve ou levíssima, mas de negligência grave, com consequências dramáticas.

Afigura-se adequado fixar em € 150.000,00 a indemnização pela perda da capacidade de ganho.

3.8.2. Dos danos não patrimoniais por perda do cônjuge e pai

O artigo 496.º, n.º 1, CC, manda atender, na fixação da indemnização, aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, acrescentando o n.º 3 que o montante da indemnização será fixado equitativamente, tendo em conta as circunstâncias enunciadas no artigo 494.º, ou seja, ao grau de culpabilidade do agente, à sua situação económica e à do lesado, e as demais circunstâncias do caso.

Como sublinha Antunes Varela, Das Obrigações em Geral. Almedina, vol. I, 10.ª edição, pg. 606,

«A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos

(de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada. Por outro lado, a gravidade há-de apreciar-se em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a atribuição de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado».

Este autor, no mesmo local recorda que a circunstância de logo o n.º 2 se referir o dano morte, não querendo restringir a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais, não deixa de ser um indicador do rigor com que devem ser seleccionados os danos não patrimoniais.

Em anotação ao artigo 496.º CC, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. I, pg. 499, elencam algumas situações que justificam

a atribuição por indemnização por danos não patrimoniais, designadamente, para além da morte, a dor física, a dor psíquica resultante de deformações sofridas, ofensas à honra ou reputação ou à liberdade pessoal de um indivíduo, desgosto pelo atraso na conclusão de um curso ou de uma carreira. De fora ficam os incómodos ou simples contrariedades.

Por outro lado, há que ter em conta a indemnização por danos não patrimoniais não se destina a «eliminar» o dano, atenta a sua natureza, mas tão só proporcionar ao lesado um meio de compensar a lesão através de uma quantia monetária que lhe permita aceder a satisfações que minorem o sofrimento, e que podem ser de natureza espiritual (reparação indirecta — cfr. Galvão Teles, Direito das Obrigações, Coimbra Editora, 7.ª edição, pg. 379-80).

A dor associada à perda de cônjuge e pai é uma dor que dispensa adjectivação.

Na fixação do seu montante releva a equidade, sendo fundamental atender aos padrões jurisprudenciais para evitar cair-se no arbítrio.

Assim, e a título meramente exemplificativo, refiram-se os acórdãos do STJ, de 2010.11.03, Sousa Fonte, de 2007.10.27, Armindo Monteiro, e de 2006.10.12, Alberto Sobrinho, em www.dgsi.pt.jstj, proc. 55/06.4PTFAR, 488/07.9GBLSA e 06B2520, respectivamente, que atribuíram € 20.000,00 pelo dano não patrimonial sofrido por filhos com a morte de um dos progenitores; o acórdão do STJ , de 2012.01.10, Nuno Cameira, www.dgsi.pt.jstj, proc. 189/04.0TBMAI.P1.S1, atribuiu € 25.000,00 ao cônjuge e € 20.000,00; o acórdão da Relação de Lisboa, de 2011.06.21, Graça Araújo, www.dgsi.pt.jtrl, proc., fixou em 27.500,00 a indemnização a atribuir ao cônjuge e 25.000,00 à filha.

Atendendo à idade dos AA., que tão cedo ficaram provados da presença do seu marido e pai, cujas consequências perdurarão por longos anos, afigura-se equitativo fixar a indemnização a título da danos não patrimoniais em € 30.000,00 para cada um.

4. Decisão

Termos em que, julgando procedente a apelação dos apelantes B…, C… e D…, e improcedentes as demais, condena-se os apelados Município …, E…, S.A., e F…, Ld.ª a pagar, solidariamente, aos apelantes B…, C… e D…, as seguintes importâncias:

- € 150.000,00, a título de indemnização dos danos patrimoniais resultantes da perda de ganhos da vítima;

- € 30.000,00 (vinte e cinco mil euros) a cada uma, como indemnização dos danos não patrimoniais por eles sofridos.

- € 55.000,00 a título de indemnização do dano da morte;

- € 5.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela vítima.

- juros de mora sobre as referidas quantias a contar, às sucessivas taxas legais, desde o dia da constituição em mora, ou seja, em relação aos danos patrimoniais desde a data da citação e em relação aos danos morais desde a data da presente sentença, até ao efectivo reembolso.

No mais se confirma a decisão recorrida.

Custas pelos apelados, na proporção do decaimento.

Porto, 26 de Junho de 2012

Márcia Portela

Maria do Carmo Domingues

Maria Cecília de Oliveira Agante dos Reis Pancas

Sumário

1. Como através do incidente de intervenção acessória apenas pode ser chamado terceiro que careça de legitimidade para intervir como parte principal, o seu estatuto é de mero auxiliar na defesa (artigo 330.º, n.º 1, CPC), pelo que não pode ser condenado, limitando-se a sua intervenção exclusivamente a questões que tenham repercussão na acção de regresso que suporta o chamamento.

2. O estatuto do interveniente acessório, definido por remissão para o estatuto do assistente (artigos 337.º e ss. ex vi artigo 332.º, n.º 1, CPC), não comporta, pois, o direito ao recurso da decisão, uma vez que, não sendo parte principal, não pode ser condenado.

3. Nada impede que as alegações do interveniente acessório sejam aproveitadas enquanto coadjuvante da alegação do chamante.

4. Existe contradição nas respostas dadas aos quesitos sempre que delas resulta um facto que exclua necessariamente o outro, isto é, quando, seguindo um raciocínio lógico, os factos neles referidos não possam coexistir entre si ou com outro já assente.

5. Conforme entendimento corrente da jurisprudência, da resposta negativa a um artigo da base instrutória não resulta a prova do contrário, tudo se passando como se tal facto não tivesse sido alegado.

6. A prova em processo civil não exige — não pode exigir — uma certeza absoluta, devendo bastar-se com um grau razoável de probabilidade, variando conforme o objecto a apreciar.

7. A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto.

8. No regime das empreitadas de obras públicas surpreende-se o princípio da responsabilização geral do empreiteiro, só se verificando a responsabilidade do dono da obra nas situações em que os vícios da obra resultam de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por si nomeado, ou que tenham obtido a sua concordância expressa, bem como quando tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra.

9. Pode suceder que a lesão resulte de duas ou mais causas, que vários factos tenham contribuído para a produção do mesmo dano, isto é, que haja um concurso real de causas, o que sucede, designadamente, quando nenhum dos factos, singularmente considerado, é suficiente, só por si, para produzir o efeito danoso, mas o primeiro é causa adequada do facto que se lhe sucede, praticado por outro sujeito.

10. Quando ocorre um tal concurso de causas adequadas, simultâneas ou subsequentes, qualquer dos autores é responsável pela reparação de todo o dano, por força do regime da solidariedade consagrado no artigo 497.º CC.

11. Não obstante a ausência de projecto de execução para restauro de um portão de ferro, numa actuação diligente, de acordo com as regras de prudência comum, deveria a entidade fiscalizadora ter detectado a falta da contraporca na montagem do portão e verificado a resistência dos materiais, tanto mais que se tratava de um portão muito pesado, com sistema de abertura e fecho em fole.

12. As funções da entidade fiscalizadora não se podem resumir à verificação dos defeitos aparentes.

13. À sua responsabilização não obsta o disposto nos artigos 36.º a 38.º do Decreto--Lei 59/99, pois tais normativos se reportam unicamente às relações entre o empreiteiro e o dono da obra, não impedindo que o fiscal da obra seja responsabilizado por terceiros nos termos gerais da responsabilidade civil.

14. A ruína prevista no artigo 492.º CC consiste na desagregação e queda de uma parte — componente ou integrante — ou da totalidade de um edifício ou outra obra.

15. Este artigo consagra situação de responsabilidade subjectiva por culpa presumida, e não de responsabilidade objectiva do proprietário ou possuidor.

16. O fundamento desta responsabilidade não assenta no perigo causado pelos imóveis ou no proveito deles retirado pelo respectivo proprietário, radicando antes na violação dos deveres a observar na construção e conservação dos edifícios e outras obras (deveres de segurança no tráfego), agravada através de uma presunção de culpa.

17. A presunção de culpa consagrada no artigo 492.º CC apenas dispensa a prova do facto presumido (a culpa), mas já não a do facto base, que é o vício de construção ou defeito de conservação.

18. A prova poderá ser mais ou menos exigente conforme as situações, não estando vedado o recurso a regras de experiência comum; o que não se pode é pura e simplesmente dispensar a prova do vício de construção ou defeito de conservação.

19. O vício de construção, consubstanciador da ilicitude, consiste na inobservância das regras de construção, instalação ou montagem.

20. O imóvel e outras obras a que alude o artigo 492.º CC estão sujeitos a manutenção, como é do conhecimento geral. Para além de obras de conservação periódicas, compete ao proprietário, ao possuidor ou àquele que assumir por lei ou negócio jurídico tal obrigação, realizar as reparações que se imponham em cada momento para manter a coisa em condições de segurança, evitando que cause danos a terceiros.

21. O direito nacional acolhe o princípio geral de que a pessoa que cria ou mantém uma situação especial de perigo tem o dever jurídico de agir, tomando as providências necessária para prevenir os danos.

22. A jurisprudência dos tribunais superiores têm reiteradamente entendido, na esteira do acórdão do STJ, de 1979.01.09, BMJ 283.º/260, que a indemnização por danos futuros deve corresponder a um capital produtor de um rendimento que garanta as prestações periódicas correspondentes à capacidade de ganho perdida, e que se extinga (o capital) no termo do período provável de vida do lesado.

23. Sendo a indemnização paga de uma só vez, deve descontar-se o «benefício da antecipação», por não fazer sentido que o beneficiário cumule o capital e os respectivos rendimentos, se enriquecendo injustificadamente.

24. Dentre os elementos a considerar destacam-se, no que ao caso concreto concerne, os rendimentos auferidos pela vítima e sua previsível evolução, o seu decesso, a esperança média de vida (e não a idade da reforma).

25. Deste rendimento anual há que retirar ¼ correspondente àquilo que o falecido gastaria consigo.

26. Afigura-se equilibrado o montante de € 30.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais à jovem viúva e a cada um dos seus filhos, de dois anos e meio e seis meses por óbito de marido e pai.