631/07.8TBSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A falta de testemunha não constitui só por si, motivo de adiamento da audiência e dos outros actos de produção da prova (cfr. artº 629º n.º 2 do CPC), só motivaria o adiamento se a parte que a arrolou não prescindisse da mesma.

II- Não tendo estado presente, em audiência, a mandatária da parte que arrolou a testemunha faltosa, não tinha de ser notificada, para declarar se exercia ou não a faculdade prevista no artigo 629° n.º 3 do CPC.

III- Num contrato de empreitada o dono da obra, lesado, deve exercer os seus direitos de modo sequencial, atento o disposto nos artºs 1221º a 1223º do Cód. Civil, começando por exigir em primeiro lugar a eliminação dos defeitos, caso estes não possam ser eliminados, exigir nova obra, seguidamente a redução do preço ou a resolução do contrato, no caso dos defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina e só por último pedir indemnização em termos gerais

Apelação n.º 631/07.8TBSTB.E1 (1ª secção cível)

ACORDAM 0S JUÍZES DA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

P. ......... – INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, S.A., intentou no Tribunal Judicial de Setúbal, acção declarativa, com processo ordinário contra L.......... – CONSTRUÇÕES UNIPESSOAIS, alegando em síntese:

- A autora celebrou com a ré um contrato de empreitada com vista à realização dos trabalhos de construção civil, exteriores de 28 moradias do empreendimento Palmela Village, no valor de € 26.600,00, mais IVA;

- Os trabalhos não foram terminados pela ré e os executados apresentavam graves deficiências que foram reparadas por outros empreiteiros;

- A autora pagou à ré a quantia de € 27.317,25 pelos trabalhos adjudicados e o valor das retenções efectuadas pela autora à ré para garantir a boa e atempada execução da obra foi de € 1.543,20;

- A autora sofreu um prejuízo de € 9.947,19, com a contratação de outro empreiteiro para conclusão dos trabalhos que a ré não terminou e para reparar os trabalhos executados pela mesma, subtraindo o valor da retenção efectuada no montante total de € 8.403,99;

- A ré é credora da autora na quantia de € 4.614,09, correspondente à factura nº. 431 que aquela emitiu em 10/11/2005 e que não foi paga pela autora, devendo este crédito extinguir-se por compensação, ficando o crédito da autora no montante de € 3.789,90.

Concluindo, peticiona a autora a condenação da ré a :

- Pagar-lhe a quantia de € 3.789,90, acrescida de juros de mora, contados desde a citação, à taxa legal comercial, até efectivo pagamento;

- Pagar-lhe como indemnização, o valor dos prejuízos que se vierem a liquidar em execução de sentença, desde o dia 07 de Dezembro de 2006 e ainda nos respectivos juros, à taxa legal comercial, até efectivo pagamento;

- Reconhecer que a autora tem o direito de fazer suas todas as quantias recebidas pela ré, pelo que esta nenhum crédito tem sobre aquela relativamente às retenções de parte de pagamentos respeitantes às empreitadas;

- Reconhecer que nenhum crédito tem sobre a autora relativamente ao valor a que se refere a factura nº. 431 (€ 4.614,09), por tal crédito ter sido extinto por compensação.

Citada a ré veio contestar e reconvir.

Contestando, defendendo-se por excepção invocou a caducidade, alegando que os alegados defeitos deveriam ter sido denunciados no prazo de 30 dias, posteriores ao seu aparecimento e exercidos os direitos referentes a tais defeitos dentro de um ano após a aceitação da obra, que ocorreu há mais de 18 meses, contados até à data da instauração da acção.

Defendendo-se por impugnação, pôs em causa os factos articulados pela autora, salientando que efectuou trabalhos para a autora no montante de € 57.310,84, dos quais esta apenas lhe pagou a quantia de € 27.317,25, sendo credora de € 29.993,59. Como do referido montante o valor de € 847,00 refere-se a outra obra que não está em causa nos autos, e o montante de € 1.965,65 refere-se a título de material que despenderia se concluísse os trabalhos, e na adjudicação de 02/08/2005, o material que iria aplicar atingiria € 1.744,21, pelo que dívida da autora é de € 22.730,39.

Deduziu, assim, pedido reconvencional, pedindo a condenação da autora no pagamento do montante de € 22.730,39.

Em sede de réplica a autora respondeu à contestação/reconvenção, pugnou pela improcedência da excepção, concluindo como na petição, e pela improcedência da reconvenção.

Saneado e julgado o processo após realização de audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença que no que concerne ao seu dispositivo reza:

“Pelo exposto:

- Julgo a presente acção totalmente improcedente por não provada, e consequentemente, absolvo a Ré dos pedidos deduzidos nos autos pela Autora;

- Julgo a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência, condeno a Autora a pagar à Ré a quantia de € 16.776,89, acrescida de juros de mora, à taxa legal comercial, contados desde a data de vencimento da factura nº. 431, quanto ao valor de € 4.614,09, e quanto ao demais desde a data de notificação à Autora da reconvenção deduzida pela Ré nos presentes autos.

- Custas da acção pela Autora – artigo 446º nº. 1 do C.P.C.

- Custas da reconvenção pela Autora e Ré na proporção do decaimento, fixando-se o decaimento da daquela em € 16.776,89 e da Ré no restante peticionado em reconvenção – artigo 446º nº. 2 do C.P.C.”

Desta sentença foi interposto recurso, pela autora, terminando por formular as seguintes conclusões que se transcrevem:

“1ª Decorre da matéria dada como provada que A. e a R. celebraram, entre si, um contrato nos termos do qual a R. se obrigou a realizar a obra correspondente a trabalhos de construção civil (todos os trabalhos exteriores que faltavam executar em 28 moradias, nomeadamente, caixas de esgoto e execução de pavé), mediante contrapartida monetária, o que caracteriza o contrato celebrado como contrato de empreitada, tal como resulta do disposto no art. 1207º do Código Civil.

2ª O Tribunal da 1ª Instância absolveu a R. considerando que não tem a A. direito a ser ressarcida pela R. pelos prejuízos causados por esta última com os atrasos na execução dos trabalhos, a não conclusão de alguns e, bem assim, com os defeitos existentes nos trabalhos por esta realizados, o que implicou que a A. tivesse que contratar outro empreiteiro para concluir os trabalhos que aquela não terminou e para efectuar as reparações dos trabalhos executados deficientemente.

3ª Entendeu o Tribunal a quo que a R., ao não ter concluído os trabalhos a que estava vinculada nos termos do contrato de empreitada celebrado com a A., não incumpriu definitivamente o contrato e, como tal, não podia a A. ter contratado um terceiro para concluir os trabalhos que aquela não terminou e para efectuar as reparações dos trabalhos executados deficientemente.

4ª Acresce que além de a R. não ter concluído os trabalhos que se comprometeu a executar nos termos do contrato de empreitada, foram detectados inúmeros defeitos em alguns dos trabalhos por aquela realizados.

5ª Não obstante, o Tribunal de 1ª Instância considerou que não houve por parte da R., ora Recorrida, incumprimento definitivo do contrato de empreitada, nos termos do artigo 808º, n.º 1 do Código Civil.

6ª Efectivamente, a A. sofreu prejuízos com a conduta da R., não lhe estando vedado, ao contrário do que resulta da decisão do Tribunal de 1ª Instância, o direito a contratar um terceiro para concluir as obras e suprir os defeitos patentes nas obras executadas pela R., na medida em que estamos perante uma situação de cumprimento defeituoso por parte da R

7ª Assim, não assiste razão à R. na medida em que esta cumpriu defeituosamente a prestação a que estava vinculada, nunca tendo reparado os defeitos, nem nunca tendo terminado os trabalhos a que se tinha vinculado, o que confere à A. o direito de contratar um terceiro para concluir as obras.

8ª Efectivamente, o dono da obra que celebra com o empreiteiro um contrato de empreitada tem direito a que o empreiteiro execute, no prazo acordado, a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato, sob pena de cumprimento defeituoso.

9ª Dos factos dados como provados, resulta que a prestação realizada pela R. não corresponde integralmente à obrigação a que se vinculou, uma vez que foram detectados inúmeros defeitos, não permitindo, assim, a satisfação adequada do interesse da A., o que originou um cumprimento defeituoso do contrato por parte da R

10ª Ora, a A., perante o cumprimento defeituoso da prestação, por parte da R., viu-se obrigado a contratar outro empreiteiro – como, aliás, resultou da matéria de facto dada como provada (V. ponto 17 dos factos provados)) – para terminar os trabalhos não executados pela R. e corrigir os defeitos da obra por ela realizada.

11ª A contratação de outros empreiteiros, que tiveram que reparar as deficiências dos trabalhos executados pela R., implicou prejuízos para A., os quais devem ser suportados pela R

12ª Em suma, houve um contrato de empreitada cumprido defeituosamente que daria lugar à reparação dos defeitos pela R., mas uma vez que a mesma nunca o fez, assiste à A. a possibilidade de contratar terceiros que reparem os defeitos dos trabalhos realizados pela R

13ª Não se justifica que A. não pudesse contratar uma terceira empresa para suprir os defeitos que a R. nunca corrigiu, uma vez que não seria razoável que, a A. fosse obrigada a esperar indefinidamente que a R. se decidisse a tomar alguma atitude.

14ª Desde logo, isto acarretaria prejuízos enormes e injustificáveis para a dona da obra que, para além de ter a sua obra executada fora do prazo estipulado e com defeitos, teria a sua obra parada por tempo indeterminado.

15ª Não pode, assim, o empreiteiro beneficiar do seu direito à eliminação dos defeitos de forma a postergar o direito do dono da obra à sua perfeição.

16ª Assim, tem a dona da obra direito de, por si, ou mediante a contratação de terceiros, eliminar os defeitos a cuja eliminação tem direito, sem esperar que o empreiteiro quando lhe aprouver venha exercitar o seu direito à eliminação.

17ª Por outro lado, a jurisprudência acrescenta que existem inúmeras situações, no tocante ao contexto de empreitada, nomeadamente, quando estão em causa imóveis destinados a longa duração (art. 1225º do Código Civil), que, de resto, é o caso dos autos, em que é difícil seguir qualquer lógica sequencial imposta pelos art. 1220º e seguintes do Código Civil. – Cfr. Ac. Supremo Tribunal de Justiça, relativo ao processo n.º 04B694, de 03-06-2004.

18ª Assim, não obstante a reparação dos defeitos pelo empreiteiro constituir a solução legal estabelecida para a existência de defeitos na obra, tem a jurisprudência admitido o reembolso pelo empreiteiro da reparação feita por terceiro que o dono da obra tenha contratado para proceder à eliminação dos defeitos com recurso a terceiros, no caso de o empreiteiro se ter recusado a realizá-la – Cfr. Ac. Tribunal da Relação de 29.11.2001, in CJ 26 (2001), 5, pp. 95-98.

19ª Em suma, concluímos que a A. não poderia estar indefinidamente à espera que a R. reparasse os danos e, por isso, nada mais natural que tivesse mandado fazer a reparação necessária.

20ª É, pois, inevitável concluir que houve incumprimento definitivo da obrigação, a cargo da R., de eliminar os defeitos da obra e esse incumprimento confere a A. o direito de promover, ela própria, a realização dos trabalhos de reparação das anomalias e de, nos termos do art. 798º do Código Civil, obter da R. a indemnização do prejuízo sofrido.

21ª Pelo que, justifica-se, no caso dos autos, que a A. exija uma indemnização correspondente aos danos que teve que suportar na reparação dos defeitos da obra, designadamente, pela contratação de novos empreiteiros a quem teve que pagar para que corrigissem os defeitos, já que a R. nunca eliminou os defeitos.

22ª Mais, tem a A. direito a fazer suas as quantias recebidas, não possuindo a R. nenhum crédito sobre a A., uma vez que ficou convencionado no contrato que a A. teria direito a fazer retenções de 10%, fazendo suas as quantias em causa.

23ª Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser revogada a douta Sentença recorrida e proferido novo Acórdão que condene a R. no pedido, assim se fazendo JUSTIÇA”

No decurso da tramitação do processado, a autora já havia interposto recurso por não se conformar com a decisão (fls. 209 a 212) que lhe indeferiu a arguição de nulidade por preterição da formalidade da notificação de agendamento da audiência de julgamento, alegando que a notificação da mandatária não foi cumprida nos termos legais (por ter sido apenas por telecópia quando deveria ter sido ainda por carta registada) e ainda a nulidade do encerramento da audiência de julgamento já que á mesma faltou a testemunha Carlos Guerreiro, não tendo a autora sido notificada nos termos do artigo 629º n.º 2 e 3 do Cód. Proc. Civil para requerer o adiamento da sua inquirição.

O recurso foi admitido como agravo com subida diferida, tendo o agravante apresentado alegações e concluído por formular as seguintes conclusões: “1ª Nenhum dos Mandatários da A. compareceu no dia 5 de Janeiro de 2009 no Tribunal Judicial de Setúbal, uma vez que não foram devidamente notificados do agendamento da realização da audiência de discussão e julgamento para dia 5 de Janeiro de 2009, por qualquer das formas previstas no art. 254.° do Código de Processo Civil.

2ª Apenas tendo sido informados, por fax de dia 23 de Junho de 2006, de que a audiência de julgamento não se realizaria no dia seguinte, como estava previsto e que o Tribunal agendava a audiência de julgamento para dia 5.01.2009.

3ª Apenas em 5.01.2009 a Mandatária da A., Dra Paula Madeira, tomou conhecimento, por telefonema efectuado para o seu escritório pela Secretaria desse Tribunal, que o julgamento se realizaria nesse momento, por ser essa a data designada no douto despacho de 23.06.2008. Isto apesar de tal designação de dia para a audiência de julgamento não ter sido notificada, nos termos legais, por carta registada.

4ª Sendo que a telecópia só pode ser utilizada pela secretaria para comunicações ou pedidos de informação, mas nunca para notificações ou convocatórias, nos termos conjugados dos arts. 176.° e 254.° do Código de Processo Civil.

5ª Pelo que, a “notificação” de mandatários por telecópia é nula por preterição das formalidades previstas no art. 254.° do Código de Processo Civil.

6ª Devendo, por isso, ser anulados todos os posteriores termos do processo.

7ª Nesse mesmo dia 5.01.2009, também a testemunha arrolada pela A., Dr. Carlos António Lima Guerreiro, não compareceu na audiência de julgamento, apesar de regularmente notificada.

8ª Ora, estando tal testemunha devidamente convocada, não tendo a mesma comparecido no Tribunal na data designada para a audiência de julgamento - 5.01.2009 - e não tendo a A. prescindido da sua inquirição (o que aliás não podia ter feito por não estar presente nenhum representante seu), devia o Tribunal ter ordenado, nos termos do art. 629°, n.° 3, do Código de Processo Civil, a notificação da A., no sentido de se pronunciar sobre se pretendia substituir a testemunha ou requerer o adiamento da sua inquirição.

9ª Pelo que, tendo o Tribunal a quo encerrado a audiência sem haver notificado a parte para vir aos autos declarar se prescindia ou não da inquirição da testemunha faltosa, foi preterida uma formalidade que influi no exame e justa decisão da causa.

10ª O Tribunal recorrido violou, assim, os arts. 176°, 254° e 629°, n.° 3, ambos do Código de Processo Civil.

11ª Pelo exposto, e de acordo com o estatuído nos n.°s 1 e 2 do art. 201º do Código de Processo Civil, deve ser declarada a nulidade da omissão de notificação à parte da falta da testemunha, anulando-se todos os actos subsequentes.”

A ré contra alegou, em ambos os recursos, pugnado pela manutenção do julgados.

Apreciando e decidindo

O objecto dos recursos encontra-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso, tendo por base as disposições combinadas dos artºs 660º n.º 2, 661º, 664º, 684º n.º 3 e 690º, todos do Cód. Proc. Civil.

Proceder-se-á ao conhecimento do agravo, uma vez que a agravante mostrou interesse em tal conhecimento, não obstante tal ter sido especificado logo no início das alegações e não no âmbito das conclusões, conforme prevê o artº 748º n.º 1 do CPC (não havendo razões, assim, para se ordenar o cumprimento do n.º 2 do citado artigo), atendendo a que a decisão que sobre ele for tomada poderá implicar, por prejudicialidade, o não conhecimento do subsequente recurso de apelação, interposto.

Assim, as questões nucleares que importa apreciar são as seguintes:

- Recurso de agravo -

1ª Saber se, se impunha, ou não, o reconhecimento da arguida nulidade e a anulação dos actos entretanto realizados.

- Recurso de apelação –

1ª Do incumprimento definitivo da obrigação e do direito a indemnização pelos danos decorrentes, designadamente referentes à correcção dos defeitos e conclusão da obra.

Na sentença recorrida foi considerado como provado o seguinte quadro factual:

1- Em 13 de Maio de 2005, a A. adjudicou à Ré os trabalhos de construção civil (todos os trabalhos de construção civil exteriores que faltavam executar em 28 moradias – nomeadamente caixas de esgoto e execução de pavé), relativos ao empreendimento referido em 2º, pelo valor global de € 26.600,00+IVA.

2- Ficou acordado que o prazo para a execução dos trabalhos seria de 30 dias.

3- Ficou convencionado que haveria lugar a uma retenção de 5% por factura como garantia da boa e atempada execução da obra.

4- Em 01 de Junho de 2005, a A. adjudicou à Ré os trabalhos de execução de caixas de esgoto, relativos ao empreendimento referido, pelo valor de € 250,00+IVA por moradia, para 14 moradias.

5- Ficou acordado que o prazo para a execução dos trabalhos seria de 11 dias.

6- Ficou convencionado que haveria lugar a uma retenção de 10% por factura como garantia da boa e atempada execução da obra.

7- Em 02 de Agosto de 2005, a A. adjudicou à Ré os trabalhos de execução de construção civil, relativos ao empreendimento referido, pelos seguintes valores:

- Execução de pavé nos cobertos, passadeira para entrada, fiada assente em massa à volta das moradias e acabamentos das caixas de esgoto: € 750,00+IVA por moradia, para 12 moradias;

- Conclusão de pavés, incluindo cortes e execução de caixas de esgoto: € 272,00+IVA por moradia, para 32 moradias.

8- Ficou acordado que o prazo para a execução dos trabalhos seria de 35 dias.

9- Ficou convencionado que haveria lugar a uma retenção de 5% como garantia da boa e atempada execução da obra.

10- Na data acordada para a conclusão dos trabalhos a Ré ainda não tinha terminado os adjudicados em 13 de Maio e 02 de Agosto.

11- A A. pagou à Ré, por trabalhos adjudicados e acima referidos, o montante total de € 27.317,25.

12- O valor total das retenções efectuadas pela A. à Ré para garantir a boa e atempada execução da obra foi de € 1.543,20.

13- A Ré é credora da A. da quantia de € 4.614,09 correspondente à factura nº. 431 que aquela emitiu em 10 de Novembro de 2005 e que não foi paga pela A.

14- A aceitação da obra, ocorreu há mais de 18 meses, contados à data da instauração da acção.

15- A A. é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de promoção imobiliária, a qual consiste, em síntese, no seguinte:

a) - compra de terrenos aptos para construção;

b) – elaboração de projectos de empreendimentos imobiliários;

c) – Comercialização de empreendimentos (captação de clientes e celebração de contratos-promessa de compra e venda);

d) – adjudicação de empreitadas de construção;

e) – celebração de escrituras de compra e venda dos imóveis construídos.

16) – No âmbito dessa actividade, a A. promoveu a construção de um empreendimento turístico, em Palmela, denominado “Palmela Village”, tendo começado a sua comercialização, “em planta”, em 2001.

17) – A Autora contratou outro empreiteiro (a sociedade Nelson & Nelson, Lda), para terminar parte dos trabalhos adjudicados à Ré.

18) – Os defeitos referenciados pela Autora, não foram determinados à Ré dentro do prazo de 30 dias, posteriores ao seu aparecimento, nem em qualquer outro.

19) – Na empreitada de 13/05/2005 a Ré, concluindo os trabalhos, despendia em material € 1.965,65, pois tinha mão-de-obra disponível, que não economizou.

20) – Na adjudicação de 01/06/2005 a obra foi concluída.

21) – Na adjudicação de 02/08/2005, o material que iria aplicar na conclusão dos trabalhos atingia 1.744,21 euros, pois tinha mão-de-obra disponível, que não economizou.

22) – Nos trabalhos adjudicados em 02 de Agosto de 2005, as valas não estavam fechadas e os enchimentos não estavam feitos.

23) – Em relação a todos os trabalhos, a Ré só podia iniciar os trabalhos, após a conclusão de trabalhos de outros empreiteiros, pois a Ré não podia colocar o pavimento, se os esgotos ainda não estivessem colocados, e não poderia colocar os esgotos, se as valas não se apresentassem abertas, ou o betão pronto.

24) – A Ré e os seus operários estiveram dias e dias, na obra, sem nada para fazer, ou tiveram mesmo de procurar outros trabalhos, justamente porque as obras prévias à execução da empreitada da Ré não estavam executadas.

25) – Na obra adjudicada em 01 de Junho de 2005, falta a tubagem.

26) – A A. decidiu contratar a firma Nelson & Nelson, para concluir alguns trabalhos, sem previamente ter exigido da Ré a eliminação dos pretensos defeitos, a esta imputáveis, ou lhe ter fixado prazo para essa eliminação, ou para concluir os trabalhos adjudicados.

27) – Nunca a A. comunicou à Ré os resultados da verificação das obras por esta executadas.

28) – Jamais a Autora emitiu declarações de reserva, ou de denúncia de defeitos, quando aceitou a obra.

Conhecendo da questão, relativamente ao recurso de agravo Com vista à apreciação deste recurso há que em consideração o seguinte circunstancialismo factual:

1- No âmbito de audiência preliminar foi designado, com o acordo das partes, o dia 26/02/2008 pelas 10 horas para realização de audiência de julgamento.

2- Em 25/02/2008 foi proferido despacho que alterou a data designada para julgamento, em virtude do julgador estar impedido na realização de um julgamento colectivo no processo 282/03, tendo sido designado o dia 24/06/2008 pelas 10 horas para realização da audiência de julgamento.

3- Em 23/06/2008 foi proferido despacho que alterou, de novo, a data designada para julgamento, em virtude do julgador estar impedido na realização de um julgamento colectivo no processo 275/05, tendo sido designado o dia 05/01/2009 pelas 10 horas para realização da audiência de julgamento.

4- O conteúdo deste último despacho foi notificado à Dr.ª Patrícia Barbeitos, ilustre mandatária da autora, bem como ao Dr. José Armando Carvalho através de faxes expedidos no dia 23/06/2008, respectivamente, pelas 15,07 horas e 15,08 horas, que foram recepcionados pelos destinatários.

5- A testemunha Carlos Guerreiro foi notificada por carta registada expedida em 23/06/2008 para comparecer no tribunal no dia 05/01/2009 pelas 10 horas, não tendo, contudo, comparecido.

7- A Dr.ª Patrícia Barbeitos, ilustre mandatária da autora, foi notificada por carta registada expedida em 11/07/2008 da impossibilidade de notificação da testemunha Filipe Cambez, arrolada pela autora, para comparecer no tribunal na data designada para julgamento, não tendo apresentado qualquer requerimento com vista a possibilitar a notificação da testemunha, sendo que a carta que foi enviada a esta veio devolvida com indicação de que “não atendeu”.

8- A Dr.ª Patrícia Barbeitos, ilustre mandatária da autora, foi notificada por carta registada expedida em 16/07/2008 da impossibilidade de notificação da testemunha Rui Frade, arrolada pela autora, para comparecer no tribunal na data designada para julgamento, não tendo apresentado qualquer requerimento com vista a possibilitar a notificação da testemunha, sendo que a carta que foi enviada a esta veio devolvida com indicação de “dizem que é desconhecido”.

9- A Dr.ª Patrícia Barbeitos, ilustre mandatária da autora, foi notificada por carta registada expedida em 28/07/2008 da impossibilidade de notificação da testemunha Correia Louro, arrolada pela autora, para comparecer no tribunal na data designada para julgamento, não tendo apresentado qualquer requerimento com vista a possibilitar a notificação da testemunha, sendo que a carta que foi enviada a esta, veio devolvida com indicação de “desconhecido”.

10- O Julgamento realizou-se no dia 05/01/2009 sem a presença da ilustre mandatária da autora.

Defende a autora que foi preterida uma formalidade essencial na notificação da sua ilustre mandatária da data designada para julgamento, que consubstancia uma nulidade e tem interferência no exame e decisão da causa.

A notificação aos mandatários das partes é em regra efectuada por carta registada, dirigida ao seu escritório – cfr. artº 254º n.º 1 do CPC.

No entanto na comunicação de actos em que a urgência seja manifesta, sendo que de outro modo estaria em causa a finalidade a que se destina, podem ser utilizados a telecópia, os meios telemáticos ou mesmo a comunicação telefónica – cfr. artº 176º n.º 5 do CPC.

Entendeu o Julgador a quo, que “o adiamento da audiência de julgamento um dia antes do mesmo ocorrer é obviamente um acto urgente, já que de outro modo não poderia ser dado conhecimento do mesmo, tendo agido bem a secção ao comunicar tal acto por telecópia. Não exige a lei - designadamente o n.º 5 do artigo 176º do Cód. Proc. Civil qualquer confirmação posterior da comunicação efectuada por aquele meio (ao Contrário do que ocorre por exemplo com a comunicação telefónica prevista n.º 6 do mesmo artigo 176, sendo de notar, como refere o mandatário da R., que o n.º 5 daquela norma expressamente se refere à telecópia como meio alternativo à notificação escrita ao empregar a expressão “além da via postal’)”.

O tribunal, via fax, deu conhecimento à ilustre mandatária da autora, aliás, bem como ao ilustre mandatário da ré, de que a audiência não ia ser realizada na data e hora aprazada e que seria realizada noutra data que desde logo se indicou em conformidade com o teor do despacho que se juntou.

Quanto a nós, não há dúvida que existe urgência na informação a fim de prevenir deslocações ao tribunal que só serviriam para dispêndios e gastos de tempo, não fazendo, também, qualquer sentido e no âmbito do mesmo despacho, face ao teor do mesmo, cindir o seu conteúdo de acordo com o meio de notificação a empregar como parece defender a agravante.

Ou seja, a agravante conforma-se com a notificação que lhe foi feita via fax, de que a audiência de julgamento não iria ser realizada na data e hora designada, mas não aceita que essa notificação na vertente que lhe dá a conhecer, desde logo, a nova data em que iria, então, ser realizado o julgamento, tenha valor e eficácia de notificação. Sendo o despacho uno, a notificação do mesmo também, não deve ser feita em dois tempos, não havendo, assim, necessidade de remeter por carta registada, o conteúdo que anteriormente já havia sido enviado por fax e reconhecidamente recebido, pois, de outro modo, estar-se-ia a repetir, no que concerne ao seu conteúdo, uma notificação já efectuada e a praticar-se, assim, acto inútil, cuja prática a lei não permite (cfr. artº 137º do CPC).

A ilustre mandatária da autora não tinha razões para suspeitar que efectivamente o julgamento não iria ser realizado na data que lhe foi comunicada via fax, até porque sempre lhe foi dado conhecimento de diligências com vista à realização do mesmo na data indicada, designadamente, foram-lhe sendo enviadas cartas informando da impossibilidade de notificação, para a aludida data, de algumas das testemunhas por si arroladas.

Mas, se existisse alguma sombra de dúvida, impunha-se que da sua parte, atento o princípio da boa cooperação, contactasse o tribunal e dissipasse a dúvida.

Por outro lado não se diga que em caso de urgência as notificações aos mandatários das partes não podem ser efectuadas por telecópia, irrelevando a previsão consignada no artº 176º n.º 5 do CPC, quando é o próprio legislador, no caso específico do processo de insolvência e recuperação de empresas (processo com carácter urgente), que determina que as notificações de actos processuais praticados no processo, seus incidentes e apensos, com excepção de actos das partes, podem ser efectuadas por qualquer das formas previstas no n.º 5 do artº 176º do CPC (cfr. artº 9º n.º 2 do CIRE) donde, não vemos razões para em casos de manifesta urgência não se fazer uso da telecópia, sempre que de tal uso não resulte uma diminuição da possibilidade de exercício de direitos dentro de certos prazos, para a parte notificada, como manifestamente se evidencia no caso em apreço.

Não se verifica, quanto a nós, a preterição de formalidade essencial no âmbito da notificação do despacho que designou nova data para audiência de julgamento.

No que se refere à outra vertente, respeitante à omissão de notificação à mandatária da autora da falta da testemunha Carlos Guerreiro à audiência de julgamento, diremos, desde já que também não assiste razão à agravante.

A ilustre mandatária foi notificada da data e hora em que se iria realizar a audiência de julgamento e não compareceu no tribunal, como também não compareceu a testemunha Carlos Guerreiro, apresar de ter sido notificado para o efeito.

É verdade que a autora não foi notificada da falta desta testemunha, e como tal não se pronunciou sobre a relevância da sua inquirição a fim de poder prescindir, ou não, da inquirição.

Contudo, essa notificação só se impunha no momento da abertura da audiência com vista à realização do julgamento, pelo que não estando presente a ilustre mandatária, à qual a notificação presencial havia de ser efectuada, não se pode falar em omissão de notificação, uma vez que essa não notificação decorre exclusivamente não comparência da ilustre mandatária aquele acto.

A falta de testemunha não constitui só por si, motivo de adiamento da audiência e dos outros actos de produção da prova (cfr. artº 629º n.º 2 do CPC), só motivaria o adiamento se a parte que a arrolou não prescindisse da mesma.

Não tendo estado presente, em audiência, a ilustre mandatária da autora, omitiu pronúncia sobre o assunto, não tendo prescindido nem deixado de prescindir da sua inquirição.

Assim, não se impunha a interrupção da audiência para prosseguir com a inquirição dessa testemunha noutra data e muito menos, interrupção para notificar a ilustre mandatária, ausente, para se pronunciar se queria, ou não, a interrupção da audiência para efeitos de inquirição da testemunha, sob pena de se estar a subverter as regras impostas pelo legislador quanto ao desenrolar da audiência de discussão e julgamento e pôr em causa o princípio da celeridade processual, obstaculizando o normal decurso da audiência.

Em suma, a ilustre mandatária da autora, não estando presente na audiência, não tinha de ser notificada, para declarar se exercia ou não a faculdade prevista no artigo 629° n.º 3 do CPC.

Irrelevam as conclusões da agravante sendo de negar provimento ao agravo e manter o despacho recorrido.

Conhecendo da questão, relativamente ao recurso de apelação

A recorrente defende que não tendo a ré concluído os trabalhos que se comprometeu a executar e tendo sido detectados defeitos nos que realizou, que não foram corrigidos, deve reconhecer-se a verificação duma situação de incumprimento definitivo do contrato de empreitada o que originou a que aquela tivesse de contratar terceiros a fim de concluírem os trabalhos e corrigirem os defeitos, devendo, por isso ser indemnizada dos gastos que teve de suportar.

Na decisão recorrida constatou-se que a autora não fez prova da existência de defeitos, apenas se logrando provar que a ré não terminou alguns trabalhos adjudicados, mas quanto a estes e tendo aquela interesse na sua realização não fixou á ré qualquer prazo razoável para o seu cumprimento, encarregando, logo um terceiro de realizar esses trabalhos, pelo que se entendeu não existir incumprimento definitivo e como tal direito à resolução do contrato e à exigência de indemnizações peticionadas.

Mas mesmo que se reconhecesse a existência dos defeitos, os mesmos por si só, não levavam a que o desfecho da presente causa fosse outro e não aquele a que se chegou na decisão recorrida.

Da constatação da existência de um contrato caracterizado como empreitada, à luz do nosso ordenamento jurídico, todas as pretensões que ao mesmo digam respeito devem obedecer às normas específicas para tal tipo de contrato, nomeadamente, no que respeita ao seu cumprimento defeituoso.

Assim, o dono da obra, lesado, deve exercer os seus direitos de modo sequencial, atento o disposto nos artºs 1221º a 1223º do Cód. Civil, começando por exigir em primeiro lugar a eliminação dos defeitos, caso estes não possam ser eliminados, exigir nova obra, seguidamente a redução do preço ou a resolução do contrato, no caso dos defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina e só por último pedir indemnização em termos gerais, o que manifestamente não denota que tenha acontecido, quer no âmbito deste processo quer fora dele, não sendo por qualquer forma aflorado no petitório inicial que alguma vez tenham os «defeitos» sido denunciados, bem como pedida a sua eliminação.

Exigiu-se, desde logo, à partida, uma indemnização tendo subjacente o direito á resolução do contrato, por incumprimento contratual, o que vai contra o preceituado nos aludidos dispositivos legais e que inviabiliza, à priori, sua pretensão mesmo que se entenda ter havido violação contratual por parte da ré no que concerne à não conclusão de alguns trabalhos adjudicados.

Até porque, mesmo que se reconheça a existência de mora na conclusão de alguns dos trabalhos, tal não conduz de imediato à situação de incumprimento definitivo uma vez que nos termos do artº 808º n.º 1 do CC a conversão da mora em incumprimento definitivo, só se dá, por um lado, se o credor perder o interesse na obrigação, ou por outro, se a obrigação não for realizada dentro do prazo que razoavelmente seja fixado pelo credor.

No caso dos autos a autora, enquanto credor, não perdeu o interesse na obrigação e não enviou à ré qualquer missiva contendo os elementos previstos na lei (artº 808 n.º 1 do C. C.) para poder ser considerada um interpelação admonitória, designadamente uma intimidação para o cumprimento e a fixação de um prazo peremptório para realização da prestação, bem como a comunicação de que a obrigação se teria definitivamente por não cumprida se não se verificasse o cumprimento dentro desse prazo.

Por outro lado, a ré demonstrou que lhe são alheios os atrasos na conclusão dos trabalhos. Efectivamente ressalta dos pontos 23 e 24 da matéria assente que a ré só podia iniciar os seus trabalhos após a conclusão de trabalhos de outros empreiteiros, pois não podia colocar o pavimento, se os esgotos ainda não tivessem colocados, não poderia colocar os esgotos se as valas não se apresentassem abertas ou o betão pronto, sendo que, os operários da ré estiveram dias e dias, na obra, sem nada para fazer, tendo mesmo procurado outros trabalhos, devido ao facto das obras prévias à execução da empreitada não estarem realizadas.

A ré logrou, assim, provar de que a mora no cumprimento da obrigação não lhe é imputável, o que por força do n.º 2 do artº 804º do CC exclui a mora da sua parte.

Nestes termos, a decisão impugnada não nos merece qualquer reparo, sendo, por tal, de reconhecer a irrelevância das conclusões apresentadas pela apelante, o que conduz, necessariamente, à improcedência total da apelação.

DECISÂO

Pelo exposto, decide-se:

a) – Não conceder provimento ao recurso de agravo e, em consequência manter a decisão agravada.

b) – Julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a sentença a recorrida.

Custas pela autora.

Évora, 20 de Outubro de 2011

Mata Ribeiro

Sílvio Teixeira de Sousa

Rui Machado e Moura