O Direito
A sentença recorrida começou por julgar improcedente a questão prévia da inutilidade superveniente da lide, por considerar que, “pese embora já haver sido celebrado o contrato de empreitada, (...) não resulta dos autos que a empreitada tenha sido iniciada”; “Acresce que (...) tal facto também não conduziria à inutilidade superveniente da presente lide, por não estar totalmente afastada a possibilidade de reconstituição da situação actual hipotética, caso o acto seja cancelado”.
Na sua alegação, recorda a ora recorrente que a jurisprudência sobre tal questão não é pacífica e que “no caso concreto, porém, não se vê, mesmo na eventualidade da procedência do recurso, serem destruídas as pretensões contratuais realizadas e satisfeitas de forma a abrir-se o procedimento com vista a nova adjudicação. De igual modo, mesmo na hipótese da procedência do recurso, também não se vê que eventuais pretensões indemnizatórias não sejam melhor e mais rapidamente defendidas em acção própria”.
A questão em análise tem sido objecto de largo debate na jurisprudência deste Supremo Tribunal, sendo que começou a firmar-se uma corrente maioritária, a que aderimos, no sentido de que “a conclusão do contrato e respectiva execução não determinam inutilidade do recurso de anulação, porquanto os efeitos que se produziram e que se pretendem destruir permanecem intactos na ordem jurídica e só o recurso contencioso é adequado à respectiva erradicação e reposição da ordem jurídica violada” - cfr. acs. do STA de 15/1/02, rec. 48343, de 25/6/02, rec. 800/02, de 9/7/02, rec. 48057 e de 10/7/02, rec. 550/02.
Ainda que com a execução da sentença anulatória não seja possível reconstituir a situação que existiria não fora a prolação do acto impugnado, isso não significa que ele não tenha direito à execução da decisão anulatória, visando desde logo a atribuição de indemnização se se tratar de questão que não seja de complexa indagação (artº 10° n° 4 do DL n° 256-A/77, de 17 de Junho). A utilidade jurídica da declaração de ilegalidade do acto administrativo pode traduzir-se, assim, desde logo na vantagem de este ser, desde logo, indemnizado dos danos e a fazê-lo através do meio processual mais expedito.
Ademais, na presente situação, não resulta dos autos que a empreitada já se tenha iniciado, pelo que, não se mostra totalmente excluída, em caso de anulação do acto impugnado, a possibilidade de reconstituição integral da situação anterior ao acto, em sede de execução do julgado.
Conclui-se, assim, que a ora recorrida mantém interesse na apreciação das ilegalidades apontadas ao acto recorrido.
Improcedem, deste modo, as conclusões a) e b) da alegação da recorrente.
Relativamente à questão de fundo, há que indagar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento ao julgar procedente o invocado vício de violação de lei por infracção do artº 55°, n° 3 do DL n° 197/99, de 8/6.
O processo de concurso público, como o dos presentes autos, regulado no citado DL n° 197/99, comporta duas fases distintas: a primeira diz respeito à admissão dos concorrentes, em que estes comprovam, através da apresentação dos documentos exigidos no programa do concurso, as suas habilitações profissionais, capacidade técnica e financeira (cfr. arts. 34° e sgs.); a segunda, relativa à avaliação das propostas, que deve ser realizada tendo em conta os critérios de adjudicação predefinidos.
Estabelece o citado artº 55°, que os critérios de adjudicação são: a) o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta, entre outros, e consoante o contrato em questão, factores como o preço, qualidade, mérito técnico, características estéticas e funcionais, assistência técnica e prazos de entrega ou de execução; b) unicamente o do mais baixo preço.
Dispõe, por seu turno n° 3 do mesmo artigo que, “Na análise do conteúdo das propostas não se pode em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou com a capacidade financeira ou técnica dos concorrentes”.
Significa isto que análise e avaliação dos aspectos ou factores subjectivos, como as habilitações, capacidade técnica e financeira, é efectuada na primeira fase, que é a da admissão dos candidatos a concurso, de acordo com as exigências estabelecidas no respectivo programa, não podendo ser feita na fase da avaliação das propostas e da adjudicação, sob pena de violação daquele dispositivo. Nesta fase cabe apenas a avaliação do mérito objectivo das propostas apresentadas. Esta proibição de inclusão de elementos subjectivos entre os critérios de apreciação das propostas já era imposta pelas directivas comunitárias n° 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE, que o citado DL 197/99, transpôs para a ordem jurídica interna.
Ora, como resulta claramente da matéria de facto acima descrita (v. ponto 4.), dois dos critérios utilizados na avaliação das propostas e no acto final de adjudicação dizem respeito à capacidade técnica dos concorrentes e não exclusivamente ao mérito das mesmas.
São eles os da al. a) constituição nominativa da equipa técnica, respectivos currículos; e o da al. c) experiência precedente do proponente, medida pelos serviços similares aos pretendidos, em natureza e dimensão, já realizados ou em curso, tempos de efectuação previstos para cada elemento da equipa técnica e o seu vencimento ao proponente.
Trata-se, pois, de critérios de índole subjectiva que se reportam aos próprios concorrentes e não as suas propostas.
Deste modo, ao tomar em consideração na análise das propostas, os apontados factores o acto contenciosamente impugnado violou o preceituado no citado artº 55°, n° 3 do DL n° 197/99, tal como se decidiu na sentença recorrida.
Improcedem, assim, as restantes conclusões da alegação da recorrente.
Nesta conformidade, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 4 de Dezembro de 2002
Abel Atanásio – Relator - Angelina Domingues - Madeira dos Santos
