68/17.0GCSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A situação pessoal do arguido não é compatível com as exigências técnicas da vigilância eletrónica e dos sistemas tecnológicos a utilizar, estabelecidas na Lei 33/2010 de 2 de setembro que regula a utilização de meios técnicos de controlo à distância para execução da pena de prisão em RPH (cfr art. 1º al. b)), pelo que se verifica falta de requisitos da execução do RPH que inviabilizam a sua aplicação no caso concreto.

II- Sendo inaplicável o RPH com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, tanto de acordo com a versão do art. 44.º do C. Penal em vigor à data dos factos (LA) como na versão do art. 43.º do C. Penal introduzida pela Lei 94/2017, de 22 de agosto, atualmente em vigor (LN), e considerando ainda que a LN deixou de prever a execução da prisão por dias livres (bem como o regime de semidetenção), é a LA a que em concreto é mais favorável ao arguido, nos termos e para efeitos do estabelecido no art. 2.º, nº4, do C. Penal, pois em face da LN o arguido teria que cumprir a pena de 7 meses de prisão continuamente em meio prisional, o que é mais desfavorável ao arguido que as formas descontínuas de cumprimento da pena de prisão.

Sumariado pelo relator

Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

I. RELATÓRIO

1. – Nos presentes autos de processo abreviado que correm termos no Juízo Criminal de Setúbal (Juiz 2) do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, foi acusado A, solteiro, vendedor ambulante, nascido a 8 de Agosto de 1982, a quem o MP imputara a prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3°, nºs 1 e 2 do DL n 2/98, de 03.01.

2- Realizada a Audiência de discussão e julgamento, o tribunal singular decidiu:

- Condenar o arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3°, n.s 1 e 2 do DL n.º 2/98, de 03/01, ocorrido em 11.03.2017, na pena de 7 (sete) meses de prisão;

Determinar o cumprimento da pena de prisão aplicada por dias livres em 42 (quarenta e dois) períodos, com a duração de 36 (trinta e seis) horas cada, devendo o arguido dar entrada no Estabelecimento Prisional pelas 9 horas de sábado e dele sair pelas 21 horas de domingo.

3. – Inconformado, vem o arguido recorrer da sentença condenatória, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões, que se reproduzem integralmente:

- «CONCLUSÕES:

I- A pena de 7 meses de prisão, substituída pela pena de prisão por dias livres em 42 períodos com a duração de 36 horas aplicada ao recorrente in casu é desproporcional e desajustada.

II- O douto Tribunal entendeu que o recorrente reincidiu na prática do crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º n.ºs 1 e 2 do DL2/98 de 30/01, sendo certo que,

III- A última prática de semelhantes e anteriores factos data de 02/11/2006 (processo

/06.0PCSTB), ou seja, há mais de 5 anos, violando o douto Tribunal a quo o artigo 75.º n.º 2 CP.

IV- O douto Tribunal a quo, na redacção da sua douta sentença que a inserção profissional do arguido se mostra “extremamente frágil, e precária, sem carácter de estabilidade, antes dependendo o agregado familiar do arguido, na sua essência, dos rendimentos que auferem a título de rendimento social de inserção e dos abonos de família devidos aos menores”.

V- Ora, colhendo a posição do douto Tribunal a quo, estaremos mais na convicção de que a substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade alcançaria efeitos mais desejáveis do que a pena de prisão de por dias livres.

VI- A prestação de trabalho a favor da comunidade alcançaria efeitos benéficos na ressocialização do arguido, pondo-o em contacto com o mercado de trabalho, alcançando as exigências mínimas de prevenção e socialização.

VII- Sendo um vendedor ambulante, que trabalha apenas aos fins de semana, existe ampla possibilidade de ressocialização do recorrente.

VIII- O mesmo não acontece se o arguido contactar com o sistema prisional de onde nenhum ou mínimo efeito ressocializador se conhece,

IX- Sendo por demais patente que as prisões são perfeitas escolas de crime e não colocam o arguido em contacto com o mercado de trabalho.

X- A substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade seria adequada, justa e proporcional às exigências de prevenção geral e especial que o caso requer, obtendo assim um efeito ressocializador no arguido que despenderia o seu tempo livre a cumprir a pena que lhe seria aplicada.

XI- Conforme o aduzido no aresto deste Venerando Tribunal datado de 06-10 2015 : «O referente será sempre o de “punir para reintegrar” e, não, o de punir para “segregar” ou “castigar”.».

XII- A douta sentença ao optar pela pena de prisão por dias livres violou os artigos 40.º n.º 1 e 58.º n.º 1, ambos do código Penal.

Caso assim não se entenda,

XIII- a lei refere o cumprimento da pena nos “fins de semana” não o faz com outro sentido que seja o de causar o menor transtorno possível ao arguido e seus familiares.

XIV- o ac. TRL de 02/03/2017 in www.dgsi.pt refere que “O espírito subjacente ao art.º 45.º do Código Penal não impede que, satisfazendo-se dessa forma, também, todos os interesses em ponderação no momento da decisão, a prisão, em vez de ser cumprida em dias livres, o possa ser em dias úteis.”

XV- Por outro lado, o espírito da lei está voltado para os delinquentes que praticam a sua actividade laboral durante os dias úteis da semana o que não é o caso concreto do recorrente. Tendo em conta que o arguido realiza a sua actividade laboral aos fins de semana,

XVI- O cumprimento da pena a que foi condenado irá bulir com a sua actividade profissional, perdendo o recorrente o único meio de subsistência da sua família,

XVII- Pelo que se solicita a V/Exas. o cumprimento da pena de prisão por dias livre durante a semana.

Termos em que ser considerado procedente o recurso e, em consequência, ser revogada a douta sentença em causa e substituída por outra que condene o arguido na pena de prisão substituída por trabalho a favor da comunidade.

Caso assim não se entenda, requer-se que o recorrente cumpra a pena de prisão por dias livres em dias úteis da semana

4. – Notificado, o MP apresentou a sua resposta, concluindo no sentido da total improcedência do recurso, sem prejuízo das alterações legislativas introduzidas pela Lei 94/2017 de 23 de novembro.

5. - Nesta Relação, a senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no mesmo sentido.

6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido nada mais veio dizer.

7. – Transcrição (parcial) da sentença recorrida.

«2. 1 Factos provados

Discutida a causa e produzida a prova, resultaram assentes os seguintes factos, com interesse para a decisão:

a) No 11 de março de 2017, pelas 4 horas e 30 minutos, na Estrada Nacional, n.º 10, km 33, Pontes, Setúbal, área desta Comarca, o arguido conduzia o veículo automóvel, ligeiro de mercadorias, Ford Transit, com matrícula

ZT.

b) O arguido não é titular de carta de condução, ou de qualquer outro título, que o habilite a conduzir veículos motorizados da referida categoria.

c) O arguido bem sabia que para o exercício da condução era necessário possuir habilitação legal, a qual só é emitida pela autoridade competente após a sujeição a aulas de código e condução, bem como a aprovação em exame.

d) O arguido conduziu veículo motorizado, conhecendo as características do veículo que conduzia e da via em que seguia, bem sabendo que não possuía habilitação legal para o exercício de tal atividade.

e) Ao agir da forma descrita o arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.

Mais se provou

f) O arguido nas circunstâncias acima descritas transportava dois passageiros, sendo um deles menor, com idade inferior a 12 anos de idade.

g) Vive com companheira e 3 filhos (de 7, 11 e 13 anos de idade), em casa arrendada, pagando cerca de € 100, a título de renda mensal.

h) O arguido e a sua companheira exercem, em conjunto, a atividade profissional de vendedores ambulantes, auferindo mensalmente um rendimento global de € 200.

i) A companheira do arguido aufere a título de rendimento social de inserção o montante de € 450.

j) A título de abono dos menores recebe a quantia global de € 100.

k) O arguido tem antecedentes criminais:

- no processo n. --/03.5FALGS, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, por decisão datada de 06.01.2003, transitada em julgado em 23.01.2003, por factos reportados a 04.01.2003, o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de € 220;

- no processo n.

/02.7FASTC, do 1 ° Juízo do Tribunal Judicial de Santiago do Cacém, por decisão datada de 27.02.2003, transitada em julgado em 27.02.2003, por factos reportados a 26.10.2002, o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 4,50;

- no processo n.

/02.9FASTC, do 1° Juízo do Tribunal Judicial de Santiago do Cacém, por -decisão datada de 07.04.2005, transitada em julgado em 27.05.2005, por factos reportados a 26.10.2002, o arguido foi condenado pela prática de um crime de aproveitamento de obra contrafeita, na pena única de 285 dias de multa, à taxa diária de € 3;

- no processo n.

/06.0PCSTB, do 1° Juízo Criminal do. Tribunal Judicial. de Setúbal, por decisão datada de 02.11.2006, transitada em julgado em 17.11.2006, por factos, reportados a 18.10.2006, o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 6 meses de prisão substituída por 180 dias de multa à taxa diária de € 3,50;

- no processo n

/04.7FCSTC, do Juízo de Competência Genérica, de Grândola - Juiz 1, por decisão datada de 18.09.2007, transitada em julgado em 26.02.2014, por factos reportados a 22.11.2004, o arguido foi condenado pela prática de um crime de contrafação, imitação e uso ilegal de marca, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €5, e de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, sujeita à condição de o arguido tirar a carta de condução.

2. 2 Factos não provados

Nenhum facto, com interesse para a decisão da causa, ficou por provar.

2. 3 Motivação da decisão de facto

(…)

2. 5 Escolha e determinação da medida da pena

Qualificados juridicamente os factos e operada a sua subsunção aos preceitos legais incriminadores, importa agora operar a escolha e determinação da medida da pena.

O crime de condução sem habilitação legal praticado pelo arguido é abstratamente punível com pena até 2 anos de prisão ou pena de multa até 240 dias, nos termos do artigo 3°, n. 2 do DL 2/98, de 03.01.

Sendo tal crime punível com pena de prisão ou, em alternativa, com pena de multa, importa optar pela aplicação de uma das penas.

O disposto no artigo 70° do Código Penal impõe que, sempre que os fins das penas possam ser atingidos por outras vias alternativas à pena privativa da liberdade; o tribunal dê preferência à pena não privativa da liberdade, caso esta realize, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

Para efeitos de escolha da pena, há que ter em consideração que o arguido não é primário, tendo sido condenado, entre outros, pela prática de quatro crimes de igual natureza ao aqui em apreciação (de condução sem habilitação legal) - no processo n. --/03.5FALGS, processo n.º --/02.7FASTC, processo n.º

/06.0PCSTB e processo n. --/04.7FCSTC.

Não obstante as condenações sofridas (em penas de multa e em penas de prisão), tal facto não o inibiu de praticar o crime em apreciação nestes autos.

Assim, afigura-se manifesto que a pena de multa não acautela de forma suficiente as finalidades da punição, mas apenas uma pena privativa da liberdade, com o objetivo de afastar o arguido da prática de novos crimes o fará, pelo que se opta pela aplicação de uma pena de prisão.

A aplicação de uma pena visa a proteção de bens jurídicos (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), Sendo a culpa o limite inultrapassável da pena e não o seu fundamento (cfr. artigo 40°, n. 1 do Código Penal).

No caso dos autos, revelam-se razões de prevenção geral particularmente exigentes, pois, há que prevenir as situações de infração à lei, ou seja, há que acautelar valores fundamentais como a vida, a integridade física e o património daqueles que circulam pelas nossas estradas - sendo o crime de condução sem habilitação legal recorrentemente cometido e com elevadas taxas de reincidência, e em particular nesta Comarca.

As exigências de prevenção especial situam-se num patamar elevado, atendendo às condenações sofridas por parte do arguido pela prática de crimes de igual natureza ao aqui em apreciação,

Definida a moldura de prevenção, importa determinar a moldura da culpa.

Assim, e nos termos do disposto no artigo 71°, n. 2 do Código Penal, na determinação da medida da pena, há que considerar vários fatores, que infra se ponderam.

O dolo do arguido reveste a forma de dolo direto, tendo agido com consciência da ilicitude do seu comportamento.

A nível da ilicitude da conduta, pondera-se o porte do veículo (automóvel ligeiro de mercadorias, Ford Transit), a hora em que exerceu a condução (pelas 4 horas e 30 minutos - sendo usual existir menor intensidade do tráfego rodoviário), bem como o facto de transportar dois passageiros, sendo um menor de idade, com idade inferior a 12 anos (colocando-os em perigo concreto),

Releva, ainda, para a determinação da medida da pena, a conduta anterior e posterior à prática dos factos constantes nos presentes autos, tendo o arguido já sido condenado pela prática, entre outros, de quatro crimes de condução sem habilitação legal, por factos reportados a 26.10.2002, 04.01.2003, 22.11.2004 e 18.10.2006, no âmbito dos, processos n. --/03,5FALGS, n.

/02.7FASTC, n.

/06.0PCSTB e n. --/04.7FCSTC - sem olvidar e de especial importância que neste último processo a decisão transitou em julgado em 26.02.2014.

Além destes ilícitos de igual natureza ao aqui em apreciação, o arguido foi ainda condenado pela prática de um crime de aproveitamento de obra contrafeita e de um crime de contrafação, imitação e uso ilegal de marca, no âmbito dos processos n. --/02.9FASTC e

/04.7FCSTC.

O arguido tem demonstrando um comportamento antijurídico (revelando que os factos aqui em discussão não se trataram de um episódio isolado no seu percurso de vida, nem existe qualquer elemento no processo que demonstre que o arguido interiorizou o desvalor das suas condutas.

Pondera-se como atenuante a inserção familiar do arguido, sendo que a sua inserção profissional se mostram extremamente frágil e precária, sem caráter de estabilidade, antes dependendo o agregado familiar do arguido, na sua essência, dos rendimentos que auferem a título de rendimento social de inserção e dos abonos de família devidos aos menores.

Sopesando todos os fatores e circunstâncias acima referidas, considera-se adequada a aplicação ao arguido, pela prática do crime de condução sem habilitação legal de uma pena de 7 meses de prisão.

2. 6 Substituição da pena de prisão

Tendo o arguido sido condenado em pena de prisão fixada nos termos supra expostos, impõe-se ponderar a aplicação de eventual pena substitutiva de prisão ao caso sub judice.

No dizer da Prof. Fernanda Palma, "A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral" - "As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva", in Jornadas sobre a Revisão do Código Penal (1998), AAFDL, pp. 25-51, e in Casos e Materiais de Direito Penal (2000), Almedina, pp. 31-51 (32/33).

E como sublinha o Prof. Figueiredo Dias, à pena privativa da liberdade, o tribunal deve preferir "uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação" - in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, pág. 331.

Da substituição por multa

Nos termos do disposto no artigo 43° do Código Penal, pode a pena de prisão em medida não superior a 1 ano ser substituída por multa sempre que a execução da pena não se mostre essencial a prevenir o cometimento de novos crimes.

Ora, levando em consideração que o arguido já foi julgada e condenado pela prática de iguais crimes ao que aqui se mostra incurso, inclusivamente em pena de prisão substituída por multa, no âmbito do processo n.º

/06.0PCSTB, do 1° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal, afigura-se-nos que nova substituição nestes termos poria em causa as finalidades da punição, designadamente em termos de prevenção especial, uma vez que tal circunstância não foi, nem é, suficiente para o dissuadir da prática de novos ilícitos.

Da suspensão da execução da pena

Resulta do disposto no artigo 50° do Código Penal, que o Tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo o período de suspensão ser fixado em igual prazo da pena aplicada nunca inferior a um ano.

Para que o Tribunal decida suspender a execução da pena, importa que face à prova resultante dos autos, e atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao seu comportamento e se convença que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhadas ou não da imposição de deveres, bastarão para o aproximar do cumprimento da norma.

O arguido já beneficiou da suspensão da execução da pena de prisão, no âmbito do processo n.

/04.7FCSTC, do Juízo de Competência Genérica de Grândola - Juiz 1, por decisão transitada em julgado em 26.02.2014, em que foi condenado na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, pela prática de igual crime de condução sem habilitação legal.

Tal ameaça de prisão não surtiu qualquer efeito dissuasor, voltando o arguido, a delinquir a 11.03.2017, cometendo um novo crime de condução sem habilitação legal, o aqui em apreciação, nestes autos.

Entende-se que nenhum elemento existe no processo que demonstre que o arguido interiorizou o desvalor das suas ações, de modo que o Tribunal conseguisse formular um, juízo de prognose positivo, bem pelo contrário.

Afigura-se-nos que a mera ameaça de prisão não surtirá, como não surtiu, qualquer efeito dissuasor, porquanto não demoveu o arguido de reincidir na atividade delituosa, revelando-se seguramente desadequada e insuficiente a suspensão da execução da pena de prisão, ao caso sub judice.

Da prestação de trabalho a favor da comunidade

De acordo com o disposto no artigo 58°, n. 1 do Código Penal, "Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

A prestação de trabalho a favor da comunidade consiste na prestação de serviços gratuitos ao Estado, a outras pessoas coletivas de direito público ou a entidades privadas cujos fins o tribunal considere de interesse para a comunidade - cfr. n. 2 do citado artigo.

Esta pena de prestação de trabalho a favor da comunidade só pode ser aplicada com aceitação do condenado (nº5 do mesmo artigo).

Como vem referido no Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 24.05.1983, CJ, VII, Tomo III, pág. 337, a pena de prisão só deve ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, não só quando estiverem criadas as necessárias condições externas de apoio social ao infrator, como quando este não revele ter, pelo seu comportamento anterior recidivo e pelas manifestações antissociais da sua conduta atual, uma nítida falta de preparação da sua personalidade para se comportar licitamente.

Afigura-se-nos que este regime de substituição não realiza, de forma adequada e suficiente as finalidades de punição, especialmente face à reiteração de comportamentos delituosos do arguido pela prática de igual crime, em cotejo com o alheamento que o arguido revelou em audiência de julgamento e a ausência de demonstração de interiorização do desvalor das suas condutas.

Da prisão por dias livres

Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 45°, nº 1, do Código Penal, "a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

Conforme defendem Leal-Henriques e Simas Santos, in Cód. Penal anotado, 1° vol. 3a edição, pág. 607 e ss., a prisão por dias livres assume uma "clara eficácia intimidativa ( ... ) preserva a família do condenado de consequências gravosas ( ... ) uma vez que (permite) a continuidade do trabalho ( ... ). Com efeito, se se pretende com a prisão por dias livres adaptar a pena ávida familiar e profissional do condenado, criando um regime intermédio entre a prisão contínua e o tratamento em meio aberto, procura-se, do mesmo passo, evitar que se projectem sobre a família do condenado efeitos desastrosos e a ruptura prolongada com o meio profissional e social".

Uma vez que o arguido ainda não teve contacto com o sistema de reclusão, afigura-se-nos que o cumprimento da prisão por dias livres terá um efeito dissuasor da prática de novos factos ilícitos, entendendo-se que será suficiente para o arguido interiorizar o desvalor das suas condutas e se reger de acordo com a norma, determinando-se que o arguido cumpra a prisão aplicada por dias livres.

Atendendo ao disposto no artigo 45°, nºs 2 e 3, do Código Penal, a prisão por dias livres consiste na privação da liberdade por períodos correspondentes ao fim de semana, sendo que cada período tem a duração mínima de trinta e seis horas e a máxima de quarenta e oito horas, equivalendo a cinco dias de prisão contínua.

Assim, sopesando todos aqueles fatores, afigura-se adequado que o arguido cumpra a pena em 42 períodos de privação de liberdade, com a duração de cada período de reclusão de 36 horas.

Em suma, vai o arguido condenado na pena de 7 meses de prisão que deverá cumprir por dias livres em 42 períodos de reclusão com a duração de 36 horas, devendo dar entrada no Estabelecimento Prisional pelas 9 horas de sábado e dele sair pelas 21 horas de domingo.

O cumprimento iniciar-se-á no primeiro fim de semana subsequente à notificação e entrega das guias para apresentação no Estabelecimento Prisional (que vier a ser indicado pela DGRSP).

Como vem sendo entendimento jurisprudencial, o Tribunal apenas deve fundamentar os atos decisórios que concretamente adote, não cabendo aqui motivar as razões por que não se opta por decisão diferente, porquanto a opção por uma pena de substituição exclui necessariamente a aplicação de todas as demais, por não verificação dos seus pressupostos (não obstante concretamente ponderadas), não sendo necessário motivar e afastar, sucessivamente, a aplicação discriminada de cada uma das penas de substituição que seriam, em abstrato, aplicáveis - veja-se, neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10.12.2014, Proc. nº18/13.3GAFCR.C2, acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 08.04.2013, proc. nº 500/11.7PCBRG.G1, acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 04.01.2010, proc. n.º 324/09.1 GAVVD, todos disponíveis in www.dgsi.pl.

Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Delimitação do objeto do recurso.

O arguido vem recorrer apenas em matéria de determinação da sanção, por entender que a pena de 7 meses de prisão, a cumprir por dias livres, que lhe foi aplicada, deve ser substituída por PTFC, ou, caso assim não se entenda, deve a prisão por dias livres ser cumprida em dias úteis da semana.

Há, pois, que decidir a título principal a primeira questão enunciada e, subsidiariamente, a segunda.

2. Decidindo.

2.1. Como aludido, a questão a decidir a título principal é a de saber se a pena de 7 meses de prisão dever ser substituída por pena de substituição em sentido próprio, máxime a PTFC, como pretende o arguido.

Começa o arguido por alegar que não reincidiu na prática do crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º n.ºs 1 e 2 do DL2/98 de 30/0, contrariamente ao referido pelo tribunal a quo, que, assim, teria violado o disposto no art. 75º nº2 do C. Penal.

É, porém, manifesta a sua falta de razão ao reportar-se à reincidência enquanto circunstância modificativa regulada nos artigos 75º e 76º do C. Penal, pois o tribunal a quo não usa a expressão em sentido técnico ao afirmar que o arguido reincidiu, fazendo-o antes com o sentido comum de mera repetição da prática do crime. Com efeito, o tribunal recorrido não equaciona minimamente a verificação dos pressupostos daquela circunstância modificativa da pena nem em passo algum da sentença se refere ao efeito próprio da reincidência na determinação da pena, ou seja, a elevação do limite mínimo da moldura abstrata da pena (art. 76º nº1 C. Penal), sendo certo que mesmo nos textos jurídicos é comum a referência à reincidência com o apontado sentido de mera repetição de crimes.

Quanto aos fundamentos da pretendida substituição da pena de prisão por PTFC, o recorrente alega, em síntese, que a pena de 7 meses de prisão (a cumprir em dias livres), é desproporcional e desajustada, enquanto a substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade seria adequada, justa e proporcional às exigências de prevenção geral e especial que o caso requer, obtendo assim um efeito ressocializador no arguido que despenderia o seu tempo livre a cumprir a pena que lhe seria aplicada.

Vejamos.

2.2. Em primeiro lugar, conforme decorre claramente dos seus próprios termos, a opção regra do legislador pela substituição da pena curta de prisão acolhida no anterior art. 43º do C.Penal (atual art. 45º, após a Lei 94/2017), apenas será excecionalmente afastada quando razões de prevenção especial ou de prevenção geral exigirem a execução da pena principal de prisão. Como diz F. Dias, referindo-se precisamente ao art. 43º do C. Penal na versão então em vigor, «Uma pena de prisão não superior a 6 meses só poderá ser aplicada se a sua execução se revelar imposta por razões exclusivas de prevenção. (…) o tribunal só poderá ordenar a execução da prisão na base de uma de duas razões, que especificamente terá de fundamentar: ou de razões de prevenção especial, nomeadamente de socialização, estritamente ligadas à prevenção da reincidência; e (ou) na base de que aquela execução é imposta por exigências irrenunciáveis de tutela do ordenamento jurídico.» - Cfr Direito Penal Português. As consequências jurídicas do crime-1993 p. 362-3.

No caso concreto, mostra-se preenchido o aludido requisito ou pressuposto de ordem material de que o anterior art. 43º do C. Penal faz depender a não substituição de pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano, ou seja ser a execução da prisão exigida pela satisfação das fortes necessidades de prevenção geral e especial, positivas, pelo que, antecipando, confirmamos a decisão do tribunal a quo de não substituir a prisão por pena de substituição não privativa da liberdade, em atenção aos seguintes fatores e circunstâncias.

Por um lado, o crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3º do Dec. Lei 2/98 de 03/01 é de verificação muito frequente entre nós, o que suscita preocupações sérias quanto à efetividade da tutela penal dos bens jurídicos postos em causa com condutas desta natureza (prevenção geral), ao mesmo tempo que exige ponderação cuidada sobre o historial e outras particularidades do caso concreto, dadas as diferentes causas deste fenómeno, nomeadamente de ordem social, bem como as subculturas em que por vezes se insere, o que pode ser decisivo para a prognose sobre o comportamento futuro do delinquente, dependente das habilitações e outras particularidades do agente, mas também do menor ou maior grau de empenho no cumprimento do regime legal da habilitação para conduzir.

Ora, no caso concreto, é particularmente desfavorável ao arguido, do ponto de vista das necessidades de prevenção especial, que este tenha sido agora condenado pela quinta vez pela prática deste tipo de crime e que continue sem estar habilitado para conduzir, apesar de ter sido condenado por decisão transitada em julgado em 26.02.2014, em prisão suspensa por um ano mediante a condição de tirar a carta de condução, o que relega para plano secundário a circunstância de os factos mais recentes terem sido praticados 10 anos antes dos factos atuais e de se encontrar integrado familiarmente.

Com efeito, uma vez que o arguido foi condenado por 5 vezes pela prática de condução sem habilitação legal entre 26.10.2002 e 11.03.2017 e continua a exercer a sua profissão de vendedor ambulante, sem que esteja em curso a sua habilitação para conduzir ou a implementação de solução alternativa séria à condução própria de veículo automóvel, nomeadamente para exercício da sua atividade, não podemos deixar de fazer prognóstico negativo sobre a possibilidade de reintegração social do arguido ainda em liberdade, particularmente no que concerne ao tipo legal em causa.

Ou seja, em termos de prevenção especial positiva, impõe-se concluir que a execução da prisão é exigida pela necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, tanto por poder representar o estímulo que lhe possa faltar para se habilitar a conduzir, como, em alternativa, para que se disponha a encontrar solução duradoura para as suas necessidades de transporte que dispense a condução de veículos automóveis pelo próprio.

Também em termos de prevenção geral positiva importa assegurar, face à frequência com vem sendo praticado este tipo de crime e à repetição do mesmo por parte do arguido, que outros potenciais prevaricadores, confundindo a opção por nova pena não privativa da liberdade com impunidade, não se sintam tentados ou legitimados a praticar ou prosseguir na prática de crimes desta natureza.

São estas, pois, as razões pelas quais se decide manter a decisão de não substituir a pena de 7 meses de prisão por pena de substituição em sentido próprio, seja a PTFC ou qualquer outra, pois, como vimos, são as necessidades preventivas concretamente verificadas que impõem a execução da prisão e não a insuficiência ou inadequação de qualquer outra das penas de substituição aplicáveis.

2.3. Quanto ao cumprimento da prisão por dias livres em dias de semana, é manifesta a falta de fundamento legal para esta pretensão do recorrente, porquanto o art. 45º nº 2 do C. Penal - na versão em vigor à data dos factos – apenas prevê que os correspondentes períodos de privação da liberdade ocorram aos fins de semana.

Na verdade, valendo em matéria de crimes e penas a reserva de Lei da AR estabelecida no art. 165º nº 1 c) da CRP), temos seguido a afirmação lapidar dos Prof. F. Dias e Costa Andrade de que, “ O princípio em exame [nulla poena sine lege] significa (…) ser completamente vedado ao juiz, seja embora na base da mais esclarecida e avançada consciência político-criminal, criar instrumentos sancionatórios criminais que não se encontrem estritamente previstos em lei anterior.”. – cfr Direito Penal-Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do crime-1996, fascículos em curso de publicação pp. 168 e 169. Lei da Assembleia da República que, note-se, não só não alargou a forma de cumprimento da prisão por dias livres aos dias de semana, como eliminou mesmo aquela pena de substituição em sentido impróprio através da citada Lei 94/2017.

Assim, improcede o recurso do arguido também quanto à sua pretensão subsidiária.

2.4. Por último, ponderámos a hipótese de o arguido cumprir a pena de 7 meses de prisão no Regime de permanência na habitação (RPH), com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, aplicável tanto por via do artigo 44º nº1 a) do C. Penal na versão anterior à Lei 94/2017, como na versão do art. 43º nº1 a) do C. Penal na versão entrada em vigor em data posterior à prolação da sentença, introduzida por aquela mesma Lei.

Porém, apesar de o arguido ter vindo manifestar o seu consentimento depois de notificado para o efeito nesta Relação, a casa onde vive não tem eletricidade instalada e o arguido não pode realizar contrato para o seu fornecimento porque a casa não está em seu nome, conforme informação prestada pelo próprio à DGRSP (cfr fls 149), sem que se coloque sequer a hipótese de vir a cumprir a pena em diferente local.

Assim, a situação pessoal do arguido não é compatível com as exigências técnicas da vigilância eletrónica e dos sistemas tecnológicos a utilizar, estabelecidas na Lei 33/2010 de 2 de setembro que regula a utilização de meios técnicos de controlo à distância para execução da pena de prisão em RPH (cfr art. 1º al. b)), pelo que se verifica falta de requisitos da execução do RPH que inviabilizam a sua aplicação no caso concreto.

2.4. Sendo inaplicável o RPH com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, tanto de acordo com a versão do art. 44º do C. Penal em vigor à data dos factos (LA) como na versão do art. 43º do C. Penal introduzida pela Lei 94/2017, atualmente em vigor (LN), e considerando ainda que a LN deixou de prever a execução da prisão por dias livres (bem como o regime de semidetenção), concluímos que é a LA a que em concreto é mais favorável ao arguido, nos termos e para efeitos do estabelecido no art. 2º nº4 do C. Penal. Com efeito, em face da LN o arguido teria que cumprir a pena de 7 meses de prisão continuamente em meio prisional, o que é mais desfavorável ao arguido que as formas descontínuas de cumprimento da pena de prisão, pelo que do confronto entre o regime anterior e o atual resulta ser-lhe concretamente mais favorável a execução da pena de 7 meses de prisão por dias livres, nos precisos termos em que o decidiu o tribunal a quo, uma vez que, conforme vimos, o recurso do arguido improcede totalmente.

DISPOSITIVO

Nesta conformidade e tendo especialmente em conta o disposto no art. 2º nº4 do C.Penal, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar total provimento ao recurso interposto pelo arguido, A. mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

Custas pelo arguido, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida – cfr arts. 513º nº1 do CPP e art 8º nº5 do Regulamento das Custas Processuais (RCP).

Évora, 26 de Abril de 2018

(Processado em computador. Revisto pelo relator.)

(António João Latas)

(Carlos Jorge Berguete