Quem foi o relator do acórdão 00705/05?

O relator foi Casimiro Gonçalves, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 00705/05?

O acórdão foi proferido em 10 de janeiro de 2006.

00705/05 - TCAS

Sumário

1. Segundo o regime legal aplicável à prova por testemunhas (art. 396º do Ccivil) a força probatória dos respectivos depoimentos é apreciada livremente pelo tribunal. 2. É à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. 3. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, a gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. E provada esta gerência de direito e ainda que dela se possa inferir a gerência de facto, esta é já uma presunção judicial que, como tal, pode ser afastada por mera contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova e não se exigindo a prova em contrário

Texto

RELATÓRIO 1.1. J..., com os sinais dos autos, recorre da sentença que, proferida pelo Mmo. Juiz do TAF de Almada, lhe julgou improcedente a oposição que deduziu contra a execução fiscal nº 3697-93/107173.4 e apensas, do Serviço de Finanças do Seixal – 2, por dívidas de IVA e juros compensatórios dos anos de 1992 e 1993. As execuções foram inicialmente instauradas contra a sociedade ... & ..., Lda. e, posteriormente foi ordenada a reversão contra o oponente. 1.2. O recorrente alegou o recurso e termina formulando as Conclusões seguintes: 1. A sentença recorrida enferma de errado julgamento da matéria de facto pontos 8 e 9, face à prova produzida; 2. A mesma sentença incorre, ainda, na errada interpretação do art. 13º do CPT, que foi violado, ao considerar suficiente para a responsabilização do oponente que o oponente seja gerente de direito e ter continuado a trabalhar na empresa em causa, apesar de não exercer a gerência de facto. 3. Os depoimentos das testemunhas Feliciana da Conceição Vieira Palma Cardoso e Maria Fernanda Maia Alpalhão Dias, empregadas na empresa ... e .... Lda., registados na acta de inquirição de testemunhas, por súmula, a fls. 63 a 65 dos autos, inquiridas sobre toda a matéria da P.I., permitem concluir, sem qualquer margem para dúvidas, que o Oponente não exercia a gerência de facto, pois, essa função era exclusivamente assumida pelo Sr. Agostinho ... e que o Oponente era apenas vendedor e ajudava no corte. 4. Transcreve-se parte do depoimento da testemunha Feliciana: "Disse que o oponente era vendedor e que por vezes estava nas instalações da empresa e ajudava no corte. Quanto às funções relacionadas com a contabilidade, entrega de salários, abertura de correspondência, contacto com bancos e controlo de produtividade dos empregados, a testemunha afirmou que eram funções exclusivas do Sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção. A instâncias do Exmo. Representante da Fazenda Pública, a testemunha acrescentou que apenas recebia ordens do Sr. Agostinho, nunca do Sr. Jaime. Por último a testemunha precisou a este Tribunal que o atendimento dos clientes da empresa era efectuado sempre pelo Sr. Agostinho e nunca pelo Sr. Jaime." 5. Transcreve-se parte do depoimento da testemunha Maria Fernanda: Interrogada disse que quem efectuava os pagamentos dos ordenados era a D. Feliciana, encarregada da produção, que era incumbida dessa função pelo Sr. Agostinho, pagamentos esses que eram sempre em dinheiro. Esclareceu que o Sr. Agostinho ... admitia os trabalhadores, recebia os clientes, estava à frente do escritório, dava as ordens aos trabalhadores por intermédio da D. Feliciana, precisando que o oponente nunca exerceu essas funções. Acrescentou que o oponente ajudava no corte quando estava na empresa e levava as mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país. Por último acrescentou que considerava como patrão o Sr. Agostinho e quando houve salários em atraso foi com este que foi ter para pedir o pagamento dos mesmos." 6. Pelo exposto, e salvo melhor opinião, atendendo à prova testemunhal atrás referida, e em conformidade com o disposto no artigo 712º do Código de Processo Civil, impõem-se considerar que "Ponto 8 - "Após a celebração do referido contrato o ora oponente continuou a trabalhar na sociedade, exercendo exclusivamente funções de vendedor, transporte das mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país, ajudante de corte, quando se encontrava na empresa, não tendo qualquer intervenção nas funções assumidas pelo Sr. Agostinho". 7. E, ainda que, Ponto 9 - "A partir da celebração do contrato mencionado em 5 Agostinho Abel Moreira ... passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva, nomeadamente, contabilidade, admissão dos trabalhadores, atendimento de clientes, controlo da produção, pagamento de salários, contactos com os bancos, correspondência, entre outras." 8. A sentença recorrida incorre em erro de julgamento, por errada interpretação do art. 13º do CPT, que foi violado. 9. Considera ser suficiente para a responsabilização do oponente, o facto do oponente ser gerente de direito, continuar a trabalhar na empresa em causa e pelo facto de lhe caber sancionar ou aprovar os actos praticados pelo Agostinho, apesar de ter sido produzida prova directa de que outra pessoa exercia a gerência de facto da empresa, de forma exclusiva, à data da falta de pagamento do imposto em causa. 10. Devendo ter sido dado como provado que a partir da celebração do contrato promessa referido em 5, era o Agostinho ... que passou a exercer de facto a gerência - devia o tribunal " a quo" considerar que o Oponente logrou afastar a presunção de que não exercia a gerência de facto. 11. Isto, não obstante ter dado como provado, e bem, que tinha sido nomeada outra pessoa para a gerência, apesar de tal facto não ter sido levado a registo - Facto provado 7. 12. Para a responsabilização do oponente não basta ter sido designado gerente no pacto social e estar obrigado, por esse contrato, a exercer os direitos e obrigações nele previstos, nomeadamente aprovação ou não dos actos praticados em nome da gerência. 13. E a assunção desse cargo societário não é, por si, suficiente para efeitos de responsabilização subsidiária pelo pagamento das dívidas fiscais da sociedade. 14. O que releva para efeitos da sua responsabilização é o cometimento de um facto ilícito por culpa funcional do gestor. 15. Pela interpretação que o tribunal faz do art. 13º do CPT, nunca o gerente nominal de direito poderia afastar a presunção de não exercício da gerência de facto, apenas pelo facto da sociedade se obrigar com a sua assinatura. 16. De harmonia com o art. 13º do CPT, correctamente interpretado, para que possa ocorrer a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada é necessário que estes exerçam, de forma real, a gerência da sociedade, sendo suficiente a gerência de facto, ainda que não revestida dos poderes jurídicos que a gerência de direito confere), mas não bastando a mera gerência nominal ou de direito, pois que esta, desacompanhada do exercício efectivo do cargo, não releva para efeitos da citada responsabilização. 17. A responsabilidade do gerente ou administrador societário pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica na responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (e não contratual), que tem por pressuposto o dever funcional do gestor pela satisfação das obrigações da pessoa colectiva perante terceiros. 18. O vínculo de responsabilidade subsidiária do gerente ou administrador é de natureza pessoal e não orgânica, pelo que não releva para a sua responsabilização o facto de ele se ter voluntariamente demitido do exercício efectivo do cargo. 19. Para afastar a presunção de gerência de facto, de natureza judicial, são admissíveis todos os meios de prova ao alcance do oponente, designadamente a prova testemunhal, tal como estabelece o artigo 351º do Código Civil. 20. Da materialidade fáctica apurada resulta que quem exercia a gerência de facto era o Senhor Agostinho ..., sendo ele quem estava no escritório, fazia a contabilidade, atendia os clientes, quem efectuava pagamentos de salários, quem contratava funcionários, quem mantinha contactos com os bancos, quem dava ordens aos empregados, quem controlava a produção e quem recebia a correspondência. 21. Essas funções eram exclusivas do Sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção. 22. O oponente era vendedor, sendo ele quem transportava as mercadorias confeccionadas pelos vários pontos do país. Quando, por vezes, estava nas instalações da empresa, ajudava no corte. 23. Não ficou demonstrado que o oponente aprovara e ratificara os actos praticados pelo gerente de facto (cfr. artigo 268º do Código Civil), nem as concretas razões que levaram a que a nomeação do Abel Agostinho não tenha sido levada a registo. 24. Em sentido favorável ao Recorrente citam-se os seguintes Acórdãos: Acórdão da Relação do Porto, (Dulce Manuel Conceição Neto), de 2004.12.09, in www.lexportugal.com. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, (Costa Reis), 1998.04.15, in Diário da República, Apêndice de 2001.11.30, pág. 1198, Acórdão do Tribunal Central Administrativo, (Fernanda Martins Xavier Nunes), de 1999.04.20, in Boletim do Ministério da Justiça, 486, pág. 382, e Acórdão do Tribunal Central Administrativo, (Fernanda Xavier Nunes), de 09.12.1998, in Boletim do Ministério da Justiça, 482, pág. 316; 25. Pelo exposto, tendo em conta que o oponente logrou provar que não exerceu a gerência de facto, no período a que se reporta a dívida exequenda, e que não foi por culpa sua que o património da originária executada se tornou insuficiente para o pagamento das mesmas, a oposição deveria ter sido julgada procedente. 26. Assim, deve ser revogada a sentença recorrida, que viola o art. 13º do CPT, substituindo-a por douto Acórdão, através do qual se considere verificado o fundamento de oposição à execução previsto na alínea b) do nº 1 do art. 204º do CPPT, considerando-se o Recorrente como parte ilegítima na execução por reversão contra ele movida. Termina pedindo que se dê provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, por violação do art. 13º do CPT, substituindo-a por acórdão em que se considere verificado o fundamento de oposição à execução previsto na alínea b) do nº 1 do art. 204º do CPPT. 1.3. Não foram apresentadas contra-alegações. 1.4. O EMMP emite Parecer no qual se pronuncia pelo não provimento do recurso por entender que dos autos resulta que o recorrente não logrou demonstrar que não foi por sua culpa que as dívidas exequendas não foram pagas. 1.5. Corridos os Vistos legais, cabe decidir. FUNDAMENTOS 2.1. A sentença recorrida julgou provados os factos seguintes: 1 - Em 5/11/1993 foi instaurado no Serviço de Finanças de Seixal 2 o processo de execução fiscal nº 3697-93/107173.4 e apensos em nome da sociedade ... & ..., Lda., para efeitos de cobrança coerciva de IVA e juros compensatórios referentes a diversos períodos dos anos de 1992 e 1993, no montante total de € 18.506,66, (3.710.252$00) cujo prazo de pagamento terminou em 15/10/1993, 2/11/1993, 02/12/1993, 04/1/1994, 17/1/1994 e 16/2/1994 (como consta das certidões de relaxe de fls. 23/34 e informação do Serviço de Finanças de fls. 43). 2 - Em 27/5/1981 foi registada a constituição da sociedade ... & ..., Lda.., constituída por dois sócios, sendo ambos gerentes e obrigando-se a sociedade com a assinatura dos dois gerentes (cfr. fls. 41). 3 - Em 26/11/1991 foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Seixal a aquisição por parte de J... de uma quota na sociedade ... & ..., Lda. (cfr. fls. 42). 4 - A sociedade ... & ..., Lda., a partir de 26/11/1991 passou a ter dois sócios - Maria de Fátima Sabino Vieira Simões e J..., com uma quota de 1.500.000$00 cada, sendo ambos gerentes da referida sociedade (como consta da certidão da Conservatória do Registo Comercial de Seixal de fls. 40/42). 5 - Em 25/11/1991 foi celebrado um contrato através do qual J... e Maria de Fátima Sabino Vieira Simões prometem dividir o capital da sociedade ... & ..., Lda., em três quotas sociais, uma das quais prometem ceder a Agostinho Abel Moreira ..., (cfr. consta do contrato de fls. 10/13 dos presentes autos) 6 - No contrato acima referido foi acordado ainda que o prometido cessionário Agostinho Abel Moreira ... era nomeado gerente da ... & ..., Lda., sendo ainda acordado ser necessário as assinaturas de dois gerentes para obrigar a sociedade em todos os actos e contratos, com excepção dos de mero expediente, em que bastaria apenas a assinatura de um dos gerentes (cfr. cláusula sétima do referido contrato). 7 - O contrato referido nos pontos anteriores, e a respectiva nomeação nunca foram registados (fls.40/42). 8 - Após a celebração do referido contrato o ora oponente continuou a trabalhar na sociedade (cfr. depoimentos das testemunhas constantes da acta de inquirição de testemunhas de fls. 63/65). 9 - Agostinho Abel Moreira ... estava nas instalações da sociedade ... & ..., Lda, dava ordens aos trabalhadores e contactava clientes (cfr. depoimentos das testemunhas) 10 - Em 24/11/2003 foi proferido despacho pelo Chefe do Serviço de Finanças de Seixal 2 nos seguintes termos" (...) Face às diligências de fls. 92 e 93 e estando concretizada a audição dos responsáveis subsidiários, prossiga-se a execução com a reversão contra Jaime da Cunha Tavares e Maria de Fátima Sabino Vieira, contribuintes 170383652 e 131248294, na qualidade de gerentes, relativamente à dívida a que se referem os autos, sendo que o prazo legal de pagamento terminou no período da sua gerência (...)." (cfr. fls. 37 dos autos) 11 - Com data de 26/11/2003 foi emitido o ofício nº 18432 pelo Serviço de Finanças do Seixal 2 e dirigido a J... para efeitos da sua citação por reversão no processo de execução fiscal nº 3697-93/107173.4 e aps. (cfr. doc. de fls. 38). 12 - Em 29/12/2003 foi apresentada no Serviço de Finanças de Seixal 2 a petição de oposição constante de fls. 2/5 dos presentes autos. 2.2. E em sede de motivação da matéria de facto, a sentença exarou: «A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos juntos ao processo e dos depoimentos produzidos e acima expressamente referidos em cada um dos pontos do probatório.» 2.3. Perante esta factualidade, a sentença julgou improcedente a oposição, com fundamento em que resulta do probatório que o oponente era gerente de direito da ... & ..., Lda., no período da constituição da dívida e do seu pagamento voluntário, sendo que, presumindo-se a gerência de facto, o oponente não logrou provar que não exerceu esta. 3. De acordo com as Conclusões do recurso, o recorrente imputa à sentença erro de julgamento de facto, nomeadamente quanto à matéria de facto julgada provada e especificada nos nºs. 8 e 9 do Probatório e imputa-lhe erro de julgamento de facto e de direito quanto à interpretação que faz do disposto nos arts. 13º e 204º, nº 1, b), ambos do CPT. As questões a decidir, são, portanto, a de saber se ocorre o alegado erro de julgamento de facto, nomeadamente por ilegal aplicação do regime probatório aplicável à prova testemunhal, e a de saber se ocorre erro de julgamento quanto à subsunção dos factos provados, ao regime do art. 13º do CPT, nomeadamente quanto à questão da gerência de facto e da culpa do oponente na posterior insuficiência do património da sociedade executada para solver a dívida exequenda. Vejamos. 3.1. Quanto ao alegado erro de apreciação da matéria de facto provada e não provada: A sentença julgou provado (nos referidos nºs. 8 e 9 do Probatório) que, após a celebração do contrato promessa celebrado em 25/11/1991, em que o oponente e a também sócia Maria de Fátima Sabino Vieira Simões prometeram dividir o capital da sociedade em três quotas e ceder uma delas a Agostinho ..., o oponente continuou a trabalhar na sociedade; e que o Agostinho ... estava nas instalações da sociedade ... & ..., Lda, dava ordens aos trabalhadores e contactava clientes. Porém, o recorrente sustenta que, atendendo à prova testemunhal produzida (em especial aos depoimentos das testemunhas Feliciana e Maria Fernanda), o que ali se devia ter tido como provado é que «Após a celebração do referido contrato o ora oponente continuou a trabalhar na sociedade, exercendo exclusivamente funções de vendedor, transporte das mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país, ajudante de corte, quando se encontrava na empresa, não tendo qualquer intervenção nas funções assumidas pelo Sr. Agostinho» e que «A partir da celebração do contrato mencionado em 5 Agostinho Abel Moreira ... passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva, nomeadamente, contabilidade, admissão dos trabalhadores, atendimento de clientes, controlo da produção, pagamento de salários, contactos com os bancos, correspondência, entre outras». E, na verdade, é isso que resulta dos depoimentos prestados pelas testemunhas Feliciana Cardoso e Maria Fernanda Dias. A testemunha Feliciana Cardoso, que como razão de ciência indica a circunstância de ter sido empregada na sociedade executada ... & ..., Lda., tendo conhecimento dos factos em virtude dessa sua qualidade de trabalhadora em que exercia as funções de encarregada de produção, disse que o oponente era vendedor e que por vezes estava nas instalações da empresa e ajudava no corte. Declarou, ainda, que, as funções relacionadas com a contabilidade, entrega de salários, abertura de correspondência, contacto com bancos e controle de produtividade dos empregados, eram funções exclusivas do sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção. E que apenas recebia ordens do sr. Agostinho, nunca do sr. Jaime e que o atendimento dos clientes da empresa era efectuado sempre pelo sr. Agostinho e nunca pelo sr. Jaime. E, por sua vez, a testemunha Maria Fernanda Dias, que como razão de ciência indica a circunstância de ter sido empregada (entre 1993 e até há 4 anos atrás) na sociedade executada ... & ..., Lda., tendo conhecimento dos factos em virtude dessa sua qualidade de trabalhadora, disse que quem efectuava os pagamentos dos ordenados era a D. Feliciana, encarregada de produção, que era incumbida dessa função pelo sr. Agostinho, pagamentos estes que eram sempre em dinheiro; que era o sr. Agostinho ... quem admitia os trabalhadores, recebia os clientes, estava à frente do escritório, dava as ordens aos trabalhadores por intermédio da D. Feliciana, e o oponente nunca exerceu estas funções. Este ajudava no corte quando estava na empresa e levava as mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país. Considerava como patrão o sr. Agostinho e quando houve salários em atraso foi com estes que foi ter para pedir o pagamento dos mesmos. Ora, segundo o regime legal aplicável à prova por testemunhas (art. 396º do Ccivil) a força probatória dos respectivos depoimentos é apreciada livremente pelo tribunal e, no caso, não foi deduzida qualquer contradita (instituto legal que visa, precisamente, abalar o crédito das afirmações produzidas pela testemunha, em razão de uma qualquer circunstância que nela se verifique e que não lhe permita ter tido conhecimento dos factos tal como os relatou, ou que faz duvidar da imparcialidade desse relato - cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, 1972, Vol. III, pag. 196), nem se verificam razões para pôr em causa a razão de ciência das testemunhas. É certo que da prova documental resulta que o recorrente continuou como gerente inscrito. Mas essa circunstância não implica, só por si, a desconsideração dos depoimentos das testemunhas quanto àquela matéria, isto é a conclusão de que o Agostinho ... não exercesse na empresa as funções que determinavam a prática dos actos e decisões referidos pelas testemunhas, sendo certo que, embora no que se refere ao título e extensão do exercício, por parte do Agostinho ..., de tais funções (se as exercia porque lhe tinha sido prometida a cessão de uma quota na sociedade e a sua nomeação como gerente desta, ou por qualquer outra razão) nada se tenha provado, as testemunhas são unânimes em afirmar que as funções relacionadas com a contabilidade, entrega de salários, abertura de correspondência, contacto com bancos, controle de produtividade dos empregados e atendimento dos clientes da empresa eram funções exclusivas do sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção. E, se assim é, então não pode deixar de julgar-se provado que o recorrente tenha deixado de ter qualquer intervenção nas funções assumidas pelo sr. Agostinho nem que este, a partir da celebração do contrato promessa, passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva. E a tal também não obstam, nem a circunstância de o oponente ter continuado a ser sócio e gerente de direito da executada, nem a circunstância de ter celebrado o aludido contrato-promessa. Este contrato (com cópia a fls. 10 a 13), embora tenha as respectivas cláusulas redigidas em termos afirmativos (dividem as quotas, acordam em nomear gerente o terceiro outorgante, aceitam que o terceiro assuma os direitos e responsabilidades na sociedade), não pode deixar de ser interpretado (como consta do seu cabeçalho e atendendo, também, a que não foi outorgado em escritura pública) como mero «contrato-promessa» de cessão de quotas e não como efectiva cessão de quotas e efectivo acto de renúncia e nomeação de gerente. Mas, ainda assim, as circunstâncias nele mencionadas [(i) que os dois primeiros outorgantes nomeiam gerente o terceiro outorgante como gerente, sendo necessária a assinatura de dois gerentes para obrigar a sociedade e que (ii) o terceiro outorgante - Agostinho ... - assuma os direitos e responsabilidades na sociedade a partir de 30/8/1991], nada acrescentam em termos de prova do exercício de facto da gerência e acabam, mesmo, por ser concordantes com a factualidade que resulta dos depoimentos das testemunhas. Acresce que, a nosso ver, o facto de tal contrato não ter sido objecto de registo (com a consequência da não vinculação de terceiros) se mostra irrelevante para efeitos desta prova do exercício de facto da gerência. E, face ao teor da prova testemunhal, também daquelas circunstâncias não parece legítimo retirar a conclusão de que, se o oponente continuou a ser gerente de direito da sociedade, então a eventual gerência de facto exercida por este terceiro outorgante (Agostinho ...) não poderia deixar de ser considerada como uma gerência consentida pelos dois gerentes de direito e em seu nome (o oponente e a outra sócia gerente) tanto mais que para obrigar a sociedade era, como se disse, necessária a assinatura destes dois gerentes. Na verdade, não pode confundir-se a situação jurídica definida no registo - a gerência «in nomine», ou nominal -, com o efectivo exercício dessa gerência. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, tal gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. Esta é uma presunção legal que só por via de competente prova documental pode ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência (naquela acepção), sendo actos formais, como decorre dos arts. 63º, nº 1, 252º, nº 2 e 258º, todos do CSC, vêem afastada a possibilidade da respectiva prova ser feita testemunhalmente. É certo que da prova documental resulta que o recorrente continuou como gerente inscrito. Mas, essa circunstância, apesar de levantar dúvidas quanto ao título e extensão do exercício, por parte do Agostinho ..., de tais funções (se as exercia porque lhe tinha sido prometida a cessão de uma quota na sociedade e a sua nomeação como gerente desta, ou por qualquer outra razão) não implica, só por si, a conclusão de que o Agostinho ... não exercesse na empresa as funções que determinavam a prática dos actos e decisões referidos pelas testemunhas. E se ele exercia as funções porque lhe tinha sido prometida a sua nomeação como gerente, ou por qualquer outra razão) é factualidade que não foi apurada, mas que, de todo o modo, seria inócua para afastar a relevância da prova testemunhal, no sentido de que o oponente deixou, a partir daquela data de 25/11/91, de intervir na gestão da executada. E, se assim é, então, tem que julgar-se provado que o recorrente deixou de ter qualquer intervenção nas funções assumidas pelo sr. Agostinho e que, a partir da celebração do contrato promessa o Agostinho ... passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva. Assim sendo, altera-se o teor dos nºs. 8 e 9 do Probatório, julgando-se, relativamente a esses Pontos, ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC, provado o seguinte: Nº 8 - Após a celebração do referido contrato o ora oponente continuou a trabalhar na sociedade, exercendo exclusivamente funções de vendedor, transporte das mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país, ajudante de corte, quando se encontrava na empresa, não tendo qualquer intervenção nas funções assumidas pelo Sr. Agostinho. Nº 9 - A partir da celebração do contrato mencionado em 5, Agostinho Abel Moreira ... passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva, nomeadamente, contabilidade, admissão dos trabalhadores, atendimento de clientes, controlo da produção, pagamento de salários, contactos com os bancos, correspondência, entre outras. 3.2. Quanto ao alegado erro de julgamento na subsunção dos factos provados ao regime do art. 13º do CPT: 3.2.1. Do que decorre das restantes Conclusões, o recorrente imputa à sentença erro de julgamento, por errada interpretação do disposto no art. 13º do CPT, ao considerar ser suficiente para a responsabilização o facto de o oponente ser gerente de direito, continuar a trabalhar na empresa em causa e pelo facto de lhe caber sancionar ou aprovar os actos praticados pelo Agostinho, apesar de ter sido produzida prova directa de que outra pessoa exercia a gerência de facto da empresa, de forma exclusiva, à data da falta de pagamento do imposto em causa, apesar de ser certo que o que releva para efeitos da responsabilização é o cometimento de um facto ilícito por culpa funcional do gestor, apesar de para afastar a presunção de gerência de facto serem admissíveis todos os meios de prova, designadamente a prova testemunhal, e apesar de, no caso, se ter provado que quem exercia a gerência de facto era o sr. Agostinho ..., sendo ele quem estava no escritório, fazia a contabilidade, atendia os clientes, quem efectuava pagamentos de salários, quem contratava funcionários, quem mantinha contactos com os bancos, quem dava ordens aos empregados, quem controlava a produção e quem recebia a correspondência, funções que eram exclusivas do sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção. Ora, porque as dívidas exequendas em causa nos presentes autos respeitam aos anos de 1992 e 1993 e porque as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estiverem em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12º do CCivil, o regime legal de responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável é o que estava definido no art. 13º do CPT, antes da redacção da Lei nº 52-C/96, de 27/12 - OE para 1997). E este normativo dispunha o seguinte: «Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.» 3.2.2. Daqui decorre, desde logo, que, à luz deste art. 13º do CPT (tal como anteriormente à luz do art. 16º do CPCI), esta responsabilidade dos gerentes tem pressuposta a efectividade do exercício do cargo respectivo. Isto é, tal como já se entendia no domínio do CPCI, também nos termos deste normativo (art. 13º do CPT) a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada continua a não se bastar com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas. E é sabido que é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. No caso, a Fazenda fez prova de que o recorrente estava inscrito como gerente de direito (cfr. Nº 4 do Probatório). Mas, provada que está a gerência de direito, poderá concluir-se, dos restantes factos provados, que ficou também demonstrada a gerência de facto? A resposta é, a nosso ver, negativa. Como se escreve no ac. de 20/1/2004, deste TCA, rec. nº 1172/03, «constitui dever dos gerentes praticar não só os actos que os preceitos legais lhes impõem, a eles se dirigindo, como ainda todos os actos necessários para o cumprimento de deveres que as leis impõem à sociedade, a esta se dirigindo, a não ser que outro órgão social seja claramente encarregado desse cumprimento. O art. 259º do CSC refere-se a deveres dos gerentes, mas a estes correspondem outros tantos poderes; não podem ser cumpridos deveres por quem não tenha os poderes necessários para tanto. «A gerência é, por força de lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo relações jurídicas com outros sujeitos de direito. O núcleo básico dos poderes representativos dos gerentes é constituído pelos actos e negócios celebrados com terceiros no desenvolvimento da actividade que forma o objecto social. Como terceiros para este efeito, entendem-se todas as pessoas, não sócios ou sócios, que com a sociedade entram em relação jurídica diferente das nascidas do contrato de sociedade» (cfr. ac. de 23/5/2000, deste TCA, rec. nº 3463/00). As funções de gerente subsistem enquanto não terminarem por destituição ou renúncia ao cargo (art. 256º do CSC). A designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja a resultante do decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização das sociedades, está sujeita a registo obrigatório, sob pena de não produzir efeitos, relativamente a terceiros (arts. 3º, nº 1, al. m), 14º e 15º, nº 1, todos do CRC) e o registo comercial, quando definitivo, constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que ali está definida (art. 11º do CRC). Mas, como acima já se disse, não pode confundir-se a situação jurídica definida no registo - a gerência «in nomine», ou nominal -, com o efectivo exercício dessa gerência. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, tal gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. Esta é uma presunção legal que só por via de competente prova documental pode ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência (naquela acepção), sendo actos formais, como decorre dos arts. 63º, nº 1, 252º, nº 2 e 258º, todos do CSC, vêem afastada a possibilidade da respectiva prova ser feita testemunhalmente. Ora, quer se entenda (como sucede na sentença ora recorrida) que da provada «gerência nominal», poderá, através de uma (outra) «presunção judicial» dar-se como provada também a gerência efectiva por parte do gerente inscrito (bastando, nesse caso, a este a alegação e prova de factos que suscitem fundada dúvida acerca do exercício dessa gerência, ainda que com essa prova seja feita com recurso a prova testemunhal), quer se entenda que, na ausência de preceito que estabeleça neste âmbito, uma presunção legal, a formulação do juízo relativo ao exercício da gerência da executada tem, então, de fundamentar-se em factos trazidos ao processo pelas partes e constitui ela própria também uma conclusão de facto fundada na prova que foi produzida (cfr. Acs. do STA, de 4/2/98 e de 25/2/98, Recs. n̊s. 22.007 e 21.809, respectivamente), o que é verdade é que, no caso dos autos, essa contra-prova foi feita(1), já que, como acima também se disse, quer do teor dos depoimentos das testemunhas e da factualidade que, com base nesses depoimentos, ficou provada, quer do teor da prova documental, resulta claro que, no caso vertente, o recorrente logra, através da factualidade provada sob os nºs 8 e 9 do Probatório, fazer a prova do não exercício da gerência de facto da sociedade executada (ou, ao menos, com a prova daquela factualidade sempre o recorrente teria logrado criar dúvida sobre aquele exercício de facto da gerência). E, por isso, não se concorda com a conclusão retirada pela sentença, no sentido de que o oponente não logrou provar que não exerceu a gerência de facto. E, também pela mesma razão, não colhe a alegação de que, uma vez que o oponente continuou a ser um dos gerentes da sociedade executada (e vinculando-se esta ao cumprimento das suas obrigações mediante a assinatura dos dois gerentes), então, apesar da celebração do contrato-promessa, a eventual gerência de facto exercida pelo Agostinho ... não poderia deixar de ser considerada como uma gerência em nome dos outros dois outorgantes no contrato-promessa (o oponente e a outra sócia gerente) tanto mais que era necessária a assinatura de ambos para obrigar a sociedade. Com efeito, como se disse, essa circunstância, apesar de levantar dúvidas quanto ao título e extensão do exercício, por parte do Agostinho ..., das respectivas funções (se as exercia porque lhe tinha sido prometida a cessão de uma quota na sociedade e a sua nomeação como gerente desta, ou por qualquer outra razão) não implica, só por si, nem a conclusão de que o Agostinho ... não exercesse na empresa as funções que determinavam a prática dos actos e decisões referidos pelas testemunhas, nem a conclusão de que as exercia em nome do oponente. E se ele exercia as funções porque lhe tinha sido prometida a sua nomeação como gerente, ou por qualquer outra razão) é factualidade que não foi apurada, mas que, de todo o modo, seria inócua para afastar a relevância da prova testemunhal, no sentido de que o oponente deixou, a partir daquela data de 25/11/91, de intervir na gestão da executada. Concluímos, pois, que, no caso dos autos, o recorrente logrou fazer a aludida contra-prova quanto ao não exercício de facto da gerência da sociedade executada originária. Procedem, pois, quanto a esta matéria, as Conclusões do recurso. 4. E, procedendo o recurso com este fundamento, fica prejudicada a apreciação da questão atinente à prova da inexistência de culpa na insuficiência posterior do património da executada sociedade, para solver a dívida exequenda. DECISÃO Termos em que acordam, em conferência, os juizes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo em, dando provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a oposição. Sem custas. Lisboa, 10/01/2006 (1) Por isso não há, no presente caso, que fazer apelo à jurisprudência constante do ac. do TCA, de 25/5/99, rec. nº 1510/98, onde se afirma que não bastam para ilidir aquela presunção os depoimentos testemunhais que afirmam que era uma outra pessoa que no dia a dia se encontrava frente da sociedade, quando a mesma sociedade tinha apenas dois gerentes, sendo necessária a assinatura de ambos para a obrigar e desenvolvia a sua actividade de forma regular; bem como do ac. do TCA, de 19/4/2005, rec. nº 418/04, onde se afirma que quando os gerentes nomeados, voluntariamente consentem que outrem em seu nome pratique a generalidade dos actos necessários ao giro da sociedade e a quem o terceiro presta contas, tais actos praticados pelo representante se repercutem na esfera jurídica dos representados, como se por estes fossem praticados.

Sumário

1. Segundo o regime legal aplicável à prova por testemunhas (art. 396º do Ccivil) a força probatória dos respectivos depoimentos é apreciada livremente pelo tribunal.

2. É à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

3. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, a gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. E provada esta gerência de direito e ainda que dela se possa inferir a gerência de facto, esta é já uma presunção judicial que, como tal, pode ser afastada por mera contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova e não se exigindo a prova em contrário

Texto Integral

RELATÓRIO

1.1. J..., com os sinais dos autos, recorre da sentença que, proferida pelo Mmo. Juiz do TAF de Almada, lhe julgou improcedente a oposição que deduziu contra a execução fiscal nº 3697-93/107173.4 e apensas, do Serviço de Finanças do Seixal – 2, por dívidas de IVA e juros compensatórios dos anos de 1992 e 1993.

As execuções foram inicialmente instauradas contra a sociedade ... & ..., Lda. e, posteriormente foi ordenada a reversão contra o oponente.

1.2. O recorrente alegou o recurso e termina formulando as Conclusões seguintes:

1. A sentença recorrida enferma de errado julgamento da matéria de facto pontos 8 e 9, face à prova produzida;

2. A mesma sentença incorre, ainda, na errada interpretação do art. 13º do CPT, que foi violado, ao considerar suficiente para a responsabilização do oponente que o oponente seja gerente de direito e ter continuado a trabalhar na empresa em causa, apesar de não exercer a gerência de facto.

3. Os depoimentos das testemunhas Feliciana da Conceição Vieira Palma Cardoso e Maria Fernanda Maia Alpalhão Dias, empregadas na empresa ... e .... Lda., registados na acta de inquirição de testemunhas, por súmula, a fls. 63 a 65 dos autos, inquiridas sobre toda a matéria da P.I., permitem concluir, sem qualquer margem para dúvidas, que o Oponente não exercia a gerência de facto, pois, essa função era exclusivamente assumida pelo Sr. Agostinho ... e que o Oponente era apenas vendedor e ajudava no corte.

4. Transcreve-se parte do depoimento da testemunha Feliciana: "Disse que o oponente era vendedor e que por vezes estava nas instalações da empresa e ajudava no corte. Quanto às funções relacionadas com a contabilidade, entrega de salários, abertura de correspondência, contacto com bancos e controlo de produtividade dos empregados, a testemunha afirmou que eram funções exclusivas do Sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção. A instâncias do Exmo. Representante da Fazenda Pública, a testemunha acrescentou que apenas recebia ordens do Sr. Agostinho, nunca do Sr. Jaime. Por último a testemunha precisou a este Tribunal que o atendimento dos clientes da empresa era efectuado sempre pelo Sr. Agostinho e nunca pelo Sr. Jaime."

5. Transcreve-se parte do depoimento da testemunha Maria Fernanda:

Interrogada disse que quem efectuava os pagamentos dos ordenados era a D. Feliciana, encarregada da produção, que era incumbida dessa função pelo Sr. Agostinho, pagamentos esses que eram sempre em dinheiro. Esclareceu que o Sr. Agostinho ... admitia os trabalhadores, recebia os clientes, estava à frente do escritório, dava as ordens aos trabalhadores por intermédio da D. Feliciana, precisando que o oponente nunca exerceu essas funções. Acrescentou que o oponente ajudava no corte quando estava na empresa e levava as mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país. Por último acrescentou que considerava como patrão o Sr. Agostinho e quando houve salários em atraso foi com este que foi ter para pedir o pagamento dos mesmos."

6. Pelo exposto, e salvo melhor opinião, atendendo à prova testemunhal atrás referida, e em conformidade com o disposto no artigo 712º do Código de Processo Civil, impõem-se considerar que "Ponto 8 - "Após a celebração do referido contrato o ora oponente continuou a trabalhar na sociedade, exercendo exclusivamente funções de vendedor, transporte das mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país, ajudante de corte, quando se encontrava na empresa, não tendo qualquer intervenção nas funções assumidas pelo Sr. Agostinho".

7. E, ainda que, Ponto 9 - "A partir da celebração do contrato mencionado em 5 Agostinho Abel Moreira ... passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva, nomeadamente, contabilidade, admissão dos trabalhadores, atendimento de clientes, controlo da produção, pagamento de salários, contactos com os bancos, correspondência, entre outras."

8. A sentença recorrida incorre em erro de julgamento, por errada interpretação do art. 13º do CPT, que foi violado.

9. Considera ser suficiente para a responsabilização do oponente, o facto do oponente ser gerente de direito, continuar a trabalhar na empresa em causa e pelo facto de lhe caber sancionar ou aprovar os actos praticados pelo Agostinho, apesar de ter sido produzida prova directa de que outra pessoa exercia a gerência de facto da empresa, de forma exclusiva, à data da falta de pagamento do imposto em causa.

10. Devendo ter sido dado como provado que a partir da celebração do contrato promessa referido em 5, era o Agostinho ... que passou a exercer de facto a gerência - devia o tribunal " a quo" considerar que o Oponente logrou afastar a presunção de que não exercia a gerência de facto.

11. Isto, não obstante ter dado como provado, e bem, que tinha sido nomeada outra pessoa para a gerência, apesar de tal facto não ter sido levado a registo - Facto provado 7.

12. Para a responsabilização do oponente não basta ter sido designado gerente no pacto social e estar obrigado, por esse contrato, a exercer os direitos e obrigações nele previstos, nomeadamente aprovação ou não dos actos praticados em nome da gerência.

13. E a assunção desse cargo societário não é, por si, suficiente para efeitos de responsabilização subsidiária pelo pagamento das dívidas fiscais da sociedade.

14. O que releva para efeitos da sua responsabilização é o cometimento de um facto ilícito por culpa funcional do gestor.

15. Pela interpretação que o tribunal faz do art. 13º do CPT, nunca o gerente nominal de direito poderia afastar a presunção de não exercício da gerência de facto, apenas pelo facto da sociedade se obrigar com a sua assinatura.

16. De harmonia com o art. 13º do CPT, correctamente interpretado, para que possa ocorrer a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada é necessário que estes exerçam, de forma real, a gerência da sociedade, sendo suficiente a gerência de facto, ainda que não revestida dos poderes jurídicos que a gerência de direito confere), mas não bastando a mera gerência nominal ou de direito, pois que esta, desacompanhada do exercício efectivo do cargo, não releva para efeitos da citada responsabilização.

17. A responsabilidade do gerente ou administrador societário pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica na responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (e não contratual), que tem por pressuposto o dever funcional do gestor pela satisfação das obrigações da pessoa colectiva perante terceiros.

18. O vínculo de responsabilidade subsidiária do gerente ou administrador é de natureza pessoal e não orgânica, pelo que não releva para a sua responsabilização o facto de ele se ter voluntariamente demitido do exercício efectivo do cargo.

19. Para afastar a presunção de gerência de facto, de natureza judicial, são admissíveis todos os meios de prova ao alcance do oponente, designadamente a prova testemunhal, tal como estabelece o artigo 351º do Código Civil.

20. Da materialidade fáctica apurada resulta que quem exercia a gerência de facto era o Senhor Agostinho ..., sendo ele quem estava no escritório, fazia a contabilidade, atendia os clientes, quem efectuava pagamentos de salários, quem contratava funcionários, quem mantinha contactos com os bancos, quem dava ordens aos empregados, quem controlava a produção e quem recebia a correspondência.

21. Essas funções eram exclusivas do Sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção.

22. O oponente era vendedor, sendo ele quem transportava as mercadorias confeccionadas pelos vários pontos do país. Quando, por vezes, estava nas instalações da empresa, ajudava no corte.

23. Não ficou demonstrado que o oponente aprovara e ratificara os actos praticados pelo gerente de facto (cfr. artigo 268º do Código Civil), nem as concretas razões que levaram a que a nomeação do Abel Agostinho não tenha sido levada a registo.

24. Em sentido favorável ao Recorrente citam-se os seguintes Acórdãos: Acórdão da Relação do Porto, (Dulce Manuel Conceição Neto), de 2004.12.09, in www.lexportugal.com. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, (Costa Reis), 1998.04.15, in Diário da República, Apêndice de 2001.11.30, pág. 1198, Acórdão do Tribunal Central Administrativo, (Fernanda Martins Xavier Nunes), de 1999.04.20, in Boletim do Ministério da Justiça, 486, pág. 382, e Acórdão do Tribunal Central Administrativo, (Fernanda Xavier Nunes), de 09.12.1998, in Boletim do Ministério da Justiça, 482, pág. 316;

25. Pelo exposto, tendo em conta que o oponente logrou provar que não exerceu a gerência de facto, no período a que se reporta a dívida exequenda, e que não foi por culpa sua que o património da originária executada se tornou insuficiente para o pagamento das mesmas, a oposição deveria ter sido julgada procedente.

26. Assim, deve ser revogada a sentença recorrida, que viola o art. 13º do CPT, substituindo-a por douto Acórdão, através do qual se considere verificado o fundamento de oposição à execução previsto na alínea b) do nº 1 do art. 204º do CPPT, considerando-se o Recorrente como parte ilegítima na execução por reversão contra ele movida.

Termina pedindo que se dê provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, por violação do art. 13º do CPT, substituindo-a por acórdão em que se considere verificado o fundamento de oposição à execução previsto na alínea b) do nº 1 do art. 204º do CPPT.

1.3. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.4. O EMMP emite Parecer no qual se pronuncia pelo não provimento do recurso por entender que dos autos resulta que o recorrente não logrou demonstrar que não foi por sua culpa que as dívidas exequendas não foram pagas.

1.5. Corridos os Vistos legais, cabe decidir.

FUNDAMENTOS

2.1. A sentença recorrida julgou provados os factos seguintes:

1- Em 5/11/1993 foi instaurado no Serviço de Finanças de Seixal 2 o processo de execução fiscal nº 3697-93/107173.4 e apensos em nome da sociedade ... & ..., Lda., para efeitos de cobrança coerciva de IVA e juros compensatórios referentes a diversos períodos dos anos de 1992 e 1993, no montante total de € 18.506,66, (3.710.252$00) cujo prazo de pagamento terminou em 15/10/1993, 2/11/1993, 02/12/1993, 04/1/1994, 17/1/1994 e 16/2/1994 (como consta das certidões de relaxe de fls. 23/34 e informação do Serviço de Finanças de fls. 43).

2- Em 27/5/1981 foi registada a constituição da sociedade ... & ..., Lda.., constituída por dois sócios, sendo ambos gerentes e obrigando-se a sociedade com a assinatura dos dois gerentes (cfr. fls. 41).

3- Em 26/11/1991 foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Seixal a aquisição por parte de J... de uma quota na sociedade ... & ..., Lda. (cfr. fls. 42).

4- A sociedade ... & ..., Lda., a partir de 26/11/1991 passou a ter dois sócios - Maria de Fátima Sabino Vieira Simões e J..., com uma quota de 1.500.000$00 cada, sendo ambos gerentes da referida sociedade (como consta da certidão da Conservatória do Registo Comercial de Seixal de fls. 40/42).

5- Em 25/11/1991 foi celebrado um contrato através do qual J... e Maria de Fátima Sabino Vieira Simões prometem dividir o capital da sociedade ... & ..., Lda., em três quotas sociais, uma das quais prometem ceder a Agostinho Abel Moreira ..., (cfr. consta do contrato de fls. 10/13 dos presentes autos)

6- No contrato acima referido foi acordado ainda que o prometido cessionário Agostinho Abel Moreira ... era nomeado gerente da ... & ..., Lda., sendo ainda acordado ser necessário as assinaturas de dois gerentes para obrigar a sociedade em todos os actos e contratos, com excepção dos de mero expediente, em que bastaria apenas a assinatura de um dos gerentes (cfr. cláusula sétima do referido contrato).

7- O contrato referido nos pontos anteriores, e a respectiva nomeação nunca foram registados (fls.40/42).

8- Após a celebração do referido contrato o ora oponente continuou a trabalhar na sociedade (cfr. depoimentos das testemunhas constantes da acta de inquirição de testemunhas de fls. 63/65).

9- Agostinho Abel Moreira ... estava nas instalações da sociedade ... & ..., Lda, dava ordens aos trabalhadores e contactava clientes (cfr. depoimentos das testemunhas)

10- Em 24/11/2003 foi proferido despacho pelo Chefe do Serviço de Finanças de Seixal 2 nos seguintes termos" (...) Face às diligências de fls. 92 e 93 e estando concretizada a audição dos responsáveis subsidiários, prossiga-se a execução com a reversão contra Jaime da Cunha Tavares e Maria de Fátima Sabino Vieira, contribuintes 170383652 e 131248294, na qualidade de gerentes, relativamente à dívida a que se referem os autos, sendo que o prazo legal de pagamento terminou no período da sua gerência (...)." (cfr. fls. 37 dos autos)

11- Com data de 26/11/2003 foi emitido o ofício nº 18432 pelo Serviço de Finanças do Seixal 2 e dirigido a J... para efeitos da sua citação por reversão no processo de execução fiscal nº 3697-93/107173.4 e aps. (cfr. doc. de fls. 38).

12- Em 29/12/2003 foi apresentada no Serviço de Finanças de Seixal 2 a petição de oposição constante de fls. 2/5 dos presentes autos.

2.2. E em sede de motivação da matéria de facto, a sentença exarou: «A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos juntos ao processo e dos depoimentos produzidos e acima expressamente referidos em cada um dos pontos do probatório.»

2.3. Perante esta factualidade, a sentença julgou improcedente a oposição, com fundamento em que resulta do probatório que o oponente era gerente de direito da ... & ..., Lda., no período da constituição da dívida e do seu pagamento voluntário, sendo que, presumindo-se a gerência de facto, o oponente não logrou provar que não exerceu esta.

3. De acordo com as Conclusões do recurso, o recorrente imputa à sentença erro de julgamento de facto, nomeadamente quanto à matéria de facto julgada provada e especificada nos nºs. 8 e 9 do Probatório e imputa-lhe erro de julgamento de facto e de direito quanto à interpretação que faz do disposto nos arts. 13º e 204º, nº 1, b), ambos do CPT.

As questões a decidir, são, portanto, a de saber se ocorre o alegado erro de julgamento de facto, nomeadamente por ilegal aplicação do regime probatório aplicável à prova testemunhal, e a de saber se ocorre erro de julgamento quanto à subsunção dos factos provados, ao regime do art. 13º do CPT, nomeadamente quanto à questão da gerência de facto e da culpa do oponente na posterior insuficiência do património da sociedade executada para solver a dívida exequenda.

Vejamos.

3.1. Quanto ao alegado erro de apreciação da matéria de facto provada e não provada:

A sentença julgou provado (nos referidos nºs. 8 e 9 do Probatório) que, após a celebração do contrato promessa celebrado em 25/11/1991, em que o oponente e a também sócia Maria de Fátima Sabino Vieira Simões prometeram dividir o capital da sociedade em três quotas e ceder uma delas a Agostinho ..., o oponente continuou a trabalhar na sociedade; e que o Agostinho ... estava nas instalações da sociedade ... & ..., Lda, dava ordens aos trabalhadores e contactava clientes. Porém, o recorrente sustenta que, atendendo à prova testemunhal produzida (em especial aos depoimentos das testemunhas Feliciana e Maria Fernanda), o que ali se devia ter tido como provado é que «Após a celebração do referido contrato o ora oponente continuou a trabalhar na sociedade, exercendo exclusivamente funções de vendedor, transporte das mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país, ajudante de corte, quando se encontrava na empresa, não tendo qualquer intervenção nas funções assumidas pelo Sr. Agostinho» e que «A partir da celebração do contrato mencionado em 5 Agostinho Abel Moreira ... passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva, nomeadamente, contabilidade, admissão dos trabalhadores, atendimento de clientes, controlo da produção, pagamento de salários, contactos com os bancos, correspondência, entre outras».

E, na verdade, é isso que resulta dos depoimentos prestados pelas testemunhas Feliciana Cardoso e Maria Fernanda Dias.

A testemunha Feliciana Cardoso, que como razão de ciência indica a circunstância de ter sido empregada na sociedade executada ... & ..., Lda., tendo conhecimento dos factos em virtude dessa sua qualidade de trabalhadora em que exercia as funções de encarregada de produção, disse que o oponente era vendedor e que por vezes estava nas instalações da empresa e ajudava no corte. Declarou, ainda, que, as funções relacionadas com a contabilidade, entrega de salários, abertura de correspondência, contacto com bancos e controle de produtividade dos empregados, eram funções exclusivas do sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção. E que apenas recebia ordens do sr. Agostinho, nunca do sr. Jaime e que o atendimento dos clientes da empresa era efectuado sempre pelo sr. Agostinho e nunca pelo sr. Jaime.

E, por sua vez, a testemunha Maria Fernanda Dias, que como razão de ciência indica a circunstância de ter sido empregada (entre 1993 e até há 4 anos atrás) na sociedade executada ... & ..., Lda., tendo conhecimento dos factos em virtude dessa sua qualidade de trabalhadora, disse que quem efectuava os pagamentos dos ordenados era a D. Feliciana, encarregada de produção, que era incumbida dessa função pelo sr. Agostinho, pagamentos estes que eram sempre em dinheiro; que era o sr. Agostinho ... quem admitia os trabalhadores, recebia os clientes, estava à frente do escritório, dava as ordens aos trabalhadores por intermédio da D. Feliciana, e o oponente nunca exerceu estas funções. Este ajudava no corte quando estava na empresa e levava as mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país. Considerava como patrão o sr. Agostinho e quando houve salários em atraso foi com estes que foi ter para pedir o pagamento dos mesmos.

Ora, segundo o regime legal aplicável à prova por testemunhas (art. 396º do Ccivil) a força probatória dos respectivos depoimentos é apreciada livremente pelo tribunal e, no caso, não foi deduzida qualquer contradita (instituto legal que visa, precisamente, abalar o crédito das afirmações produzidas pela testemunha, em razão de uma qualquer circunstância que nela se verifique e que não lhe permita ter tido conhecimento dos factos tal como os relatou, ou que faz duvidar da imparcialidade desse relato - cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, 1972, Vol. III, pag. 196), nem se verificam razões para pôr em causa a razão de ciência das testemunhas.

É certo que da prova documental resulta que o recorrente continuou como gerente inscrito. Mas essa circunstância não implica, só por si, a desconsideração dos depoimentos das testemunhas quanto àquela matéria, isto é a conclusão de que o Agostinho ... não exercesse na empresa as funções que determinavam a prática dos actos e decisões referidos pelas testemunhas, sendo certo que, embora no que se refere ao título e extensão do exercício, por parte do Agostinho ..., de tais funções (se as exercia porque lhe tinha sido prometida a cessão de uma quota na sociedade e a sua nomeação como gerente desta, ou por qualquer outra razão) nada se tenha provado, as testemunhas são unânimes em afirmar que as funções relacionadas com a contabilidade, entrega de salários, abertura de correspondência, contacto com bancos, controle de produtividade dos empregados e atendimento dos clientes da empresa eram funções exclusivas do sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção.

E, se assim é, então não pode deixar de julgar-se provado que o recorrente tenha deixado de ter qualquer intervenção nas funções assumidas pelo sr. Agostinho nem que este, a partir da celebração do contrato promessa, passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva.

E a tal também não obstam, nem a circunstância de o oponente ter continuado a ser sócio e gerente de direito da executada, nem a circunstância de ter celebrado o aludido contrato-promessa. Este contrato (com cópia a fls. 10 a 13), embora tenha as respectivas cláusulas redigidas em termos afirmativos (dividem as quotas, acordam em nomear gerente o terceiro outorgante, aceitam que o terceiro assuma os direitos e responsabilidades na sociedade), não pode deixar de ser interpretado (como consta do seu cabeçalho e atendendo, também, a que não foi outorgado em escritura pública) como mero «contrato-promessa» de cessão de quotas e não como efectiva cessão de quotas e efectivo acto de renúncia e nomeação de gerente. Mas, ainda assim, as circunstâncias nele mencionadas [(i) que os dois primeiros outorgantes nomeiam gerente o terceiro outorgante como gerente, sendo necessária a assinatura de dois gerentes para obrigar a sociedade e que (ii) o terceiro outorgante - Agostinho ... - assuma os direitos e responsabilidades na sociedade a partir de 30/8/1991], nada acrescentam em termos de prova do exercício de facto da gerência e acabam, mesmo, por ser concordantes com a factualidade que resulta dos depoimentos das testemunhas. Acresce que, a nosso ver, o facto de tal contrato não ter sido objecto de registo (com a consequência da não vinculação de terceiros) se mostra irrelevante para efeitos desta prova do exercício de facto da gerência. E, face ao teor da prova testemunhal, também daquelas circunstâncias não parece legítimo retirar a conclusão de que, se o oponente continuou a ser gerente de direito da sociedade, então a eventual gerência de facto exercida por este terceiro outorgante (Agostinho ...) não poderia deixar de ser considerada como uma gerência consentida pelos dois gerentes de direito e em seu nome (o oponente e a outra sócia gerente) tanto mais que para obrigar a sociedade era, como se disse, necessária a assinatura destes dois gerentes.

Na verdade, não pode confundir-se a situação jurídica definida no registo - a gerência «in nomine», ou nominal -, com o efectivo exercício dessa gerência. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, tal gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. Esta é uma presunção legal que só por via de competente prova documental pode ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência (naquela acepção), sendo actos formais, como decorre dos arts. 63º, nº 1, 252º, nº 2 e 258º, todos do CSC, vêem afastada a possibilidade da respectiva prova ser feita testemunhalmente.

É certo que da prova documental resulta que o recorrente continuou como gerente inscrito. Mas, essa circunstância, apesar de levantar dúvidas quanto ao título e extensão do exercício, por parte do Agostinho ..., de tais funções (se as exercia porque lhe tinha sido prometida a cessão de uma quota na sociedade e a sua nomeação como gerente desta, ou por qualquer outra razão) não implica, só por si, a conclusão de que o Agostinho ... não exercesse na empresa as funções que determinavam a prática dos actos e decisões referidos pelas testemunhas. E se ele exercia as funções porque lhe tinha sido prometida a sua nomeação como gerente, ou por qualquer outra razão) é factualidade que não foi apurada, mas que, de todo o modo, seria inócua para afastar a relevância da prova testemunhal, no sentido de que o oponente deixou, a partir daquela data de 25/11/91, de intervir na gestão da executada.

E, se assim é, então, tem que julgar-se provado que o recorrente deixou de ter qualquer intervenção nas funções assumidas pelo sr. Agostinho e que, a partir da celebração do contrato promessa o Agostinho ... passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva.

Assim sendo, altera-se o teor dos nºs. 8 e 9 do Probatório, julgando-se, relativamente a esses Pontos, ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC, provado o seguinte:

Nº 8 - Após a celebração do referido contrato o ora oponente continuou a trabalhar na sociedade, exercendo exclusivamente funções de vendedor, transporte das mercadorias depois de confeccionadas para os vários pontos do país, ajudante de corte, quando se encontrava na empresa, não tendo qualquer intervenção nas funções assumidas pelo Sr. Agostinho.

Nº 9 - A partir da celebração do contrato mencionado em 5, Agostinho Abel Moreira ... passou a exercer a gerência de facto, de forma exclusiva, nomeadamente, contabilidade, admissão dos trabalhadores, atendimento de clientes, controlo da produção, pagamento de salários, contactos com os bancos, correspondência, entre outras.

3.2. Quanto ao alegado erro de julgamento na subsunção dos factos provados ao regime do art. 13º do CPT:

3.2.1. Do que decorre das restantes Conclusões, o recorrente imputa à sentença erro de julgamento, por errada interpretação do disposto no art. 13º do CPT, ao considerar ser suficiente para a responsabilização o facto de o oponente ser gerente de direito, continuar a trabalhar na empresa em causa e pelo facto de lhe caber sancionar ou aprovar os actos praticados pelo Agostinho, apesar de ter sido produzida prova directa de que outra pessoa exercia a gerência de facto da empresa, de forma exclusiva, à data da falta de pagamento do imposto em causa, apesar de ser certo que o que releva para efeitos da responsabilização é o cometimento de um facto ilícito por culpa funcional do gestor, apesar de para afastar a presunção de gerência de facto serem admissíveis todos os meios de prova, designadamente a prova testemunhal, e apesar de, no caso, se ter provado que quem exercia a gerência de facto era o sr. Agostinho ..., sendo ele quem estava no escritório, fazia a contabilidade, atendia os clientes, quem efectuava pagamentos de salários, quem contratava funcionários, quem mantinha contactos com os bancos, quem dava ordens aos empregados, quem controlava a produção e quem recebia a correspondência, funções que eram exclusivas do sr. Agostinho, não tendo o oponente qualquer intervenção.

Ora, porque as dívidas exequendas em causa nos presentes autos respeitam aos anos de 1992 e 1993 e porque as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estiverem em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12º do CCivil, o regime legal de responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável é o que estava definido no art. 13º do CPT, antes da redacção da Lei nº 52-C/96, de 27/12 - OE para 1997). E este normativo dispunha o seguinte:

«Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.»

3.2.2. Daqui decorre, desde logo, que, à luz deste art. 13º do CPT (tal como anteriormente à luz do art. 16º do CPCI), esta responsabilidade dos gerentes tem pressuposta a efectividade do exercício do cargo respectivo. Isto é, tal como já se entendia no domínio do CPCI, também nos termos deste normativo (art. 13º do CPT) a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada continua a não se bastar com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto no período a que se referem as dívidas.

E é sabido que é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

No caso, a Fazenda fez prova de que o recorrente estava inscrito como gerente de direito (cfr. Nº 4 do Probatório). Mas, provada que está a gerência de direito, poderá concluir-se, dos restantes factos provados, que ficou também demonstrada a gerência de facto?

A resposta é, a nosso ver, negativa.

Como se escreve no ac. de 20/1/2004, deste TCA, rec. nº 1172/03, «constitui dever dos gerentes praticar não só os actos que os preceitos legais lhes impõem, a eles se dirigindo, como ainda todos os actos necessários para o cumprimento de deveres que as leis impõem à sociedade, a esta se dirigindo, a não ser que outro órgão social seja claramente encarregado desse cumprimento. O art. 259º do CSC refere-se a deveres dos gerentes, mas a estes correspondem outros tantos poderes; não podem ser cumpridos deveres por quem não tenha os poderes necessários para tanto.

«A gerência é, por força de lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo relações jurídicas com outros sujeitos de direito.

O núcleo básico dos poderes representativos dos gerentes é constituído pelos actos e negócios celebrados com terceiros no desenvolvimento da actividade que forma o objecto social. Como terceiros para este efeito, entendem-se todas as pessoas, não sócios ou sócios, que com a sociedade entram em relação jurídica diferente das nascidas do contrato de sociedade» (cfr. ac. de 23/5/2000, deste TCA, rec. nº 3463/00).

As funções de gerente subsistem enquanto não terminarem por destituição ou renúncia ao cargo (art. 256º do CSC). A designação e cessação de funções, por qualquer causa que não seja a resultante do decurso do tempo, dos membros dos órgãos de administração e de fiscalização das sociedades, está sujeita a registo obrigatório, sob pena de não produzir efeitos, relativamente a terceiros (arts. 3º, nº 1, al. m), 14º e 15º, nº 1, todos do CRC) e o registo comercial, quando definitivo, constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que ali está definida (art. 11º do CRC).

Mas, como acima já se disse, não pode confundir-se a situação jurídica definida no registo - a gerência «in nomine», ou nominal -, com o efectivo exercício dessa gerência. O que, face ao registo, se presume não é a gerência efectiva, mas, sim, tal gerência nominal, ficando terceiros dispensados de a provarem. Esta é uma presunção legal que só por via de competente prova documental pode ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência (naquela acepção), sendo actos formais, como decorre dos arts. 63º, nº 1, 252º, nº 2 e 258º, todos do CSC, vêem afastada a possibilidade da respectiva prova ser feita testemunhalmente.

Ora, quer se entenda (como sucede na sentença ora recorrida) que da provada «gerência nominal», poderá, através de uma (outra) «presunção judicial» dar-se como provada também a gerência efectiva por parte do gerente inscrito (bastando, nesse caso, a este a alegação e prova de factos que suscitem fundada dúvida acerca do exercício dessa gerência, ainda que com essa prova seja feita com recurso a prova testemunhal), quer se entenda que, na ausência de preceito que estabeleça neste âmbito, uma presunção legal, a formulação do juízo relativo ao exercício da gerência da executada tem, então, de fundamentar-se em factos trazidos ao processo pelas partes e constitui ela própria também uma conclusão de facto fundada na prova que foi produzida (cfr. Acs. do STA, de 4/2/98 e de 25/2/98, Recs. n̊s. 22.007 e 21.809, respectivamente), o que é verdade é que, no caso dos autos, essa contra-prova foi feita(1), já que, como acima também se disse, quer do teor dos depoimentos das testemunhas e da factualidade que, com base nesses depoimentos, ficou provada, quer do teor da prova documental, resulta claro que, no caso vertente, o recorrente logra, através da factualidade provada sob os nºs 8 e 9 do Probatório, fazer a prova do não exercício da gerência de facto da sociedade executada (ou, ao menos, com a prova daquela factualidade sempre o recorrente teria logrado criar dúvida sobre aquele exercício de facto da gerência).

E, por isso, não se concorda com a conclusão retirada pela sentença, no sentido de que o oponente não logrou provar que não exerceu a gerência de facto.

E, também pela mesma razão, não colhe a alegação de que, uma vez que o oponente continuou a ser um dos gerentes da sociedade executada (e vinculando-se esta ao cumprimento das suas obrigações mediante a assinatura dos dois gerentes), então, apesar da celebração do contrato-promessa, a eventual gerência de facto exercida pelo Agostinho ... não poderia deixar de ser considerada como uma gerência em nome dos outros dois outorgantes no contrato-promessa (o oponente e a outra sócia gerente) tanto mais que era necessária a assinatura de ambos para obrigar a sociedade. Com efeito, como se disse, essa circunstância, apesar de levantar dúvidas quanto ao título e extensão do exercício, por parte do Agostinho ..., das respectivas funções (se as exercia porque lhe tinha sido prometida a cessão de uma quota na sociedade e a sua nomeação como gerente desta, ou por qualquer outra razão) não implica, só por si, nem a conclusão de que o Agostinho ... não exercesse na empresa as funções que determinavam a prática dos actos e decisões referidos pelas testemunhas, nem a conclusão de que as exercia em nome do oponente. E se ele exercia as funções porque lhe tinha sido prometida a sua nomeação como gerente, ou por qualquer outra razão) é factualidade que não foi apurada, mas que, de todo o modo, seria inócua para afastar a relevância da prova testemunhal, no sentido de que o oponente deixou, a partir daquela data de 25/11/91, de intervir na gestão da executada.

Concluímos, pois, que, no caso dos autos, o recorrente logrou fazer a aludida contra-prova quanto ao não exercício de facto da gerência da sociedade executada originária.

Procedem, pois, quanto a esta matéria, as Conclusões do recurso.

4. E, procedendo o recurso com este fundamento, fica prejudicada a apreciação da questão atinente à prova da inexistência de culpa na insuficiência posterior do património da executada sociedade, para solver a dívida exequenda.

DECISÃO

Termos em que acordam, em conferência, os juizes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo em, dando provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a oposição.

Sem custas.

Lisboa, 10/01/2006

(1) Por isso não há, no presente caso, que fazer apelo à jurisprudência constante do ac. do TCA, de 25/5/99, rec. nº 1510/98, onde se afirma que não bastam para ilidir aquela presunção os depoimentos testemunhais que afirmam que era uma outra pessoa que no dia a dia se encontrava frente da sociedade, quando a mesma sociedade tinha apenas dois gerentes, sendo necessária a assinatura de ambos para a obrigar e desenvolvia a sua actividade de forma regular; bem como do ac. do TCA, de 19/4/2005, rec. nº 418/04, onde se afirma que quando os gerentes nomeados, voluntariamente consentem que outrem em seu nome pratique a generalidade dos actos necessários ao giro da sociedade e a quem o terceiro presta contas, tais actos praticados pelo representante se repercutem na esfera jurídica dos representados, como se por estes fossem praticados.