57/09.9IDSTR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A assunção pelo administrador da insolvência da representação do devedor para todos os efeitos de caracter patrimonial que interessem à insolvência circunscreve-se aos aspectos de carácter patrimonial que interessem à insolvência e tão só.

II- A declaração de insolvência não tem a virtualidade de extinguir a sociedade, a qual mantém a sua personalidade jurídica até que se proceda ao registo da sua dissolução e do encerramento da liquidação.

Recurso n.º 57/09.9IDSTR.E1

Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.

Nos autos de Processo Comum com intervenção de Tribunal Singular, com o n.º 57/09.9IDSTR, a correrem termos pelo 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos:

1- A, pessoa colectiva com o n.º (…), com sede social na (...);

2- B, (…);

Imputando- lhes:

À arguida A, a prática, como autora material e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105.º, n. º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho;

Ao arguido B a prática, como autor material e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.

O Ministério Público deduziu, ainda, acusação contra o arguido C, a quem imputou a prática, como autor material e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, tendo sido declarado contumaz e, nesse seguimento, veio ser ordenada a separação de processos.

O arguido B apresentou contestação, onde ofereceu o merecimento dos autos e arrolou testemunhas – cfr fls 392.

A arguida A, não apresentou contestação.

Procedeu-se a julgamento, com observância do ritualismo legal exigido, vindo-se, nesse seguimento, a prolatar pertinente Sentença, onde se decidiu:

a) Condenar o arguido B, como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 8,00 (oito euros), o que perfaz a pena de € 1.200,00 (mil e duzentos euros) de multa;

b) Condenar a arguida A como autora material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos arts. 7.º, n.º 1, 8.º, n.º 1 e 105.º, n.º 1, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 300 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz a pena de € 3.000,00 (três mil euros).

Inconformado com o assim decidido traz o arguido B o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:

1- Por douta sentença proferida nos presentes autos, decidiu o Meritíssimo Juiz a quo dar como provada a acusação deduzida contra o arguido e aqui recorrente B e, consequentemente, condená-lo como autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art.º 105.º n.º 1 do R.G.I.T. na pena de 150 dias de multa á taxa diária de € 8,00, o que perfaz a pena de € 1.200,00 de multa.

2- Ora, não pode o arguido conformar-se com a douta sentença condenatória e com a sua condenação, pois entende o recorrente que no caso aqui em apreço existe:

a) Da inexistência, vicio e ou irregularidade da notificação prevista no art.º 105.º n.º 4 al b) do RGIT;

b) Erro notório na apreciação da prova; e consequentemente

c) Insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada;

3- Não foi dado cumprimento ao disposto no art.º 105.º n.º 4 al b) do RGIT, uma vez que a notificação efectuada ao arguido e constante de fls. 206 dos autos da notificação sofre de vicio e ou irregularidade, o que a torna inexistente e nula, sendo que o disposto na al. b) do n.º 4 do art.º 105.º do R.G.I.T. é uma verdadeira condição objectiva de punibilidade, sendo aliás um pressuposto processual necessário, para que o agente possa ser punido.

4- Da documentação constante dos autos, nomeadamente de fls. 205 e 206 dos autos, constata-se que o arguido não foi de forma alguma notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 105.º n.º 4 al b), e isto porque a notificação que consta de fls. 205 é a notificação do arguido enquanto e na qualidade de gerente da A, sendo que no entanto o arguido nunca foi gerente de tal sociedade, como aliás resulta claro da documentação constante dos autos.

5- E na qualidade de administrador de facto da referida sociedade o arguido nunca foi notificado, ou seja a Direcção de Finanças nunca notificou o arguido enquanto administrador de facto nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 105.º n.º 4 al. b) do R.G.I.T.

6- Mas também, e acima de tudo, o arguido nunca foi até há presente data notificado a título pessoal, isto é enquanto pessoa singular, e eventualmente responsável a título pessoal pelo crime que lhe foi imputado, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 105.º n.º 4 al. b) do R.G.I.T.

7- Sendo a notificação prevista no art.º 105.º n.º 4 al b) do R.G.I.T. uma verdadeira condição de punibilidade, e não se encontrando devidamente cumprida tal formalidade, jamais poderia ter o arguido sido condenado pela prática do crime que lhe foi imputado, uma vez que não se encontram reunidos e verificados os requisitos e pressupostos exigidos por a lei para a verificação do alegado crime de abuso de confiança, pelo que não pode o arguido ser condenado pelo crime de abuso de confiança, impondo-se desde logo a sua absolvição.

8- Por outro lado foi dado como provado que a sociedade arguida A foi declarada insolvente em 07/05/2010, sendo que o arguido foi notificado na qualidade de gerente da A, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 105.º n.º 4 al b) do R.G.I.T. em 14/04/2011, isto é, quase um ano depois de a sociedade arguida ter sido declarada insolvente

9- Significa isto que, quando o arguido, a entender-se que o mesmo era administrador de facto o que se não aceita, na data em que foi notificado na qualidade de gerente da A, para os efeitos do disposto no art.º 105.º n.º 4 al b) do R.G.I.T. não tinha quaisquer poderes de disposição dos bens e do património da sociedade arguida.

10- Um facto ilícito criminal parte do pressuposto de que é praticado voluntariamente pelo seu agente e que a decisão de continuar o iter criminalis está na sua livre disponibilidade, podendo a qualquer momento desistir, igualmente voluntariamente, desse mesmo iter inicialmente delineado, sendo que, no caso aqui em apreço, tal disponibilidade deixou de estar na esfera decisória quer da sociedade arguida, quer do arguido enquanto, alegadamente, administrador de facto da sociedade.

11- Assim, ao arguido, em virtude da declaração de insolvência da arguida ocorrida em 07/05/2010, não lhe foi dada qualquer possibilidade de após a notificação do art.º 105.º do R.G.I.T. efectuar o pagamento da quantia em divida, possibilidade essa que deixou de existir a partir do dia 07/05/2010, pelo que se impõe a sua absolvição.

12- Dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento não resultaram de forma alguma demonstrados e provados os factos supra elencados nos números 2, 4, e 6 a 12 e dados como provados nesta sentença, pelo que deverão ser os mesos dados como não provados, pelo que existe erro claro na apreciação da prova.

13- Do depoimento da testemunha arrolada pela acusação D, inspector da Direcção de Finanças, resultou claramente que havia necessidade de fazer constituição de um arguido por causa dos prazos, que o depoimento da TOC, Dr.-ª E, foi muito vago e inconclusivo e que foi apenas e somente, por a TOC ter referido que contactava com o arguido B que o inspector tributário achou por bem, como recurso de última hora, constituí-lo arguido ou ouvi-lo em declarações, numa palavra resultou que o aqui arguido apenas foi constituído arguido, porque não conseguiram constituir arguido o verdadeiro administrador único da aqui arguida A, C.

14- Resultou do depoimento da testemunha arrolada pela acusação E, TOC da arguida A, que quando era necessário assinar documentos era o C que os assinava, sendo que no âmbito da contabilidade não era de forma alguma necessário qualquer tipo de poderes para esclarecer as dúvidas que surgiam á contabilidade, e tão pouco era preciso qualquer tipo de poderes para proceder ao envio das declarações, envio esse que era feito pelo gabinete de contabilidade da testemunha, que a senha de acesso ao portal das finanças lhe foi facultada por um Sr.º F, que quando havia falta de liquidez ou problemas de tesouraria era o C, isto é o administrador único da A quem injectava dinheiro na sociedade.

15- Resultou ainda demonstrado do depoimento da E que esta nunca viu um cheque assinado pelo arguido, e que desconhece quem é que fazia os pagamentos na firma, não tendo deste depoimento de forma alguma resultado que o arguido praticasse ou tenha praticado qualquer acto enquanto administrador, ainda que de facto, da arguida A.

16- É no ponto 8 dado como provado que o arguido não declarou as quantias recebidas no primeiro trimestre de 2008, quando a fls. 24 dos autos se encontra junta a declaração periódica de IVA respeitante ao 1.º trimestre de 2008, a qual foi enviada em tempo pelo gabinete de contabilidade que estava encarregue de efectuar a contabilidade da arguida.

17- Assim sendo, jamais poderiam ter sido dados como provados os factos supra elencados nos n.ºs 2, 4, 6 a 9, 11 e 12 dos factos dados como provados, os quais deverão ser dados como não provados.

18- Ainda pelas razões expostas na al. a) deste recurso jamais poderia ter sido dado como provado o constante do ponto 10 dos factos provados, uma vez que a notificação, pelos motivos aí expostos nunca existiu.

19- A entender-se que não existe erro na apreciação da prova, o que apenas se admite por mera cautela e dever de patrocínio, existirá sempre insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada.

20- Não foi invocado por nenhuma testemunha qualquer acto concreto que o arguido tivesse praticado demonstrativo de que o mesmo administrava a sociedade arguida A, e tão pouco tal se encontra demonstrado por qualquer tipo de prova documental, sendo que o que resultou claramente demonstrado foi que o arguido não administrava fosse o que fosse, sendo apenas e somente um prestador de serviços

21- Não se sabe e não se encontra demonstrado quem é que emitiu e assinou a procuração: se foi C enquanto pessoa singular ou se foi a arguida A representada pelo seu administrador único C;

22- Tão pouco foram dados como provados quaisquer factos concretos que demonstrem a prática por parte do arguido de actos típicos e característicos de um administrador de uma qualquer sociedade, o que resulta claro dos depoimentos prestados pelas testemunhas quer da acusação quer de defesa, sendo que é sobre a acusação que recai o ónus da prova.

23- Não existe nos autos qualquer documento que seja assinado pelo ora arguido, sejam cheques, sejam comprovativos de depósitos bancários, sejam actas, sejam cartas, enfim qualquer documento, no entanto, existem documentos nos autos assinados pelo administrador único da A, C, e igualmente resultou provado que este ao longo de todo o período exerceu efectivamente o seu cargo de administrador, pois era ele quem assinava toda a documentação que obrigava a sociedade (Depoimento de E).

24- Numa palavra, o Tribunal a quo ao dar como provado que o arguido era administrador de facto fê-lo com base em ilações e presunções, e não com base em factos e provas concretas, sendo que uma administração de facto não se pode presumir, antes tem que se provar.

Termos em que deve ser o presente recurso recebido porque legal e tempestivo, e ser revogada a sentença, devendo ser proferido Acórdão que absolva o arguido da prática do crime que lhe foi imputado e pelo qual foi condenado.

Respondeu ao recurso a Magistrada do Ministério Público, dizendo:

1. Compulsada “a documentação” invocada pelo recorrente, datada de 14 de Abril de 2011 – notificação de fls. 205, termo de constituição de arguido de fls. 206, termo de identidade e residência de fls. 207 e auto de interrogatório de arguido de fls. 208 – é manifesto que a mesma respeita à eventual responsabilidade criminal pessoal de B e não enquanto representante (gerente ou administrador de facto) da “A”

2. Isto é tanto mais assim quanto, em 23 de Fevereiro de 2012, veio a sociedade “A” a ser constituída arguida e a prestar termo de identidade e residência, representada, então sim, pelo arguido B – cfr. fls. 305 a 308.

3. Só em 23 de Fevereiro de 2012, interveio o recorrente nos autos como representante da sociedade “A”, havendo sido notificado, em 14 de Abril de 2011, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, a título estritamente pessoal.

4. Logo, verificando-se relativamente a B, como se verifica, a condição objectiva de punibilidade do artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, nada obsta à sua condenação.

5. Não há insuficiência da matéria de facto para a decisão, já que da leitura da matéria de facto dada como assente resulta claro ser esta perfeitamente suficiente para imputar o crime de abuso de confiança fiscal ao arguido B.

6. Por outro lado, analisada a decisão recorrida, não “salta aos olhos” qualquer falha grosseira e ostensiva na análise da prova, ou seja, aquela de que todos se apercebem directa e imediatamente e que constituiu o erro notório na apreciação da prova.

7. As declarações do arguido (na sessão de julgamento do dia 5 de Dezembro de 2013, entre as 11 horas e 39 minutos e as 12 horas e 37 minutos, e na sessão de julgamento de 5 de Fevereiro de 2014, entre as 11 horas e 46 minutos e as 11 horas e 56 minutos) e o depoimento da testemunha G (na sessão de julgamento de 6 de Janeiro de 2014, entre as 11 horas e 38 minutos e as 11 horas e 50 minutos) conduzem a conclusão diversa da por si propugnada, ou seja, dão conta de actos demonstrativos de que B administrava a sociedade arguida A

8. No segmento da matéria de facto questionado pelo recorrente, o tribunal a quo seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, sendo que a prova livre tem também como pressupostos valorativos critérios da experiência comum e de normalidade, critérios esses que foram, a meu ver, devidamente observados, inexistindo qualquer violação do artigo 127.º do C P Penal.

9. A prova foi correctamente apreciada, não enfermando a decisão da matéria de facto de qualquer vício.

10. A sentença recorrida não padece de qualquer vício, nem está ferida de qualquer nulidade.

Termos em que, negando provimento ao recurso, farão Vossas Excelências, como sempre, JUSTIÇA.

Nesta Instância, o Sr. Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Em sede de decisão recorrida foram considerados os seguintes Factos:

MATÉRIA DE FACTO PROVADA

Da acusação de fls 315 e ss

1. A arguida A, pessoa colectiva com o n.º (…), com sede social na (…), tem como objecto social a prestação de serviços de consultoria e gestão a empresas e particulares.

2. No primeiro trimestre de 2008, era único administrador da arguida A o arguido C, sendo o arguido B o administrador de facto, cabendo-lhe portanto no período temporal ante mencionado, os actos de gestão e de regularização tributária da pessoa colectiva, ou seja, era o mesmo quem lidava directamente com os clientes da pessoa colectiva arguida, orientava os serviços prestados a terceiros e geria os movimentos de negócios da pessoa colectiva arguida.

3. No primeiro trimestre de 2008, a arguida A encontrava-se colectada em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas no regime geral de tributação, desde a data do início da actividade em 2006.07.27, e enquadrada no Imposto sobre o Valor Acrescentado (doravante, IVA) no regime normal de tributação, com periodicidade trimestral, na área da Repartição de Finanças do Concelho de Santarém.

4. Em datas não apuradas, mas com as datas apostas adiante mencionadas, e no período temporal compreendido no primeiro trimestre de 2008, a arguida A, através do seu administrador de facto, o arguido B, emitiu as seguintes facturas a favor dos clientes seguintes: "H", "I ", "J ", e "K", nas quais declarava ter recebido daqueles clientes, a título de contrapartida por diversas prestações de serviços, as importâncias ali constantes, e que se passam a discriminar, acrescido de IVA facturado à taxa legal de 21 %:

PRIMEIRO TRIMESTRE DO ANO DE 2008

FACTURADATAIVA RECEBIDO

H20.02.2008€ 2.603,31

H26.02.2008€ 1.857,00

I28.02.2008€ 4.994,85

J17.03.2008€ 4.007,85

K30.04.2008€ 4.236,54

TOTAL€ 17.699,54

TOTAL DE I.V.A. NÃO ENTREGUE AO ESTADO€11.026,62

5. Nessa medida, sobre os valores base constantes das facturas supra mencionadas, a arguida A liquidou e facturou, trimestralmente, a título de I.V.A. o montante total de €11.026,62, originando um crédito tributário não entregue nos Cofres do Estado, em dívida, no valor total de €11.026,62 (onze mil e vinte e seis euros e sessenta e dois cêntimos).

6. Ao arguido pessoa singular cabia, na qualidade de administrador de facto da pessoa colectiva arguida, a obrigatoriedade de proceder ao apuramento do I.V.A. devido, que deveria ter entregue nos serviços de administração deste imposto, até ao dia 15 do 2.0 mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações passíveis de tributação, ou seja, até 15 de Maio de 2008, o que era do conhecimento do arguido.

7. Porém, sabedor embora de tal facto, o arguido B tomou a resolução de, a partir de Janeiro de 2008 e meses seguintes, não proceder à entrega das quantias liquidadas e recebidas pela arguida A a título de I.V.A. durante esses meses.

8. O arguido B, enquanto administrador de facto, da pessoa colectiva arguida, liquidaram e receberam as correspondentes quantias devidas a título de I.V.A. pelos serviços prestados durante o primeiro trimestre de 2008 e constantes das facturas supra mencionadas, não as declarando nem entregando à administração fiscal como devia nos momentos acima referidos.

9. Pelo que, em virtude da conduta do arguido B, agindo por conta e no interesse da arguida A, deixou de entrar nos cofres do Estado o montante total de €11.026,62 (onze mil e vinte e seis euros e sessenta e dois cêntimos), a título de entrega do I.V.A. cobrado nas facturas supra mencionadas, quantia essa de que se apoderou o arguido B, delas dispondo como se suas fossem e em seu benefício e da pessoa colectiva arguida as utilizando.

10. Os arguidos foram, regularmente notificados para, no prazo de trinta dias, efectuar o pagamento da quantia total em causa atinente ao total do valor de I.V.A liquidado e não entregue ao Estado, não tendo, no entanto, efectuado tal pagamento.

11. O arguido B agiu livre, deliberada e conscientemente, por conta e no interesse da pessoa colectiva A, fazendo, no entanto, de parte não apurada das quantias referidas coisas suas e em seu benefício as utilizando.

12. Com a não entrega deliberada e tempestiva da quantia resultante da liquidação do Imposto em apreço, que sabia ser da sua responsabilidade, o arguido B violou o dever de colaboração e cooperação com a administração tributária que lhe é imposto mediante o cumprimento do dever de entrega das quantias deduzidas, logrando para si os benefícios correspondentes aqueles valores.

13. Com a sua conduta, os arguidos fizeram suas as quantias devidas a título de I.V.A, que dispuseram em seu proveito próprio, causando uma diminuição de receitas do Estado.

14. O arguido B sabia ainda ser a sua conduta proibida e punida pela lei penal.

MAIS SE PROVOU QUE:

15. O arguido B encontra-se no estado civil de casado, a sua esposa não trabalha, dado que se encontra a estudar.

16. O arguido B é pai de 4 filhos, os quais não estão a seu cargo.

17. O arguido B reside em casa dos seus filhos.

18. O arguido B exerce a actividade de consultor, por conta própria e em nome individual, auferindo rendimento médio mensal no valor líquido de € 1.200,00. Não tem despesas extraordinárias.

19. O arguido B é titular de licenciatura em economia.

20. O arguido B, por factos praticados em 3/8/1989, foi julgado e condenado pela autoria de um crime de abuso de confiança, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, por sentença proferida em 29/9/1999 e transitada em julgado em 14/10/1999, declarada extinta por despacho de 16/11/2004, no âmbito do processo comum colectivo n.º 280/99.2TBPTG que correu termos pelo 1.º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Portalegre.

21. A arguida A, foram declaradas insolvente por sentença de 07-05-2010.

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

a) O arguido B era a única pessoa com acesso à documentação da estrutura organistico - financeira da contabilidade interna daquela.

Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:

O Tribunal fundamenta a formação da sua convicção, quer quanto à matéria de facto provada quer quanto à não provada, nos seguintes meios de prova:

DAS DECLARAÇÕES:

DO ARGUIDO B:

Declarou, em síntese, que – Não é nem nunca foi administrador da empresa A, mas sim quem era o administrador era o C que não está presente. Todos os actos que praticou foram a mando do C. Era consultor do C para a área de mercado. Fazia pesquisa de mercado, apresentava clientes e tinha a seu cargo um projecto de energias alternativas no qual trabalhou. Nunca foi assalariado da empresa, mas sempre por recibo verde, tendo a empresa ficado a dever-lhe dinheiro. Desempenhou tais funções entre princípios de 2007 até 6 meses antes da sua insolvência. No 1.º trimestre de 2008, pensa que a contabilista da empresa era uma senhora. C falava italiano e espanhol não falava em português. Nunca teve acesso aos códigos da conta tributária da empresa. Nega os factos que constam da acusação. Houve duas contabilistas na empresa, uma delas da constituição da empresa, que foi indicada por si pois conhecia o pai dela. Facto 2 da acusação – não geria negócios. Apresentava clientes e alguns aspectos da negociação e o C é que decidia em final. Caso lhe fosse pedida daria a sua opinião como consultor. Supõe que sim quanto ao facto 3. Quando ao facto 4 sabe da factura da H pois lembra-se claramente desse cliente. Sabe que foi facturado e não sabe se foi pago o IVA. Quanto às questões fiscais da empresa não tinha qualquer conhecimento da situação da mesma. Conheceu o C antes de prestar serviços na empresa desde 1991,92. Desde 2001 que o conheceu melhor. No final de cada tarefa entregava relatório ao C. Não tinha qualquer contracto com a empresa. Tinha uma procuração do C para o representar quando ele não estava presente. Ele vinha à empresa cerca de 2 vezes por mês e quando estava fora da empresa pelo menos uma vez por mês mas chegava a estar meses sem vir à empresa. Na ausência dele todos os dias as pessoas da empresa recebiam telefonemas dele. Quando ele não estava era ele que geria com gestão à distância. Quando intervinha era sempre a mando dele. A procuração servia para o representar quando ele não estava presente. Lembra-se de ter sido contactado pela administração fiscal uma única vez quando assinou uma notificação em nome da empresa e foi-lhe explicado o assunto de que tratava essa notificação. Reconhece que não o deveria ter feito mas nesse mesmo dia comunicou ao C. Assinou por cortesia.

Dava consultadoria a uma empresa de consultadoria. O F foi administrador anterior do C. Traduzia com procuração. Não se recorda se assinou cheques e não dava ordem para emitir facturas. Não se recorda se assinou talões de depósitos bancários. Fls 107 viu e disse que nada tem a ver consigo. Era raro fazer depósitos. Nunca trocou correspondência com bancos mas admite que o possa ter feito. Não tinha acesso ao portal das finanças mas sim o contabilista, um outro funcionário tinha acesso era o L. A empresa ficou a dever-lhe mais de 10 000 euros.

Talvez uns meses depois de o Dr. C ser nomeado administrador, foi feita uma procuração a seu favor, a qual lhe dava poderes de representação da empresa, nomeadamente junto das repartições públicas, nas finanças, alguns actos bancários. Os poderes estavam especificados. Quando ele não estava era para representar o C junto das repartições públicas, designadamente da repartição de finanças.

Teve várias reuniões com a E, todas sobre contabilidade e fiscalidade e admite que numa dessas reuniões tenha sido abordado o assunto da falta de pagamento do IVA.

DA PROVA TESTEMUNHAL:

DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO

DEPOIMENTO DE D, inspector tributário:

Declarou, em síntese, que – Não conhece o arguido. Conhece a arguida sociedade. No processo de inquérito reuniu elementos probatórios e elaborou relatório final. Falta de entrega de um período de IVA cerca de 11.000 euros. Entrou em contacto com o TOC da firma e o TOC do período em falta. A técnica de contas em 2008 forneceu elementos da contabilidade da fima – balancetes e cópias das facturas e recibos e meios de pagamento da prestação de serviços. O IVA liquidado foi efectivamente recebido no prazo para satisfazer a obrigação tributária. Não conseguiu fazer a constituição de arguidos pois um era italiano e foram feitas as diligências necessárias e não foi possível encontra-lo. A técnica oficial de contas de 2008 disse-lhe que tinha contactos com um tal Sr B mas não conseguiu tomar declarações. Outro funcionário terá tentado constituir o Sr B como arguido. Emitiu um parecer que o arguido seria o administrador de facto. Em 20-7-2010 emitiu um parecer em que refere ser o arguido o putativo administrador de facto. Não decorreu da audição de testemunhas mas a circunstância da técnica oficial de contas ter falado em contactos. Deu-lhe a ideia que os serviços de contabilidade e a empresa eram mediados pelo Sr B. O MP manda o processo para as finanças e sugere que ouça mais pessoas. Foi por isso que escreveu

Também no registo comercial apareceu ou teria aparecido o nome do Sr B mas talvez de familiares dele.

Foi aberto processo de execução fiscal contra o sujeito passivo. Quando não paga o serviço de finanças desencadeia a reversão. A execução foi suspensa por insolvência. Nunca sugeriu a reversão contra o Sr B. Mas não tem essa função mas sim o chefe de finanças.

DEPOIMENTO DE M, Técnico oficial de contas, sócio e gerente da (…), com sede em Almeirim, a qual não prestou serviços de contabilidade à sociedade arguida:

Declarou, em síntese, que – Houve contactos com a A mas não chegou a exercer funções. Foi o Dr. N e que era amigo de um dos administradores que era o Dr. B. Contacto pessoal deste amigo comum, em talvez 2008, 2009, com dúvidas. Só viu o Sr B neste tribunal.

Foi o seu amigo que indicou o Sr B como administrador e lhe deu esta informação. A conversa decorreu no seu gabinete. Vem a conhecer o Sr B através de outra empresa para a qual trabalhava e apenas o viu uma vez em Santarém e foi neste tribunal que lhe apresentaram o Sr B. Não chegou a evoluir as conversações. Ouviu falar que um italiano tinha interesses na sociedade mas não mais do que isso. Não houve continuidade nos contactos. Disse que apenas avançaria depois de falar com a sua colega responsável ao nível da contabilidade mas mesmo tentando, não conseguiu. Confirma ser a Srª E. Fez uma chamada telefónica e a mesma não lhe foi retribuída. Sabia que L trabalhava na A por informação do seu amigo N, que seria a pessoa que estabelecia os contactos administrativos. O L seria um coordenador de serviços. Não tem conhecimento directo destes factos.

DEPOIMENTO DE E, Técnica oficial de contas que prestou serviços à sociedade arguida:

Declarou, em síntese, que – (…), sede em Carnaxide e existe desde Outubro de 2001, da qual é sócia e gerente desde essa altura

Conhece o B porque estava numa empresa A e contactou com o seu pai O em anterior a Agosto de 2006. Esta sua empresa prestou serviços de contabilidade até 30-9-2008, altura em que renunciou.

Há muita coisa que não se recorda. Nas reuniões em que esteve presente, esteve sempre o Sr B. Nas reuniões para preparar documentação, havia sempre alguém da área administrativa que fazia os contactos mais frequentes. Quem lhe parecia ser o administrador era o B. Sabia que era o Sr C mas não sabe se foi logo do início da sociedade, pois este senhor raramente cá estava. Nunca viu nem contactou com o C. Todos os contactos com a A eram feitos com o B. A informação que tinham era de que o B tinha uma procuração do C para exercer essas funções. Tudo era enviado por email, em princípio mas não posso dar a certeza, para o B e uma pessoa administrativa que processava os pagamentos. Quando as dúvidas se avolumavam pediam uma reunião, era sempre o B e este nunca disse que estaria dependente de decisão do C. Não reunia com o administrativo porque ele não dava resposta e muitos documentos não eram tratados por ele. Para o envio das declarações periódicas de IVA é o TOC que se serve da senha e da senha da empresa. A ausência do C nunca impediu o envio das declarações do IVA

A senha da empresa não lhe foi dada pelo C, de certeza, pois não pertencia à empresa desde início.

Quando eram solicitados documentos assinados pela administração, eles vinham assinados

Quanto ao IVA a que se refere a acusação, no dia 24-9-2008 estavam em dívida. Já se tinha falado do assunto pois foi uma das razões que levou ao abandonar a prestação de serviços.

Dirigiu a carta à administração, sem nome individual, mas se tivesse de colocar o nome seria para o Dr. B. Tem uma procuração do C. Esta situação da dívida deste IVA já tinha sido falada numa reunião em 8-4-2008, com o B (com dúvidas). Não tem dúvidas que o B, independentemente das reuniões, tinha conhecimento deste assunto, a não ser que as cartas e faxes que lhe enviou não os recebesse. Na referida reunião ficou assente que a regularização do IVA seria em Maio. Nunca foi contactada por qualquer colega designadamente pelo M para ser substituída. Nas diversas reuniões que eram frequentes, o B estava sempre presente. O que lhe dava ideia era que se houvesse necessidade de reforço de tesouraria, viria da parte do C. Não sabe se as facturas foram pagas pelos clientes, mas isso foi visto pelo Sr Inspector Tributário, mas entregaram todos os documentos necessários. Não foi celebrado contrato escrito. O B esteve sempre como prestador de serviços pois era a forma de ser remunerado. Sempre lhe disseram que o B e este próprio afirmou que tinha uma procuração. Tem uma procuração do C para P. Os actos de gestão de regularização tributária eram praticados pelo B. Quando no limite quando a parte administrativa não respondia recorria ao B. Neste caso contactava-mo por ele ser conhecedor das situações.

DEPOIMENTO DE F, foi administrador da A desde Agosto de 2006 até início de 2007:

Declarou, em síntese, que – Em 2008 já estava afastado da empresa. Mas nunca esteve próximo da empresa. Era administrador de direito mas de facto não administrava. Nesse período o administrador era o seu pai. Conheceu o B que esteve na criação da empresa com o seu pai. O B trazia o espírito da empresa. O seu pai era engenheiro electrotécnico. Não sabe qual a formação do B. O seu pai fazia a procura de clientes e o B era quem apresentava a solução aos clientes.

Deixou de ser administrador e foi substituído pelo C mas não sabe quem o sugere. Os filhos do B também eram accionistas da empresa. Dois estavam permanentes na empresa. O B estava em permanência e tinha todo o poder de decisão. Foi o B que apresentou o negócio que estava envolvido o C. Quanto ao que se passou no trimestre já não estava na empresa. O seu pai teve e tem problemas graves financeiros por causa desta empresa. Quando o C apareceu na empresa estava em permanência e com poder de decisão.

Fls 60 a 63 – a fls 63 confirma que se trata da sua assinatura

Em 6-1-2007 renunciou à administração. Existiu assembleia geral e assistiu à nomeação do C como administrador.

Presume que era o seu pai que assinava

Quanto ao trimestre em causa não sabe rigorosamente nada

DEPOIMENTO DE Q, actualmente gestor de clientes na área da banca. Foi que requereu a insolvência da empresa para recuperar os ordenados em atraso.

Declarou, em síntese, que – Conhece o arguido B. Era seu colega, não em igualdade dado que ele era consultor e a testemunha era consultor adjunto. Foi consultor de gestão em que o B também era consultor na A. Em 2008, 2009 e esteve lá até 2010 mas com dúvidas. Conheceu o C como administrador da empresa. O B era seu superior na orientação de trabalho, dado que era a pessoa com mais experiência profissional para o acompanhar. Era uma espécie de tutor e mandava na empresa tanto como a testemunha. Quem mandava era o C. Via-o 3 ou 4 vezes por ano na empresa, pessoalmente. Os seus colegas falavam frequentemente pelo telefone. O seu contacto com o C era frequente, através de telefone. Era comunicado o que estavam a fazer. Nunca viu o C dar uma ordem na hora. Depois reportava ao Dr. B o seu trabalho. C falava espanhol e entendia mais ou menos. Esteve na empresa entre 2008 e 2010. Um ano antes de ter saído tiveram ordenados em atraso, houve recuperação em 2009. Falou com o Sr C sobre os atrasos do seu ordenado, que chegaram a ser de meses, mas ele disse que não era assunto seu mas que deveria ser resolvido através do trabalho desenvolvido na empresa. Tinha conhecimento que outros colegas também tinham salários em atraso. Tinha conhecimento de que os filhos do Dr. B eram accionistas da empresa. Ficou com ordenados em atraso e por isso saiu quando tinha três salários em atraso. Sobre este assunto falou também com o Dr. B para conseguir documentação para o subsídio de desemprego. Quem assinou a documentação para o subsídio de desemprego foi o Dr. B e não sabe se este falou ou não com o B. Reportava o seu trabalho ao Dr. B por vários meios – telefone, mail e relatórios. Teve conhecimento de que a empresa teve problemas com o não pagamento

DEPOIMENTO DE G, trabalhou cerca de 2 meses a trabalhar na A.

Declarou, em síntese, que – O Sr C foi-lhe apresentado como um dos sócios da empresa e outro era o Dr. B. Este foi quem o contratou. O seu pai trabalhava na A e através do Dr. B conseguiu que fosse trabalhar para a A. Foram-lhe apresentados os filhos do Dr. B que eram accionistas. Viu o Dr. C por duas vezes. Para si era o Dr. B e os seus filhos que faziam parte da empresa. Quando o despediram foi com o Dr. B e o Dr. C. Estes factos ocorreram em Março e Abril de 2006 ou 2007. Com o s dois clientes que levou `empresa, apenas falaram com o Dr. B.

DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA

DEPOIMENTO DE L, trabalhou cerca de 2 meses a trabalhar na A. Em Junho, Julho de 2008.

Declarou, em síntese, que – Era administrativo na empresa, contabilidade processamento de salários e tirava cafés. Tem o 12.º ano e frequência universitária na área de gestão de empresas. O Dr. C era o seu chefe pois recebia ordens directas. O seu tio Dr. B não lhe dava ordens. Fazia relatórios diários para o C. Fazia a ponte entre a contabilidade e a gerência. Era o C que dava ordens para elaborar facturas. Ele estava ao corrente da empresa. Sabe que o Dr. B tinha uma procuração para tratar de assuntos da empresa. Quando faltava dinheiro tratava do assunto com o Dr. C. Os filhos deste estiveram na empresa mas era mais para controlar. O acesso ao portal das finanças tinha o depoente, O Dr. C e a contabilidade. A fiscalidade era tratada pela contabilidade. Tinha acesso às finanças e sabia que a empresa era devedora de impostos. O acesso ao portal das finanças foi-lhe facultado pelo Dr. C. Não sabe se o Dr. B estabelecia contactos com o Dr. C. Via O Sr C pelo menos uma vez por mês. O Dr. B estava na área comercial e estava no terreno.

DEPOIMENTO DE R, consultor de empresas. Conhece o arguido B porque trabalhou na A desde Setembro de 2006 a Setembro de 2009. Também conheceu o arguido C.

Declarou, em síntese, que – Trabalhou com o arguido B que era o responsável pela área comercial e Sr C era o presidente da empresa. Fazia análise descritiva de projectos que lhe entregava o Sr B. Este nunca lhe deu ordem. As ordens eram dadas pelo Dr. B que as recebia do Sr C. Comunicava os relatórios ao Sr C através do Dr. B. O Sr C ia poucas vezes à empresa. Sempre reconheceu o F como presidente e o Dr. B como responsável do departamento comercial. Esteve presente em reuniões onde esteve presente o arguido B e o Dr. C, em discussão de análises de empresas. Tinham opiniões diferentes sobre análises e era o C que decidia. Conheceu os filhos do C que estavam cerca de duas semanas na empresa, cada um deles. Não teve conhecimento de qualquer procuração.

DEPOIMENTO DE S, filho do arguido B, consultor informático.

Declarou, em síntese, que – Foi colaborador da empresa e sócio na constituição da empresa, data que não se recorda assim como não sabe precisar nada. Conheceu pessoalmente o Sr C por ter entrado na empresa como sócio e é ele que toma conta da empresa. Era a primeira pessoa a chegar à empresa e recebia via comunicação electrónica, as ordens dadas pelo Sr C e transmitia a todos. Ninguém tinha autonomia para tomar decisões. Tudo o que era comunicação do fisco não passava pela testemunha mas sim pelos administrativos. Faziam relatórios escritos às sextas-feiras. O filho do C esteve cerca de um ano na empresa. O C vinha uma a duas vezes por mês. Os filhos estavam cerca de um mês e depois voltavam para Itália. As facturas só eram passadas por ordem do C mas não pode precisar tal informação. Sobre matéria fiscal nada sabe. Não se recorda das suas acções. Não se recorda como foi para a empresa. Não se recorda se ainda é ou não accionista da empresa.

DA PROVA DOCUMENTAL

Fls 83 – Certidão de matrícula;

Fls 101 e ss – Facturas;

Fls 91 e ss – Balancete;

Fls 263 e ss Certidão de decisão de insolvência culposa.

Fls 356 e ss – certificado do registo criminal;

Fls 710 e ss – certidão de sentença.

EXAME CRÍTICO DAS PROVAS

O arguido B nega os factos constantes da acusação, negação que fundamento na alegação de nunca ter sido administrador da sociedade arguida, A, dado que nunca constou em qualquer documento como tal, nem exerceu de facto tal administração. Todos os actos que praticou foi a mando e por ordem do arguido C, o qual se encontra na situação de contumaz, tendo ocorrido a separação de processos.

Contudo, o arguido B sempre afirmou que nunca foi assalariado da empresa arguida, recebendo as suas remunerações através de recibo verde. Contudo e com base numa procuração passada a seu favor pelo C, executava actos de gestão mas sempre por orientação do seu representado. Este não estava muito tempo na empresa e as ordens eram dadas por via telefónica ou outro meio de comunicação. Admitiu, no entanto que, não tendo tarefas de administração, participou em reuniões com a empresa de contabilidade, admitindo ter tratado de assunto relacionado com os factos constantes da acusação. Admite conhecer algumas das facturas e das empresas referidas na acusação, conhecendo-as como clientes da sociedade arguida. Admitiu ter sido contacto pelos serviços de finanças de Santarém por causa da dívida fiscal a que se reporta a acusação, ter assinado uma notificação, mas que o fez por mera cortesia.

O depoimento do arguido B não se mostra credível, face, não só às suas claras e evidentes contradições, mas também à falta de suporte na sua fundamentação por parte de outros meios de prova constantes dos autos e emergentes da prova testemunhal produzida em julgamento.

Quanto aos factos objectivos, ou seja, o recebimento dos valores de IVA, o período de tempo a que se alude na acusação, bem como o não pagamento de tal valor, apesar da apresentação das legais declarações periódicas, estes mostram-se provados com base na prova documental e testemunhal. Da prova documental, a mesma consta dos autos e foi analisada em audiência, a qual também serviu de fundamento ao depoimento da testemunha D, inspector de finanças que procedeu ao processo de inquérito e elaborou o relatório final. Esta testemunha confirmou os valores efectivamente recebidos, as fontes de informação documental, a declaração apresentada e a falta de meio de pagamento do devido IVA. Esta testemunha também confirmou que, em matéria de pessoa responsável e representante da sociedade arguida estava o arguido B, pois dos contactos que estabeleceu com a técnica de contas em exercício no ano de 2008 e dos elementos por esta fornecidos, verificou que o arguido B era o elemento de ligação entre a empresa e os serviços de contabilidade, sem afastar a possibilidade de os serviços administrativos da empresa também contactarem com a contabilidade.

O depoimento da testemunha D mostrou-se descritivo, coerente, de razoável e suficiente memória, tendo em conta o período de tempo já decorrido. Quanto aos factos objectivos não revelou qualquer dúvida e quanto à pessoa do arguido B como responsável pela empresa, quer na sua representação, quer na sua gestão, também não revelou dúvidas, sendo certo que o seu depoimento nesta matéria assentou em informações recolhidas através da técnica oficial de contas, E.

A testemunha E, técnica oficial de contas que prestou estes serviços à sociedade arguida no período de tempo a que se refere a acusação, confirmou os factos já referidos pela testemunha D. Aquela testemunha prestou serviços de contabilidade para a sociedade arguida através da empresa (…) durante os anos entre 2001 e 2008, terminando em Setembro deste último ano. Confirmou que, todos os contactos que estabeleceu durante todo o período de assistência à contabilidade, designadamente no primeiro trimestre de 2008, foram sempre através do arguido B, o qual sempre compareceu em reuniões sobre dúvidas e para esclarecimentos em matéria de contabilidade e fiscal. Esta testemunha confirma que os assuntos relativos a dúvidas e dificuldades detectadas no tratamento contabilístico e fiscal eram resolvidos sempre com o arguido B, confirmando também que os serviços administrativos da empresa arguida forneciam os elementos materiais para a elaboração da contabilidade. Esta testemunha confirmou que foi realizada uma reunião entre si e o arguido B para tratar especificamente do assunto sobre o não pagamento do IVA referente ao primeiro trimestre de 2008, factos que o arguido B teve conhecimento devido ao facto de ter participado nessa reunião como representante da empresa. A referida testemunha também confirmou saber que o C era administrador de direito, mas nunca tratou nada com ele referente a contabilidade nem fiscalidade. Quanto ao valor do IVA em dívida, confirma que várias vezes comunicou o facto ao arguido B e como não era resolvido, foi esta uma das causas pela qual decidiu rescindir a prestação de serviços com a sociedade arguida, para além dos atrasos de pagamento dessa mesma prestação periódica de serviços de contabilidade e fiscalidade. Confirmou ter conhecimento da existência de uma procuração passada pelo C a favor do arguido B, a qual servia para este tratar dos assuntos de administração da empresa arguida nas prolongadas ausências daquele, facto que o próprio arguido confirmou nas suas declarações.

O depoimento da testemunha E mostrou-se descritivo, de boa memória, coerente, sem dúvidas ou hesitações quanto à matéria sobre que depôs. Revelou conhecimento sólido sobre a dinâmica dos serviços administrativos da sociedade arguida, bem como das funções de administração de facto exercida pelo arguido B, o qual sempre reconheceu como responsável pelos assuntos de contabilidade e finanças da empresa arguida, pois sempre revelou conhecimentos bastantes e adequados para o tratamento da contabilidade e dos assuntos de fiscalidade.

O depoimento da testemunha L, técnico oficial de contas que esteve envolvido em breve processo de contratação dos seus serviços por parte da sociedade arguida, revelou que tal interesse foi breve e pouco intenso, mas que ainda teve conhecimento de que o arguido B e outra pessoa italiana seriam os responsáveis da empresa arguida. Estas informações foram obtidas através da testemunha E, responsável da empresa que tratava da contabilidade da sociedade arguida.

O depoimento desta testemunha mostrou-se de conhecimento reduzido, pouco expressivo no esclarecimento dos factos.

O depoimento da testemunha F mostrou-se descritivo quanto as circunstâncias temporais, quer antes, quer contemporâneas com os factos em análise. No que se refere ao arguido B, pessoa do seu pleno conhecimento, confirmou que este transportou para a empresa o espírito do anterior administrador, pai do depoente. Esclareceu que foi substituído na administração pelo C. Contudo afirmou pelo seu conhecimento directo que o arguido B estava em permanência na empresa arguida, na qual dois dos eus filhos eram administradores de direito, mas aquele detinha todo o poder de decisão. Contudo nada sabe sobre os factos tributários referidos na acusação, pois ao tempo já não era administrador.

O depoimento desta testemunha mostrou-se coerente mas de contribuição insuficiente para o esclarecimento dos factos objectivos constantes da acusação.

O depoimento da testemunha Q mostrou-se descritivo, revelador de conhecimento directo de factos importantes para a caracterização e definição das funções do arguido B. Reconhece este arguido como seu superior na empresa mas apenas quanto ao trabalho que executava, o qual era sempre entregue a B. Apesar de caracterizar o C como administrador, sempre esclareceu que este não estava permanentemente na empresa, da qual se ausentava por longos períodos de tempo. Os contactos eram estabelecidos com o C por via telefónica, mail e fax. Falava muitas vezes com o C colmo administrador da empresa, mas acabava por entregar os seus trabalhos ao arguido B, que reconhecia como seu superior. Por motivo de dívida de remunerações, acabou por requerer a insolvência da empresa. Contudo, quando saiu, foi o arguido B que assinou os documentos da empresa para apresentar na segurança social a fim de receber o respectivo subsídio de desemprego, desconhecendo se este falou ou não com o C sobre tal assunto. Teve conhecimento que a empresa tinha dívida ao fisco por não pagamento de IVA.

O depoimento desta testemunha mostrou-se descritivo, coerente, de boa memória e revelador de conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs. O tribunal atribui-lhe credibilidade.

O depoimento da testemunha G mostrou-se descritivo quanto ao seu conhecimento das funções do arguido B na empresa arguida. Confirmou que os clientes que angariou para a empresa lhes prestar serviços, falaram sempre com o B. Na empresa conhecia o B e os seus filhos como as pessoas que dirigiam a empresa arguida. O seu despedimento foi tratado pelo B e pelo C, pessoa esta que viu apenas por duas vezes, uma das quais quando foi despedido.

O depoimento desta testemunha mostrou-se descritivo, coerente, revelando conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs, pelo que o tribunal lhe concede credibilidade.

O depoimento da testemunha L mostra-se descritivo quanto à dinâmica das funções que desempenhava na empresa arguida. Sendo sobrinho do arguido B, denotou alguma parcialidade no discurso, revelando memória selectiva quanto ao desempenho do arguido B na empresa. Por outro lado revelou contradições nas suas afirmações. Por um lado declarou que o C é que mandava emitir facturas e estava por dentro dos assuntos da empresa. Por outro lado confirmou que o arguido B tinha uma procuração passada pelo C para tratar de assuntos da empresa. Por outro lado ainda declarou que os filhos do C estavam na empresa mas apenas para controlo, pois o pai apenas o via uma vez por mês na empresa. Afirmou que a senha do portal das finanças lhe foi dada pelo C, este sabia que existiam dívidas às finanças e que o arguido B e o C estabeleciam frequentes contactos.

O depoimento desta testemunha revela-se pouco esclarecido, parcial e denota confuso conhecimento dos factos sobre os quais depôs. Merece credibilidade reduzida.

O depoimento da testemunha R mostra-se descritivo quanto à dinâmica das suas funções na empresa. Afirma receber ordens do arguido B, o qual as recebia do C, sendo certo que este último poucas vezes estava na empresa. Afirmou ter estado presente em reuniões em que estava também o arguido B com o C e quando havia divergências era o C que decidia. Contudo não tinha conhecimento da existência de qualquer procuração. Confirmou que os filhos do C, por vezes, também estavam na empresa, cerca de duas semanas.

O depoimento desta testemunha mostrou-se pouco descritivo, reduzido conhecimento directo dos factos, dado que expressou algumas conclusões sem indicar factos que as sustentem. Credibilidade reduzida.

Finalmente o depoimento da testemunha S mostra-se claramente parcial, revelador de fraca memória e sem motivação para esclarecer os factos imputados ao seu pai, o arguido B. Afirmando ter sido sócio da empresa, não se recordou do valor e montante das suas acções. Omite respostas a perguntas sobre a actividade do seu pai na empresa e assume uma posição de figura principal ao ponto de ser o primeiro a chegar à empresa para receber directamente as ordens enviadas pelo C, facto que nunca foi descrito, quer pelo seu pai, quer por qualquer outra testemunha com vivência naquela empresa. Sempre afirma que o C vinha à empresa uma ou duas vezes por mês e, no fundo, quem geria a empresa eram os administrativos.

O depoimento desta testemunha revelou-se claramente parcial, sem convicção e omissa em conhecimento directo dos factos. Não merece credibilidade.

Em face do exposto e em síntese, o tribunal forma a convicção de que o arguido B, à data dos factos constantes da acusação, exerceu o cargo de administrador de facto da sociedade A, bem como, no âmbito da referida administração, praticou os factos constantes da acusação, pelo que deve ser condenado.

Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto de recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.

Da leitura das conclusões formuladas pelo aqui impetrante resulta que várias são as questões que pretende ver resolvidas por este Tribunal de recurso.

Desde logo, a que se prende, no seu dizer, com a inexistência, vicio e, ou irregularidade da notificação prevista no art.º 105.º n.º 4 al b) do RGIT.

Tudo, por, e sempre em seu entender, a Direcção de Finanças nunca o ter notificado, enquanto administrador de facto da sociedade arguida A, ou a título pessoal (enquanto pessoa singular), nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 105.º n.º 4 al. b) do R.G.I.T.

E não se verificando uma das condições de punibilidade exigidas por lei, não poder ser condenado pelo crime de abuso de confiança, impondo-se a sua absolvição.

Opina diversamente a Magistrada do Ministério Público.

Compulsados os autos vemos que a Direcção de Finanças de Santarém procedeu à notificação do aqui recorrente para os termos e efeitos do que se dispõe na al.ª b), do n.º 4, do art.º 105.º, do R.G.I.T.

Dizendo-se o seguinte: Fica o Sr. B, NIF (…), com sede fiscal em (…) gerente da sociedade “A”, NIPC: (…).

Figurando na notificação como sujeito passivo - B.

A fls. 206 dos autos a Direcção Geral de Finanças de Santarém veio elaborar termo de constituição de arguido relativamente ao aqui recorrente - B.

A fls. 207 dos autos consta um termo de identidade e residência relativamente ao arguido B; e a fls. 208 dos autos um auto de interrogatório de arguido, aí figurando nessa qualidade B. E ouvido nessa qualidade afirmou não pretender, nesse momento, prestar declarações.

A fls. 305 dos autos encontra-se um termo de constituição de arguida (pessoa colectiva) respeitante a A

Tendo a dita Sociedade sido constituída arguida, qualidade que lhe foi comunicada na pessoa do seu Administrador de facto, B. Administrador que ouvido em interrogatório referiu não pretender prestar declarações, cfr., fls. 306-307.

Do acabado de narrar, claramente, decorre em que qualidade foi chamado a intervir o aqui recorrente e sem que exista margem para qualquer tipo de dúvidas, como pretende fazer crer.

Pelo que bem andou a Direcção de Finanças de Santarém ao ter procedido como sobredito, sendo manifesta a sem razão do pretendido pelo aqui impetrante.

Como não lhe assiste razão no por si pretendido, ao pretender eximir-se à sua responsabilidade penal, socorrendo-se do disposto no art.º 81.º, do CIRE, para atacar a notificação de inválida e de nenhum efeito, face à declaração de insolvência, entretanto decretada.

A insolvência, como consabido, constitui um dos motivos de dissolução das sociedades, conforme decorre do cotejo dos arts. 1007.º, al.ª e), do Cód. Proc. Civ. e 141.º, n.º 1, al.ª e), do Cód . Soc. Com.

Podendo a declaração de insolvência vir contender/interferir com a responsabilidade criminal da sociedade – cfr. art.º 1.º, n.º 1, do C.I.R.E.

O que cabe descortinar é se a declaração de insolvência tem a virtualidade, ou não, de interferir com a responsabilidade criminal da sociedade constituída arguida em processo criminal, maxime, em termos de lhe pôr fim, se extinguir tal responsabilidade criminal.

Na Lição de Jorge dos Reis Bravo parece ser fora de dúvida que só após o trânsito em julgado da declaração de insolvência se poderão extrair conclusões no tocante às implicações processuais da sociedade (ou outro ente colectivo). No entanto, nem por isso é de declarar imediatamente a extinção da responsabilidade criminal da sociedade declarada insolvente. No tocante às sociedades comerciais deverá entender-se que o momento a considerar para se justificar a “extinção” da sociedade se afere pelo exacto momento em que o ordenamento jurídico comercial e registral o prevê (arts. 5.º e 141.º, n.º 1, al.ª c), do Cód. Soc. Com., e 3.º, n.º 1, als. r) e t), do Cód. Reg. Com.[1]

E prossegue o mesmo Autor, assim, embora já inactivas durante o processo de falência, por exemplo, não se deve, só por isso, entender serem as sociedades já insusceptíveis de responsabilização penal, pois bem pode suceder deterem um crédito que possa responder pela pena (pecuniária) aplicável. Por isso, no tocante às sociedades, apenas o registo da sua dissolução e do encerramento da liquidação fazem extinguir aquelas. Tais factos, porém, equivalem à “morte” da sociedade, fazem, de forma incontroversa, extinguir o procedimento criminal contra a sociedade, bem como a pena entretanto eventualmente decretada.

O Professor Raúl Ventura aponta em idêntico sentido, ao versar sobre o momento em que se deve ter por extinta a sociedade.

Escreve o Ilustre Professor, por força do art.º 160.º, n.º 2, do Cód. Soc. Com., a sociedade considera-se extinta pela inscrição do encerramento da liquidação. O liquidatário ou outro requerente não pede que seja inscrita a extinção da sociedade, mas sim o encerramento da liquidação; a extinção da sociedade não é um facto anterior a esse requerimento, cuja inscrição possa ser pedida, mas, ao contrário, um efeito legal do registo do encerramento da liquidação.

A extinção da sociedade resulta da inscrição no registo do encerramento da liquidação, “mesmo entre os sócios”. Não se trata, pois, de, pelo registo, tornar esse facto oponível a terceiros; mesmo entre os sócios, a sociedade mantém-se (incluindo a respectiva personalidade) até ser efectuada aquela inscrição. Na terminologia usual, o registo tem neste caso eficácia constitutiva.

E mais adiante: “a extinção opera-se “sem prejuízo do disposto nos arts. 162.º a 164.º”, ou seja, do disposto quanto a acções pendentes, activo e passivo supervenientes. Isto não significa que, para os efeitos deste artigo, a sociedade não se considera extinta, mas sim que o facto de a sociedade se extinguir, nos termos referidos, não prejudica as soluções que o legislador criou nos arts. 162.º a 164.º, para as acções pendentes e para a superveniência de activo ou passivo”.[2]

Na Jurisprudência, e em sentido idêntico ao acabado de tecer, vemos, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto, de 22.06.2005, na C.J., ano XXX, Tomo III, págs. 219, onde se deu nota de que a declaração, por sentença transitada em julgado, de falência da arguida de um crime de abuso de confiança fiscal não determina a extinção do procedimento criminal.

Ou o Acórdão do mesmo Tribunal, de 08.04.2004, na C.J., Ano XIX, Tomo IV, págs. 202, onde se referiu que:

I- a declaração judicial de falência de uma sociedade comercial não implica “de per si”, a extinção da personalidade jurídica dessa mesma sociedade: esta mantém-se para efeitos de liquidação do respectivo património;

II- por isso, o trânsito em julgado da sentença de declaração de falência não acarreta a extinção da responsabilidade criminal da sociedade pelo crime de abuso de confiança fiscal que acaso tenha cometido.

Decretada a insolvência, como entender o papel do administrador de facto, face ao que se dispõe no art.º 81.º, do CIRE.

Estatui-se no n.º 1, do art.º 81.º, do CIRE que a declaração de insolvência priva imediatamente o insolvente, por si ou pelos seus administradores, dos poderes de administração e de disposição dos bens integrantes da massa insolvente, os quais passam a competir ao administrador da insolvência.

Sendo que um dos efeitos de declaração de insolvência, atento o que se diz no n.º 4, do mesmo art.º 81.º, seja a assunção pelo administrador da insolvência da representação do devedor para todos os efeitos de caracter patrimonial que interessem à insolvência.

Porém, atenta a letra da lei, esta representação circunscreve-se aos aspectos de carácter patrimonial que interessem à insolvência e tão só. Tudo o que extravase os aspectos patrimoniais relativos à insolvência não cabe nos poderes de administração do administrador.

Pois, como sobredito, a declaração de insolvência não tem a virtualidade de extinguir a sociedade, a qual mantém a sua personalidade jurídica até que se proceda ao registo da sua dissolução e do encerramento da liquidação.

Extravasando do âmbito das questões patrimoniais relativas à insolvência as relativas a processos-crime e assim se entendendo as notificações levadas a efeito na pessoa da sociedade arguida e bem assim do aqui recorrente, enquanto seu administrador de facto, nos termos e para os efeitos do que se dispõe no art.º 105.º, n.º 4, al.ª b), do R.G.I.T.[3]

No mesmo sentido vemos o Acórdão da Relação de Coimbra, de 25-06-2014, no Processo n.º 2140/06.3TAAVR-A.C1, onde se entendeu que os poderes de representação do administrador da insolvência circunscrevem-se aos efeitos de carácter patrimonial que interessam à insolvência, sendo que nas demais vertentes, designadamente as relacionadas com a responsabilidade criminal da sociedade, a representação desta continue a pertencer aos seus gerentes (tratando-se de sociedade anónima, aos seus administradores)[4].

Razões são para que improceda a questão- prévia – suscitada pelo aqui impetrante, concluindo-se pela validade e regularidade da notificação levada a cabo, a prevista no art.º 105.º n.º 4 al b) do RGIT.

Depois entende mostrar-se a decisão eivada do vício do erro notório na apreciação da prova, art.º 410.º, n.º 2, al.ª c), do Cód. Proc. Pen.

Como sabido, ocorre o predito vício quando existe um erro de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão.

As provas revelam claramente num sentido e a decisão recorrida extrai ilações contrárias, logicamente impossível, incluindo na matéria de facto ou excluindo dela algum elemento.

Trata-se, assim, de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se passou, provou ou não provou.

Existe um tal erro quando um homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.

Não se podendo incluir no erro notório na apreciação da prova sindicância que os recorrentes possam pretender fazer/ efectuar á forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no art.º127.º- do Cód. Proc. Pen.

Ou dito de outro modo, o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao vício do erro notório sobre matéria de facto.[5]

Analisando-se a decisão sindicada, não vislumbramos onde a mesma possa estar eivada do apontado vício.

Se bem lemos o expendido, a respeito, pelo aqui recorrente, vemos que a forma utilizada para fundar o vício em questão nunca poderia vir obter qualquer êxito, ao pretender-se questionar os depoimentos prestados pelos diversos intervenientes processuais em sede de audiência de julgamento, fazendo-se uso da gravação desses depoimentos.

Não servindo a gravação para detectar na decisão sob recurso da existência, ou não, do invocado vício, porquanto o vício há-de resultar do texto da decisão recorrida, e tão só. E da análise desse texto nada aponta pela existência do analisado vício.

De tudo tem de resultar que a aqui recorrente se rebela, e tão só, contra a forma como o tribunal formou a sua convicção e que o conduziu a dar como provados factos que, em sua opinião, o não deveriam ter sido.

Porquanto ao não aceitar o processo lógico que conduziu á formação dessa convicção, e analisando o processo fora do âmbito da decisão em crise, está a confundir algo que nada tem a ver com a existência do vício do erro notório na apreciação da prova.

É que não se diz que a decisão se fundou num meio de prova ilegal, tendo em conta o que se deixou supra referido, ou que se teve por base a deficiente percepção dos depoimentos ou outros meios de prova; antes e apenas que os valorou mal.

E tudo, sem que seja questionada a existência de dados objectivos invocados na motivação da decisão recorrida ou que tenham sido violados os princípios para a aquisição desses dados objectivos.

Não é, assim, a ilegalidade dos meios de prova que está em causa, mas apenas a sua valoração, contrapondo á convicção alcançada a sua própria análise da prova.

O que importa descortinar é se será, ou não, passível de crítica o modo como o tribunal recorrido veio a alcançar e a formar a sua convicção.

Como é sabido, vigora entre nós o princípio da livre apreciação da prova-cfr, art.127.º, do Cód. Proc. Pen; livre convicção a processar-se segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.

O que nos conduz á conclusão de que a convicção do julgador só tem de ser objectivável e motivável, aliás como decorre dos requisitos da sentença, atentar no teor do art. 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen.

Sendo que a livre convicção não se confunde com a convicção íntima do julgador.

A liberdade do julgador circunscreve-se á livre apreciação dentro dos parâmetros legais, não podendo ela estender-se ao livre arbítrio, impondo-se-lhe, por isso, que proceda com bom senso e sentido da responsabilidade, extraindo das provas um convencimento lógico e motivado.

Ora, se é evidente que o tribunal de recurso pode sempre controlar a convicção do julgador na primeira instância, ou seja, o processo lógico que levou a considerar-se que era uma e não outra a prova que se produziu, já o mais não lhe é possível sindicar.Porquanto impedido está de controlar tal processo no segmento lógico em que a prova produzida naquela instância escapa, foge, ao seu controle, porquanto foi relevante o funcionamento do princípio da imediação.

Não sendo, por isso sindicável por este tribunal de recurso o segmento da prova conducente ao maior ou menor convencimento do julgador na análise dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.

Ora, analisando-se as provas produzidas, patente se torna concluir pela sem razão do alegado pelo recorrente, dada a justeza da convicção do tribunal e sua conclusão.

Porquanto as provas em análise nos autos conduzirem precisamente á conclusão que delas retirou o tribunal recorrido.

Ademais, mostra-se correctamente elaborada a fundamentação da decisão de facto, já que levada a cabo de harmonia com os comandos legais, art.º 374º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen., não sendo, por isso, passível de qualquer reparo.

O bastante para que se conclua pela não verificação na Sentença recorrida do predito vício do erro notório na apreciação da prova, como invocado pelo aqui recorrente.

Importa, por fim, descortinar se a decisão sob censura padece, ou não, do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, art.º 410.º, n.º 2, al. a), do Cód. Proc. Pen., como alega o recorrente.

Como se vem entendendo, o vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão ocorre quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a decisão de direito.

E só existe quando o tribunal deixe de investigar o que devia e podia, tornando a matéria de facto insusceptível de adequada subsunção jurídico-criminal, pressupondo a existência de factos constantes dos autos ou derivados da causa que ainda seja possível apurar, sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir.

Sendo que tal insuficiência resultado tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial; no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais longe; não o tendo feito, ficaram por investigar factos essenciais, cujo apuramento permitiriam alcançar a solução legal e justa.[6]

Ou como entendem Simas Santos e Leal Henriques, a al. a), do n.º2, do art.º 410.º, do Cód. Proc. Pen., refere-se á insuficiência que decorre da omissão de pronúncia pelo tribunal de factos alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos, que sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão.

Tal vício consiste na lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega á conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.[7]

Convém notar que o analisado vício não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto, a qual resulta da convicção do julgador e das regras da experiência.

Não vislumbramos onde possa a Decisão revidenda estar contaminada pela existência do antedito vício, nem o recorrente a concretiza, para lá de se confundir insuficiência da matéria de facto para a decisão com insuficiência de prova.

O bastante para que se tenha de concluir pela inexistência na decisão recorrida do invocado vício.

Sendo nestes vectores que o recorrente funda o seu recurso, importa concluir pelo seu total naufrágio.

Termos são em que Acordam em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a Sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 Ucs a taxa de justiça devida.

(texto elaborado e revisto pelo relator).

Évora, 21 de Outubro de 2014

José Proença da Costa

Gilberto Cunha

[1] Ver, Incidências Processuais da Punibilidade de Entes Colectivos, in R.M.P, n.º 105, págs. 92-93.

[2] Cfr. Da Dissolução e Liquidação de Sociedades, págs. 435-436.

[3] Ver, Acórdão da Relação do Porto, de 15-05-2013, no Processo n.º 15312/09.0IDPRT.P1.

[4] Ver, ainda, o Acórdão da Relação de Coimbra, de 28.09.2011, no Processo n.º 123/09.0IDSTR.C1.

[5] Ver, Ac. S.T.J., de 15.06.86, no B.M.J., 450-464, Ac. S.T.J., de 26.03.98, no Processo n.º1483/97 e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, págs. 74.

[6] Ver Acs. S.T.J., de 18.11. 1998, no processo n.º855/98 e de 14.11.1998, no processo n.º588/98.

[7] Cfr. Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 737 e Recursos em Processo Penal, págs. 69.