1769/06.4TVLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- As cláusulas penais destinam-se a fixar e limitar o dever de indemnizar e implicam a inversão da alegação e da prova da existência, bem como da extensão, dos danos decorrentes do não cumprimento do contrato.

II- Quando impliquem convenção sobre a reparação do dano excedente, o credor fica com a faculdade de optar pela indemnização calculada nos termos gerais nos termos do art 562º e ss, ou pela pena, sendo que quando opte pela indemnização calculada nos termos gerais terá o encargo de alegar e demonstrar a existência e a extensão dos prejuízos provocados pelo não cumprimento.

III- È possível autonomizar, nas clausulas penais, as (simplesmente) indemnizatórias, das compulsórias, mas a cláusula penal indemnizatória tem também carácter compulsório de modo a incentivar o cumprimento, e por isso, a pena que lhe corresponda excederá em regra os prejuízos previsíveis.

IV- Não é admissível a redução oficiosa da cláusula penal, mas não é necessário por parte do devedor a formulação para tanto de um pedido formal, bastando uma clara atitude de desacordo relativamente ao montante exigido em razão do excesso do mesmo.

V- A redução equitativa da cláusula penal encontra justificação, em última análise, no princípio da boa fé, como cláusula de controlo do exercício dos direitos subjectivos.

VI- Tratando-se de reduzir uma clausula penal por manifestamente excessiva, o juiz terá de entender à natureza e condições de formação do contrato, à situação das partes, nomeadamente a sua condição económico social, ao prejuízo previsível no momento da celebração do contrato e ao efectivo prejuízo do credor, às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular, à boa ou má fé do devedor e, obviamente, à salvaguarda do seu carácter cominatório.

VII- No contrato de franquia o franquiado fica obrigado ao pagamento de determinadas prestações pecuniárias, usualmente consistentes numa prestação fixa única - o “franchising fee”, “inicial fee”, “front money”, ou iniciation fee” - e prestações ulteriores periódicas que serão proporcionais ao volume dos negócios - as “royalties”, ou “redevances”.

VIII- O “initial fee” constitui a contrapartida da utilização da marca, e é, em princípio, pago por inteiro no momento da assinatura do contrato de franquia, mostrando-se independente das vicissitudes que possam vir a ocorrer na vigência do contrato.

IX- As “royalties”, ou rendas, representam o custo de gestão e da assistência prestada que se avaliam nas obrigações de acompanhamento de assessoria e apoio permanente à actividade comercial da franqueada, funcionando também, sendo caso disso, como a contrapartida da amortização de equipamento que se mostre essencial para a comercialização do produto.

(Sumário da Relatora)

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Cervejaria “A”, Lda. intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra “B”, “C”, “D” e “E” – Actividades Hoteleiras, Lda., pedindo a condenação solidária dos mesmos a pagarem-lhe a quantia de € 109.296,26, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, acrescida de 4 pontos percentuais.

Alegou ter celebrado em 7/11/2000, com os três primeiros RR., um contrato de franquia para a instalação e implementação da Cervejeira “A” em Leiria, cujas negociações foram iniciadas em Abril de 2000. Com o aludido contrato os RR. obrigaram-se a instalar e explorar o referido estabelecimento de acordo com as regras nele estabelecidas, constituindo para o efeito uma sociedade comercial. A sociedade “E” – Actividades Hoteleiras, Lda., demandada como 4ª R., só foi constituída em 20/12/2002. Entre Dezembro de 2000 e Março de 2002 decorreram obras no edifício onde iria ser instalada a Cervejeira “A” em Leiria, e nesse período a A. foi fornecendo as informações técnicas que lhe iam sendo solicitadas pelos proprietários do edifício, bem como pelos RR., tendo alertado estes últimos, em Maio e depois em Agosto de 2002, para o facto de pormenores da decoração por eles solicitados, nomeadamente o tecto do estabelecimento, encarecerem muito o custo do investimento inicialmente previsto. Em Novembro de 2002 a A. apresentou aos RR. o projecto de execução final, e após um mês dessa entrega, os RR. optaram por uma solução mais económica ao nível da decoração do tecto, o que obrigou a A. a alterar o respectivo projecto de decoração. Em Janeiro de 2003 a A. apresentou aos RR. novo projecto de decoração e solicitou-lhes a entrega da documentação em falta para a finalização do processo, nomeadamente a cópia do pacto social da R. ““E””. Os RR enviaram então à A. o pacto social dessa sociedade, em cujo capital apenas participavam dois dos RR. e participavam duas outras sociedades. Foi acordado entre a A. e todas os RR que após o pagamento da 1ª tranche no valor de € 155.265,25 relativa à empreitada geral de execução das obras, estas seriam iniciadas. No entanto, o cheque enviado à A. foi apenas no montante de € 90.000,00, pelo que, em 23/1/2003, a A devolveu-o aos RR. E desde então até 10/4/2003 enviou a A. várias cartas aos RR. para que a informassem da fase em que se encontrava o processo, solicitando os elementos em falta, as quais não obtiveram resposta, vindo a A. a receber, em 11/4/2003, carta dos mesmos a resolverem o contrato de franquia. Justificam tal resolução em função das “actuais condições da economia”, do facto “dos montantes envolvidos serem significativamente superiores ao inicialmente projectado”, e ser “tardia a entrega dos projectos”, motivos que a A. repudiou. Alega ainda a A, que ao longo dos três anos em que decorreu o processo, recusou dois pedidos de franchising para Leiria. Alega também que teve de suportar custos que se integram no “Franchise Fee”, cuja terceira tranche, com Iva, de € 29.678,47 lhe é devida, e ser-lhe também devido o Iva respeitante à nota de débito nº 103 no montante de € 4.738,58, porquanto os três primeiros RR efectuaram o pagamento da 1ª e 2ª tranches do “Franchise Fee” em singelo, tendo a factura daquele Iva sido emitida posteriormente em nome da 4ª R e não tendo sido paga. Pede ainda o pagamento pelos RR do valor de € 49.879,79 fazendo-o ao abrigo do nº 2 da cláusula 15 do contrato, pedindo ainda o valor de € 25.000,00 a titulo de indemnização pela utilização pelos RR. da sua imagem num estabelecimento em tudo igual à Cervejaria “A”. Por fim, justifica a demanda dos RR, em virtude dos três primeiros terem assinado o contrato de franquia, e a da 4ª R, em função do facto dessa sociedade conjuntamente com os demais RR se ter aproveitado do Know how da A. e estar explorar o estabelecimento destinado à implantação da Cervejeira “A”

Os três primeiros RR. contestaram, pretendendo que a A. aceitou a transmissão do contrato de franquia para a sociedade “E”- Actividades Hoteleiras Lda, transmissão que se encontrava prevista no contrato – cláusula 12ª - pois que, pelo menos tacitamente, exprimiu tal aceitação, já que, em todos os documentos que emitiu posteriormente ao conhecimento dos elementos de identificação da sociedade foi com ela que contactou, tendo sido com ela que deu andamento ao processo de franchising. Inclusivamente, emitiu em nome dessa R. a nota de débito nº 103, de 30/12/2002, tendo mesmo emitido novos documentos em nome dela para substituição dos anteriores referentes à 1ª e 2ª tranches do franchising fee que havia emitido em nome pessoal dos RR.. Consideram desproporcionais os valores pedidos pela A., entendendo que a ser concedida indemnização, o deverá ser em montante muito inferior ao peticionado, apelando para o disposto no art 812º CC.

A A. replicou rejeitando que tivesse ocorrido transmissão do contrato de franquia para a 4ª R, desde logo porque ao contrário do que o admitia a cláusula 12ª/8 o capital de tal sociedade não era exclusivamente pertença dos aqui RR., esclarecendo que emitiu factura em nome da 4ª R. com data de 30/12/2002 na sequência de contacto telefónico dos demais RR. em que estes lhe deram conhecimento da constituição daquela e lhe solicitaram que fosse emitida a factura em nome da nova empresa correspondente aos valores já pagos por eles, ao que ela anuiu de boa fé. Sucede que só em meados de Fevereiro veio a ter conhecimento da escritura de tal sociedade, sendo que a situação que a mesma patenteava não estava autorizada contratualmente, pelo que teria de haver prévia autorização da A. para que se verificasse a transmissão da posição contratual no contrato. Por assim ser, esta não chegou a ocorrer, como o demonstra a carta de resolução provinda também dos três primeiros RR.

A R. “E” Actividades Hoteleiras, Lda, cuja escritura de dissolução, ocorrida em 2/5/2003, foi junta a fls 348, foi citada na pessoa dos seus sócios, prosseguindo a acção contra eles, nos termos do art 276º/1 al a) CPC e 162º/ 1 e 2 do CSC, nenhuma oposição tendo deduzido.

Foi realizada audiência preliminar, em que foi proferido despacho saneador e seleccionada a matéria de facto.

Realizado julgamento, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção, condenando todos os RR. no pagamento solidário à A. “Cervejaria “A”, Lda.” da quantia de € 84.296,84, acrescida de juros moratórios, à taxa supletiva comercial dos créditos das empresas comerciais, desde a citação e até integral pagamento, e absolvendo-os do restante peticionado.

III- Do assim decidido, apelaram os três primeiros RR que concluíram as suas alegações nos seguintes termos:

1- Recorrem da sentença os 1º a 3º RR. (doravante designados por recorrentes) que invocaram expressamente ter operado, em finais de 2002, uma cessão de posição contratual para a 4ª R., sendo esta uma sociedade comercial.

2- Os factos dados como provados demonstram que ao abrigo desse contrato os actos que foram praticados a partir de 30/12/2002 foram inequívoca, constante e exclusivamente praticados pela A. e pela 4ª R., e só entre ambas.

3- Uma vez que a 4ª R. não assinou o contrato de franchising e vêm condenados solidariamente todos os RR. a questão a decidir antes de mais em sentença era julgar se esse contrato se deveria dar por transmitido ou por não transmitido dos recorrentes para a 4ª R.

4- A transmissão ou não transmissão do contrato bem como aquilo (extensão de responsabilidade) que justifica a condenação da 4ª R. - e que está ligada, antes de mais, a essa transmissão do contrato no caso concreto dos autos - são questões de Direito que, sob pena de nulidade, cabia fundamentar por exigência do artº 659º nº 2 in fine.

5- Pois cabia necessariamente “explicar”, e quanto a isto também nada foi dito, a que título como, porquê, com que extensão e com base em que normativo é que se verificou a vinculação da 4ª R. ou a extensão da responsabilidade dos primeiros RR. para a sociedade 4ª R.

5- Qualquer decisão que não absolvesse os recorrentes teria necessariamente ou de rejeitar expressamente a existência de cessão de posição contratual ou de balizar a inconsequência da cessão para os recorrentes;

6- Qualquer “sui generis” ou atípica cessão de posição contratual, sem suporte no contrato em causa, em que a cedente a tudo ficou obrigado e os cessionários a tudo continuaram obrigados constitui questão de Direito que só o Tribunal “descortinou” mas sobre a qual nada disse, e ao qual aplicou normas que não revelou.

7- A total falta de referência na sentença à “sorte” da cessão de posição contratual constitui ainda omissão de pronúncia, com as mesmas consequências de direito para esse aresto, por força do artº 668º nº 1 d) do CPC.

8- Foi sentenciado que o contrato vincula todas os RR., e não exonera os primeiros réus (“o contrato vincula os primeiros réus e não apenas a quarta ré.

9- Em ponto algum é estipulada uma exoneração dos primeiros réus”) e feita ma referência ao “equilíbrio das prestações contratuais”.

10- Uma vez que as questões e figuras da “exoneração” e do equilíbrio das prestações contratuais aparecem pela primeira vez no processo na própria sentença sem qualquer escora nas peças processuais produzidas pelas partes que permitisse ao menos dá-la por fundamentada “por adesão ou referência” a uma dessas teses, e sem a mais pequena fundamentação de direito, verifica-se mais uma vez uma falta de fundamentação exigida pelo artº 659 nº 2 do CPC.

11- Improcedendo as supra apontadas nulidades verificou-se uma errada apreciação da prova e um errado enquadramento jurídico dos factos assentes, o que conduziu a uma decisão que importa reparar.

12- Pois mostram-se violados os artºs 513º e seguintes do C.P.C, 341º e sgs do CC

13- Toda a matéria dada como provada na sentença (resposta à base instrutória) desde o nº 25 em diante (reportado a 30/12/2002 e daí em diante), a que acrescem, na matéria assente os factos provados como AA, e AC a AI é clara, inequívoca, constante na referência única e exclusiva à sociedade comercial 4ª R. a partir de finais de Dezembro de 2002.

14- O que significa que, desde a data referida os actos de execução do contrato ou tendentes a essa execução, nomeadamente escritos, foram praticados só pelas A. e 4ª R., e só entre a A. e a 4ª R.

15- Também está provado que era admitida no próprio contrato a transmissão da posição contratual e a cessão de posição contratual.

16- Pelo que, nos termos do artº 424º do CC, correctamente interpretado e aplicado deveria ter-se julgado transmitido o contrato dos 1º a 3º RR. para a 4ª R. “E” transmissão essa tacitamente consentida, e reconhecida pela A., ao longo de meses E é necessariamente deduzida a partir de actos inequívocos praticados por escrito, por ambas as partes, durante a execução do contrato, para os quais rege o artº 217º do Código Civil que diz expressamente, no seu nº 2 “que o carácter formal da declaração não impede que ela seja emitida tacitamente, desde que a forma tenha sido observada quanto aos factos de que declaração se deduz”.

17- Pelo que a inobservância da forma escrita mencionada no contrato não só não impede que essa cessão/transmissão tenha existido, como existiu, como inclusivamente o julgador estava obrigado ao respectivo reconhecimento.

18- Assim, só a sociedade 4ª R. pode ser condenada em sentença por força do supracitado artigo 424º do CC.

19- Enquanto a condenação da 4ª R. – ainda para mais não provado o artº 5º da bi - implica a aceitação da cessão de posição contratual, a condenação dos 1ºs a 3º RR. implica, pelo contrário, a rejeição da existência dessa mesma cessão de posição contratual.

20- Tendo por base os mesmíssimos factos provados só uma inadmissível interpretação da norma, diferenciada em razão da pessoa, ou de disposições específicas do contrato ( que não existem) permitiriam que uma decisão declare que o que existe para um (cessão de posição contratual afirmada para a 4ª R.) não existe para o outro (1º a 3º RR.).

21- Estabelecendo uma disposição contratual (cláusula penal) o dever de “pagar as quantias que já lhe foram facturadas” e não pagas nada permite a condenação dos recorrentes em importâncias que ainda não foram facturadas.

22- Pois tal redacção, sem que exista qualquer outra disposição que lhe seja complementar no contrato, leva à única interpretação possível de que essa regra se destina e só pode ser aplicada, concreta e exclusivamente, à pessoa a quem é endereçada a factura.

23- Como os recorrentes não foram, nem seriam, destinatários de factura não emitida (a correspondente à 3ª tranche do franchise fee e como foi “debitado” apenas à 4ª R. o montante de IVA das 1ª e 2ª tranches do franchise fee ainda por pagar ao condenar os recorrentes nos montantes de 29.678,47€ e de 4.738,58€ (correspondentes a factura não emitida e iva de documento de que não eram destinatários) fez-se na sentença em crise uma errada interpretação dessa disposição contratual.

24- No caso dos autos existiam duas cláusulas penais, as das alíneas a) e b) do nº 2 da cláusula 15ª, ambas patentemente penalizadoras porque não têm em conta os custos efectivamente tidos pelo beneficiário, (a A.), o que significa sempre a punição de um incumprimento.

25- Tendo sido peticionada expressamente a sua redução equitativa que se mostra totalmente rejeitada.

26- Mostrando os autos que a respectiva beneficiária ( a A.) teve custos de 26.304,01€, recebeu efectivamente 24.975,96€, e os remanescente 82.968,79 consagrados em sentença se destinam a ressarcir a A. de lucros cessantes.

27- O que constitui quase 1/3 do do que a A. receberia se o contrato vigorasse todos os seis anos fixados mas sem que a beneficiária tenha que cumprir as obrigações que lhe cabiam, não suportando por isso qualquer custo com formação de pessoal, com cedência de software e actualizações deste, com transportes bi-semanais de fornecimentos, com outras deslocações e contactos, sem ter que se dimensionar em termos de recursos físicos e humanos, suportando os inerentes custos organizacionais.

28- A quantia fixada em sentença é, assim, excessiva, não equitativa, e manifestamente desequilibrada, beneficiando excessivamente a A. e penalizando excessivamente os recorrentes, pelo que deve ser reduzida.

29- Reputando-se mais equitativa e adequada importância na ordem dos 15.000,00€, a qual é aliás a que resultaria da aplicação de uma terceira cláusula penal (alternativa) expressamente consagrada na alínea c) do nº 2 da cláusula 15ª do contrato trazido a juízo.

30- Com o que se fará uma correcta interpretação e aplicação dos artºs 810º e 812º do CC.

A A. apresentou contra alegações nelas defendendo a manutenção do decidido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

III- O tribunal da 1ª instância julgou como provados os seguintes factos:

1. A autora dedica-se à produção de cervejas e à exploração de restaurantes, tanto em regime de exploração directa como em regime de franquia, sob a marca Cervejaria “A””.(alínea A da especificação)

2. Em Abril de 2000, a autora e os réus “B”, “C” e “D” negociaram a instalação de uma Cervejaria “A” em Leiria. (alínea B da especificação)

3. Em 13.6.2000, os réus “B”, “C” e “D” apresentaram à autora o projecto do local onde ficaria instalada a Cervejeira “A”, no edifício .... (alínea C da especificação)

4. Em 7.7.2000, a autora enviou aos réus “B”, “C” e “D” o documento junto a fls. 66, com a indicação dos “valores estimados para a execução de todos os trabalhos necessários para a colocação da loja em condições de poder abrir ao público”, ressalvando que “os valores apresentados são estimativas com base na nossa experiência no conceito Cervejaria “A” e pressupõem condições formais de execução da obra” e que “não se encontram incluídos os investimentos no espaço físico, direitos de ingresso no franchising, investimentos de marketing e publicidade e fundo de maneio”. (alínea D da especificação)

5. Este documento aponta um total de 95.000.000$00, distribuído pelas seguintes rubricas: construção civil/decoração, 18.000.000$00; águas e esgotos, 3.000.000$00; gás, 1.000.000$00; electricidade, 7.000.000$00; ar condicionado e exaustão, 400.000$00; equipamento cozinha e copa, 35.000.000$00; mobiliário de sala, .000.000$00; equipamento informático, 8.000.000$00; reclamos luminosos, 1.000.000$00; palamenta, 6.500.000$00; fardas e pessoal, 600.000$00; diversos, 500.000$00. (alínea E da especificação)

6. Em Outubro de 2000, a autora enviou aos réus “B”, “C” e “D” um estudo prévio sobre a instalação da Cervejeira “A”. (alínea F da especificação)

7. Os réus “B”, “C” e “D” acharam muito pobre a decoração, tendo solicitado alterações ao estudo prévio, com inclusão de painéis de azulejo. (alínea G da especificação)

8. Com data de 7.11.2000, a autora, na qualidade de franqueadora, e os réus “B”, “C” e “D”, na qualidade de franqueados, celebraram o acordo escrito junto aos autos a fls. 20-48, denominado “contrato de franquia (Leiria)”. (alínea H da especificação)

9. A cláusula 1ª do referido acordo tem a seguinte redacção: “Objecto. 1. Pelo presente contrato, a Franqueadora confere aos Franqueados o direito e a licença a estabelecer e explorar, de acordo com o conceito "Cervejeira “A”", um estabelecimento comercial sito em Leiria, no antigo edifício do ... (neste momento em remodelação), em loja com número a atribuir, daqui em diante designado como Estabelecimento", assumindo os Franqueados a obrigação de estabelecer e explorar esse mesmo "Estabelecimento", de acordo com as regras neste contrato estabelecidas e, ainda, segundo as instruções e directrizes genéricas que, em qualquer momento e de acordo com critérios de razoabilidade, a Franqueadora lhes venha a transmitir.”. (alínea I da especificação)

10. A cláusula 6ª do referido acordo tem a seguinte redacção: “Decoração dos Estabelecimentos: 1. Os projectos de arquitectura de interiores, montra, cozinhas e respectivo equipamentos, montras para exposição de alguns produtos e interior do estabelecimento, electricidade, águas, esgotos, RITA, AVAC, segurança e gás serão executados de acordo com os projectos, planos e outras indicações fornecidas pela Franqueadora, não podendo a Franqueada proceder a qualquer alteração dos materiais e equipamentos (marca, modelo e quantidades) especificados nos projectos. 2. Os Franqueados reconhecem, ainda, que a Franqueadora lhes fornece os elementos de decoração dos estabelecimentos que satisfazem os padrões específicos de qualidade e que os materiais e equipamentos utilizados detêm características próprias e específicas que são identificadoras do conceito, comprometendo-se, assim, os Franqueados a comprar exclusivamente, àquela ou a quem esta indicar, todos os materiais e equipamentos relacionados com a execução de todos os projectos mencionados no parágrafo 1 desta cláusula e aos preços devidamente e previamente homologados pela Franqueadora junto dos referidos fornecedores. 3. A sua execução será efectuada pelos Franqueados, ou por terceiro, por eles contratado, mas sempre a expensas suas, e sujeita a aprovação final e expressa da Franqueadora. 4. Para efeitos do número anterior, poderá a Franqueadora proceder à execução de todo ou de parte dos projectos e planos a que respeita o número um desta Cláusula havendo, nesse caso, lugar ao pagamento de uma quantia pela prestação desses serviços, a acordar previamente por ambos os outorgantes. 5. Poderão ser elaboradas, com vista a uniformizar os vários estabelecimentos “Cervejeira “A””, montras de exposição dos produtos e da sua apresentação, de acordo com as indicações dadas pela Franqueadora. Para esse efeito os Franqueados deverão seguir as orientações dadas pela Franqueadora para a concepção das referidas montras, estando unicamente a seu cargo a aquisição, uma vez por trimestre, dos materiais por esta fornecidos. 6. A Franqueadora, com base na sua experiência e conhecimento do seu negócio, compromete-se igualmente a entregar directamente ou por quem esta indicar, as especificações (marca, modelo e quantidades) do sistema informático de facturação e controlo de loja, que satisfaçam os padrões específicos de qualidade do serviço a prestar, comprometendo-se, assim, os Franqueados a comprar exclusivamente, àquela ou a quem esta indicar, todos os materiais e equipamentos relacionados e aos preços devidamente e previamente homologados pela Franqueadora. 7. Os Franqueados obrigam-se a não fazer qualquer alteração ao “Estabelecimento” sem a prévia autorização da Franqueadora, dada por escrito. 8. Quer a manutenção, quer as eventuais alterações à decoração do “Estabelecimento” serão custeadas pelos Franqueados, respeitando sempre todas as indicações dadas pela Franqueadora. 9. A Franqueadora compromete-se a apoiar o Franqueado junto às diferentes entidades nos licenciamentos necessários para o funcionamento do estabelecimento, ficando no entanto, e sempre sob a alçada da Franqueada, a obtenção de todos os licenciamentos necessários. 10. A Franqueadora irá contemplar no projecto de arquitectura um layout que permita ao Franqueado beneficiar da procura/comércio proveniente dos cinemas a instalar no local.”. (alínea J da especificação)

11. A cláusula 9ª do referido acordo tem a seguinte redacção: “Juros devidos por mora dos Franqueados: Todas as importâncias devidas pelos Franqueados à Franqueadora, desde que não cumpridas nos termos, prazos e condições deste contrato e de seus anexos darão automaticamente lugar a pagamento de juros, calculados à taxa máxima de desconto do Banco de Portugal, acrescida de 4 pontos percentuais ou de acordo com o valor dos juros legais, consoante aqueles que, à data do incumprimento, forem mais elevados e sem prejuízo do direito à resolução do presente contrato, conforme o previsto no presente contrato.”. (alínea L da especificação)

12. A cláusula 12ª do referido acordo tem a seguinte redacção: “Transmissão da posição contratual: 1. É interdita aos Franqueados a transmissão, por qualquer forma, da sua posição contratual a terceiros, aí se incluindo a figura do trespasse ou a transmissão autorizada de “estabelecimento” ou do seu espaço, excepto no caso de a mesma haver sido previamente autorizada, por escrito, pela Franqueadora. 2. Exceptuam-se do disposto no número anterior as transmissões “mortis causa” sendo os Franqueados pessoas singulares. 3. A transmissão, não autorizada, da posição contratual dos Franqueados tem como consequência primeira a imediata resolução do contrato, conferindo ainda à Franqueadora o direito de exigir uma indemnização pelos prejuízos causados. 4. Autorizando a Franqueadora a cessão da posição contratual dos

Franqueados a um terceiro, deverá este pagar à Franqueadora, no momento da formalização da cessão da posição contratual, uma importância equivalente a pelo menos metade do valor do “Franchise fee” – expressamente previsto na Cláusula Oitava deste contrato – que ao tempo estiver a ser cobrado pela Franqueadora para os contratos de franquia “Cervejeira “A””. 5. Em caso de alienação do conceito “Cervejeira “A”” poderá a Franqueadora, a todo o tempo, ceder a sua posição contratual ao terceiro, adquirente daquele conceito. 6. A transmissão da posição contratual a terceiro, quando autorizada nos termos dos números anteriores, fica sempre dependente da aceitação por este da totalidade do clausulado no presente contrato e de seus anexos. 7. Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, em caso de transmissão, por qualquer forma, do “estabelecimento” ou da posição contratual dos Franqueados, obrigam-se estes a dar preferência à Franqueadora nessa transmissão. 8. Os Franqueados referidos individualmente como segundos outorgantes ficam autorizados a ceder a sua posição contratual a uma empresa que venham a constituir cujo capital social seja exclusivamente e unicamente pertença dos referidos segundos outorgantes, sendo que em todos os outros casos se aplicam os restantes pontos constantes da presente cláusula.”. (alínea M da especificação)

13. A cláusula 15ª, número 2, do referido acordo tem a seguinte redacção: “Em qualquer dos casos de resolução referidos no número anterior, os Franqueados ficam, sem prejuízo do expressamente disposto nas cláusulas anteriores, obrigados a: a) Pagar as quantias que já lhe foram facturadas e ainda não pagas, acrescidas de juros de mora, calculados nos termos do disposto na cláusula oitava; b) A título de perdas e danos sofridos pelo Franqueador, pagar uma importância igual ao valor da remuneração prevista no número um da Cláusula Oitava, sem prejuízo de lhe vir a ser exigida uma quantia superior caso os prejuízos causados sejam superiores a esse montante; c) Em alternativa à alínea anterior e sem prejuízo do aí expresso quanto aos prejuízos efectivamente causados, pode o Franqueador optar por exigir o pagamento de 6 (seis) remunerações mensais previstas no número dois da Cláusula Oitava, ainda não vencidas, calculadas sob o seu valor mais elevado.”. (alínea N da especificação)

14. Do anexo II do referido acordo consta nomeadamente o seguinte: “O Franchise fee, no montante de Esc. 10.000.000$00 (dez milhões de escudos), acrescido do respectivo IVA à taxa legal em vigor, quantia essa que não será devolvida, nem compensada por qualquer forma, nem mesmo em caso de rescisão do contrato, liquidado em três tranches: 1. No valor de Esc. 2.000.000$00 (dois milhões de escudos), na data de assinatura do presente contrato; 2. No valor de Esc. 3.000.000$00 (três milhões de escudos), na data de entrega dos projectos de arquitectura para licenciamento; 3. No valor de Esc. 5.000.000$00 (cinco milhões de escudos), na data de início da obra.“. (alínea O da especificação)

15. Entre 14.12.2000 e Março de 2002 foram decorrendo obras no edifício onde iria ser instalada a Cervejeira “A” de Leiria. (alínea P da especificação)

16. Em Maio de 2002, a autora apresentou o projecto de segurança da Cervejeira “A” de Leiria. (alínea Q da especificação)

17. Em Maio de 2002, a autora alertou os réus para o facto de determinados pormenores da decoração por eles solicitados, nomeadamente o tecto do estabelecimento, encarecerem muito o custo do investimento inicialmente previsto. (alínea R da especificação)

18. Em Agosto de 2002 a autora chamou a atenção dos réus para o facto de o investimento ser muito elevado. (alínea S da especificação)

19. Mau grado as advertências por parte da autora, os réus informaram-na que mantinham todo o interesse no desenvolvimento do processo da Cervejeira “A” em Leiria nos termos por eles propostos. (alínea T da especificação)

20. Em Novembro de 2002, a autora apresentou aos réus “B”, “C” e “D” o projecto de execução final, acompanhado de uma maqueta de decoração para melhor esclarecimento do projecto. (alínea U da especificação)

21. A apresentação pela autora, em Novembro de 2002, do projecto de execução final, foi acompanhada da advertência de que a solução, ao nível da decoração do tecto, introduzida pelos réus, era onerosa, sendo sempre possível a alteração para uma solução mais económica. (alínea V da especificação)

22. Os réus “B”, “C” e “D” solicitaram a realização de alterações ao projecto de execução final, para implementação de uma solução de decoração do tecto menos onerosa. (alínea X da especificação)

23. Os réus demoraram algum tempo a solicitar a realização destas alterações ao projecto de execução final. (resposta ao quesito 1º)

24. Por escritura pública datada de 20.12.2002, foi constituída a ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.” pelos réus “B”, “C” e “D” e pelas sociedades ““F”, Actividades Hoteleiras, S.A.” e a ““G”, Sociedade Gestora de Participações Sociais, Lda.”, com o objecto de “restaurante, cervejaria com lugares ao balcão e actividades hoteleiras, em regime de franchising de um restaurante cervejeiro, designado por Cervejaria “A” da cadeia Cervejeira “A”, Lda.”. (alínea Z da especificação)

25. A autora remeteu à ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.” a factura junta a fls. 273, datada de 30.12.2002, não tendo a ré pago o valor correspondente ao IVA, no montante de € 4.738,58. (alínea AA da especificação)

26. Em Janeiro de 2003, a autora apresentou aos réus o projecto de execução final modificado. (alínea AB da especificação)

27. Em. 15.1.2003, a autora remeteu à ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.” a carta junta a fls. 377, solicitando a remessa de cópia da escritura pública de constituição da ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.”. (alínea AC da especificação)

28. Em. 13.1.2003, a autora remeteu à ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.” a carta junta a fls. 487, na qual refere o seguinte: “Vimos por este meio apresentar a V.Exas. o nosso melhor preço para a execução da Empreitada Geral da Cervejeira “A” de Leiria, com base nos projectos entregues, descriminado pelas seguintes especialidades: Construção Civil / Decoração - 78.300,00€; Águas e Esgotos - 24.000,00€; Serralharias Civis - 18.500,00€; Instalações de Gás - 3.800,00€; Montras e Porta - 10.000,00€; Carpintarias - 30.000,00€; Instalações Eléctricas - 49.250,00€; Reclame Luminoso - 3.900,00€; Equipamentos Informáticos - 43.300,00€; Equipamentos Cozinha, Economato e Bar - 148.500,00€; Ar Condicionado e Exaustão - 69.500,00€; Mobiliário de Sala, Biombos e Louceiros - 31.200,00€; Diversos - 10.000,00€. Total sem IVA - 520.250,00€“. (alínea AD da especificação)

29. Em. 17.1.2003, a autora remeteu à ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.” a carta junta a fls. 245-246, na qual refere o seguinte: “Vimos por este meio apresentar a V.Exas. o nosso melhor preço para a execução da Empreitada Geral da Cervejeira “A” de Leiria, com base nos projectos entregues, descriminado pelas seguintes especialidades: Construção Civil / Decoração - 71.800,00€; Águas e Esgotos - 24.000,00€; Serralharias Civis - 18.500,00€; Instalações de Gás - 3.800,00€; Montras e Porta - 10.000,00€; Carpintarias - 30.000,00€; Instalações Eléctricas - 49.250,00€; Reclame Luminoso - 3.900,00€; Equipamentos Informáticos - Coordenação - 1.o00,00€; Equipamentos Cozinha, Economato e Bar - Coordenação - 2.500,00€; Ar Condicionado e Exaustão - Coordenação - 5.000,00€; Mobiliário de Sala, Biombos e Louceiros - 31.200,00€; Diversos - 10.000,00€. Total sem IVA - 260.950,00€“. (alínea AE da especificação)

30. A diferença de preços entre estes dois documentos deve-se essencialmente à retirada dos equipamentos informáticos, de cozinha e de ar condicionado, a serem adquiridos a terceiros e não já à autora, acrescentando-se valores de coordenação de compra resposta ao quesito 7º)

31. Em Janeiro de 2003, os réus acordaram no pagamento à autora de uma tranche de € 155.265,25, correspondente à soma de 50% da empreitada de Construção Civil/Decoração com 50% das restantes especialidades. (resposta ao quesito 2º)

32. E que a empreitada geral de execução das obras só seria iniciada após este pagamento. (resposta ao quesito 3º)

33. A ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.” enviou à autora o cheque junto a fls. 248, no valor de € 90.000,00, datado de 21.1.2003. (alínea AF da especificação)

34. Em 21.1.2003, a autora devolveu este cheque à ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.”, através da carta junta a fls. 247, onde se refere o seguinte: “Dado que nos foi apenas entregue um pagamento no valor de € 90.000,00, informamos que não poderemos iniciar a execução dos trabalhos sem o pagamento do remanescente”. (alínea AG da especificação)

35. Em. 14.2.2003, a autora remeteu à ré ““E”, Actividades Hoteleiras, da.” a carta junta a fls. 378, na qual refere o seguinte: “Vimos uma vez mais solicitar os seguintes documentos em falta: Cópia do cartão de contribuinte da Sociedade; Cópia dos bilhetes de identidade de todos os sócios; Cópia de todos os cartões de contribuinte de todos os sócios; Em virtude de na Sociedade ““E”” existirem como sócias, outras sociedades, solicitamos cópias das certidões do registo comercial actualizadas; Cópia do contrato de arrendamento ou similar, do espaço destinado à Cervejeira “A” de Leiria; Calendário de obras (data de início / data de conclusão).”. (alínea AH da especificação)

36. Em meados de Fevereiro de 2003, foi remetida à autora cópia da escritura pública de constituição da ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.”. (alínea AI da especificação)

37. Em Fevereiro de 2003, foi aprovado o projecto de gás. (alínea AJ da especificação)

38. Em Março de 2003, foi apresentado o projecto de águas residuais domésticas. (alínea AL da especificação)

39. No dia 11.4.2003, a ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.”, juntamente com os réus “B”, “C” e “D”, remeteu à autora a carta junta a fls. 252-253, referindo o seguinte: “Com efeito, e sendo as actuais condições da economia substancialmente diferentes das existentes à data da celebração do contrato, e imprevisíveis nessa altura, o que, como muito bem sabem, tem reflexo directo nas receitas que se mostram possíveis de gerar num estabelecimento deste tipo, viabilidade da empresa e do projecto, verificou-se ainda que, mesmo após as recentes renegociações dos orçamentos que nos apresentaram, os montantes envolvidos são significativamente superiores aos inicialmente projectados, tornando-se incompatíveis, de tão exorbitantes. Verificou-se também que nos entregaram os projectos necessários tão tardiamente que já não nos foi possível, em tempo útil, proceder à consulta de mercado para execução das obras por valores aceitáveis, sendo certo que, por essa razão, estamos em incumprimento perante a proprietária da loja no que diz respeito ao prazo de abertura. Acresce que, para os valores envolvidos, as actuais condições financeiras e de acesso ao crédito desta empresa que sucedeu, e foi aceite, aos supra referidos signatários iniciais no contrato de franquia, não permitem implementar, à presente data, o estabelecimento de cervejaria que se projectou para a loja a construir no antigo edifício do .... Desta forma, e pelo exposto, somos a resolver o contrato de franquia de 07/11/200, por alteração das circunstâncias em que foi fundada a decisão de contratar e por dificuldades financeiras, supervenientes, de obtenção dos montantes que se mostram actualmente necessários, pelo que não iremos sequer proceder à outorga do contrato para utilização da loja em causa.”. (alínea AM da especificação)

40. A autora suportou € 18.000,00 com o projecto de arquitectura, € 1.000,00 com o projecto de electricidade, € 250,00 com o projecto de segurança, € 1.481,04 com o projecto de águas, esgotos e gás, € 89,04 com a análise do projecto de gás, € 1.483,93 com o projecto de ar condicionado e € 1.500,00 com o projecto de cozinha. (alínea AN da especificação)

41. A autora despendeu € 2.500,00 com deslocações de funcionários para acompanhamento das obras. (alínea AO da especificação)

42. A ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.” obrigara-se perante a promotora do centro comercial a ter o restaurante pronto até 20.4.2003, o que era do conhecimento da autora. (alínea AQ da especificação)

43. Em Setembro de 2002, a autora foi informada pelos réus que o edifício ... só estaria pronto no final de Março ou princípio de Abril de 2003. (alínea AP da especificação)

44. Entre Abril de 2000 e Abril de 2003, a autora recusou dois pedidos de “franchising” de outros candidatos para a cidade de Leiria. (resposta ao quesito 4º)

IV- Como resulta das conclusões das alegações, importa no presente recurso, apreciar as seguintes questões:

1- Saber se a sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia e por falta de especificação dos fundamentos de direito que justificam a decisão, nos termos, respectivamente, da 1ª parte da al d) e 2ª parte da al b), do art 668º CPC;

2- Saber se a sentença recorrida padece, de qualquer modo, de erro de julgamento, ao ter condenado os RR. apelantes, quando deveria ter reconhecido ter ocorrido transmissão da respectiva posição contratual para a 4ª R e tê-la, apenas a ela, condenado;

3- Saber se os RR. não deveriam, em qualquer caso, ter sido condenados no pagamento dos montantes de 29.678,47€ e de 4.738,58€, porquanto, aquele primeiro valor não fora ainda facturado, e este, não o fora aos mesmos, não obtendo assim as condenações em apreço cobertura no disposto no nº 1 da clausula 15ª do contrato.

4- Saber se a cláusula penal cuja aplicação justificou a condenação dos RR. no valor de € 49.879,79, e constante do nº 2 daquela clausula 15ª, deveria ter sido objecto de redução ao abrigo do art 812º CC.

Qualquer das questões acima enunciadas deverá ser equacionada em função do concretamente decidido na sentença recorrida, cujo raciocínio argumentativo foi o seguinte: As partes celebraram contrato de franquia, a cuja resolução os RR. procederam sem justa causa, por não existir qualquer incumprimento contratual por parte da A. Acrescenta-se: «Nos termos clausulados, o contrato vincula os primeiros réus e não apenas a quarta ré. Em ponto algum é estipulada uma exoneração dos primeiros réus das suas obrigações contratuais em função da constituição da quarta ré. Aliás, isso seria contrário ao equilíbrio de prestações contratuais». E como justificação das quantias em que se iriam condenar, solidariamente, os quatro RR. diz-se: «Foram estipuladas duas cláusulas penais – art. 810 do CC. Na cláusula 15, n.º 2, alínea a), do contrato foi estabelecido o dever de pagamento das quantias já facturadas e não pagas. Está em causa a indemnização do dano correspondente às despesas realizadas pela autora, com destaque para as despesas com a elaboração dos projectos de arquitectura e de especialidades. É devida a terceira tranche do franchise fee, no valor de € 29.678,47. É devido o IVA correspondente às anteriores tranches do franchise fee, no valor de € 4.738,58. Por sua vez, na cláusula 15, n.º 2, alínea a), do contrato foi estabelecido o dever de pagamento de uma indemnização de € 49.879,79, acrescida de IVA. Está em causa a indemnização pela resolução contratual e os inerentes lucros cessantes. Não se provou a utilização da imagem da autora, pelo que existe um decaimento parcial. Existe um crédito global de € 84.296,84. São devidos juros moratórios, desde a citação – arts. 804 a 806 do CC. Foi estipulada uma taxa contratual: taxa de desconto do Banco de Portugal, acrescida de 4 pontos percentuais ou taxa de juro legal, caso sejam mais altos. Opta-se por aplicar a taxa legal supletiva dos juros comerciais dos créditos das empresas comerciais – art. 102, § 3º, do Código Comercial». Com o que se julgou parcialmente procedente a acção nos termos acima referidos.

A omissão de pronúncia a que se refere a 1ª parte da al d) do nº 1 do art 668º vê o seu conteúdo explicitado na 1ª parte do nº 2 do art 660º CPC: há omissão de pronúncia quando o juiz deixa de apreciar questão cuja resolução as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Muito claramente, os RR. defenderam-se na contestação invocando a sua exoneração do contrato que integra a causa de pedir na acção, em função da cessão da posição contratual que para eles decorria desse contrato, para a 4ª R.

Sem dúvida que a questão colocada é nuclear na defesa, e sem dúvida que mereceria do tribunal maiores e mais explícitas considerações do que as que este lhe dedicou.

Mas, o que importa para que não se verifique o apontado vício da sentença, é que o tribunal decida a questão posta. Como é sabido, não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que as partes se apoiam para sustentar a sua pretensão [1] .

Por assim ser, dizer-se, ainda que de modo absolutamente conclusivo, que, «nos termos clausulados, o contrato vincula os primeiros réus e não apenas a quarta ré. Em ponto algum é estipulada uma exoneração dos primeiros réus das suas obrigações contratuais em função da constituição da quarta ré. Aliás, isso seria contrário ao equilíbrio de prestações contratuais», implica, bem ou mal, a resolução da questão da cessão da posição contratual, no sentido desta se analisar na vinculação conjunta dos quatro demandados. Adiante se verá que não é, apesar de tudo, resultado que não possa sustentar-se na cessão da posição contratual não consentida pelo cedido.

Improcede, pois, a apontada nulidade.

Sustentam os apelantes que a sentença enferma de nulidade por falta de especificação dos fundamentos de direito que justificam a apontada decisão de se terem como vinculados ao contrato de franquia os quatro demandados.

As decisões judiciais devem ser fundamentadas, como se refere no art 158º CPC, fundamentação que logo se impõe por imperativo constitucional – art 205º da CRP

De todo o modo, a falta de fundamentação que implica a nulidade em apreço, é a total, a absoluta. «A motivação incompleta, deficiente ou errada, não produz nulidade, afectando somente o valor doutrinal da sentença e sujeitando-a, consequentemente ao risco de ser revogada ou alterada, quando apreciada em recurso» [2] .

A nulidade em apreço é compatível com a circunstância acima já evidenciada do juiz não ter que apreciar todas as razões jurídicas produzidas pelas partes para resolver as questões que estas lhe submetam, como é compatível com a falta de referência por parte do juiz às disposições legais em que baseia a sua decisão, conquanto «mencione as regras e os princípios jurídicos que a apoiam» [3].

A fundamentação de direito tem por finalidade a importante tarefa de persuasão dos destinatários da decisão relativamente à correcção da solução legal encontrada, bem como tem como finalidade permitir a impugnação dessa decisão no tribunal superior, e a este, a melhor apreciação das razões daquela concreta solução.

Ora, nada disso sucede em função das poucas considerações produzidas na 1ª instância. Dizer-se, «Nos termos clausulados, o contrato vincula os primeiros réus e não apenas a quarta ré. Em ponto algum é estipulada uma exoneração dos primeiros réus das suas obrigações contratuais em função da constituição da quarta ré. Aliás, isso seria contrário ao equilíbrio de prestações contratuais», é absolutamente vazio relativamente às normas, regras ou princípios jurídicos que apoiam a decisão, por não ser perceptível de que modo o contrato não vincula apenas a 4º R, mas também os primeiros RR. (quando o contrário seria apesar de tudo mais perceptível…) e que equilíbrio, foi esse, o das prestações contratuais, que levou o Exmo Juiz àquela conclusão.

Conclui-se, pois, que há falta de fundamentação de direito no referente à condenação solidária dos quatro RR, sendo a sentença nula no aspecto em referência.

Como é sabido, cabe ao tribunal superior suprir as nulidades de sentença, já que «ainda que declare nula a decisão que pôs termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objecto da apelação», nos termos doa nº 1 do art 715º CPC.

Com o que se transita para a questão de saber se, efectivamente, à luz do contrato – cfr sua clausula 12ª - e em função dos factos que os autos potenciam referentemente à constituição da 4ª R., e das relações da A. com a mesma, se verificou a cessão da posição contratual dos três primeiros RR. para aquela 4ª R.

Da cláusula 12ª do contrato, dedicada à transmissão da posição contratual, como resulta da sua epígrafe, destaca-se aqui: «1. É interdita aos Franqueados a transmissão, por qualquer forma, da sua posição contratual a terceiros, aí se incluindo a figura do trespasse ou a transmissão autorizada de “estabelecimento” ou do seu espaço, excepto no caso de a mesma haver sido previamente autorizada, por escrito, pela Franqueadora. (…) 3. A transmissão, não autorizada, da posição contratual dos Franqueados tem como consequência primeira a imediata resolução do contrato, conferindo ainda à Franqueadora o direito de exigir uma indemnização pelos prejuízos causados. 4. Autorizando a Franqueadora a cessão da posição contratual dos Franqueados a um terceiro, deverá este pagar à Franqueadora, no momento da formalização da cessão da posição contratual, uma importância equivalente a pelo menos metade do valor do “Franchise fee” – expressamente previsto na Cláusula Oitava deste contrato – que ao tempo estiver a ser cobrado pela Franqueadora para os contratos de franquia “Cervejeira “A””. (…). 8. Os Franqueados referidos individualmente como segundos outorgantes ficam autorizados a ceder a sua posição contratual a uma empresa que venham a constituir cujo capital social seja exclusivamente e unicamente pertença dos referidos segundos outorgantes, sendo que em todos os outros casos se aplicam os restantes pontos constantes da presente cláusula”.

Refere Antunes Varela [4]: «A cessão da posição contratual (art 424º e ss) consiste no negócio pelo qual um dos outorgantes, em qualquer contrato bilateral ou sinalagmático, transmite a terceiro, com o consentimento do outro contraente, o complexo dos direitos e obrigações que lhe advieram desse contrato».

Acrescenta o autor em referência que na cessão da posição contratual há sempre que ter (bem) presente a distinção entre dois contratos: o contrato-base, que é o contrato objecto da transmissão, e o contrato de cessão para transmissão de uma das posições derivadas do contrato base, que apelida de contrato-instrumento da cessão.

E «são três os protagonistas da operação: o contraente que transmite a sua posição (cedente); o terceiro que adquire a posição transmitida (cessionário,) e a contraparte do cedente, no contrato originário, que passa a ser a contraparte do cessionário (contratante cedido; ou o cedido tout court)»

É intrínseca a esta figura a circunstância de «a relação contratual que tinha como um dos titulares o cedente, ser a mesma de que passa a ser sujeito o cessionário», devendo, no entanto, ter-se presente que o cedente não cede o próprio contrato que celebrou (o acordo negocial na sua fase genética), «mas cede, em determinado momento, a posição jurídica que lhe cabe na relação nascida do contrato básico; transmite uma parte dessa relação, em determinado momento da sua fase negocial».[5]

Como resulta da noção da cessão da posição contratual, «o contrato de cessão da posição contratual descreve na sua configuração gráfica, um circuito de natureza triangular, visto a sua perfeição exigir o consentimento dos três sujeitos colocados em posições diferentes. Além da vontade dos intervenientes directos na transmissão (o cedente, dum lado; o cessionário, do outro), o art 424º/1 alude directamente à necessidade do consentimento do contraente cedido, para quem não é indiferente a pessoa do devedor nas obrigações de que seja credor».

O consentimento deste – que é necessário à plena eficácia do negócio – nos termos do art 424º/1 pode ser prestado antes ou depois da celebração do contrato de cessão.

«Se for prestado antes, para que a cessão produza efeitos, torna-se necessário que seja levada ao conhecimento do cedido (por meio de notificação, que é uma simples declaração unilateral, embora receptícia) ou que ele a reconheça (expressa ou tacitamente) – art 424º/2».

Se não tiver havido consentimento prévio e o contraente cedido recusar o consentimento requerido, depois de efectuado o contrato de cessão, «a cessão da posição contratual não se tem por consumada», e isso, quer se entenda que o consentimento do cedido é elemento integrante do contrato de cessão, quer se entenda que é apenas seu elemento exterior.

«Desde que a transferência da posição contratual se não pode operar, por falta de um requisito insuprível, como o é a vontade do contraente cedido, e foi essa transmissão global que o cedente e o cessionário quiseram (unitariamente) levar a cabo, há muito quem sustente que o acordo celebrado entre estes dois contraentes é nulo e não produz nenhum efeito».

Havendo quem entenda que nessa situação se deverá decompor a cessão da posição contratual, decomposição essa que permitiria, que os direitos de crédito do cedente pudessem ser transmitidos a terceiro sem o consentimento do devedor, só o não podendo ser as suas obrigações, e levando a concluir que a cessão da posição contratual não aprovada pelo contraente cedido, sendo nula, se converteria num contrato misto de cessão de crédito por um lado, e de assunção cumulativa de dívida, por outro [6]. Antunes Varela rejeita esse entendimento, pondo em destaque que a própria assunção cumulativa de dívida necessita do consentimento do credor.

Feitas estas considerações genéricas, vejamos o que se passou na situação sub júdice.

O que decorre da clausula 12º/8 do contrato de franquia, subscrito em Novembro de 2002, apenas pelos três primeiros RR., é que, estes, na posição de franquiados que para eles resulta desse contrato, ficavam logo, em virtude desse mesmo contrato, autorizados a ceder a sua posição contratual a uma empresa que viessem a constituir, cujo capital social fosse «exclusivamente e unicamente pertença» deles, sendo que «em todos os outros casos se aplicam os restantes pontos constantes da presente cláusula».

Ora a ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda foi constituída por escritura pública de 20/12/2002, com o objecto de “restaurante, cervejaria com lugares ao balcão e actividades hoteleiras, em regime de franchising de um restaurante cervejeiro, designado por Cervejaria “A” da cadeia Cervejeira “A”, Lda”, mas, pelos RR. “B” e “C”, por “H” [7] e pelas sociedades ““F”, Actividades Hoteleiras, S.A.” e a ““G”, Sociedade Gestora de Participações Sociais, Lda.”.

Consequentemente, nem todos os franqueados constituíram a sociedade em causa, nem tão pouco, a mesma resultou constituída apenas por eles, como se exigia, clara e explicitamente, na referida cláusula 12ª/8 do contrato de franquia para que aqueles franqueados resultassem desde logo autorizados a ceder a sua posição contratual à sociedade que viessem a constituir.

Mas mesmo que os RR. tivessem respeitado a referida exigência, e que, por isso, nos termos da referida clausula, não necessitassem já do consentimento da franquiadora por dele já disporem, mesmo assim, porque esse consentimento se mostrava anterior à cessão, a produção dos efeitos desta estava ainda dependente da sua notificação ou do seu reconhecimento, nos termos do nº 2 do art 424º CC.

O que significa que não bastava que a sociedade constituída tivesse respeitado as referidas exigências -ser «exclusivamente e unicamente» pertença dos franquiados - para produzir efeitos a pretendida e aceite cessão da posição contratual, antes se tornava necessário, para que tais RR. se tivessem como liberados das obrigações a que estavam adstritos para com a franquiadora por força do contrato, que tivessem levado ao conhecimento desta a celebração do contrato de sociedade (que funcionaria como contrato de cessão), ou que a franquiadora viesse a reconhecer expressa, ou tacitamente, a referida cessão.

Porém, desde o momento em que na constituição da ““E”” – não obstante, pelo seu objecto social, tal sociedade estar directamente vocacionada para assumir a posição de franquiado naquele contrato de franquia – não foi respeitada aquela exigência – tão clara e explicita, e tão compreensível, por ser evidente num contrato de intima colaboração como o é o contrato de franquia, não ser indiferente para a franquiadora que na constituição da pessoa colectiva correspondente ao franquiado interviessem pessoas que não os seus interlocutores durante as negociações - então, pura e simplesmente, não houve consentimento do contraente cedido à celebração do contrato de cessão.

Quer dizer, a A. não chegou a consentir que na posição contratual dos três primeiros RR. se substituísse a 4º R.

È certo, como resulta da matéria de facto, que a A. se passou a dirigir por escrito à 4ª R depois de 20/12/2000, fazendo-o em diferentes ocasiões.

Assim, e, entre o mais que os autos documentam, remeteu-lhe a factura junta a fls. 273, datada de 30/12/2002, respeitante ao Iva referente à 1ª e 2ª tranches do “fee franchising”, a que melhor se aludirá adiante.

Em 13/1/2003, remeteu-lhe a carta correspondente ao escrito de fls. 487, apresentando o “melhor preço” para a execução da Empreitada Geral da Cervejeira “A” de Leiria, o que repetiu, com alguma alterações, por carta de 17/1/2003.

Mas, como resulta da carta 15/1/2003, correspondente ao escrito de fls 377 - onde lhe solicitava “a remessa de cópia da escritura pública de constituição da ré ““E”, Actividades Hoteleiras, Lda.” - nessa data não estava ainda na posse dessa escritura, de modo a ter conhecimento da identidade dos concretos sócios que integravam essa sociedade.

Com efeito, e como resulta da al AI da especificação (ponto 36 da matéria de facto), (apenas) em meados de Fevereiro de 2003 foi remetida à A. cópia de constituição da R. ““E””.

Donde resulta que a A. terá agido da forma descrita – dirigindo-se por escrito à 4ª R – por ter acreditado que os RR. haviam – naturalmente - constituído a sociedade que passaria a ocupar a sua posição no contrato nos termos previstos no referido ponto 8 da clausula 12 do mesmo, como a mesma alega na réplica.

Boa fé perfeitamente admissível, desde o momento em que os RR. não levaram ao seu conhecimento, senão em Fevereiro de 2003, a escritura de constituição dessa R.

Não se desconhece que mesmo depois de ter sido remetida à A. cópia dessa escritura, ela não reagiu negativamente, rejeitando a cessão da posição contratual.

Mas isso, só indicia que não levantaria obstáculos a essa futura cessão de posição contratual - não que a considerasse já efectuada.

Tanto mais que, na correspondência subsequente – bem como na antecedente - endereçando-a à ““E” – Actividades Hoteleiras Lda”, não deixava de ao mesmo tempo referir, “Att. Exmo Sr “C”/ Sr “B””, como se vê, por exemplo, das cartas de fls 249 (14/2/2003) e de fls 250 (10/4/2003).

Os próprios três primeiros RR. subscreveram a carta de resolução, vendo-se por essa atitude que bem sabiam não estarem excluídos do contrato de franquia a que, desse modo, pretendiam pôr termo.

Improcede, pois, a questão da pretendida liberação dos apelantes em função da cessão da posição contratual, porque esta não chegou a ocorrer.

Deve notar-se aqui, que a 4ª R. não contestou e não recorreu.

E que o recurso dos aqui apelantes não lhe aproveita, já que, pese embora a condenação solidária de todos os RR., o facto é que a presente apelação, pelos seus fundamentos, respeita unicamente à pessoa dos recorrentes – cfr al c) do nº 1 do art 683º CPC.

Por uma razão e outra, não há que equacionar no recurso a absolvição da 4ª R, cuja condenação solidária com os demais RR., aqui apelantes, por isso, se manterá.

Resta saber, se a condenação dos RR. se deverá manter no valor de € 84.296,84, sentenciado em 1ª instância.

E, em primeiro lugar, cumpre avaliar da justeza da sua condenação nos montantes de 29.678,47€ e de 4.738,58€.

O valor de 29.678,47€, que resulta da soma de € 24.939,89 (correspondente a 5.000.000$00) e de 4.738,58 € (valor este correspondente ao Iva sobre aquele outro, à taxa de 19%), corresponde à 3ª tranche da remuneração única, dita “franchise fee”, estabelecida no nº 1 da claúsula 8ª do contrato, remuneração essa, cuja liquidação no Anexo II (Condições Gerais aos Franqueados e pagamento das obrigações contratuais) veio a ficar estabelecida em três tranches, uma, no valor de 2.000.000$00, na data da assinatura do contrato, outra, no valor de 3.000.000$00, na data da entrega do projecto de arquitectura para licenciamento, e outra, no valor de 5.000.000$00, na data do inicio da obra. E diz-se nesse anexo a propósito deste valor global de 10.000.000$00 (acrescido de Iva à taxa legal em vigor), que tal quantia «não será devolvida, nem compensada por qualquer forma, nem mesmo em caso de rescisão do contrato».

Na cláusula 8º/1 deste, justifica-se a “remuneração única” em apreço: «pelo direito a estabelecer e explorar um estabelecimento comercial de acordo com o conceito “Cervejeira “A””, nos termos ora estipulados no presente contrato, os franqueados pagam, nesta data, à franquiadora uma remuneração única (“franchise fee”), no montante de 10.000.000$00, ou € 49.879,79, acrescido de Iva à taxa legal em vigor».

O valor em causa é o preço devido - que o é, em princípio, por inteiro, no momento da assinatura do contrato de franquia – pela utilização da marca detida e reconhecida pelo franquiador e o know how desenvolvido por este. O simples facto de contratar o franchising implica do franquiado o pagamento daquele preço, independentemente das vicissitudes que possam vir a ocorrer na vigência do contrato. O valor em causa não corresponde a qualquer contrapartida para o franquiador das despesas que o desenvolvimento do contrato lhe vai implicar, mas, repete-se, a contrapartida da utilização da marca.

Por isso, ao contrário do que pretendem os apelantes, não é relevante que o valor em causa não estivesse facturado.

É que não está em causa a aplicação do disposto na al a) do nº 2 da clausula 15ª do contrato, quando refere que «em qualquer dos casos de resolução referidos no numero anterior, os franqueados ficam, sem prejuízo do expressamente disposto nas clausulas anteriores, obrigados a pagar as quantias que já lhe foram facturadas e ainda não pagas, acrescidas de juros de mora, calculados nos termos do disposto na clausula 8ª».

O que aí se dispõe corresponderá, salvo melhor opinião, a uma cláusula penal destinada à reparação dos danos decorrentes da mora que se mostre existente quando sobrevém o incumprimento definitivo resultante da rescisão do contrato. Tratar-se-á ainda de uma cláusula penal indemnizatória, na medida em que se prefixa antecipadamente a indemnização devida em função dessa mora do devedor: só relevarão as quantias até então facturadas, a que se fazem acrescer os juros de mora, «calculados nos termos do disposto na clausula 8ª»

Note-se, em corroboração do que se vem de dizer, que a A. não pede o valor da referida terceira tranche, acrescida de juros de mora, mas, acrescido de Iva.

Por isso, o valor em causa é devido à A.

No caso do valor de 4.738,58 €, as considerações antecedentes são igualmente válidas.

A quantia agora em referência corresponde ao Iva que não fora facturado aos RR. quando estes procederam ao pagamento da 1ª e 2ª tranches do referido “franchise fee”. Tendo sido facturado à 4ª R., esta não o chegou a pagar. È indiferente que tenha sido facturado a pessoa diversa dos RR. É devido por estes, porque, como atrás referido, não está em causa a aplicação da al a) da clausula 15ª do contrato, mas ainda o “franchise fee” .

O que nos faz transitar para a última das questões implicadas no recurso, e que se prende com a cláusula da al b) do nº2 dessa clausula 15ª.

Diz-se nessa cláusula: “Em qualquer dos casos de resolução referidos no número anterior, os Franqueados ficam, sem prejuízo do expressamente disposto nas cláusulas anteriores, obrigados a: a) (…) b) A título de perdas e danos sofridos pelo Franqueador, pagar uma importância igual ao valor da remuneração prevista no número um da Cláusula Oitava, sem prejuízo de lhe vir a ser exigida uma quantia superior caso os prejuízos causados sejam superiores a esse montante; E acrescenta-se na alínea c):« Em alternativa à alínea anterior e sem prejuízo do aí expresso quanto aos prejuízos efectivamente causados, pode o Franqueador optar por exigir o pagamento de 6 (seis) remunerações mensais previstas no número dois da Cláusula Oitava, ainda não vencidas, calculadas sob o seu valor mais elevado»

Corresponderão estas cláusulas, a cláusulas penais indemnizatórias para as situações de incumprimento definitivo, pois que a ideia terá sido, em ambos os casos, a do estabelecimento de uma quantia fixa que substitua o cumprimento ou a indemnização pelo não cumprimento.

Como é sabido, as cláusulas penais tem dois efeitos essenciais: o primeiro consiste na fixação e na limitação de dever de indemnizar; o segundo, na inversão da alegação e da prova da existência e da extensão dos danos decorrentes do não cumprimento do contrato.

Na situação das cláusulas em referência, há, no entanto, ainda, convenção sobre a reparação do dano excedente, o que significa que o credor fica com a faculdade de optar pela indemnização calculada nos termos gerais nos termos do art 562º e ss, ou pela pena. Quando opte pela indemnização calculada nos termos gerais, terá então o encargo de alegar e demonstrar a existência e a extensão dos prejuízos provocados pelo não cumprimento. Quando opte pela pena, não tem esse encargo, e a indemnização corresponderá ao montante da mesma.

Acresce referir que, sendo possível autonomizar, nas clausulas penais, as (simplesmente) indemnizatórias, das compulsórias – distinção que passa, “grosso modo”, pela função da pena, ali, substituir o cumprimento ou a indemnização pelo não cumprimento, aqui, acrescer ao cumprimento ou à indemnização pelo não cumprimento [8]– não pode escamotear-se que a cláusula penal indemnizatória tem, também ela, carácter compulsório de modo a incentivar o cumprimento, e por isso, natural é que a pena que lhe corresponda, exceda em regra os prejuízos previsíveis.

«A cláusula penal exclusivamente compulsivo-sancionatória visa tão só compelir o devedor a cumprir ou sancionar o incumprimento; a cláusula penal em sentido estrito, visa compelir o devedor ao cumprimento, ao mesmo tempo que leva à satisfação do interesse do credor» [9]

Na situação dos autos, tendo a A. optado pela pena, em vez da indemnização calculada nos termos gerais - o que como se referiu, poderia ter feito, por estar em causa convenção sobre a reparação do dano excedente - a indemnização corresponderá “tout court” ao montante da pena.

A menos que se imponha reduzi-la, por se mostrar «manifestamente excessiva», nos termos do art 812º CC, e que tenha havido pedido do devedor nesse sentido, tudo indicando não ser admissível a redução oficiosa da cláusula penal [10] .

Na situação dos autos, pese embora o Exmo Juiz a quo nenhuma referência tenha feito à questão, os RR., ainda que não muito directamente, acabam por pedir a redução da cláusula penal, ao dizerem, no art 24º da contestação: “Devendo – eventualmente, e sem conceder – ser em qualquer caso arbitrada indemnização em montante muito inferior ao peticionado, a fixar tendo em conta o que vier a ser demonstrado no processo, bem como o que resulta da aplicação dos critérios de equidade fixados na lei a esses factos (art 812º CC).”

Com estas considerações, manifestam-se os RR. suficientemente nesse sentido, pois que as mesmas correspondem a uma «clara atitude de desacordo relativamente ao montante exigido, em razão do excesso do mesmo, ainda que não hajam formulado um pedido formal» [11].

Ora, como o evidencia Pinto Monteiro [12], a redução equitativa da cláusula penal encontra justificação, em última análise, no princípio da boa fé, como cláusula de controlo do exercício dos direitos subjectivos. «Não se trata … de uma questão de boa fé na estipulação da cláusula penal … mas, fundamentalmente, de averiguar se o credor, ao exercer o seu direito à pena, age de acordo com aquele princípio. O art 812º surge, assim, como uma concretização específica do dever de agir de boa fé, previsto no nº 2 do art 762º do CC» - A Pinto Monteiro, 732 citado a fls 134. Ou, noutra passagem, «é que o juízo sobre a manifesta excessividade da pena deve fazer-se, não relativamente ao momento em que ela for estipulada, antes, ao ter de cumprir-se. E não é o dano previsível que conta, antes o prejuízo efectivo».

Refere Calvão da Silva [13] que, tratando-se de reduzir uma clausula penal por manifestamente excessiva, o juiz «terá de entender à natureza e condições de formação do contrato e à situação das respectivas partes, nomeadamente a sua condição económico social, (…) ao prejuízo previsível no momento da celebração do contrato e ao efectivo prejuízo do credor, às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má fé do devedor (…) e obviamente, à salvaguarda do seu carácter cominatório».

Evidentemente que, tudo isto, no quadro geral do contrato em causa.

O que implica que se atente na natureza do contrato de franquia.

Na definição de Engrácia Antunes [14], trata-se o contrato de franquia, do «contrato pelo qual um empresário – o franquiador - concede a outro empresário – o franquiado – o direito de exploração e fruição da sua imagem empresarial e respectivos bens imateriais de suporte (mormente, a marca) no âmbito da rede de distribuição integrada no primeiro, de forma estável e a troco de uma retribuição».

Ou na definição de Pinto Monteiro [15], «contrato pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartida, actue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimento assistência…) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a actuar neste termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e a fiscalização a que for sujeito».

O franquiado fica obrigado ao pagamento de determinadas prestações pecuniárias, usualmente consistentes numa prestação fixa única (o já referido “franchising fee”, “inicial fee”, “front money”, ou iniciation fee”) e prestação ulteriores periódicas que serão proporcionais ao volume dos negócios (as “royalties”, ou “redevances”).

«O franquiador tem como objectivo tirar proveito da notoriedade da sua marca e da sua imagem de marca (e por vezes adjuvantemente escoar os seus produtos) recebendo para isso, não só a “initial fee”, como as “royalties”. E é para preservar essa imagem que presta toda a assistência técnica e comercial ao franqueado. Para aquele o contrato é um meio de expandir o bom nome daquele sinal distintivo. Por sua vez o franquiado beneficia da assistência do franquiador, coloca no mercado um produto já testado e geralmente aceite pelo consumidor, correndo, em consequência, um menor risco comercial e garantindo um melhor acolhimento empresarial».[16]

Já acima se evidenciou que o “initial fee” constitui a contrapartida da utilização da marca, havendo agora que referir que as “royalties”, ou rendas, representam o custo de gestão e da assistência prestada – que se avaliam nas obrigações de acompanhamento de assessoria e apoio permanente à actividade comercial da franqueada – funcionando também, sendo caso disso, como a contrapartida da amortização de equipamento que se mostre essencial para a comercialização do produto.

A posição maioritária da nossa jurisprudência é no sentido de que a indemnização que se pode cumular com a resolução do contrato não é a indemnização pelo interesse contratual positivo, mas pelo negativo[17], embora sem excluir a possibilidade de cumulação com interesse contratual positivo, em situações pontuais.

A indemnização pelo interesse contratual negativo, na situação dos autos ainda é mais marcante, por estar em causa um contrato que, embora já existente, não chegara ainda ao plano da sua eficácia plena, não tendo chegado a funcionar em toda a sua plenitude, desenhando-se como que uma culpa “in contrahendo”.

Como é sabido, a indemnização pelo dano positivo destina-se a colocar o lesado na situação em que se encontrava se o contrato fosse exactamente cumprido, reconduzindo-se aos prejuízos que decorrem do não cumprimento definitivo do contrato ou do seu cumprimento tardio ou defeituoso, enquanto a indemnização pelo dano contratual negativo tende a colocar o lesado na situação em que estaria se não houvesse celebrado o contrato, ou mesmo iniciado as negociações com vista à respectiva conclusão.

As cláusulas penais constantes das acima reproduzidas als b) e c) da clausula 15ª do contrato, devem pois interpretar-se como implicando a pré fixação desta indemnização pelo dano contratual negativo, enquanto que a já referida, da al a) dessa cláusula, sem prejuízo do que acima se referiu a seu propósito, está ligada à pré fixação do interesse contratual positivo e que importa ainda ressarcir quando sobrevém a resolução.

Pretender-se-á indemnizar com as quantias estabelecidas nas als b) e c), os danos que o contraente “fiel” não teria tido se não tivesse celebrado o contrato, sobressaindo nesses danos os lucros cessantes que neste tipo de indemnização – pelo interesse contratual negativo – se reconduzem, essencialmente, aos chamados “custos de oportunidade”, enquanto custos relativos à melhor utilização alternativa dos recursos, v. g., conclusão de outro negócio, tempo e dinheiro desperdiçados…

Dever-se-á, no entanto, associar, uma e outra dessas cláusulas, das als b) e c) - e pese embora o desconhecimento total dos propósitos das partes que terão presidido ao texto concreto das mesmas – em função dos valores que estão em causa numa e noutra – na da al b), 10.000.000$00, na da al c), 4.800.000$00 – e em função das muito diferentes situações contempladas no corpo dessa cláusula como justificativas da resolução contratual, a primeira, às situações de resolução que impliquem culpa do franqueado, a segunda, às que não a impliquem.

Adiante, referir-se-á de novo esta distinção.

Retornando aos danos cuja indemnização estará em causa na situação dos autos, sabe-se – ponto 44 dos factos provados – que entre Abril de 2000 e Abril de 2003, a A. recusou dois pedidos de “franchising” de outros candidatos para a cidade de Leiria, estando naturalmente em causa as propostas juntas a fls 258 e 260, datadas, respectivamente 7/11/00 e 27/7/2001.

O que não pode deixar de significar que, com alguma margem de probabilidade, se a A. não tivesse celebrado com os RR. o contrato de franquia dos autos, teria tido certamente a oportunidade de implementar com algum desses candidatos a sua rede de franquia na zona de Leiria.

Sabe-se também – visto que os RR. na sua contestação não impugnaram a matéria alegada nos arts 40º e 41º da petição – que o período normal, desde o primeiro contacto entre os interessados e a A., e a inauguração de um estabelecimento “Cervejeira “A””, é de 4 a 6 meses, sendo que o processo com os RR. “tratou-se do processo mais longo de todos com vista à implementação de uma nova Cervejeira”, tendo decorrido entre Abril de 2000 e Abril de 2003, e tendo culminado com a resolução do contrato por estes.

Resolução injustificada, como foi referido na sentença recorrida, sem que os apelantes o tenham contestado neste recurso.

Constituindo-se, naturalmente, os RR. em responsabilidade civil, na medida em que a falta de fundamento da resolução se tem de fazer equivaler, enquanto óbvia declaração de que não se vai cumprir, ao incumprimento definitivo [18], e com culpa grave.

O investimento da A. na celebração desse contrato, com o arrastamento anormal das démarches necessárias à implementação do contrato acima referidas, associadas à natural previsibilidade da sua duração pelos seis anos que correspondiam à sua inicial vigência, traduziram-se num gasto muito apreciável de tempo que a A. teria canalizado, naturalmente, de forma diferente.

Traduzindo-se aquele tempo anormal de arrastamento para a efectiva implementação do contrato numa perda, possível e provável – atentas as referidas propostas alternativas para contratos de franchising na mesma zona – de recebimento pela A. de rendas contratuais com algum desses interessados.

Estando em causa no exercício tendente à redução equitativa da clausula penal a correcção do “excesso” - que, como já se viu, se há-se traduzir, em última análise, num abuso de direito por parte daquele que a exige - há também, naturalmente, que ponderar, em função do princípio da equivalência entre a prestação e a contraprestação, e da compensação dos lucros com os danos, à circunstância de a A., tendo-se visto “desligada” do contrato, não ter já que cumprir as obrigações que o mesmo para ela implicava, em que avultam as obrigações de assistência e os respectivos custos. Bem como a libertação da zona em questão para realização de novo “franchising”.

Já acima se referiu que as cláusulas penais constantes das als b) e c) da cláusula 15ª, se deverão associar a situações de resolução contratual em que, respectivamente, subjaza, e não subjaza, culpa do fraquiado,

Distinção que se coaduna com circunstância da resolução no contrato de franquia – que é um contrato atípico, ao qual se deverão aplicar, sempre que possível e se revele adequado, por analogia, o regime do contrato de agência (DL 178/86 de 2/7) por ser o contrato típico mais próximo [19] - poder operar, não apenas no caso «de a outra parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vinculo contratual» (al a) do art 30º daquele DL), mas também, com base na al b) dessa norma, «se ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em termos de não ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo convencionado ou imposto em caso de denúncia».

Na situação dos autos, o que se revela, como acima já se referiu, é uma resolução injustificada por parte dos RR. correspondente a um incumprimento definitivo e culposo.

Não está em causa, note-se, qualquer circunstância que pudesse reconduzir-se às contempladas na referida al b) do art 30º do DL 178/86 de 2/7, onde o que se acolhe são situações que, em última análise, se reconduzirão ao instituto da alteração superveniente das circunstâncias previsto no art 437º CC [20].

E por assim ser, não deverá aqui ponderar-se a cláusula penal constante da al c) da referida cláusula 15ª do contrato.

Serve, no entanto, o valor da mesma, como referência para, em princípio, numa possível redução da clausula penal da al b), o valor dessa redução não se vir a fazer corresponder a valor inferior ao aí estabelecido, de 4.800.000$00, sob pena, até, de perda de todo o seu valor compulsório.

È tempo de concluir.

O valor da cláusula penal prevista na al b), de 10.000.000$00, estabelecido como terá sido para as situações normais em que o contrato de franquia está implementado e a funcionar quando sobrevém a sua resolução, será, efectivamente, «manifestamente excessivo» para a situação dos autos.

Em função dos factores acima ponderados, e que não cumpre aqui repetir, entende-se equitativo reduzir essa cláusula penal, fazendo-a corresponder a doze meses de “rendas” contratuais, utilizando o valor destas estabelecido para os primeiros dezoito meses do contrato, consequentemente 500.000$00.

Logo, 6.000.000$00, correspondentes a € 29.411,76, nessa medida, procedendo parcialmente a apelação.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar parcialmente procedente a apelação e revogar correlativamente a sentença recorrida, condenando todos os RR. no pagamento solidário à A. da quantia de € 63.828,81, acrescida de juros moratórios, à taxa supletiva comercial dos créditos das empresas comerciais, desde a citação até integral pagamento, absolvendo-os os RR. do restante peticionado.

Custas, nesta instância e na primeira, pelos apelados e pela apelante, na respectiva proporção.

Lisboa, 17 de Maio de 2012

Maria Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

José Maria Sousa Pinto

[1] - J. Alberto dos Reis, «Código do Processo Civil Anotado», V,143

[2] - ,J. Alberto dos Reis, obra citada, p 140

[3] - Amâncio Ferreira, «Manual dos Recursos em Processo Civil», 4ª ed., p 49

[4] Ainda, «Das Obrigações em Geral», 7ª ed, II , 385

[5] Continua a citar-se Antunes Varela, na obra referida, p 393

[6] - As considerações acima referidas proferidas na sentença de 1ª instância, seriam susceptíveis, se fundamentadas, de conduzir a este resultado. Daí que se tivesse concluído supra, pela ausência de omissão de pronúncia a respeito da cessão da posição contratual.

7- A alínea Z da especificação, reproduzida no ponto 25 dos factos elencados na matéria de facto, incorre em manifesto lapso ao referir que a “E” foi constituída pelo R. “D” e ao omitir “H”.

[8] - Nuno Pinto de Oliveira, «Cláusulas Acessórias ao Contrato - Cláusulas de exclusão e de limitação do dever de indemnizar - Cláusulas penais», 2ª ed. p 64 e ss

[9] - António Pinto Monteiro, «Clausula Penal e Indemnização», p 609

[10] - Neste sentido, cfr Nuno Pinto de Oliveira, «Cláusulas Acessórias ao Contrato - Cláusulas de exclusão e de limitação do dever de indemnizar - Cláusulas penais», 2ª ed. que desenvolve amplamente a questão a partir de p 123.

Na jurisprudência, vg, entre muitos outros, Ac STJ 23/2/2010 (Sebastião Povoas)

[11] - António Pinto Monteiro, obra citada, 736, nota nº 1654.

[12] - Obra referida, p 732

[13] - «Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória», 274

[14] - «Direito dos Contratos Comerciais», Almedina, 2009, 451

[15] - «Contratos de Distribuição Comercial», 121

[16] - Cfr Ac STJ 15/12/2011 (Álvaro Rodrigues), in www.dgsi.pt , que se foi acompanhando na noção de contrato de franquia

[17] - Neste sentido, acórdão atrás citado e suas referências

[18] - Neste sentido, Pinto Monteiro, «Contratos de Distribuição Comercial», 148, p 282, nota282. No mesmo sentido e com exposição atinente a esse tema, feita na anotação ao art 31º do DL 178/86 de 3/7, igualmente Pinto Monteiro, em «Contrato de Agência».

[19] - Neste sentido, por exemplo, Ac STJ 25/1/2011 (Garcia Calejo) in www dgsi. pt

[20] - Neste sentido, Pinto Monteiro, «Contrato de Agência» , 131