ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
O MAGISTRADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO instaurou o presente processo judicial de promoção e protecção relativamente à menor “A”, nascida em 15/02/2007, vindo após tramitação legal, a ser-lhe aplicada, pela decisão de 28/08/2009 (fls. 274 e segs.), a medida de promoção de confiança a instituição com vista a futura adopção nos termos dos art°s 34° al. a) e 35° n° 1 al. g) da LPCJP e, em consequência, declarou os progenitores inibidos do exercício das responsabilidades parentais - art° 1978-A do Código Civil e nomeou curador provisório da menor o director da Instituição onde se encontra.
Inconformada com esta decisão, apelou a mãe da menor, “B”, alegando e formulando as seguintes conclusões:
1- Nos processos de promoção e protecção impõe-se como legalmente obrigatória a intervenção dos progenitores, não por direito dos próprios como para cabal defesa e salvaguarda dos interesses do menor.
2- Nos autos provado ficou que “C”, que interveio na qualidade de progenitor, não é o pai biológico da menor - ponto 2 da matéria provada.
3- Tal realidade sempre esteve reflectida no processo sem que na fase instrutória, ou qualquer outra anterior ou posterior, tivessem sido encetadas diligências para chamar a intervir o indicado pai biológico.
4- Tal fere não só a estrutura formal do processo como inquina a teleologia do mesmo, ao proferir-se decisão que afecta radicalmente o futuro da menor num pressuposto de facto falso, pelo que,
5- Dispõe o art° 201° n° 1 do CPC que "Fora dos casos previstos nos artigos anteriores (…) a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade (…) quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa".
6- Assim, e na decorrência do supra exposto deverá decretar-se a nulidade de todo o processo na parte respeitante à instrução e ulteriores termos do processo, pelo que se violou o disposto nos art°s 100° e segs. da O.T.M
7- Acresce que igual sanção deverá ser declarada pelo facto de ter o douto Tribunal "a quo" denegado formalidades probatórias, alicerçada em estritos formalismos processuais, quando se lhe impunha, e tratando de processo de jurisdição voluntária de tomar e promover as diligências que permitissem a averiguação completa da realidade dos factos.
8- Para além do mais e porque com tais diligências se pretendia demonstrar e comprovar que a ora recorrente reunia já as necessárias condições, nomeadamente ao nível habitacional, para que lhe fosse atribuída a confiança da menor, permitindo desta feita decisão que ao invés da confiança o estabelecimento para adopção preservasse e incrementasse os laços de afectividade que as vivências anteriores e a consanguinidade haviam já estabelecido.
9- Não o fazendo violou o Tribunal "a quo" o disposto nos art°s 1409° e segs. do C.P.C. e bem assim o superior interesse da criança.
10- Por outro lado incorre a sentença recorrida entre a prova produzida e a matéria de facto dada como provada, impondo-se, pois, a reapreciação da prova, nomeadamente a testemunhal que registada ficou, mormente, das técnicas “D”, depoimento registado de 15:11:41 a 15:48:20, “E” (depoimento registado de 16:07:03) e “F” (depoimento registado de 15:48:28 a 16:07:03).
11- Em súmula dá a douta sentença recorrida como provada (i) a existência de maus tratos (ii), que não tem residência fixa (iii) e situação profissional instável.
12- Para além disso (IV) valoriza negativamente as manifestações de afecto e carinho demonstradas pela recorrente e (V) desvaloriza, de todo, a persistência e regularidade das visitas da progenitora à menor e o interesse demonstrado na sua vida diárias.
13- Ora, quanto aos alegados maus-tratos são os mesmos infirmados pelos relatórios das técnicas da CPCJ que a douta sentença recorrida de todo omite.
14- E nenhuma das técnicas da Instituição “G” a eles se referem, para além da referência ao eritema.
15- Quando às condições de habitação e profissão são estas técnicas unânimes em referir que a recorrente as possui, pelo menos, desde Abril de 2009.
16- O depoimento das testemunhas referidas em 10 supra é ainda demonstrativo do esforço desenvolvido pela recorrente na reestruturação das suas condições pessoais e económicas, com vista a poder acolher a filha em sua casa e companhia.
17- O coarctar dos laços de consanguinidade - quando co-existentes com os de afectividade (como ocorre in casu) consubstancia a última ratio dos processos de promoção e protecção, o que, salvo o devido respeito, não foi devidamente ponderado na sentença recorrida.
18- Aduza-se, ainda, que a sentença recorrida postergou provas documentais pretendidas apresentar pela progenitora, nomeadamente para, no primeiro caso, infirmar a imputada negligência dos cuidados às filhas e, no segundo, comprovar, adicionalmente, a existência de casa arrendada com as necessárias condições de habitabilidade para si e para a menor.
19- Não o fazendo, violou o Tribunal a quo os princípios que regem os processos de jurisdição voluntária, com maior acuidade os processos de menor e deu primazia à forma ao invés da substância.
20- Encontrando-se, desta feita, também inquinada de nulidade.
O Magistrado do Ministério Público respondeu nos termos de fls. 377 e segs. concluindo pela improcedência do recurso.
Com o acordo dos Exmºs Adjuntos foram dispensados os vistos.
Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação do recorrente abrangendo apenas as questões aí contidas (art°s 6840 na 3 e 685-A nº 1 do CPC), verifica-se que são as seguintes as questões a decidir:
- As invocadas nulidades processuais;
- A impugnação da matéria de facto;
- A adequação da medida aplicada à situação da menor.
São os seguintes os factos tidos por provados na 1ª instância:
1- A criança “A” nasceu a 15/02/2007, estando registada como filha de “B” e “C”.
2- A progenitora vivia então com o pai registral da criança - e que não é o pai biológico da mesma -, vindo a separar-se daquele e a ser encaminhada por particulares para o “H”, face à precariedade económica em que se encontrava.
3- A criança era deixada então, durante o dia, numa ama, enquanto a progenitora trabalhava no …, o que, no entanto, apenas fez entre 25 de Julho de 2007 e 2 de Agosto de 2007.
4- Em finais de Julho de 2007 foi comunicado à CPCJ de … que a criança ficava com a ama, a qual prestava os cuidados básicos à mesma, inclusive de noite, já que a progenitora tinha dificuldade em ir buscar a filha e cuidar da mesma.
5- Foi adiantado à CPCJ que a criança usava roupa pouco apropriada para a idade e época, bem como exibia alguns hematomas na face e testa e que a progenitora verbaliza não ter condições para criar a filha.
6- A CPCJ de … efectuou em 24 de Agosto de 2007 uma visita domiciliária e constatou que a progenitora estava de novo a residir com o pai da criança, recebendo apoio de bens alimentares nomeadamente da Caritas.
7- Em Outubro de 2007, na sequência de nova separação do pai registral da criança, a progenitora foi com a criança para Lisboa para casa de familiares mas devido a desavenças abandonou a casa.
8- Em Novembro de 2007, a progenitora, com a criança, encontrava-se a residir em … com um indivíduo que ela diz ser o pai biológico da criança.
9- Desavinda com aquele de quem diz ser o pai biológico da criança, a progenitora deixou a casa daquele e foi acolhida juntamente com a criança, entre 21 de Dezembro de 2007 e 10 de Janeiro de 2008, numa pensão paga pela Segurança Social, após a progenitora ter accionado a Linha de Emergência Social.
10- Em Janeiro de 2008 a progenitora e criança voltam novamente para …, vindo a ser contactadas pela CPCJ de …
11- E em Março de 2008 é comunicada à CPCJ de … que a progenitora infligia maus-tratos à criança, gritando com ela e insultando-a e que a criança já fora vista com marcas na face, sendo que em Maio de 2008 é enviada para a Comissão nova denúncia de que a progenitora não assegurava os cuidados básicos à criança.
12- Apurou-se então que a progenitora, que vivera durante dois meses num quarto em …, agredia a criança, batendo-lhe nas costas da mão, que a criança apresentava falta de higiene e que diariamente a progenitora levava a mesma à noite para o café e ainda que aos sábados saía com a criança à meia-noite, levando-a para o baile do … regressando a casa com a menor pelas 4h ou 5h da manhã.
13- Para além disso a progenitora não fazia comida para a criança, sendo, por vezes, outra habitante da casa quem, apercebendo-se da situação, dava sopa à criança.
14- Neste período a progenitora não consegue permanecer durante muito tempo em qualquer trabalho, chegando a estar apenas 8 dias no mesmo trabalho.
15- E em 27 de Maio de 2008 delibera a Comissão aplicar a favor da criança a medida de acolhimento em instituição, considerando, nomeadamente, a grande instabilidade emocional e dificuldade da progenitora em organizar-se, sendo que nessa altura andava ela novamente à procura de um quarto e de trabalho.
16- Tal medida foi formalizada em acordo de promoção celebrado em 28 de Maio de 2008, estabelecendo-se, nomeadamente, que a progenitora se comprometia a organizar a sua vida (procura activa de trabalho e alojamento) e a comparecer em consulta de psicologia que a CPCJ iria marcar no Instituto Português de Juventude, sendo que, após ter a progenitora trabalho e habitação, a CPCJ colaboraria em proceder à inscrição da criança em equipamento sócio educativo.
17- E, no dia 29 de Maio de 2008, a criança deu entrada no “G” em …, apresentando-se no estado de negligência retratado nas fotografias de fls. 75 e 76 do processo da CPCJ, apresentando eritema grave da fralda, indiciadora de negligência ao nível dos cuidados de higiene.
18- Aliás, a criança apresentava alterações e grande instabilidade psicomotora e emocional, exteriorizando comportamento de grande insatisfação, mal-estar e desconforto, com choro e birras frequentes, difíceis de acalmar e de contornar.
19- Apresentava ainda a criança, aquando do acolhimento, comportamento de grande oposição, com grande dificuldade em ser contrariada, em respeitar regras e limites e a obedecer e a respeitar a figura de autoridade, mantendo com as outras crianças uma relação conflituosa, tentando estabelecer uma relação de domínio e de imposição, mordendo-as frequentemente.
20- Tal comportamento da criança era fortemente indiciador de que a mãe estabeleceu com ela uma relação ambivalente e insegura, marcada por um padrão de ausência e de imprevisibilidade do comportamento da mesma.
21- Após a colocação institucional da criança, a progenitora mudou-se para … e depois para …, mudando com frequência de residência.
22- Desde então, continuando sem garantir um trabalho por muito tempo, não permanecendo no mesmo mais que oito dias.
23- Em Outubro de 2008, a progenitora contactou a CPCJ referindo estar a morar em … em casa de uma pessoa (…) que vivia sozinha e a considerava como uma grande amiga que a apoiava muito, sendo como uma mãe para ela, referindo tal tendo em vista a inserção da criança junto dela.
24- Em Dezembro de 2008 e visando a entrega da criança, a mesma referiu estar a receber da Segurança Social a quantia de € 272, pagar € 100 de renda de casa e que o remanescente dava perfeitamente para ela e a criança viverem.
25- Já em finais de Dezembro de 2008 compareceu na CPCJ de …, acompanhada da sua actual senhoria e em relação à anterior senhoria, que antes considerava como uma mãe para ela, vem dizer que bebia em excesso e afinal tinha marido e filha, contrariando as informações que tinha antes dado à Comissão.
26- E suportada num pretenso apoio desta última senhoria, em casa de quem já antes havia vivido, depois de se ter mudado para …, e que não lhe cobrará renda de casa, pretende que a criança lhe seja entregue o mais rapidamente possível, sendo certo que a mesma se mantém sem emprego e sem qualquer fonte de rendimento.
27- Em 19 de Outubro de 2008, após o termo da visita que fez à criança, ainda dentro das instalações da instituição, a progenitora envolveu-se em agressões físicas e verbais com outra progenitora de criança acolhida, tendo sido necessário pedir a intervenção da PSP de …
28- Em 13 de Janeiro de 2009, considerando que a progenitora não conseguia organizar-se, já que desde o princípio alterna períodos de trabalho de oito dias com desemprego, não tem residência fixa, mudando de casa conforme as amizades do momento, que a mesma apresenta grande instabilidade, sem ter consciência da mesma, que vive fantasiando amizades que a possam apoiar e que, apesar de tentada (junto de uma tia) não houve resposta familiar para acautelar a criança, a CPCJ de … delibera remeter o processo ao MP, por considerar a -adopção como projecto de vida para a criança.
29- A progenitora tem visitado a criança na instituição, estabelecendo com a filha uma relação afectiva muito intrusiva e de procura de compensação afectiva pessoal.
30- No entanto, quando confrontada com o futuro da filha, propunha apenas a sua transferência para outra instituição em … para a poder visitar mais vezes, remetendo as suas responsabilidades, deveres e obrigações, para os diversos serviços da comunidade, dos quais ia dependendo economicamente.
31- Quando confrontada pela equipa técnica da instituição sobre o que fazia para a reintegração da filha junto de si, apresentava um discurso marcado por sucessivas contradições e mentiras.
32- Na verdade, dos diversos locais de trabalho por onde dizia ter passado e onde permanecia apenas alguns dias, nunca identificou a empresa ou comprovou com o contrato de trabalho.
33- E sempre transmitia depender de terceiros, ao nível económico e habitacional, dizendo ter "a ajuda de muitos amigos".
34- Aliás, já quando do acompanhamento da Comissão, também o seu discurso era marcado por mentiras e contradições, desdizendo às técnicas o que antes afirmara.
35- Mas sempre manifestando a sua completa dependência de terceiros para o caso da criança lhe vir a ser entregue.
36- Ultimamente a progenitora partilhava com outra mulher um apartamento em … e terá iniciado actividade laboral em 1 de Abril de 2009 num lar de crianças.
37- Afirma pretender ficar com a filha, dizendo ter amigas que a ajudarão a prestar os cuidados, sendo uma delas a mãe do actual namorado.
38- Porém, recusou-se a indicar à técnica de segurança social, mandatada pelo tribunal, os contactos desta última, não permitindo que aquela técnica a contactasse.
39- A outra pretensa ajudante nos cuidados é a pessoa com quem reparte a habitação, sendo que a mesma tem um filho de 3 anos de idade que tem de deixar com a avó materna para ela poder ir trabalhar.
40- Só que em 27 de Abril de 2009, data em que a técnica conseguiu encontrar a progenitora para a entrevistar vem esta informar de que já está à procura de outra casa para morar.
41- Aliás, para efectuar visita domiciliária teve a técnica de esperar que a progenitora indicasse dia e hora, pois que até aí tentou manipular a mesma de forma a não ser possível a realização de inquérito para recolha de informações, faltando às entrevistas acordadas e nunca estando em casa nas diversas tentativas de visita domiciliária sem prévio contacto.
42- No que se reporta ao pai registral nunca o mesmo se importou pela menor, a quem não reconhece como filha.
43- Aliás, o mesmo, entre Maio e Outubro de 2008, apenas por uma vez a foi visitar, o que aconteceu no dia 17 de Agosto de 2008.
44- E a partir de Outubro de 2008, passou a ser frequentador do “G”, não para visitar esta criança, mas sim para visitar uma outra filha do mesmo que aí foi acolhida no dia 7 de Outubro de 2008 e que ainda aí se mantém.
45- Sendo que apenas em algumas dessas visitas solicitava a presença da “A”, pelo que foi questionado sobre tal e tendo ele informado ser sua vontade apenas visitar e estar com a sua outra filha (“I”), mas que solicitava a presença da “A”, porque a respectiva progenitora lhe telefonava a pedir que a visitasse.
46- Aliás, o pai não demonstrava nem tem qualquer relação afectiva com a “A”.
47- Por isso, a partir de 26 de Outubro de 2008 o pai deixou de visitar a “A”.
48- Nenhum outro familiar da criança apesar de algumas visitas esporádicas de familiares paternos manifestou qualquer interesse em acautelar a criança.
49- Encontra-se a criança acolhida em instituição desde 29 de Maio de 2008 (há mais de um ano) e até à data não tratou a progenitora de organizar a sua vida em termos de poder assumir as suas responsabilidades parentais relativamente à mesma.
50- Sendo que o pai não se reconhece como tal e nada fez no sentido de assumir quaisquer responsabilidades relativamente à mesma, não visitando nem estabelecendo qualquer relação afectiva com a criança.
51- E acontecendo até que uma outra filha do pai da criança, que com aquela vivia, veio em Outubro de 2008 a necessitar de ser acolhida, também no “G”, onde ainda se encontra dado o pai não ter reunido as condições mínimas para cuidar da mesma.
52- A progenitora "verbalizou" em julgamento ter um namorado de 22 anos, o qual se encontra desempregado vivendo em casa dos pais, que o sustentam, e ainda que tem o 4° ano de escolaridade, sabendo ler e escrever e que vive numa casa pagando € 150,00 de renda por mês. Que trabalha desde o dia 1 de Abril no “J” em … efectuando limpezas, trabalho que lhe foi propiciado pelo Centro de Emprego. Recebe um subsídio da segurança social de € 40,00 para custear as despesas de transporte para ir visitar a menor à instituição.
Apreciando:
Quanto às invocadas nulidades processuais.
Começa a recorrente por invocar a nulidade processual decorrente da não intervenção no processo do pai biológico da menor, invocando, para o efeito, a violação do disposto nos art°s 100° e seguintes da OTM sendo que, certamente, quererá referir não aquele diploma mas sim a LPCJP (Lei 147/99 de 1/09) que, efectivamente, regula nos seus art°s 100° e segs. o processo judicial de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo, no qual se prevê a intervenção dos pais da criança em perigo.
Conforme resulta dos autos e, aliás, vem provado, a menor “A” nasceu no dia 15/02/2007, estando registada como filha da recorrente e de “C” e bem assim que "a progenitora vivia, então, com o pai registral da criança - e que não é o pai biológico da mesma - (. . .)" (cfr. art°s 1° e 2° dos factos provados).
Ora, como é sabido, o registo do facto da filiação é obrigatório (art° 10 do
Código do Registo Civil), sendo que a prova dele resultante só pode ser feita pelos meios previstos naquele Código e não pode ser ilidida por qualquer outra, a não ser nas acções de estado e nas acções de registo (cfr. art°s 3° n° 1 e 4° do mesmo diploma).
Assim sendo, temos que, para todos os efeitos, a paternidade estabelecida da menor “A” é a registral e, não obstante a declaração da recorrente e do próprio “C” no sentido de que não é o pai biológico da menor, o certo é que não é possível neste processo ilidir, por qualquer meio de prova, a presunção de paternidade decorrente daquele registo.
Daí que não poderia a Exmª Juíza a quo dar como provado o facto supra referido de que "o pai registral não é o pai biológico da menor", pelo que terá o mesmo de ser excluído dos factos provados, o que desde já se determina.
De resto, tendo os processos judiciais de promoção e protecção natureza urgente (art° 1020 da LPCJP) atendendo ao fim que prosseguem, nem sequer se compatibilizariam com os procedimentos legais necessários ao estabelecimento da filiação nestes casos, prevenindo, expressamente, o art° 173-F da OTM que "Os procedimentos legais visando a averiguação e a investigação da maternidade ou da paternidade não revestem carácter de prejudicialidade face ao processo de adopção e respectivos procedimentos preliminares, bem como face ao processo de promoção e protecção".
A única paternidade invocável é a resultante do registo, a única que haverá que atender como legítima para a intervenção no processo de promoção.
Ora, o pai da menor, nos termos resultantes da paternidade constantes do registo, interveio no processo tendo sido ouvido, quer em sede instrutória, quer em sede de debate judicial e foi notificado para os termos do processo nessa qualidade.
Assim sendo, nenhuma nulidade processual foi cometida, pelo que improcedem as conclusões da recorrente no que a esta questão concerne.
Pretende ainda a recorrente a verificação de nulidade decorrente do facto de o tribunal não ter admitido a inquirição de uma testemunha (senhorio da progenitora) requerida em sede de debate judicial, não obstante a natureza de jurisdição voluntária do presente processo, sendo que aquele "(. . .) poderia, com conhecimento de causa, pronunciar-se sobre as condições de habitabilidade daquela" .
Efectivamente, conforme resulta da acta do debate judicial, realizado no dia 3/09/2009, a Exmª Juíza indeferiu o requerido entendendo ser extemporâneo o pretendido em face do disposto no art° 114° da LPCJP.
É certo que o tribunal poderia ter determinado a audição da referida testemunha ao abrigo do disposto no art° 1409° n° 2 do CPC (e ainda art° 645° n° 1 do mesmo diploma) já que o depoimento do indicado senhorio, presente no tribunal no dia do debate judicial, poderia ter alguma relevância no que respeita às condições de habitabilidade da casa que habitava.
Sucede, porém, que para tal decisão ser impugnada deveria a recorrente ter interposto o necessário recurso no prazo de 15 dias (art° 691° n° 1 al. i) e 5 do CPC) a contar da sua prolação, o que não fez, apenas a sindicando agora no presente recurso, apresentado por fax no dia 16/10/2009, portanto extemporaneamente, pelo que aquela decisão já transitou em julgado.
Contudo, sempre se dirá que tal depoimento sobre as condições da casa que habita também não seria determinante para a apreciação da situação da menor e da recorrente, porquanto, a questão fulcral é, mais do que as condições da referida habitação, principalmente todo o percurso de vida da recorrente nas suas diversas facetas, reflectido na sua capacidade para desempenhar cabalmente as responsabilidades parentais, o que adiante se analisará.
Quanto à impugnação da matéria de facto.
Pretende a recorrente a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto
alegando que os depoimentos que indica infirmam os factos provados que em súmula enuncia.
Os poderes de modificação da matéria de facto pela Relação contêm-se no art° 712º do C.P.C., maxime , no que ao caso interessa, no n° 1 al. a), nos termos do qual a Relação pode alterar a decisão sobre a matéria de facto da 1ª instância se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada nos termos do art° 690-A do C.P.C. a decisão com base neles proferida; e na al. b) se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.
Constitui ónus do recorrente que impugna a decisão de facto especificar, sob pena de rejeição: a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (art° 690- A n° 1 do C.P.C.).
ln casu, os depoimentos prestados em audiência foram gravados e a recorrente indicou os meios probatórios que pretende sejam reapreciados e, não obstante não indicar, em sede de conclusões, quais os concretos pontos da matéria de facto que com base neles pretende ver alterados faz uma "sumula" da matéria provada com a qual não concorda e que é seguinte:
(i) - A existência de maus tratos;
(ii) - Que não tem residência fixa;
(iii) - E situação profissional instável
(iv) - Valoriza negativamente as manifestações de afecto e carinho demonstradas pela recorrente;
(v) - Desvaloriza, de todo, a persistência e regularidade das visitas da progenitora à menor e o interesse demonstrado na sua vida diárias.
Analisando o corpo da sua alegação, dele parece resultar que a matéria enunciada na referida súmula corresponderá à factualidade tida por provada nos pontos 5, 11, 12, 13, 14 e 49 dos factos provados, (sendo que os pontos IV e V enunciados não corresponderão a matéria de facto impugnada mas à relacionação conclusiva da decisão).
Assim e com o condicionalismo decorrente do não cumprimento integral do ónus da indicação, nas conclusões da sua alegação, dos concretos pontos de facto que pretende ver alterados, iremos apreciar a impugnação da matéria de facto nestes termos formulada, relativamente à apontada factualidade.
Antes, porém importa aqui relembrar e fazer alguns considerandos sobre os pressupostos que presidem à possibilidade de alteração pela Relação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto.
Conforme supra se referiu, a modificabilidade pela Relação da decisão da matéria de facto pressupõe que, para além da indicação dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, que sejam indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou de gravação realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (artº 690-A n° 1 e 712° nº 1 als. a) e b) do CPC)
E só se esses meios de prova determinarem e forçarem decisão diversa da proferida se pode concluir ter a 1ª instância incorrido em erro de apreciação das provas legitimador da respectiva correcção pelo Tribunal Superior.
Como se refere no Ac. do STJ de 19/05/2005 "A decisão recorrida é sempre o ponto de onde o tribunal de recurso tem de partir. E sendo um recurso da matéria de facto há que pressupor que a imediação e a oralidade dão um crédito de fiabilidade ao julgador de 1ª instância, que presumem o acerto do decidido. Em recurso compete apenas sindicá-lo naquilo que de modo mais flagrante se opuser à realidade".
Como é sabido, na decisão sobre a matéria de facto o juiz da 1ª instância aprecia livremente as provas, analisa-as criticamente e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação de tal convicção, excepto quando a lei exija formalidades especiais para a prova dos factos controvertidos, caso em que tal prova não pode ser dispensada, o que, in casu, se não se verifica (cfr. art°s 655° n° 1 e 2 e 653° nº 2 do CPC)
Assim, não estando em causa formalidades especiais de prova legalmente exigidas para a demonstração de quaisquer factos e assentando a decisão da matéria de facto na convicção criada no espírito do juiz e baseada na livre apreciação das provas testemunhal e documental que lhe foram apresentadas, a sindicância de tal decisão não pode deixar de respeitar a liberdade da 1ª instância na apreciação dessas provas.
Como se escreveu no Ac. do STJ de 21/05/2008 "o que é proposto ao tribunal de segunda instância não é que proceda a um novo julgamento - desprezando o juízo formulado na 1ª instância sobre as provas produzidas e a expressão do processo lógico que conduziu à pronúncia sobre a demonstração (ou não) dos factos ajuizados - mas tão só que no uso dos poderes próprios de tribunal de recurso, averigúe - examinando a decisão da 1ª instância e respectivos fundamentos, analisando as provas gravadas e procedendo ao confronto do resultado desta análise com aquela decisão e fundamentos, sem deixar de ter presentes as limitações inerentes à ausência de imediação e da oralidade no tribunal de recurso - se o veredicto alcançado pelo tribunal recorrido se apresenta com o mínimo de razoabilidade face às provas produzidas".
É, pois, pela fundamentação invocada para a decisão que normalmente se afere a correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas.
O erro na apreciação das provas consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido manifestamente contrária, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofender princípios e leis científicas, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum (sendo em todos os casos o erro mesmo notório e evidente) seja também quando a valoração das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial mas, note-se, excluindo este.
Não basta, pois, que as provas permitam dentro da liberdade de apreciação das mesmas, uma conclusão diferente, a decisão diversa a que aludem os art°s 690-A nº 1 al. b) e 712° nº 1 al. a) e b), terá que ser única ou, no mínimo, com elevada probabilidade e não apenas uma das possíveis dentro da liberdade de julgamento.
E em caso de dúvida sobre o sentido da decisão, face às provas que lhe são
apresentadas, a 2a instância deva fazer prevalecer a decisão da 1º instância, em homenagem à livre convicção e liberdade de julgamento (cfr. Ac. da R. Coimbra de 12/09/2007).
Portanto, impugnada a matéria de facto controvertida e julgada com base em prova gravada, a 2a instância pode alterá-la desde que os elementos de prova (normalmente depoimentos) produzidos e indicados pelo recorrente como mal ou incorrectamente apreciados, imponham forçosamente, isto é, em juízo de certeza (que não de mera probabilidade ainda que elevada) e sem margem para quaisquer dúvidas, outra decisão.
Se a interpretação, apreciação e valoração das provas permitir uma decisão, diversa da proferida mas sem excluir, logicamente, a razoabilidade desta, neste caso, pode haver erro na apreciação das provas, mas não será juridicamente relevante para efeitos de modificação da matéria de facto pelo Tribunal Superior.
A divergência quanto à decisão da 1 instância sobre a matéria de facto será relevante na Relação apenas quando resultar demonstrada pelos meios de prova indicados pelo recorrente a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário para que ele se verifique, que os mencionados
meios de prova se mostrem inequívocos no sentido pretendido pelo recorrente (cfr. Ac. R.C. de 3/10/2000, CJ T.IV, pág. 27).
Como supra se referiu estão em causa os pontos 5, 11, 12, 13, 14 e 49 dos factos provados.
É a seguinte a matéria que vem provada nos referidos pontos de facto:
Na sequência do declarado provado no ponto n° 4 vem provado no ponto n° 5 que "Em finais de Julho de 2007" ( ... ) "Foi adiantado à CPCJ que a criança usava roupa pouco apropriada para a idade e época, bem como exibia alguns hematomas na face e testa e que a progenitora verbalizava não ter condições para criar a filha".
No ponto n° 11 foi declarado provado que "Em Março de 2008 é comunicado à CPCJ de … que a progenitora infligia maus-tratos à criança, gritando com ela e insultando-a e que a criança já fora vista com marcas na face, sendo que em Maio de 2008 é enviada para a Comissão nova denúncia de que a progenitora não assegurava os cuidados básicos à criança".
Por sua vez no ponto 12° que "Apurou-se então que a progenitora, que vivera durante dois meses num quarto em …, agredia a criança, batendo-lhe nas costas da mão, que a criança apresentava falta de higiene e que diariamente a progenitora levava a mesma à noite para o café e ainda que aos sábados saía com a criança à meia-noite, levando-a para o baile do … regressando a casa com a menor pelas 4h ou 5h da manhã".
No ponto n° 13º que "Para além disso a progenitora não fazia comida para a criança, sendo, por vezes, outra habitante da casa quem, apercebendo-se da situação, dava sopa à criança".
E no ponto n° 14 que "Neste período a progenitora não consegue permanecer durante muito tempo em qualquer trabalho, chegando a estar apenas 8 dias no mesmo trabalho".
Relativamente a tal matéria pretende a recorrente que "quanto aos alegados maus-tratos são os mesmos infirmados pelos relatórios das técnicas da CPCJ que a douta sentença recorrida, de todo omite" e que "nenhuma das técnicas da “G” a eles se referem, para além da referência ao eritema".
As técnicas em cujos depoimentos se louva são as supra indicadas “D” e “F” e ainda a sua amiga “E”. Ora, compulsado o respectivo despacho de fundamentação verifica-se que a Exmª Juíza formou a sua convicção na conjugação das informações sociais de fls. 10 a 12, de fls. 33 a 37, relatórios sociais de fls. 62 a 67 e 82 a 87 destes autos e nos documentos de fls. 13 e 14, 35, 46, 52 a 54 e fotos de fls. 75 e 76, estes do processo da CPCJ apenso.
Foram ainda determinantes na formação da sua convicção os depoimentos das testemunhas Dr.ª …, Presidente da CPCJ … até Julho de 2009, Dr.ª … psicóloga e técnica da CPCJ, “D” técnica de política social do “G”, a técnica de Segurança Social Dr.ª “F”.
Com respeito à matéria em apreço destaca a Exmª Juíza o depoimento da testemunha Dr.ª … que acompanhou de perto a situação da menor e da respectiva progenitora e que tomou conhecimento directo dos factos em virtude do cargo que desempenha e que prestou declarações de forma isenta, clara e credível; o da testemunha Dr.ª … que na sua qualidade de técnica da CPCJ conhece a situação até o processo vir para tribunal e bem assim da testemunha “D”, técnica de politica social do “G” relativamente aos factos que constatou naquela instituição.
No seu despacho de fundamentação a Exmª Juíza mostra-se criteriosa a explicar a formação da sua convicção, indicando as provas determinantes, designadamente, os depoimentos que valorou, as respectivas razões de ciência, esclarecendo ainda relativamente à testemunha “E” a limitada relevância do seu depoimento uma vez que o seu conhecimento dos factos foi circunscrito aos primeiros 6/7 meses da menor.
Relativamente a matéria dos referidos pontos de facto ficou patente a relevância do depoimento da testemunha … que relatou as denúncias feitas à comissão que então presidia que também constam, designadamente, das informações de fls. 8/10 (27/7/07 - pela ama da menor), 35/36 (5/11/2007 denúncia anónima para o SOS-criança e declarações de uma familiar da progenitora), 46 (19/03/08 - denúncia anónima com medo de represálias mas que acabou por indicar o seu TM), 54/55 (26/05/2008 - denúncia de … e … com quem a recorrente viveu durante dois meses até àquela data) do processo apenso e que fundamentam as respostas constantes dos art°s 4°, 5°, 11º, 12° e 13° dos factos provados.
Trata-se de prova documental que conjugada com os depoimentos das testemunhas … e … lograram convencer o tribunal relativamente à matéria em questão - sinalização dos maus-tratos (pelas pessoas identificadas no processo da CPCJ apenso), sendo que algumas das situações referenciadas foram confirmadas por aquelas testemunhas (designadamente em Agosto de 2007 e Maio de 2008) sendo ainda relevante o depoimento da testemunha “D”, técnica do “G”, relativamente ao eritema grave da fralda que a criança apresentava quando deu entrada naquela instituição.
Ora, tendo-se procedido à integral audição da prova gravada nenhuma razão se vê para se alterar as repostas em apreço, concluindo-se pela total razoabilidade da fundamentação invocada, que reflecte a análise crítica e ponderada de toda a prova produzida - documental e testemunhal - inexistindo quaisquer elementos que imponham, forçosamente, isto é, em juízo de certeza e sem margem para quaisquer dúvidas outra decisão.
Também relativamente ao facto provado sob o nº 14 "Neste período a progenitora não consegue permanecer durante muito tempo em qualquer trabalho, chegando a estar apenas oito dias no mesmo trabalho" não se vê, em face da prova produzida retratada na fundamentação da respectiva decisão, qualquer razão para a sua alteração.
Na verdade, a instabilidade profissional e habitacional da recorrente estão bem evidenciados nos depoimentos das testemunhas … e …, membros da Comissão de …, como bem refere o Magistrado do M.Pº na sua resposta "(. . .) baseados nas próprias informações que a progenitora lhes ia dando e no conhecimento que foram tendo com a sua tentativa de intervenção, bem como no próprio depoimento de “F”, técnica da Segurança Social que passou a acompanhar a situação a partir do momento em que o processo passou a transitar para o tribunal e que, aliás, elaborou os relatórios de fls. 62 a 67 e 82 a 87 e demonstrou a sua incapacidade para, perante a atitude da progenitora, poder fornecer informações credíveis para o processo"
Por fim relativamente ao ponto 49 da matéria de facto - "Encontra-se a criança acolhida em instituição desde 29 de Maio de 2008 (há mais de um ano) e até à data não tratou a progenitora de reorganizar a sua vida em termos de poder assumir as suas responsabilidades parentais relativamente à mesma" concorda-se com a recorrente ao atribuir-lhe cariz conclusivo pois a reorganização da sua vida em termos de poder assumir as suas responsabilidades parentais relativamente à menor, haverá de resultar da factualidade concreta indicativa (ou não) dessa realidade conclusiva.
Assim, nos termos do art° 646° nº 4 do CPC restringe-se a matéria contida no referido ponto ao facto "Encontra-se a criança acolhida em instituição desde 29 de Maio de 2008" considerando-se não escrita a restante matéria dele constante.
Em face de todo o exposto e salvo quanto ao facto contido no ponto n° 2 - que o pai registral da criança "não é o pai biológico da mesma" - cuja exclusão dos factos provados já foi acima determinada, e quanto ao que se decidiu relativamente ao ponto 49, não se vê qualquer fundamento para se alterar a decisão sobre a matéria de facto impugnada, concluindo-se pela total razoabilidade da fundamentação invocada, sendo certo que inexistem quaisquer elementos de prova que imponham, forçosamente e em juízos de certeza outra decisão.
Assim sendo, cabe agora apreciar, em face da factualidade assente, a adequação ou não da medida de promoção e protecção aplicada à menor.
Decorre do art° 69° da C.R.P. que as crianças e os jovens têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, em especial as crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal.
Igual princípio decorre da Convenção Sobre os Direitos da Criança, nomeadamente do seu art° 19°, no qual se prevê que os Estados adoptem todas as medidas adequadas à protecção da criança contra todas as formas de violência, física ou mental, abandono ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, incluindo a violência sexual, e do seu art° 20° onde se consagra que a criança privada do seu ambiente familiar tem direito à protecção e assistência especiais do Estado, a qual pode revestir a sua adopção caso se mostre necessário.
Concretizando estes princípios, a LPCJP define no seu art° 3° as situações de intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo, legitimando-a quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto, ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.
De entre essas situações de perigo, exemplificadas no seu nº 2, destaca-se a criança abandonada ou que vive entregue a si própria, que sofre maus tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de abusos sexuais, não recebe os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal, abrangendo esta situação a falta de higiene, deficiente alimentação, investimento afectivo deficiente, falta de cuidados especiais de saúde e no campo da educação.
A intervenção legitimada por estas situações deve subordinar-se aos princípios consagrados no art° 8 da LPCJP, desde logo, prioritariamente, pelo interesse superior da criança e do jovem, entendido como "o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social em condições de liberdade e dignidade" (cfr. Almiro Rodrigues, "Interesse do menor, contributo para uma definição", Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, 18/19).
A intervenção deve ser orientada, sempre que possível, no sentido dos pais assumirem os seus deveres para com os filhos, privilegiando-se as medidas de promoção e protecção que integrem o menor na sua família, salvo se o interesse superior da criança exigir o seu afastamento, nomeadamente quando são maltratadas ou negligenciadas pelos pais.
De entre essas medidas, prevê o art° 35º nº 1 al. g) a medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, introduzida no nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 31/2003 de 22/08, que visou estabelecer um procedimento mais célere com vista à definição da situação jurídica das crianças, quando o projecto de vida destas passa pela adopção.
E nos termos do art° 38-A da LPCJP aprovada pela Lei 147/99 de 1/9, na redacção que lhe foi dada pela referida Lei 31/2003, essa medida consiste na colocação da criança ou jovem sob a guarda de instituição com vista a futura adopção e é aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no art° 1978º do C. Civil.
Ora, dispõe este normativo que "com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações: (. . .)
d) Se os pais, por acção ou por omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou desenvolvimento do menor;
e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança".
Como se refere no preâmbulo do DL 185/93 de 22/05 "a confiança do menor com vista a futura adopção, cujas situações se mostram tipificadas no art° 19780 radica na consciência de que aquele necessita, desde o nascimento e especialmente na primeira infância, de uma relação minimamente equilibrada com ambos os pais, contacto que deve decorrer sem descontinuidades importantes durante a menoridade, embora com as alterações na relação que as várias fases das crianças e dos jovens naturalmente aconselham.
Quando situações de vária ordem não permitem a existência de um quadro familiar deste tipo ou provocam a sua ruptura, cria-se uma situação de risco grave para o menor, que os outros familiares deverão procurar evitar, proporcionando uma relação substitutiva o mais próximo possível daquela que, em princípio, é considerada situação normal.
Não havendo familiares próximos que possam assumir esta função, compete à sociedade tomar com urgência as medidas adequadas para proporcionar ao menor em risco uma relação substitutiva" .
É O que sucede in casu.
Com efeito, o quadro fáctico traçado não permite pensar na possibilidade de retorno da menor “A” ao agregado familiar materno já que a mãe não reúne quaisquer condições que permitam proporcionar à menor um ambiente familiar minimamente estável, saudável e adequado à satisfação das suas necessidades mais elementares e muito menos ao livre e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade.
Na verdade, resulta bem patente da factualidade provada a incompetência da recorrente para o desempenho da sua função maternal reflectida nos maus tratos físicos e psicológicos que infligia à criança, quer por acção, quer por omissão face às mazelas físicas por ela apresentadas por diversas vezes, aos insultos que lhe dirigia, à falta de higiene, à alimentação inadequada e negligência no necessário descanso da menor saindo com ela até altas horas da noite.
É certo que a progenitora revela alguma afectividade em relação à menor, nas visitas que levou a cabo na instituição onde se encontra, porém, certo é também que não resulta dos autos qualquer prova da existência até agora de uma resposta satisfatória da sua parte de disponibilidade, empenhamento e colaboração no sentido do cabal cumprimento da sua função parental.
Na verdade, a recorrente mostrou-se sempre esquiva a qualquer acompanhamento e intervenção da Comissão de Protecção, inviabilizando tal intervenção com sucessivas mudanças de morada, arrastando sempre consigo a filha e procurando sempre a dependência de terceiros (pai registral, familiares, alegado pai biológico, sucessivos intitulados amigos) - e mesmo assim sem sucesso, já que esses terceiros se vão ou a vão afastando - como forma de proteger a criança, como bem refere o Magistrado do M.P. na sua resposta.
A recorrente, não obstante evidenciar alguma afectividade para com a filha aquando das visitas ao “G”, conforme vem provado, tratava-se de uma relação afectiva-emocional muito intrusiva e de procura de compensação afectiva pessoal com ela (ponto 29).
Como refere a técnica “D”, cujo depoimento a recorrente invoca quanto ao seu interesse e afectividade para com a menor, trata-se de uma relação "muito arrebatadora" "às vezes nem respeitando o que a filha está a fazer" com "necessidade de mostrar às pessoas que estão na visita que gosta muito da filha" "muitas vezes não é atenta ao que a filha lhe está a pedir".
A recorrente quando confrontada pela equipa técnica da instituição sobre o que fazia para a reintegração da filha junto de si, apresentava um discurso marcado por sucessivas contradições e mentiras, fazendo depender o futuro da menor mais da ajuda de terceiros do que da procura séria pelos seus próprios meios de formas de subsistência para si e sua filha.
E realçando ainda o depoimento da referida técnica “D” salientado pela recorrente, esclareceu a mesma, no que concerne ao projecto de vida pessoal desta, perspectivado desde que a menor se encontra na instituição, que admitindo embora que a recorrente "dentro da vida que tem, dos apoios que tem e do percurso de vida que fez ela vai conseguindo gerir a sua vida. ", já quanto à menor refere "Agora receio muito que isso não seja suficiente para a “A” porque ela apoia muito os seus projectos nos outros ... é muito terceiros! E se esses terceiros falham? Normalmente nem sequer são familiares, são pessoas que ela conhece! E se essas pessoas falham e se há uma situação de conflito como sucedeu ... ela fica completamente sem qualquer base de apoio, a criança fica desprotegida, fica em risco". "A “A” é uma criança com determinadas características que exige uma estrutura familiar boa para debelar aqueles comportamentos que eu disse (. . .)"
Refere a recorrente que desde Abril de 2009 possui condições de habitação e profissão que lhe permitem educar e propiciar bem-estar e um são desenvolvimento à menor, pugnando assim pela medida de apoio junto à mãe. Porém, o certo é que a declarada situação da recorrente em audiência que "tem um namorado de 22 anos, o qual se encontra desempregado vivendo em casa dos pais, que o sustentam, e ainda que tem o 40 ano de escolaridade, sabendo ler e escrever e que vive numa casa pagando € 150,00 de renda/mês. Que trabalha desde o dia 1 de Abril no “J” em … efectuando limpezas, trabalho que lhe foi propiciado pelo Centro de Emprego", associada a tudo quanto vem provado relativamente ao seu percurso de vida - relacionamentos instáveis (afectivos, familiares, sociais e profissionais até ao momento), precaridade de emprego, modo de vida deficiente de estruturação, falta de projectos de futuro, fazendo dependê-lo sempre das ajudas de terceiros, ausência de família de suporte, permitem, claramente, fazer um prognóstico negativo acerca das possibilidades de evolução positiva da relação mãe-filha e das condições de proporcionar a esta as condições necessárias para um bom e harmonioso desenvolvimento.
E como muito bem refere o Magistrado do M. P., conforme resulta do art° 1978° do C.C., "não importa saber se a situação comprometedora dos vínculos afectivos próprios da filiação ocorre por culpa ou sem culpa dos pais. O que importa é a sua verificação objectiva, pois que o que está em causa, não é estabelecer qualquer processo de culpa aos pais, mas promover os direitos da criança, nomeadamente, o seu direito à família”.
Perante o comportamento assumido pela recorrente mãe da menor ao longo deste tempo (estando o pai totalmente ausente e desinteressado da vida da menor), não se justifica mais "esperar" que a mesma organize a vida de outro modo e assuma a sua responsabilidade parental, pois que a espera far-se-á sempre à custa da criança, cujas necessidades e direitos têm de ser acautelados. Compete por isso à sociedade tomar com urgência as medidas adequadas para proporcionar à criança em risco uma relação substitutiva.
Verifica-se, pois, uma situação subsumível às alíneas d) e e) do nº 1 do art° 1978° do C. Civil, pelo que não merece censura a decisão recorrida, improcedendo as conclusões da alegação da recorrente.
Conclusões:
- Para efeitos de processo de promoção e protecção de menor a única paternidade a que haverá que atender como legítima para a intervenção naquele processo é, nos termos decorrentes dos art°s 4° e 5° do C.R.C., a resultante do registo.
- Face a uma família biológica deficiente de estruturação, com pai ausente e desinteressado do destino da filha e mãe com um percurso de vida marcado por grande instabilidade afectiva, de residência, profissional e manifestamente negligente em relação aos cuidados devidos à sua filha menor de higiene, saúde, alimentação, descanso e com episódios de maus tratos físicos, o supremo interesse do menor impõe a aplicação à criança da medida de promoção de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção – artº 35° n° 1 al. g) e 38-A da LPCJP e art° 1978° do C.C.
DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Évora,10.01.2010
