01423/07.0BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

1. O militar, quando se encontre em exercício das suas funções militares, deslocado em área diferente daquela onde possui residência habitual têm direito a alojamento fornecido pelo Estado, para si e para o seu agregado familiar, nos termos do artigo 118º do EMFA, assistindo-lhe o direito à atribuição do subsídio de residência, calculado nos termos do artigo 7º do DL nº 172/94 de 25/6, alterado pelo DL nº 60/95 de 7/4, se, previamente, solicitar esse alojamento e o mesmo não lhe for fornecido por não existir ou por não ser condigno.

2. O suplemento de residência só é calculado nos termos do artigo 8º do DL nº 172/94 se o militar não solicitar alojamento por conta do Estado para si e agregado familiar, por ter necessidade e interesse em manter a residência habitual.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte

1. O Ministério da Defesa Nacional – Marinha Portuguesa, representado pelo Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, réu na acção administrativa especial que o militar C… intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 16 de Janeiro de 2009 que, julgando a acção procedente, condenou a pagar ao autor a soma de 12,5% das ajudas de custo diárias vencidas, acrescidas dos juros legais, bem como as quantias que entretanto se vencerem, acrescidas dos juros moratórios devidos, à taxa legal, até integral pagamento.

Como fundamento do recurso apresentou alegações, onde concluiu o seguinte:

1. O Recorrente é militar da Marinha Portuguesa, com residência habitual em Barcelos, encontrando-se colocado por imposição na Base Naval de Lisboa, afecto ao NRP “SAVE” desde 02 de Novembro de 2006.

2. Sucede que, o militar que faça prova de que cumpre os requisitos para obtenção de alojamento para si e para o seu agregado familiar, terá direito a ele.

3. No entanto, quando o militar tiver direito àquele alojamento e o mesmo não possa ser fornecido pelo Estado, tem direito a receber uma quantia compensatória com a designação de suplemento de residência.

4. Para esse efeito deve juntar os elementos adequados à conveniente apreciação do seu requerimento, o que não se verificou no caso concreto, não tendo sido provada a instrução do referido requerimento.

5. Por ser assim, não se concebe a condenação do Recorrente ao pagamento de suplemento de residência e respectivos juros de mora.

6. Ainda que venha a julgar-se no sentido de ter o Recorrido demonstrado ter direito a perceber suplemento de residência, os montantes a atribuir a esse título são determinados de acordo com as percentagens previstas nos artigos 7º e 8º do DL 172/94.

7. O Recorrente desde 02 de Novembro de 2006 encontrava-se a prestar serviço no NRP “SAVE”, na Base Naval de Lisboa, tendo beneficiado de alojamento fornecido pelo Estado no local da colocação, mas mantendo a sua residência habitual em Barcelos.

8. Tendo sido disponibilizado alojamento ao Recorrido e tendo este declarado manter a sua residência habitual em Barcelos, o suplemento de residência corresponde somente aos 15% do valor referido no n.º 1 do artigo 7.º ex vi o artigo 8º nº 2 alínea b) do DL 172/94.

9. O que corresponde à percentagem de 2,625% da ajuda de custo por deslocações em serviço no território nacional fixada para Sargentos, através de Portaria conjunta do Ministro da Defesa Nacional e das Finanças.

10. Na sequência do supra exposto, a sentença recorrida padece de erro de julgamento, por violação de lei, porquanto o tribunal a quo veio a concluir aplicar-se a alínea b) do nº 2 do artigo 7º do DL nº 172/94 quando deveria ter sido aplicada a alínea b) do nº 2 do artigo 8ª do mesmo diploma.

O recorrido contra-alegou, concluindo o seguinte:

1- Encontrando-se o A. a prestar serviço por imposição no NRP SAVE com domicílio na Base Naval de Lisboa, em Lisboa, e tendo por residência habitual, o Loteamento … Barcelos, o qual se encontra situado a mais de 300 km de Lisboa desde 02.11.2006, tem direito, nos termos do disposto no artigo 118º, nº 2 do EMFAR aprovado pelo DL 236/99 de 25 de Junho, a alojamento fornecido pelo Estado para si e para o seu agregado familiar ou, na ausência de tal alojamento para si e para o agregado familiar, a um suplemento de residência.

2- A Marinha não forneceu nem disponibilizou alojamento para o agregado familiar do recorrido, apesar de requerido.

3- Tendo o A. requerido ao Sr. Chefe do Estado-Maior da Armada, que lhe fosse “atribuído residência fornecida pelo Estado, para si e para o agregado familiar conforme no EMFAR se dispõe” ou caso não fosse possível, lhe seja fosse “paga a quantia prevista no artigo 7º, nº 2, alínea b) do DL 172/94 de 25 de Junho, com a alteração introduzida pelo DL 60/95 de 7 de Abril, desde a data de 02.11.2006”, e preenchido e entregue o Anexo A, no qual peticiona o suplemento de residência, a não resposta relativa ao alojamento e o indeferimento por não provar estar deslocado da sua residência habitual e não provando usufruir de alojamento no local de colocação, viola o artigo 118º, nº 2 do EMFAR actualmente em vigor, bem como os artigos 1º, nº 1, 2º, nº 1 e 7º, nº 2 alínea b) do DL 172/94 de 25 de Junho, com as alterações do DL 60/95, de 25 de Junho, diplomas que regulam os direito referidos, no EMFAR.

4- A alínea b) do artigo 2º, do Despacho 64/96 do Almirante CEMA, ao estabelecer que alojamento condigno é o “Alojamento disponibilizado pelo Estado" " destinadas ao militar e seu agregado familiar quando deste se fizer acompanhar, incluindo o alojamento disponibilizado a bordo de unidade navais”, bem como a alínea b) do nº 1 do artigo 4º, do mesmo Despacho, violam o artº 112º, nº 6 da CRP, e o principio da hierarquia da leis, na medida em que ao estabelecerem que o alojamento a que se refere artigo 118º, nº 2 do EMFAR e DL 172/94 disponibilizado só para o militar é condigno, quando este não se faz acompanhar do agregado familiar, violam a lei a que se encontram subordinadas, criando novos requisitos que não se encontram previstos na norma superior.

5- O agora recorrido enviou às Entidades da Marinha e por várias vezes toda a documentação pertinente para que lhe fosse reconhecido o seu direito a alojamento.

6- A previsão do artigo 8º do DL 172/94, ao invés da do artigo 7º do mesmo diploma, exige a possibilidade/existência de alojamento para o militar e seu agregado familiar em conjunto, e a necessidade de manutenção, por parte do militar, da sua residência habitual, não como consequência da inexistência ou indisponibilidade por parte do Estado do alojamento referido, mas como acto de vontade e com declaração prestada com o sentido de que, apesar da existência de tal alojamento, que ocupa ou não, pretende manter a residência habitual anterior.

7- Não preenche a previsão do artigo 8º do DL 172/94, a declaração prestada pelo militar de que continua a possuir a residência habitual anterior, em virtude de não lhe ter sido fornecido alojamento para si e para o seu agregado familiar.

8- O situação de facto dada como provada relativa ao A. não preenche a previsão do artigo 8º do D. Lei 172/94, pois este só se aplica àqueles casos em que o militar, apesar da possibilidade de alojamento condigno por conta do Estado, para si e para o seu agregado familiar, tem necessidade de manter a sua residência habitual.

9- Não se tendo feito acompanhar do seu agregado familiar para o concelho da localidade onde foi colocado, ou para localidade distanciada daquele de menos de 120 km, e não lhe tendo sido fornecido alojamento, para si e para o seu agregado em conjunto, tem o recorrido direito ao suplemento de residência nos termos previstos no artigo 7º, nº 2, alínea b), do DL 172/94.

10- Sendo o suplemento de residência devido pelo não fornecimento de alojamento para o militar e seu agregado familiar, é irrelevante para o cálculo do valor do suplemento de residência devido, o fornecimento de alojamento só para o militar, aliás em consonância com o expresso no nº 1, do artigo 2º, nº 3 do artigo 1º, do Decreto-Lei 172/94, e a finalidade do diploma, bem como com o nº 2 do artigo 118º, do EMFAR.

11- Se a pessoa colectiva fizer parte do Estado através da chamada administração directa, como é o caso da Marinha, então a parte passiva para a demanda é o Ministério da Defesa Nacional, por ser o ministério de que o órgão autor do acto - praticado ou a praticar - depende directamente, não podendo o Chefe do Estado-maior efectuar a "DESIGNAÇÃO" para efeitos de interposição de recurso ou efectuar a contestação por não de ter legitimidade para tal, nos termos da 2ª parte do nº 2 do artigo 10º do CPTA

2. Na sentença deram-se por assentes os seguintes factos:

a) O A. é militar da Marinha Portuguesa, no activo, e tem a sua residência habitual em Gandra – Barcelos.

b) Por imposição do serviço, o A. foi colocado em Lisboa, desde 02 de Novembro de 2006.

c) Por registo de correio de 08.02.2007 o A. requereu ao Chefe do Estado-Maior da Armada, acompanhado de requerimento dirigido ao Comandante do NRP SAVE, que lhe fosse “atribuída residência fornecida pelo Estado, para si e para o agregado familiar conforme no EMFAR se dispõe” ou caso não fosse lhe seja fosse “paga a quantia prevista no artigo 7º, nº 2, alínea b) do DL 172/94 de 25 de Junho, com a alteração introduzida pelo DL 60/95 de 7 de Abril, desde a data de 02.11.2006, da sua colocação, a partir da qual tem direito ao abono do suplemento de residência por ser a data de constituição do direito, conforme determina o nº 1 do artigo 10º do diploma em questão, na parte em que refere que o direito ao suplemento de residência adquire-se no dia em que o militar se apresenta para iniciar funções” (cfr. doc.º nº 1 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais)

d) Para atestar em como a sua residência habitual é em Gandra, Barcelos, juntou, factura com contrato de fornecimento de energia eléctrica, factura com contrato de fornecimento de telefone, factura de fornecimento de água, atestado de residência, certidão em como as suas filhas frequentam estabelecimentos de ensino na Zona de Barcelos (cfr. doc.º nº 1 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais)

e) Por registo de 15/03/2007, o A. enviou ao NRP (Navio da República Portuguesa) SAVE, o anexo a relativo ao pedido de suplemento de residência e por tal documento não ter seguido juntamente com o documento referido em a).

f) A correspondência referida em a) e c) foi devolvida ao A., por não ter sido levantada pelo correio, tendo este procedido a novo envio, nos mesmos termos (cfr. doc.º nº 3 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).

g) Em data posterior a 19 de Junho de 2007, foi o requerimento devolvido ao mandatário anexo a uma informação, com a informação de que teria de ser preenchido o ANEXO A ao Despacho do Almirante CEMA 64/96 (cfr. doc. nº 4, 5 e 6, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos efeitos legais).

h) Perante as dificuldades que estavam a ser criadas, o A. reuniu a documentação em seu poder e procedeu à sua entrega pessoal na sua unidade, tendo-lhe sido aposto carimbo com a data de entrada de registo de 2 de Julho de 2007 (cfr. doc.º nº 7 e 8, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos efeitos legais).

i) Em data posterior a 31 de Julho de 2007, foi entregue ao A. a nota n.º 5874, da Chefia do Serviço de Apoio Administrativo, da qual consta o Despacho de 03.07.2007 do Chefe da CSAA, que indeferiu a concessão do abono do suplemento de residência, nos seguintes termos: “Não autorizada a concessão do abono de suplemento de residência em virtude do militar não provar estar deslocado da sua residência habitual e não provando usufruir de alojamento no local de colocação, al. b) no nº 1 e nº 2 do artigo 4º das Normas Provisórias para aplicação do suplemento de residência, de acordo ref c)”, (cfr. doc.º nº 9, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).

O Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.

3. 1 Nas contra-alegações o recorrido invoca a ilegitimidade do recorrente para contestar, alegar ou intentar o recurso jurisdicional com o seguinte fundamento conclusivo: “se a pessoa colectiva fizer parte do Estado através da chamada administração directa, como é o caso da Marinha, então a parte passiva para a demanda é o Ministério da Defesa Nacional, por ser o ministério de que o órgão autor do acto - praticado ou a praticar - depende directamente, não podendo o Chefe do Estado-Maior efectuar a "DESIGNAÇÃO" para efeitos de interposição de recurso ou efectuar a contestação por não de ter legitimidade para tal, nos termos da 2ª parte do nº 2 do artigo 10º do CPTA”

O problema não é de legitimidade passiva, porque quem foi citado, quem contestou e recorreu, foi o Ministério da Defesa Nacional, embora dizendo estar representado pelo Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada. Ao invocar-se que quem designou o licenciado em Direito foi o Almirante e não os serviços jurídicos do Ministério, o que se está a levantar é um problema de representação em juízo e não de legitimidade.

Como a contestação foi apresentada em nome do MDN não há ilegitimidade passiva, sendo irrelevante, para o efeito, a circunstância de ser apresentada em nome de um órgão que pertence ao ministério. Desde que o órgão pertença ao ministério que tem legitimidade passiva, a contestação deve ser imputada à entidade regularmente demandada. De resto, a comprovar-se tal excepção, pelo que se diz no nº 2 do artigo 89º do CPTA, já se fez caso julgado formal, não podendo nesta fase proceder-se à sanação da irregularidade.

Mas, como se disse, a haver algum problema, ele coloca-se ao nível da regularidade da designação do representante processual, sendo certo que, se ele existisse, poderia ser facilmente resolvido mediante a regularização da representação, com a ratificação dos actos praticados, à luz do artigo 40º do CPC.

Mas o problema que o recorrido levanta nem sequer existe, porque o nº 5 do artigo 11º do CPTA permite que, na acção proposta contra o ministério, a designação do representante processual seja efectuada pelo órgão subalterno que praticou o acto, no reconhecimento de que é esse o órgão que está em melhores condições para deduzir a defesa. Assim aconteceu no caso presente, em que foi o Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada quem designou o licenciado em Direito para representar processualmente o MDN e, portanto, não se verifica a excepção dilatória invocada pelo recorrido.

3. 2 Quanto ao mérito do recurso temos a seguinte situação de facto: o recorrido foi colocado, por imposição de serviço, na Base Naval de Lisboa que fica a mais de 30 Km do local onde o seu agregado familiar possui residência habitual; solicitou a atribuição de alojamento para si e agregado familiar ou, caso fosse indeferido, o suplemento de residência previsto no artigo 7º do DL nº 172/94 de 25/6, a ser pago desde a sua colocação em Lisboa; pelo acto impugnado, foi indeferido o abono do suplemento de residência “em virtude do militar não provar estar deslocado da sua residência habitual e não provando usufruir de alojamento no local de colocação, al. b) no nº 1 e nº 2 do artigo 4º das Normas Provisórias para aplicação do suplemento de residência”.

A questão de direito resume-se no seguinte: para a recorrente, o militar recorrido não tem direito ao suplemento referido no artigo 7º do DL nº 172/94, porque usufrui de alojamento fornecido pelo Estado, quando muito, como declarou necessitar de manter a sua residência habitual, tem direito ao suplemento de residência previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 8º daquele diploma; para o recorrido estão preenchidos os pressupostos do direito ao alojamento estabelecido no nº 1 do artigo 118º do EMFAR, mas como não existe alojamento para si e para o agregado familiar, tem direito ao suplemento de residência previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 7º do DL nº 172/9.

O direito a alojamento do pessoal militar dos quadros permanentes está actualmente previsto no art. 118° do DL 236/99, de 25 de Junho e regulamentado no DL nº 172/94, de 25/6, alterado pelo DL nº 60/95 de 7/4.

Vejamos as normas relevantes para o caso.

Em termos quase idênticos ao anterior artigo 122º, prescreve o actual artigo 118º do EMFAR o seguinte:

1- O militar, no exercício das suas funções militares, tem direito a transporte e alojamento condignos, de acordo com o cargo desempenhado e o nível de segurança exigível.

2- O militar, quando, por motivo de serviço, se encontre deslocado em área diferente daquela onde possui residência habitual, tem direito para si e para o seu agregado familiar a alojamento fornecido pelo Estado ou, na sua ausência, a um suplemento de residência, nos termos definidos em diploma próprio."

O diploma para que esta norma remete é o DL 172/94, de 25 de Junho, o qual, no que aqui mais nos interessa, estabelece o seguinte:

Artigo 1º

Alojamento

1. Os militares das Forças Armadas dos quadros permanentes na efectividade de serviço têm direito a alojamento condigno, para si e para o seu agregado familiar, a fornecer pelo Estado mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, quando sejam colocados em local distanciado de mais de 30 km da localidade da sua residência habitual.

2. O Estado pode fornecer alojamento tanto em casas de habitação do património das Forças Armadas ou por si arrendadas e a estas afectas como em aquartelamento militar.

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Artigo 2º

Suplemento de residência

1. Sem prejuízo do disposto no art. 9° quando o militar tiver direito a alojamento nos termos do artigo anterior e não seja possível fornecê-lo, tem aquele direito a perceber uma quantia compensatória, sob a designação de suplemento de residência.

2. O suplemento de residência tem a natureza de ajuda de custo para todos os efeitos legais.

Artigo 7°

Valor do suplemento de residência

1. O suplemento de residência tem o valor correspondente a 17,5% da ajuda de custo por deslocações em serviço em território nacional fixada para cada posto.

2. Não se fazendo o militar acompanhar do seu agregado familiar, para o concelho do local onde foi colocado, ou para localidade distanciada daquele local de menos de 30 km., a percentagem referida no número anterior será de:

a) 15%, quando colocado nas Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira ou quando tendo residência em qualquer destas regiões, for colocado no continente;

b) 12,5%, quando colocado a mais de 120 km da sua residência habitual;

c) 10%, nos restantes casos.

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Artigo 8°

Permanência na residência habitual

1. Apesar da possibilidade de alojamento por conta do Estado, pode o militar necessitar de manter a sua residência habitual, devendo declará-lo.

2. Nos casos previstos no número anterior, o militar tem direito a perceber suplemento de residência:

a) Nos termos do número 2 do artigo anterior, não usufruindo alojamento por conta do Estado;

b) Correspondente a 15% ou a 25% do valor referido no n° 1 do artigo anterior nos casos de colocação no continente ou nas regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, respectivamente usufruindo alojamento por conta do Estado.

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Das normas transcritas resulta que o direito ao alojamento está dependente da ocorrência dos seguintes pressupostos: (1) colocação em estabelecimento ou unidade militares; (2) colocação a mais de 30 Km da sua residência habitual. Por isso, não há direito ao alojamento se não houver transferência de uma unidade para outra ou se, houver transferência, mas o militar ficar colocada em local dentro dos limites do concelho onde tem a sua residência habitual ou em local distanciado destes limites menos de 30 Km. Dispõe ainda o nº 2 do artigo 9º do mesmo diploma que o direito não é conferido se a nova colocação resultar de declaração de preferência do militar.

O conteúdo do direito vem definido por dois elementos: um subjectivo, que seja «para si e para o seu agregado familiar» e outro objectivo, que já «condigno», sendo a condignidade determinada em função da condição do militar, da dimensão do agregado familiar, da segurança exigível, do posto e da natureza das funções a exercer. Ainda se diz que o alojamento pode revestir três modalidades: habitação património das Forças Armadas, arrendamento pelas Forças Armadas e aquartelamento militar.

O direito ao suplemento de residência depende dos seguintes requisitos: (1) direito ao alojamento, nos termos referidos (2) não ser possível ao Estado fornecê-lo. O suplemento tem a natureza de “ajuda de custo”, para todos os efeitos legais, e consiste num “quantia compensatória” calculada em função de determinada percentagem do valor das ajudas de custo por deslocações em serviço em território nacional. Por aqui se vê a ratio legis do suplemento: compensar as despesas resultantes do alojamento que o Estado não forneceu, de modo a minorar também os “inconvenientes resultantes do afastamento da residência habitual”, como se diz no preâmbulo do diploma.

Como sucedâneo do direito ao alojamento, o direito ao suplemento depende, em princípio, da mudança de residência para o local em que o militar foi colocado. A condição militar implica o dever de permanente disponibilidade para o serviço (art. 14º, nº 1 do EMFAR), o que, em certas colocações de serviço, implica necessariamente o afastamento da residência habitual. Em decorrência dessa condição, o nº 1 do artigo 87º, do Código Civil, impõe aos militares um domicílio necessário, determinado pela unidade onde as funções são exercidas. Mas, como se vê da cláusula final desse preceito, o domicílio legal ou necessário não é exclusivo, pois ele é imposto ao militar «sem prejuízo do seu domicílio voluntário no lugar da residência habitual». Como o domicílio legal dos militares não tem carácter de exclusividade, tem-se como consequência a instituição de domicílio plúrimo: o necessário, decorrente do facto que o impõe, e aquele onde se aloja a residência efectiva, se não permanente, pelo menos habitual.

Estando garantida a liberdade de fixação da residência habitual (o domicílio voluntário), pode acontecer que, apesar da colocação em local distanciado de mais de 30 Km, o militar deseje manter essa residência, o que pode originar uma variedade de situações na relação entre a residência habitual e a residência actual. Nessa opção, o militar tanto pode deslocar-se diariamente entre o domicílio e o local de colocação, quando a distância o permita, como adquirir ou arrendar nova habitação, alojar-se em hotel ou pensão, ou usufruir alojamento fornecido pelo Estado. Em qualquer dessas situações, a residência habitual, aquela em que o militar «vive com estabilidade e tem organizada a sua economia doméstica» (nº 1 do art. 4º), é aquela que declarou manter.

Este conceito de domicílio, acentua bem que não é apenas representado pela casa onde habita, o lar doméstico (domus), mas sobretudo pela estabilidade da residência, a “sede estável da pessoa, que resulta não apenas do facto da presença física do militar, mas da sua intenção de estar com permanência: residência estável é aquela em que o militar quer permanecer estavelmente, o lugar onde tem a sua habitação, onde preside aos destinos da sua família, o centro das afeições familiares, dos negócios e dos seus interesses.

Ora, a manutenção da residência habitual, com o consequente ónus (se não um dever) de se manter ligação com ela, uma vez que releva como ponto legal de contacto não pessoal, não deixa de implicar despesas com o alojamento no local onde o militar está arregimentado ou onde faz serviço e (ou) com a deslocação entre esse local e o da residência habitual. Não seria justo que o militar, mesmo com possibilidade de alojamento para si e agregado familiar fornecido pelo Estado viessem a perder esse direito só porque pretende manter a residência habitual. Por isso, o artigo 8º do diploma estabeleceu que, nessa hipótese, o militar com agregado familiar tem direito ao suplemento de residência. Assim, mesmo na hipótese de haver alojamento para si e agregado familiar, o qual se fosse efectivado implicava mudança de residência habitual, permite-se a manutenção dessa residência, mediante simples declaração, e para compensar os encargos com o afastamento do lugar onde ela se situa, conferiu-se ao militar um suplemento de residência. E este abono deve ser concedido sem se exigir sequer que o militar faça prova de quaisquer encargos com a manutenção da residência habitual, uma vez que a lei presume, para esse efeito, que a manutenção da residência acarreta sempre encargos, ressarcíveis, em termos liberatórios, de acordo com as normas do artigo 8º (cfr. Ac. do STA de 14/1/2003, rec. nº 01459/02).

O suplemento do artigo 8º, ao não se aplicar aos militares que não têm agregado familiar, apesar de terem residência habitual, pressupõe que o agregado familiar do militar que fez a declaração de pretender manter a residência habitual continue aí a viver, pois só assim é que ela se caracteriza, senão como permanente, pelo menos como habitual. Os pressupostos do direito a esse suplemento são apenas dois: (1) colocação do militar a mais de 30 Km da sua residência habitual; (2) permanência na residência habitual.

Alguma jurisprudência do STA interpreta este artigo 8º no sentido de ele «só se aplicar àqueles casos em que o militar, apesar da possibilidade de alojamento condigno por conta do Estado, para si e para o seu agregado familiar, tem necessidade de manter a sua residência habitual» (cfr. Acs. de 22/4/2004, rec. nº 0235/04, de 25/1/2006, rec. nº 0141/04 e de 26/04/2006, rec. nº 0632/04. in www.dgsi.pt). Parece óbvio que, se há alojamento condigno para o agregado familiar do militar, não pode funcionar o suplemento de residência pelos valores referidos no artigo 7º, uma vez que estes pressupõem a impossibilidade absoluta ou relativa do Estado fornecer o alojamento pedido a título principal, mas apenas o suplemento de residência pelos valores referido no artigo 8º, que é solicitado a título principal.

Todavia, para pôr a funcionar o abono do artigo 8º não parecer necessário averiguar se há ou não possibilidade de fornecimento de alojamento por conta do Estado. Basta que o militar, sem solicitar alojamento para si e para o agregado familiar, declare desde logo que mantêm a sua residência habitual, sem que tal declaração inviabilize que, dentro do prazo de cinco anos referidos no nº 3 do art. 10º, possa alterar o seu pedido e solicitar o alojamento por conta do Estado (cfr. Ac. do STA de 29/3/2006, rec. nº 01227/05).

Sustenta-se naqueles acórdãos que a concessão do subsídio referido no artigo 8º depende sempre de existir alojamento por conta do Estado, o que constituirá uma excepção à regra de que o suplemento de residência só é concedido no caso de impossibilidade do Estado fornecer alojamento condigno. Mas a expressão «apesar da possibilidade de alojamento por conta do Estado» apenas significa que o direito à manutenção da residência habitual existe sempre, mesmo que seja possível fornece alojamento condigno. Ou seja, haja ou não possibilidade de alojamento, o militar tem sempre o direito de declarar pretender manter a residência habitual e não ser forçado a mudá-la para o local da nova colocação. A norma está estabelecida em função dos interesses do militar, dependendo exclusivamente da sua vontade a mudança ou não do domicílio voluntário. Se o interesse for no sentido da manutenção da residência habitual, naturalmente que o militar irá ter despesas com o seu próprio alojamento ou deslocação de e para a residência habitual que, não se fosse a imposição da colocação, não as teria e, por conseguinte também devem ser compensadas.

Pode acontecer que, por razões familiares ou outras, o militar tenha interesse em mudar de residência habitual e, apesar da preferência que tem na atribuição do alojamento, não for possível ao Estado fornecer-lho de todo ou em condições condignas. Nesta situação, nasce o direito à suplemento de residência cujo valor varia em função de vários factores: ter ou não agregado familiar; mudar ou não de residência habitual; maior ou menor distância quilométrica e usufruir ou não de alojamento fornecido pelo Estado.

Se o militar tem agregado familiar, e fazendo-se acompanhar dele, estabelece residência efectiva no local da colocação, tal mudança de residência habitual é compensada com 17,5% da ajuda de custo por deslocação em serviço no território nacional (nº 1 do art. 7º); se o militar não se faz acompanhar do seu agregado familiar, mantendo a residência habitual, o valor depende da distância quilométrica ser superior ou inferior a 120 Km, naquele caso 12,5% e neste 10% das ajudas de custo e se for colocado nas Regiões Autónomas ou, tendo residência habitual naquelas, for colocado no continente, a percentagem das ajudas de custo é de 15% (nº 2 do art. 7º); e se o militar não tiver agregado familiar, estes valores serão reduzidos em 50% e 25% respectivamente (nº 3 do art. 7º).

Como se vê, a variação das percentagens, nuns casos mais que outros, está directamente relacionada com a maior ou menor despesa causada pela mudança de unidade militar. A lei presume, e bem, que se o militar se faz acompanhar do agregado familiar os encargos serão maiores dos que resultam quando ele se desloca sozinho; de igual forma, se a unidade é mais distante da residência habitual, maior é o custo do transporte maior deve ser o suplemento; e se não tem agregado familiar, menores serão os encargos.

Se, por não haver alojamento condigno disponível para si e para o agregado familiar, o militar optar por não mudar de residência habitual, deslocando-se para a nova unidade desacompanhado do agregado familiar, ainda assim tem direito ao abono referido no artigo 7º, mesmo que o Estado lhe forneça, só para si, o dito alojamento. É que, neste caso, o pressuposto em que assenta o suplemento, ou seja, não existir alojamento condigno na extensão que a lei o prevê («para si e para o seu agregado familiar»), continua a verificar-se. Repare-se que, neste caso, a mudança de residência habitual não ocorreu porque o militar não a pode fazer, dado não ser possível ao Estado fornecer alojamento, enquanto na situação contemplada no artigo 8º, a mudança só não ocorreu porque o militar não quis, por necessitar de a manter. Por isso é que se compreende a jurisprudência acima referida quando diz que o artigo 8º só se deve aplicar se há alojamento para o agregado familiar do militar, pois, se não existe, então é de aplicar o artigo 7º, mesmo que haja alojamento só para si (cfr. também, Acs. do STA de 14/3/2002, rec. nº 047708, de 14/1/2003, rec, nº 01459/02, de 12/1/2006, rec. nº 08880/05, de 29/3/2006, rec. nº 01227/05 e de 1//1/2007, rec. nº 0711/06).

Olhando agora ao caso concreto, verifica-se que o recorrido solicitou, em primeiro plano, o alojamento para si e para o seu agregado familiar e só subsidiariamente, para a hipótese de ser impossível fornecer alojamento para o agregado familiar é que pediu o suplemento de residência. Esse requerimento, dirigido ao Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, não chegou a ser apreciado porque se entendeu existir “erro indesculpável” do requerente, na medida em que deveria ter seguido o procedimento diferente, preenchendo a Declaração constante do anexo A ao Despacho nº 64/96 de 31/7. A verdade é que não houve qualquer erro do requerente, porque a referida declaração está estruturada para a solicitação do suplemento de residência e não do alojamento e, portanto, deveria ter sido dado seguimento ao pedido de alojamento, pois era da sua competência decidir sobre ele (cfr. Acs do STA de 12/1/2006, rec. nº 0880/05).

Todavia, o militar recorrido preencheu a dita Declaração (doc. de fls. 4 do p.a.), na qual não menciona no lugar apropriado, o campo 2.2, ter alojamento fornecido pelo Estado, e preencheu os campos 6.2 (com agregado familiar), 6.2.2.1 (sem possibilidade de alojamento por conta do Estado) e 6.2.2.1.2 (colocado a mais de 120 kms da residência habitual. Nessa declaração, o Comandante da Unidade Militar fez menção no campo 10.2 de que o declarante não tinha alojamento fornecido pelo Estado

Não há dúvida que a sua opção inicial foi o alojamento por conta do Estado e que este não deu qualquer resposta sobre essa possibilidade, certificando antes na referida Declaração que esse alojamento não existia. Esta atitude tem que ser interpretada como ausência de alojamento, o que permite avançar para a solução alternativa do suplemento de residência (art. 118º do EMFAR).

Essa alternativa é a do artigo 7º do DL nº 172/94 e não a do artigo 8º, pela simples razão de que a opção inicial do militar foi o alojamento para o agregado familiar e não o suplemento referido nesse artigo. A residência habitual mantém-se, não por vontade e interesse próprio, mas porque o Estado não lhe deu a possibilidade de deslocar o agregado familiar para uma residência por ele fornecida. Como acima se referiu, a aplicabilidade da situação excepcional do artigo 8º depende da necessidade do militar em manter a sua residência habitual, «devendo declará-la», sendo indiferente que o Estado esteja, ou não, em condições de lhe fornecer uma residência. Não é caso dos autos, em que ele declara expressamente pretender alojamento por conta do Estado.

4. Pelo exposto, acordam, em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade. Notifique-se

TCAN, 01 de Julho de 2010

Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador