506/13.1GCETR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O critério para se determinar se se impõe, ou não, a comunicação da alteração da qualificação jurídica não pode deixar de ser a salvaguarda das garantias de defesa do arguido: se, de modo relevante, o direito de defesa sai afetado com a alteração há que comunicá-la nos termos do n.º 3 do art. 358.º do Cód. Proc. Penal.

II- Em relação às alterações que se limitam-se a precisar e corrigir o contexto temporal em que os factos foram praticados e, manifestamente, são irrelevantes quer para a tipicidade quer para a ilicitude da conduta (os episódios da vida real, portadores de uma unidade de sentido e, como tal, suscetíveis de um juízo de subsunção jurídico-penal são os mesmos), não há necessidade de efetuar a comunicação.

III- A preservação dos valores da família, dos laços familiares, das relações parentais e das relações conjugais ou equiparadas, presentes ou pretéritas, constituem acrescidos fatores inibitórios que levaram o legislador a fundar um juízo de censura penal agravado.

Processo n.º 506/13.1 GCETR.P1

Recurso penal

Relator: Neto de Moura

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

No âmbito do processo comum que, sob o n.º 506/13.1 GCETR, correu termos pelo Juízo de Instância Criminal da Comarca do Baixo Vouga (e agora corre pela Secção de Competência Genérica da Instância Local de Estarreja, Comarca de Aveiro), B…, melhor identificado nos autos, foi submetido a julgamento, por tribunal singular, acusado pelo Ministério Público da prática, em concurso real, de um crime de violência doméstica, dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, sendo um na forma tentada e outro consumado, e dois crimes de ameaça agravada.

C…, melhor identificada nos autos, foi admitida a intervir como assistente e deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido (fls. 149).

Por seu turno, D… deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido (fls. 157).

Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, foi proferida sentença em 29.10.2014[1] (fls. 259 e segs.), depositada na mesma data, com o seguinte dispositivo:

“Em face do exposto e ao abrigo das referidas disposições legais:

Na parte criminal:

1) Absolvo o arguido B… da prática de um crime de ofensas à integridade física qualificada, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22º, 23º, nº 1, 143º, nº 1, 145º, nº1, al. a) e nº 2 e 132º, nº 2, al. a), todos do C.P., e de um crime de ameaça agravada, p. e p. pelos artigos 153º, nº 1 e 155º, nº 1, al. a), ambos do C.P., de que vinha acusado.

2) Condeno o arguido B… pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.ºs 1, alínea a), 2, 4 e 5, do Código Penal, na pessoa de C…, na pena parcelar de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão;

3) Condeno o arguido B… pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143º, nº 1, 145º, nº1, al. a) e nº 2 e 132º, nº 2, al. a), todos do Código Penal, na pessoa de D…, na pena parcelar de 6 (seis) meses de prisão;

4) Condeno o arguido B… pela prática de um crime de ameaça agravada, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 153º, nº 1 e 155º, nº 1, al. a), todos do Código Penal, na pessoa de D…, na pena parcelar de 4 (quatro) meses de prisão;

5) Em cúmulo jurídico das penas parcelares antes aplicadas, condeno o arguido B… na pena única de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período de 2 (dois) anos e 7 (sete) meses, acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social, de forma a alcançar os seguintes objectivos:

a) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza;

b) Permitir o confronto do arguido com as suas acções e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências;

c) Promover a consciência e assunção da responsabilidade do comportamento violento e a utilização de estratégias alternativas ao mesmo, objectivando a diminuição de comportamentos desconformes aos valores do Direito;

d) Alcançar o conhecimento de alternativas de comportamentos mas integrados do ponto de vista social e pessoal e a tomada de consciência das vantagens de adopção de tais comportamentos.

Ficando desde já condicionada a:

a. Responder a convocatórias do magistrado e do técnico de reinserção social responsável pela execução:

b. Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos dos seus meios de subsistência, se tal for determinado;

c. Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;

d. À frequência de programas considerados adequados com vista à sua reinserção social, e o seu encaminhamento a consulta para despistagem de problemas associados ao consumo em excesso de álcool, caso seja obtida a concordância do arguido para o efeito;

Na parte civil:

6) Condeno o demandado B… no pagamento ao demandante D… da quantia de €600,00 (seiscentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora calculados à taxa legal desde a data da prolação da presente sentença até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o no demais peticionado pelo demandante.

7) Condeno o demandado B… no pagamento à demandante C… da quantia de €1.000,00 (mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora calculados à taxa legal desde a data da prolação da presente sentença até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o no demais peticionado pela demandante”.

Inconformado com a decisão condenatória, dela veio o arguido interpor recurso para esta Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição integral):

1. Tendo o recorrente já interposto um anterior recurso, nestes autos, relativo a uma decisão interlocutória (não admissão da contestação e rol) vem, expressamente, nos termos e efeitos do artigo 412.°-5 do CPP, comunicar que mantém interesse nesse recurso, pelo que o mesmo deverá ser apreciado e em primeiro lugar.

2. A douta sentença violou o disposto no artigo 358.º do CPP, o princípio do contraditório e das garantias de defesa em processo penal, pois fez uma alteração não substancial dos factos não tendo comunicado a mesma ao arguido/recorrente.

3. Ao ter dado por provado outros factos que transmitem uma ordem cronológica distinta, deveria ter dado de tal conhecimento ao arguido e dar-lhe prazo para organizar a sua defesa. Atento o modo de como se teve de defender a alteração do encadeado dos factos era uma questão essencial à sua defesa e devia ter-lhe sido dada a oportunidade de defesa acabando a decisão por ser uma decisão surpresa.

4. Para além dos factos que dão uma nova versão cronológica aos acontecimentos, outros houve que não constavam da acusação mas que foram dados por provados e integrados na fundamentação da douta sentença na parte penal, sem que tivessem sido previamente comunicados ao arguido, o que viola frontalmente os supra citados preceitos e princípios.

5. Dos factos provados não é possível de extrair que houve especial censurabilidade ou perversidade na atuação do arguido, pelo que não poderia ser condenado num crime de ofensas à integridade física qualificada”.

Como se refere na transcrita conclusão 1.ª, o arguido já havia interposto recurso do despacho que não admitiu, por extemporaneidade, a contestação e o rol de testemunhas apresentados, sintetizando os respectivos fundamentos nas seguintes conclusões:

1. “Estando o arguido/recorrente acusado de vários crimes, entre os quais o de violência doméstica, não pode considerar-se tal processo como urgente no seu todo sob pena de violação do princípio da legalidade, já que coarta ao arguido o seu direito de defesa, impondo um modo de contagem de prazo apenas admissível em processos urgentes e que não se aplica aos demais crimes de que vinha acusado.

2. Mesmo que se entendesse que na parte do crime de violência doméstica o processo seria urgente não há norma que o imponha nos demais crimes, pelo que ao assim não entender o douto despacho violou o princípio da legalidade, bem como violou o disposto no artigo 315.º do CPP ao considerar extemporânea a contestação e rol de testemunhas.

3. A notificação efetuada ao recorrente ao não ter indicado o modo de como o prazo para contestar e indicar o rol de testemunhas deveria ser contado, nomeadamente que não era interrompido em férias, violou o disposto no artigo 235.º do CPC”.

Pretende, assim, a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que admita aquela peça processual.

Admitidos os recursos (despachos a fls. 248 e 313) e notificados os sujeitos processuais por eles afectados, à respectiva motivação respondeu, apenas, o Ministério Público, pugnando pela improcedência de ambos.

Ordenada a subida dos autos ao tribunal ad quem, e já nesta instância, na intervenção prevista no art.º 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que manifestou a sua concordância com a posição tomada pelo Ministério Público na 1.ª instância, pronunciando-se pela improcedência dos recursos.

Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, com resposta do recorrente a reafirmar o anteriormente alegado.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo, pois, apreciar e decidir.

II- Fundamentação

Sabendo-se que são as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso, está evidenciada a importância desse ónus a cargo do recorrente.

O assistente é bem claro na delimitação do objecto de cada um dos recursos:

No que tange ao recurso interlocutório, considera que a contestação (com rol de testemunhas) apresentada foi-o tempestivamente porque o processo não tem, todo ele, natureza urgente, pelo que se impõe a revogação do despacho que não admitiu aquela peça processual.

No recurso principal, o recorrente invoca uma alteração (não substancial) de factos que exigia o cumprimento do disposto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.

Por outro lado, discorda do enquadramento jurídico-penal dos factos provados no que respeita ao crime de ofensa à integridade física, pois considera não se verificar qualquer circunstância qualificativa.

As questões a decidir podem, então, ser assim equacionadas:

- natureza urgente do processo e respectivas consequências, nomeadamente em matéria de contagem de prazos da prática de actos processuais;

- alteração não substancial de factos e cumprimento do disposto no artigo 358.º do Cód. Proc. Penal;

- enquadramento jurídico-penal dos factos provados.

Recurso interlocutório

É muito simples e de resposta fácil a questão colocada no recurso interlocutório.

Consiste em saber se a circunstância de o objecto do processo configurar uma pluralidade de crimes, ou seja, além do crime de violência doméstica, estarem imputados ao arguido outros tipos de crime, faz com que o processo perca a natureza urgente, com as consequências inerentes, designadamente em matéria de contagem de prazos para a prática dos actos processuais.

O despacho em crise é do seguinte teor:

“No passado dia 8 de Setembro, o arguido apresentou contestação, a qual acompanhou com o respetivo rol de testemunhas.

A fim de apreciar da sua admissão aos autos, cumpre aferir a tempestividade da sua dedução.

Nos presentes autos, vem imputada ao arguido/contestante a prática, entre o mais, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.°, n.os 1, al. a) e 2 do C.P., pelo que, em conformidade com o art° 28°, n. 1 da Lei n° 112/2009, de 16 de Setembro, os presentes autos revestem natureza urgente, ainda que não haja arguidos presos. E acrescenta o n. 2, da referida norma que a natureza urgente implica a aplicação do regime previsto no n. 2, do art° 103° do CPP.

Assim, por força do art° 104°, n. 2 do CPP, os actos processuais relativos a tais processos praticam-se nos dias úteis e correm em férias.

Dir-se-á a respeito que, o legislador, quando estejam em causa este tipo de imputação criminal, quis repercutir o fundamento de celeridade do prazo para a prática dos actos no seio do processo, e não em função dos intervenientes processuais, da sua pluralidade ou da diversidade das questões que nele se possam colocar, como por exemplo, será o caso das questões civis e outras questões que possam igualmente se colocar (v.gr. indemnização).

Vertendo aos autos, e compulsados os mesmos, constata-se que o arguido foi notificado, nos termos legais (por carta com prova de depósito, para a morada constante do T.I.R., tudo cfr. fls. 54, 186-187 e 196), para no prazo de 20 dias contestar, querendo, e juntar o respetivo rol, tanto a acusação pública, como o pedido de indemnização civil, deduzidos nos autos, mais tendo sido expressamente advertido, entre o mais, que o referido prazo é contínuo, não se suspendendo nas férias, se se tratasse de processo urgente, como sucede no caso dos autos, e que se iniciava a partir do quinto dia posterior a data do depósito na caixa de correio do destinatário, constante do sobrescrito (cfr. art. 113.°, n.° 3 do CPP), transferindo-se o seu termo para o 1.° dia útil seguinte ao termo do prazo, caso este ocorresse em dia que os tribunais estejam encerrados.

Cotejada a prova de depósito constante a fls. 196, verifica-se que a notificação ao arguido, empreendida nos termos referidos, foi depositada no dia 02/07/2014.

Assim, tendo presente esta data (02/07/2014), temos que o arguido considera-se notificado para, querendo, contestar e juntar rol de testemunhas, no dia 08/07/2014 (1.° dia útil seguinte ao termo do prazo), pelo que, o termo do prazo para o fazer ocorreu em 28/07/2014.

Significa isto, que a apresentação da contestação e do rol de fls. 213 e ss., em 08/09/2014, o foi extemporaneamente.

Pelo exposto, e ao abrigo das referidas disposições legais, não se admite por extemporânea, a contestação, e, bem assim, o rol de testemunhas que acompanha, apresentados pelo arguido a fls. 213 e ss.”.

O art.º 104.º do Cód. Proc. Penal determina que à contagem dos prazos para a prática de actos processuais se aplicam as disposições da lei do processo civil.

Remete-nos, pois, basicamente, para as normas dos artigos 138.º e 139.º do Código de Processo Civil.

O primeiro dos referidos preceitos legais consagra a regra da continuidade dos prazos processuais, ou seja, uma vez que o prazo é contínuo, só se suspende nos casos expressamente previstos na lei.

É assim que, por regra, os prazos para a prática de actos processuais só não correm no período de férias judiciais (artigo 103.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).

Excepcionalmente, também correm no período de férias judiciais os prazos para a prática de actos processuais urgentes e estes são os actos elencados no n.º 2 daquele preceito legal, designadamente os actos considerados urgentes em legislação especial (alínea f)).

A Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, estabelece no seu artigo 28.º[2] que os processos por crime de violência doméstica têm natureza urgente, ainda que não haja arguido(s) preso(s), o que implica a aplicação do regime previsto no citado n.º 2 do artigo 103.º do Cód. Proc. Penal, ou seja, os actos processuais neles praticados são acto urgentes e, portanto, os prazos para a sua prática correm em férias.

O recorrente não questiona que, no pressuposto de que se trata de processo urgente e, por conseguinte, que os prazos dos actos que nele devam ser praticados em férias judiciais, o termo do prazo para apresentação de contestação com rol de testemunhas ocorreu em 28.07.2014.

Por isso damos aqui por reproduzido o que consta do despacho recorrido sobre a notificação efectuada ao arguido nos termos do artigo 113.º, n.º 3, e para os efeitos do disposto no artigo 315.º do Cód. Proc. Penal.

Apenas frisamos que no ofício expedido por carta com prova de depósito está destacada a menção de que o prazo é contínuo e, se se tratar de processo urgente, não se suspende nas férias.

Não consta do ofício que este é um processo de natureza urgente, mas o arguido/recorrente estava devidamente assistido por defensor que, necessariamente, sabia que assim era.

O que o recorrente questiona é que se possa considerar o processo “como urgente no seu todo” (conclusão 1.ª), ou seja, se bem entendemos, o processo só seria urgente, com as consequências já assinaladas, relativamente ao crime de violência doméstica, mas já não quanto aos demais crimes de que estava acusado.

No entanto, como, muito pertinentemente, faz notar o Ministério Público na sua resposta, quando um agente pratica vários crimes e seja caso de conexão nos termos do artigo 24.º do Cód. Proc. Penal, é instaurado um só processo e, se um dos crimes impõe a natureza urgente do processo é este, no seu todo, que tem essa natureza e a todos os actos neles praticados se aplica o referido regime, que a todos os sujeitos processuais obriga.

Numa situação, de certo modo, paralela, o STJ tem defendido, pacificamente e com chancela de constitucionalidade, que as normas conjugadas dos artigos 104.º, n.º 2, e 103.º, n.º 2, al. a), do Cód. Proc. Penal devem interpretar-se como referindo-se, não a arguidos presos, mas como respeitando a “processos com arguidos presos, abrangendo consequentemente todos os actos de todos os operadores judiciários e de todos os intervenientes processuais, incluindo, por isso, os de arguidos que não estejam sob detenção ou prisão” (acórdão do STJ, de 29.01.2007, acessível em www.dgsi.pt; Cons. Sousa Fonte).

Quer isto dizer que basta que num concreto processo haja um arguido preso à ordem do tribunal em que corre o processo, mesmo que haja outros arguidos que não estejam privados da liberdade, para que o processo tenha natureza urgente.

O mesmo se passa quando é, não já o estatuto do arguido, mas o tipo legal de crime em causa a determinar a natureza urgente do processo.

A tese do recorrente levaria a que, no mesmo processo, para a prática dos mesmos actos processuais, houvesse duas formas distintas de contagem dos prazos: correndo em férias judiciais para os actos que dissessem respeito ao crime que conferia natureza urgente ao processo e suspendendo-se em férias para os actos relativos aos demais crimes. O que, convenhamos, s.d.r., seria um completo absurdo.

A alternativa seria afastar a natureza urgente do processo e assim abdicar de um mecanismo processual de resposta célere visando a protecção mais eficaz da vítima, o que frustraria a finalidade da lei e seria contrário a uma regra de interesse e ordem pública.

Nenhuma razão assiste ao recorrente, o seu direito de defesa não foi beliscado[3] e o que aconteceu foi, muito simplesmente, que a sua contestação, acompanhada de rol de testemunhas, foi apresentada extemporaneamente.

Improcede, assim, o recurso intercalar.

Recurso principal

Invocando o recorrente uma alteração (não substancial) dos factos descritos na acusação, importa conhecer a decisão sobre matéria de facto (que o recorrente não impugnou).

O tribunal deu como provados os seguintes factos:

1. O arguido e a assistente C… estão casados desde 05.08.1989.

2. Desse casamento nasceram dois filhos, D…, nascido a 21.09.1992 e E…, nascida a 22.09.1999.

3. O casal fixou a sua residência comum na Rua …, nesta comarca.

4. Após o falecimento do pai da assistente, em finais de Novembro de 2010, durante o matrimónio, que o arguido, começou a agredir psicologicamente a assistente, de forma reiterada, apelidando-a, na maioria das vezes, na presença dos filhos, sem qualquer motivo aparente, de badalhoca, lavageira, não prestas como mulher, só sabes fazer lavagem para porcos, tem vergonha de te apresentares em público.

5. Por tais, factos, gerava-se entre ambos, discussões frequentes, quer de dia, quer de noite.

6. O comportamento do arguido tem vindo a agudizar-se desde que aquele saiu da residência comum do casal, sensivelmente em Setembro de 2013.

7. A partir desta data, que o arguido apenas começou a deslocar-se à residência antes referida, para aí efectuar a sua higiene pessoal, deixando, desde essa altura, de contribuir para o sustento, quer da assistente, quer dos seus filhos.

8. No dia 17 de Novembro de 2013, pelas 17h30, o arguido dirigiu-se à residência descrita em 3. e, aí chegado, tendo-se deparado com os portões fechados, de forma ameaçadora, em tom sério e exaltado, disse à assistente: “nem tu nem ninguém me fecha a porta e se algum dia o fizeres eu meto-te a porta dentro e parto tudo”.

9. Já no interior da residência e na presença da filha menor do casal, actualmente com 15 anos de idade, o arguido, dirigindo-se à assistente, apelidou-a, entre o mais, de: “és uma ladra, como mulher não vales nada, és uma drogada”.

10. No dia 25 de Dezembro de 2013, cerca das 18h00, na sequência de mais uma discussão entre o casal, na presença dos filhos, o arguido ameaçou que pegava fogo à roupa da assistente e dos seus filhos.

11. Para além de lhes dizer, em tom sério: “pegai numa corda e amarrai ao pescoço, comprai um litro de herbicida e façam uma sopa com ele, desaparecei da minha vista e deixai-me viver a minha vida”.

12. Na primeira semana de Janeiro de 2014, cerca das 19h00, o arguido em tom sério e exaltado disse à assistente que tinha de sair da residência descrita em 3., levando consigo os filhos, por ser propriedade da sua mãe, e que tinham até domingo para saírem, “ou vivos ou mortos”.

13. De tal forma a situação ficou insustentável, que a GNR foi chamada ao local.

14. Por tais factos, a assistente abandonou a residência, em Janeiro de 2014, tendo ido residir para casa dos seus pais, com os seus filhos, sita na Rua …, área desta comarca.

15. No dia 01 de Março de 2014, pelas 21h30, dois elementos da GNR deslocaram-se à residência descrita em 3., acompanhados pelo ofendido D….

16. Aí chegados, depararam-se com a assistente escondida num terreno, atrás de um muro, em aparente e notório estado de choque, motivo pelo qual teve a mesma de ser assistida por uma ambulância.

17. Momentos antes, o arguido tinha dito à assistente que a ia matar e ao filho D….

18. No dia 04 de Março, pelas 18h30, na residência actual da assistente, o arguido, novamente, abordou aquela e disse-lhe: “vou-te matar a ti e aos teus filhos, não hás-de durar muito”, para além de lhe dizer: “és uma lavajona, não prestas, qualquer mulher me faz o que tu me fazes por muito menos dinheiro, devias ter vergonha de aparecer em público, vai-te lavar, és uma mulher desprezível, não vales nada, és uma ladra, drogada (…)”.

19. Por tais factos, teve a assistente que receber assistência hospitalar.

20. No dia 23 de Março de 2014, cerca das 14h00, foi uma patrulha da GNR chamada à Rua …, nº .., em …, área desta comarca, em virtude de o arguido estar aí a provocar desacatos.

21. Assim, pouco depois, o arguido deslocou-se à habitação da assistente, onde esta reside actualmente com os seus filhos, o aqui ofendido D… e E… e aí chegado, junto ao portão da residência, depois de uma breve troca de palavras com o ofendido D…, agarrou este pela camisola que o ofendido trazia vestido e puxou-o contra o portão de grades, com tal violência que o ofendido ao tentar soltar-se rasgou a manga da camisola que trazia vestida.

22. De seguida, já no interior do pátio da residência, onde o arguido logrou introduzir-se, o arguido agarrou novamente o ofendido pela camisola, e, em sequência não concretamente apurada, o arguido apertou-lhe o pescoço e mordeu-lhe a sua mão esquerda, causando-lhe sangramento.

23. O arguido só parou de agredir o ofendido, porque a mãe deste, a aqui assistente C…, se colocou no meio dos dois, apartando-os um para cada lado.

24. Após, o arguido, dirigindo-se à assistente C… disse-lhe, em tom sério e exaltado que a mesma tinha safado o seu filho hoje mas que não valia a pena porque o mesmo iria ter poucas horas de vida.

25. Ao aperceber-se que a sua filha tinha chamado a GNR, o arguido abandonou o local, continuando a dirigir ameaças aos seus filhos e assistente, dizendo-lhes que ia voltar e que eles tinham poucas horas de vida.

26. Nesse mesmo dia, o arguido telefonou várias vezes para a assistente C…, onde ameaçou que a matava, bem como ao seu filho D….

27. Como consequência directa e necessária da conduta do arguido, resultou para o ofendido D… dores ao nível do pescoço, na face: discreto edema do lábio superior com zona avermelhada medindo 1,5x0,5cm; no pescoço: escoriação superficial na face lateral esquerda do pescoço medindo 0,3 cm; no membro superior esquerdo: duas feridas superficiais na face dorsal da mão ao nível do 5º metacárpico, paralelas entre si, distando cerca de 0,3cm, medindo cada uma 0,2cm de comprimento; ferida superficial no bordo cubital ao nível da articulação metacarpo falângica do 5º dedo da mão medindo 0,2cm de comprimento e no membro inferior direito: equimose discretamente violácea na face antero interna do joelho medindo 2x1cm que lhe determinaram um período de doença fixável em 6 dias, com afectação da capacidade para o trabalho geral sem afectação da capacidade de trabalho profissional.

28. O arguido sabia que ao dirigir tais palavras à assistente, quer em casa, quer diante dos filhos, a humilhava, desrespeitava e deixava constrangida e com vergonha do mesmo, ferindo a sua honra e dignidade, de modo reiterado e sucessivo, sujeitando-a continuamente a violência psíquica, como sucedeu, o que quis, apesar de saber que devia à vítima dos seus actos, na qualidade de esposa, particular respeito e consideração.

29. Quis, ainda, provocar receio e insegurança na assistente e ofendido D…, o que conseguiu, sendo que, em consequência das expressões dirigidas, que sabia serem adequadas a provocar medo e receio e dos actos praticados, os mesmos sentiram-se atemorizados e perturbados.

30. Que ao actuar do modo descrito, o arguido queria ofender fisicamente o seu filho, o que conseguiu.

31. Desta forma, violou grosseiramente os deveres de respeito e solidariedade que se lhe impunha observar enquanto pai.

32. O arguido agiu sempre de forma livre e voluntária, consciente e bem sabendo que tais condutas lhe eram proibidas por lei.

Provou-se ainda que:

33. Na sequência de ameaças de morte feitas pelo arguido, quer à assistente, quer ao seu filho D…, no dia 1 de Março de 2014, a assistente ficou em estado de choque e precisou de receber tratamento hospitalar, tendo sido levada de urgência para o Hospital de Aveiro.

34. Ainda em consequência do comportamento do arguido, a assistente teve de receber tratamento hospitalar no dia seguinte.

35. Também no dia 4 de Março, pelas 14h, já na nova residência da assistente, sita no n° .. da Rua … o aqui arguido voltou a ameaçá-la de morte e a assistente voltou a receber tratamento hospitalar.

36. Com a sua conduta, o arguido pretende amedrontar a assistente causando-lhe medo, insegurança e perturbação.

37. A assistente sente-se muito abalada psicologicamente.

38. E tem vergonha pela humilhação que o arguido a faz passar.

39. Como consequência directa e necessária da conduta do arguido descrita em 20 a 23, e em resultado das lesões descritas em 27, resultou para o ofendido D… dores físicas;

40. Em resultado das ameaças dirigidas ao ofendido D…, este sentiu e sente medo, insegurança e perturbação.

41. Na sequência da agressão de que o ofendido D… foi vítima, este sentiu vergonha e humilhação. Mais se provou:

42. Relativamente às ameaças dirigidas ao seu filho, actuou o arguido, no âmbito de uma conduta que teve como motivação subjacente, o contexto de desentendimento que mantém com o mesmo.

43. O arguido é serralheiro e aufere, a título de retribuição mensal, quantia que varia aproximadamente entre os €800,00 e os €1.000,00; vive actualmente com os seus pais, na casa destes, contribuindo através da compra esporádica de bens alimentares, para os respectivos encargos domésticos; possui um veículo automóvel, marca “Renault”, modelo “…”, do ano de 2004, adquirido com recurso a empréstimo, ascendendo as respectivas prestações mensais à quantia de €350,00; sobre o seu vencimento incide actualmente uma penhora, realizada no âmbito de uma execução promovida pela Fazenda Nacional, por dívida que ascende a um total aproximado de €3.900,00/€4.000,00; por conta da mesma, é-lhe descontado no vencimento mensal dada quantia que varia entre os €150,00 e os €260,00, dependendo dos meses;

44. Como habilitações literárias possui o 5.º ano de escolaridade;

45. Não tem antecedentes criminais.

Factos não provados

a) Que os factos descritos em 4 tivessem ocorrido desde data não concretamente apurada durante o matrimónio, tendo-se antes provado a respeito o vertido em 4;

b) Que os factos descritos em 12 tivessem ocorrido no dia 10 de Janeiro de 2014, tendo-se antes provado a respeito o vertido em 12;

c) Que o facto descrito em 14 tivesse ocorrido no dia 18 de Janeiro de 2014, tendo-se antes provado a respeito o vertido em 14;

d) Que no dia 09 de Fevereiro de 2014, pelas 14h00, o arguido telefonou para o seu filho, o ofendido D…, dizendo-lhe: hei-de ir para a cadeira, mas por te matar e não pelas queixas que andas a fazer.

e) Que nesse mesmo dia, o arguido deslocou-se à habitação onde a assistente está a residir com os seus filhos.

f) Que ao deparar-se com o arguido, o ofendido D… chamou a GNR.

g) Que ao aperceber-se que o ofendido estaria a solicitar a presença da GNR, o arguido disse-lhe: hei de te matar, quando é que tens coragem para falar comigo sem chamar a GNR.

h) Que, de seguida, disse-lhe: eu nem que ande a noite toda, esta noite hei-de te apanhar.

i) Que, neste contexto, o arguido tentou bater no ofendido, dirigindo-se a ele de punho fechado com intenção de o atingir na cabeça, o que só não concretizou por a assistente impedir o arguido de consumar as agressões, fazendo com que o arguido se afastasse.

j) Que no dia 24 de Março de 2014, depois de almoço, o arguido, através do telemóvel, ameaçou o ofendido, seu filho, de morte, dizendo-lhe que o matava e que ele não tinha muitas horas de vida. k) Que aquando os factos descritos em 21, o arguido disse ao ofendido D… que o ia matar ao mesmo tempo, tendo antes provado a respeito o vertido em 21.

l) Que aquando os factos descritos em 20 a 23, o arguido tivesse agarrado o ofendido D… pela camisola e pela t-shirt que trazia vestido, com tal força que rasgou tais peças de roupa, tendo deixado o ofendido em tronco nu;

m) Que na origem dos comportamentos do arguido está o consumo excessivo de bebidas alcoólicas, sendo que o arguido tem vindo a aumentar o seu consumo.

Depois de uma longa controvérsia jurisprudencial (reflectida no Assento n.º 2/93, nos acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 279/95, 445/97 e 518/98 e acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2000) que originou alterações legislativas nesta matéria (primeiro, as introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, que aditou o actual n.º3 do artigo 358.º, e depois a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que aditou o n.º 3 ao artigo 424.º), pode hoje considerar-se estabilizada a jurisprudência no sentido de que uma alteração (substancial ou não substancial) dos factos da acusação/pronúncia ou uma alteração do enquadramento jurídico-penal dos factos só será admissível e tida em conta pelo tribunal numa condenação se o arguido for prevenido dessa possível alteração, ou seja, se essa alteração lhe for previamente comunicada (nos termos dos citados artigos 358.º e 359.º), com a concessão de prazo razoável (mas não superior a 10 dias) para a preparação da defesa, se tal for requerido. Se assim não se proceder, isto é, não se cumprindo esse dever de comunicar a alteração ao arguido e de lhe dar a oportunidade de defesa, a sentença é nula nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Penal, devendo o tribunal de recurso declarar essa nulidade e determinar a reabertura da audiência para cumprimento do dever omitido e para que o tribunal a quo elabore nova sentença (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 966-967, e acórdão uniformizador de jurisprudência do STJ n.º 7/2008, DR, I, n.º 146, de 30.07.2008).

Porém, a aplicação dos n.ºs 1 e 3 do art.º 358.º continua a suscitar controvérsia[4], pois não é qualquer alteração que faz surgir esse dever de comunicação.

Importa, pois, precisar quando há necessidade de efectuar tal comunicação.

Se, por um lado, uma alteração de factos nem sempre impõe a comunicação, por outro, quando estamos perante uma simples alteração da qualificação jurídica e mesmo que a convolação seja para um crime menos grave do que aquele que é imputado na acusação ou na pronúncia, pode impor-se a comunicação.

Como se afirma no Acórdão do TC n.º 279/95, de 31.05.1995, “um exercício eficaz do direito de defesa não pode deixar de ter por referência um enquadramento jurídico-penal preciso” e a salvaguarda das garantias de defesa passa por proporcionar ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre as questões que, directa ou indirectamente, se repercutem na pretensão punitiva do Estado (pretensão de que ele é o alvo), como sucederá com a alteração da qualificação jurídica dos factos que lhe são imputados.

Foi essa a doutrina que, com a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, como já referimos, passou a estar consagrada no texto da lei (n.º 3 do art.º 358.º).

Mas se é assim quando há simples alteração da qualificação jurídica, quando se verifica uma alteração de factos relevante maior terá de ser a exigência de salvaguarda de um efectivo direito de defesa do arguido.

A este propósito, é frequente a afirmação de que a comunicação prevista naquele normativo não é necessária quando a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação ao arguido de um crime que representa um minus relativamente ao da acusação ou da pronúncia.

Isto porque, diz-se, o arguido teve conhecimento de todos os elementos constitutivos e por isso teve possibilidade de os contraditar.

Mas quando se diz que a nova imputação (o crime pelo qual o agente é condenado) constitui um minus relativamente ao crime pelo qual estava acusado ou pronunciado, nem sempre se alude à mesma realidade.

Como se observa no acórdão do STJ, de 06.04.2006, disponível em www.dgsi.pt/jstj (Cons. M. Simas Santos), há que ter em consideração a distinção (porque é a própria lei que distingue) entre alteração de factos da incriminação e alteração da qualificação jurídica perante os mesmos factos.

Quando está em causa a mera alteração da valoração jurídico-penal dos factos, a alteração pode assumir vários cambiantes.

Sem a preocupação de sermos exaustivos, podemos elencar as seguintes situações:

● alteração para um crime mais grave, por dela resultar um agravamento das sanções aplicáveis (é o caso, apreciado no acórdão do STJ, de 17.09.2009, de incriminação por homicídio em substituição de uma incriminação por roubo qualificado pela morte, de que estava acusado o arguido);

● alteração para um crime diferente, mas de gravidade idêntica (por exemplo, o agente é condenado pela autoria de crime de roubo simples, quando lhe era imputado na acusação um crime de furto qualificado por alguma das circunstâncias do n.º 2 do art.º 204.º do Cód. Penal);

● alteração para um crime diferente, mas que é uma forma equivalente de manifestação do mesmo tipo incriminador (no caso de crime de falsificação de documento agravado, o agente, acusado nos termos do art.º 256.º, n.º 1, al. c), e n.º 3, é condenado pelo crime previsto no art.º 256, n.º 1, alíneas a) ou b), e n.º 3, do Cód. Penal);

● alteração para uma incriminação idêntica, mas menos grave, por ser menos gravosa a sanção aplicável (caso do arguido acusado por tráfico de estupefacientes na formulação base do art.º 21.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que é condenado por tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do mesmo diploma legal);

● alteração para uma incriminação diferente e menos grave, por ser menos gravosa a sanção aplicável (é o caso, apreciado no acórdão do STJ, de 28.05.2008, do arguido acusado por violação e condenado por crime de coacção sexual e os casos dos acórdãos do TRC, de 23.11.2011, e do TRP, de 18.5.2011, em que os arguidos estavam acusados da prática de um crime de violência doméstica e foram condenados pelo crime de ofensa à integridade física simples);

● alteração resultante da modificação do tipo de participação na execução dos factos (condenação como autor de um arguido acusado em co-autoria ou de arguido acusado como autor e condenado como cúmplice, e vice-versa);

● alteração resultante da modificação da forma do crime ou do título de imputação subjectiva (arguido acusado pela prática de um crime consumado e condenado pelo mesmo crime, mas na forma tentada; arguido acusado da prática de um crime de violação na forma continuada e condenado por vários crimes, em concurso real; arguido acusado de crime doloso e condenado por crime negligente).

Perante esta diversidade de situações, a jurisprudência não tem encontrado soluções idênticas para casos iguais ou semelhantes.

Dois exemplos[5] para ilustrar esta afirmação:

No acórdão da Relação de Lisboa, de 03.04.2008 (Des. Fernando Estrela), em que o arguido, acusado da autoria de um crime de tráfico de estupefacientes (art.º 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1), foi condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade (art.º 25.º), sem que tenham sido alterados os factos, decidiu-se que “no caso de condenação por crime diverso, mesmo de menor gravidade, há que cumprir a comunicação ao arguido, nos termos do disposto no art.º 358.º do Código de Processo Penal, pois que ele deve ser defendido de mudanças-surpresa, sendo ou podendo ser diferente a estratégia de defesa no que concerne a infracções tipificadas diferentemente”.

No entanto, no acórdão do TRC, de 14.09.2011 (Des. Paulo Guerra), em que o arguido estava acusado da autoria de um crime de tráfico de estupefacientes agravado (art.º 24.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1) e foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes do art.º 21.º, decidiu-se que não havia que efectuar a comunicação prevista no n.º 3 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal porque o direito de defesa foi exercido, pois “quem se defendeu do mais, defende-se do menos”.

Nos já citados acórdãos do TRP, de 18.05.2011, e do TRC, de 23.11.2011 – em que os arguidos estavam acusados da prática de crimes de violência doméstica e foram condenados pelos crimes de ameaça agravada e/ou ofensa à integridade física simples – no primeiro, decidiu-se que a alteração da qualificação jurídica tinha que ser comunicada ao arguido nos termos do art.º 358.º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Proc. Penal, ao passo que no segundo entendeu-se que “a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação de uma infracção que é um minus relativamente ao crime de violência doméstica” e que não é necessária a comunicação “porque o arguido teve conhecimento de todos os elementos constitutivos do crime por que foi condenado e possibilidade de os contraditar, dado que constavam da pronúncia”.

Temos para nós que o critério para se determinar se se impõe, ou não, a comunicação da alteração não pode deixar de ser a salvaguarda das garantias de defesa do arguido: se, de modo relevante, o direito de defesa sai afectado com a alteração da qualificação jurídica, há que comunicar a alteração nos termos do n.º 3 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal.

Se um arguido está acusado como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes do art.º 21º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, sem que se alterem os factos, é condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade (art.º 25.º do mesmo diploma legal), mas como autor, impõe-se a comunicação da alteração para que possa pronunciar-se sobre essa nova imputação.

Se da alteração da qualificação jurídica resultar a imputação de um crime de natureza diferente (por exemplo, de um crime da natureza pública para crime semi-público), também deve ser feita a comunicação, já que pode ser muito diferente a estratégia de defesa do arguido (orientada para uma eventual desistência de queixa, mediante adequada reparação do dano causado).

Se da alteração resulta a imputação de crime (mesmo que punido com sanção menos gravosa) cujo interesse tutelado é diverso daquele por que foi acusado ou pronunciado e em que é diferente algum (ou alguns) dos seus elementos constitutivos, ainda se impõe a comunicação a que alude o n.º 3 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal, pois o arguido não pôde defender-se em relação a esses elementos.

A alteração da qualificação jurídica pode decorrer da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.

Definido e delimitado o objecto do processo pela acusação (ou pela pronúncia, tendo havido instrução), assim se fixando o thema decidendum, a regra é a de que esse quid (“pedaço da vida real portador de uma unidade de sentido”) deve manter-se inalterado até ao trânsito em julgado da condenação.

No entanto, o princípio da vinculação temática não pode ser entendido e aplicado com uma rigidez tal que o tribunal fique impedido na sua actividade cognoscitiva e decisória de atender a factos que não foram objecto da acusação, sejam quais forem as circunstâncias.

Como ensina o Professor Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Verbo, pág. 273), “por razões de economia processual, mas também no próprio interesse da paz do arguido, a lei admite geralmente que o tribunal atenda a factos ou circunstâncias que não foram objecto da acusação, desde que daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa, enquanto o núcleo essencial da acusação se mantém o mesmo”.

A alteração (referimo-nos, está claro, à alteração não substancial dos factos, admissível desde que se cumpra o disposto no n.º 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal) ocorre quando aos factos da acusação (ou da pronúncia) se aditam outros, se excluam ou se substituam alguns deles.

Para o efeito que aqui interessa, a alteração não substancial terá de ser jurídico-penalmente relevante para a decisão da causa.

Assim será, quer no caso em que a alteração pode influir na determinação da medida da pena[7], quer quando da modificação dos factos resulte que o bem jurídico agora protegido é distinto do primitivo e seja também distinto o juízo de valoração social[8], quer ainda quando a modificação tenha reflexos ao nível da tipicidade.

O arguido estava acusado e foi condenado, recorde-se, pela prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de violência doméstica, um crime de ofensa à integridade física qualificada e de um crime de ameaça agravada, previstos e puníveis, respectivamente, pelos artigos 152.º, n.os 1, alínea a), 2, 4 e 5, 143º, nº 1, 145º, nº1, al. a) e nº 2 e 132º, nº 2, al. a), 153º, nº 1 e 155º, nº 1, al. a), todos do Código Penal.

Estava, ainda, acusado da prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada na forma tentada e de mais um crime de ameaça agravada, de que foi absolvido.

Não houve, pois, qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido.

Na perspectiva do recorrente, impunha-se a comunicação a que alude o n.º 1 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, porquanto:

- no ponto 4 da acusação, dizia-se que o arguido, desde data não apurada, durante o matrimónio, começou a agredir psicologicamente, de forma reiterada, a assistente, mas o que consta da sentença como provado é que foi após o falecimento do pai da assistente, em finais de Novembro de 2010, durante o matrimónio, que o arguido passou a adoptar esse comportamento;

- no ponto 12 da acusação, consta que foi no dia 10.01.2014, cerca das 19H:00, que o arguido disse à assistente que tinha de sair de casa, mas o que se deu como provado foi que isso aconteceu na primeira semana de Janeiro.

Como, facilmente, se constata, as alterações verificadas limitam-se a precisar e corrigir o contexto temporal em que os factos foram praticados e, manifestamente, são irrelevantes, quer para a tipicidade, quer para a ilicitude da conduta (os episódios da vida real, portadores de uma unidade de sentido e, como tal, susceptíveis de um juízo de subsunção jurídico-penal são os mesmos), pelo que não havia necessidade de efectuar a comunicação[9].

Na tese do recorrente, houve, ainda, alteração de factos que impunha a comunicação na medida em que os descritos sob os n.os 33 a 41 do elenco de factos provados não constam da acusação e têm influência na graduação da culpa.

Também aqui é manifesto que não assiste razão ao recorrente, pois todos eles foram alegados nos pedidos de indemnização civil formulados pela assistente e pelo demandante D….

Bem pode o recorrente proclamar que “não se diga que tais factos foram alegados no pedido cível”, que essa é uma verdade incontornável e, além da acusação/ pronúncia, é, ainda, pelo pedido de indemnização cível (quando deduzido) e pela contestação que se delimita o objecto do processo e, por conseguinte, se define o thema decidendum.

O art.º 143.º, n.º 1, do Cód. Penal contém a descrição do tipo fundamental dos crimes contra a integridade física. Consubstancia-se numa ofensa corporal, a qual deve ser entendida como toda a perturbação ilícita da integridade corporal morfológica ou do funcionamento normal do organismo ou das suas funções psíquicas.

Sendo um ilícito material ou de resultado, o preenchimento do tipo legal não exige, contudo, que da acção do agente resulte para o sujeito passivo dor, lesões externas aparentes ou incapacidade para o trabalho[10]. Isto porque o legislador consagrou o conceito ético-social (em detrimento do conceito médico-legal) de “ofensa no corpo” que, na sua expressão normativa, nada tem a ver com aquelas consequências.

A dor e a sua intensidade, as lesões e a incapacidade para o trabalho que determinarem só relevam neste ilícito penal para efeitos da escolha e doseamento da pena.[11]

Assim, todo o acto que ofenda a normalidade funcional do corpo ou organismo humano, quer ao nível da saúde física, quer ao nível da saúde mental preenche o elemento objectivo do tipo descrito no citado artigo 143.º do Código Penal, desde que não se verifiquem as circunstâncias integrantes da descrição típica contida nos artigos 144.º e seguintes.

O crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto no artigo 145.º, exige a verificação de uma circunstância, nomeadamente alguma das previstas no artigo 132.º, n.º 2, do Código Penal, susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade.

É, precisamente, a verificação, no caso, de uma dessas circunstâncias que o recorrente não aceita, pois alega que “as agressões aconteceram num contexto de discussões em que ambos (pai e filho) se envolveram em luta, pelo que não está presente especial censurabilidade ou perversidade”.

Como é bem sabido, o art.º 132.º do Código Penal não limita taxativamente os factos que constituem as circunstâncias qualificadoras, antes se serve de uma cláusula geral - a revelação de especial censurabilidade ou perversidade - que remete para o grau de culpa o fundamento da agravação. Ou seja, essas circunstâncias não integram o tipo legal e por isso não operam automaticamente a qualificação do homicídio.

Assim terá de ser, também, em relação às ofensas à integridade física.

Com efeito, o entendimento prevalecente na doutrina, que a jurisprudência tem acolhido[12], é o de que na nossa ordem jurídico-penal a qualificação opera, exclusivamente, ao nível da culpa, ou seja, deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral: a especial perversidade ou censurabilidade do agente.

Ocorrendo alguma das circunstâncias exemplificativamente elencadas no n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal (ou outras situações valorativamente análogas às expressamente previstas), tem-se por indiciado, concretizado aquele tipo de culpa agravado.

O legislador recorreu à técnica da exemplificação padronizada, com a consequência de a verificação de alguma ou algumas das circunstâncias modificativas ter um efeito indiciador da agravação, efeito que o julgador poderá negar se considerar - através da valoração global do caso - que a razão de ser da agravação se não verifica em concreto (vd. Figueiredo Dias, "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", 204).

A tarefa que se nos impõe é, então, verificar se ocorre no caso alguma circunstância com efeito agravante, que seja subsumível a algum dos exemplos-padrão do n.º 2 do artigo 132.º e, uma vez comprovada a sua existência, se há razões para se considerar ilidido o efeito qualificador desse exemplo-padrão.

A alínea a) daquele preceito legal prevê como circunstância qualificadora ser o agente ascendente da vítima.

Em qualquer sociedade civilizada que preserva os valores da família os laços familiares, as relações parentais e as relações conjugais ou equiparadas, presentes ou pretéritas, constituem acrescidos factores inibitórios.

É nessas relações que o legislador funda um juízo de censura penal agravado[13].

Ora, a vítima das ofensas corporais cometidas pelo arguido foi o seu filho D… e o circunstancialismo que invoca e que desagravaria a sua culpa não existe e, portanto, a imagem global do facto agravada permanece.

Com efeito, o envolvimento em luta dos dois não é um facto que integre o elenco de factos provados.

O contexto em que o arguido/recorrente perpetrou as agressões contra o seu filho é bem diverso, estas ocorrem na sequência de sucessivas ameaças de morte por ele proferidas, não só contra os filhos, mas também contra a, então, sua mulher (na primeira semana de Janeiro de 2014, disse-lhes que tinham de sair de casa “vivos ou mortos”; no dia 01 de Março de 2014, pelas 21h30, elementos da GNR foram encontrar a assistente escondida num terreno, atrás de um muro, em estado de choque porque o arguido lhe dissera que a ia matar e ao filho D…; no dia 04 de Março, na casa onde passou a residir a assistente e os filhos, o arguido, abordou-a e disse-lhe: “vou-te matar a ti e aos teus filhos, não hás-de durar muito”; no dia da agressão, quando se apercebeu que a sua filha tinha chamado a GNR, o arguido abandonou o local, mas continuou a dirigir ameaças aos seus filhos e à assistente, dizendo-lhes que ia voltar e que eles tinham poucas horas de vida) e só a intervenção da progenitora do ofendido D… fez com que o arguido parasse de agredir o filho.

Todo este circunstancialismo é merecedor de especial censurabilidade, o mesmo é dizer que o efeito qualificador do apontado exemplo-padrão não foi ilidido.

Não havendo razão alguma para modificar o enquadramento jurídico-penal dos factos provados, também não merece qualquer reparo o procedimento seguido na escolha e na determinação da medida da pena, tal como não suscita objecção a medida das penas (parcelares e única), pois mostram-se em consonância com os critérios legais pertinentes.

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:

A) negar provimento ao recurso intercalar e confirmar o despacho recorrido;

B) negar provimento ao recurso principal (interposto da sentença) pelo arguido B… e confirmar a decisão recorrida.

O arguido/recorrente pagará taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) UC´s (artigos 513.º, n.º 1, e 514.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais).

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto, 18-03-2015

Neto de Moura

Maria Luísa Arantes

[1] E não 2015 como, por manifesto lapso, dela consta.

[2] Já foi testada a constitucionalidade das normas deste artigo, interpretadas no sentido de que os processos por crime de violência doméstica têm natureza urgente, ainda que não haja arguidos presos, não se suspendendo no período de férias judiciais o prazo para interposição de recurso de decisões nele proferidas e o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela sua não inconstitucionalidade (acórdão do TC n.º 158/2012). Por isso, pelo menos, por identidade de razão, não será inconstitucional a mesma interpretação normativa quando esteja em causa a apresentação de contestação.

[3] Repare-se que nem sequer há um encurtamento de prazos. O que pode acontecer, como aconteceu neste caso, é que o termo final de um prazo para a prática de certo acto ocorra em período de férias e que essa circunstância, de algum modo, dificulte um pouco a sua concretização.

[4] Havendo mesmo quem defenda (é o caso do Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 2.ª edição, Lisboa, Verbo, p. 278 e segs.) que a interpretação do n.º 3 do art.º 358.º no sentido de que é admissível a alteração da qualificação jurídica, apenas com o condicionamento da comunicação prévia dessa alteração ao arguido, é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais do direito de defesa e do contraditório.

[5] E outros podiam ser apontados, designadamente nos casos de condenação por uma forma equivalente de manifestação do mesmo tipo penal, como sucede no crime de falsificação de documentos (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário…”, 908, e Acórdão do STJ, de 11.12.2002; Cons. Leal-Henriques).

[6] Assim, não será relevante a alteração que consiste na exclusão, pura e simples, de factos que configuram uma circunstância qualificativa ou agravativa, resultando da alteração a imputação de um crime simples em vez do crime qualificado inicialmente imputado.

Ao nível do STJ, a jurisprudência é unânime em considerar que, nestes casos, não há lugar ao cumprimento do disposto no n.º 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal e não vemos razão válida para discordar desta orientação jurisprudencial.

Não há alteração alguma de factos quando na sentença são descritos os mesmos factos da acusação ou da pronúncia, mas com uma formulação distinta, ou quando se explicitam ou concretizam factos (já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia) que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.

Discutível (se há ou não alteração não substancial dos factos que imponha a comunicação prevista no art.º 358.º, n.º 1) é a situação em que o tribunal, apenas, dá como provados factos constitutivos do dolo eventual, quando o arguido vinha acusado de ter agido com dolo directo.

[7] Será o caso apreciado no acórdão do TRP, de 25.05.2011 (www.dgsi.pt) em que o arguido estava acusado de “deter” produto estupefaciente e foi dado como provado que ele “detinha para venda”. Trata-se de uma alteração não substancial de factos e entendeu-se (bem) que, apesar de não ter qualquer reflexo na qualificação jurídica, essa alteração era relevante porquanto influi na gravidade do ilícito e, logo, no grau de culpa, com inevitáveis reflexos na medida da pena – por isso impunha-se o cumprimento do disposto no nº 1 do art.º 358.º do Cód. Proc. Penal.

[8] Será o caso sobre que se debruçou o Tribunal da Relação do Porto no acórdão de 06.05.2009 (Relatora: Des. Isabel Pais Martins): arguidos acusados por furto qualificado (por introdução em casa de habitação) e condenados por violação de domicílio – provaram-se menos factos (não se provou que os arguidos se tivessem apoderado de quaisquer bens do interior da casa, ou sequer que fosse essa a sua intenção) do que os descritos na acusação.

Caso idêntico é o julgado pelo acórdão desta Relação, de 06.03.2006 (Relatora: Des. Conceição Gomes) em que o arguido estava acusado da prática de um crime de roubo simples e o tribunal não deu como provada a matéria relativa à violência contra a vítima. Entendeu-se que o tribunal não podia condenar o arguido por furto simples sem antes dar cumprimento ao disposto no art.º 358.º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Proc. Penal.

[9] Neste sentido, os acórdãos do STJ de 03.04.1991, 11.11.1992 e 16.10.1995 (acessíveis em ww.dgsi.pt) e o acórdão do TC n.º 387/2005, de 13.07.2005 (DR, II, de 19.10.2005).

[10] Cfr. o Acórdão do S.T.J. de 18.12.91 (D.R., I Série-A, de 08.02.92) que fixou jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais e cuja doutrina se mantém plenamente válida.

[11] Assim, Paula Ribeiro de Faria, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, 205.

[12] Cfr., entre outros, o acórdão do STJ, de 23.11.2011, acessível em www.dgsi.pt (Relator: Cons. Souto de Moura) em que esta opção resulta bem clara da seguinte passagem: “Torna-se difícil aceitar a concepção de que a qualificação do crime de homicídio resulta de um acréscimo de ilicitude, já que a estruturação do art. 132.º do CP recorreu a exemplos padrão, no seu n.º 2, meramente ilustrativos da cláusula geral de agravação enunciada do n.º 1. A descida ao caso concreto para apreciar a especial censurabilidade ou perversidade do agente leva a antecipar a ponderação da sua culpa, para um primeiro momento da integração típica. A qualificação do tipo base ocorre por via da culpa acrescida”.

[13] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 401).