00281/17.0BEPRT-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I- A providência cautelar tem de servir e garantir o exacto efeito jurídico que com a acção principal se pretende atingir;

I.1- dito de outro modo, a medida cautelar peticionada e a pretendida na acção principal tem de ser a mesma, pelo que, a ausência de pedido na acção (principal) que se relacione com a pretensão cautelar leva a uma total ausência de relação de instrumentalidade que impede o decretamento da medida cautelar.

II- Na verdade, a relação de instrumentalidade existente entre a medida cautelar e o processo principal impede que o tribunal possa conceder, através de uma medida cautelar positiva, aquilo que o requerente não consegue obter através de uma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo;

II.1- é então a falta de instrumentalidade entre a providência e a acção que conduz, ab initio, ao insucesso desta providência de cariz antecipatório.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

RFR, melhor identificado nos autos, apresentou providência cautelar, por apenso à acção administrativa que corre os seus termos sob o nº 281/17.0BEPRT, relativa à execução de contrato, contra o Município de Gondomar, requerendo que seja “imposto à requerida o encerramento da ciclovia e via pedonal …, na parte em que atravessa e invade a zona de segurança da fábrica de pirotecnia do requerente …”.

Por sentença proferida pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a providência.

Desta vem interposto recurso.

Alegando, o Requerente formulou as seguintes conclusões:

1- O recorrente põe em crise a decisão recorrida apontando-lhe diversos vícios, nomeadamente, falta de fundamentação por falta de exame crítico da prova, erro de julgamento da matéria de facto, erro de aplicação e interpretação da lei, como adiante melhor se enunciará.

2- Quanto à apontada falta de fundamentação por falta de exame crítico da prova, cumpre realçar que, os documentos juntos pelo requerente, ora recorrente, com o seu requerimento inicial não foram objeto de impugnação por parte da requerida, ora recorrida.

3- Ao que tudo indica, foi com base nos referidos documentos, assim como, na prova testemunhal e declarações de parte produzidas na audiência, que se consideraram provados e/ou não provados os factos elencados na sentença ora posta em crise.

4- Porquanto, resulta da decisão ora recorrida, mais precisamente, do elenco dos factos provados, que a sua enunciação individualizada é seguida da indicação dos meios de prova em que assentou o juízo probatório sobre cada um desses factos. Sendo que, e no que respeita aos factos não provados, decorre da sentença recorrida a mera indicação “Não se provou a demais factualidade alegada no Requerimento inicial,…”

5- Contudo, da sentença recorrida resulta apenas a mera indicação dos meios de prova em que assentou o juízo probatório sobre cada facto (diga-se, quanto aos factos dados por provados, pois que, e no que tange aos factos dados por não provados, a decisão ora posta em crise, é ainda mais genérica), sem que, em momento algum, se revele o itinerário cognitivo e valorativo seguido pela Meritíssima Juiz ao decidir como decidiu sobre todos os pontos da matéria de facto.

6- Pelo que, não se vislumbra por que razão a Meritíssima Juiz só dá como provado os factos constantes da sentença recorrida e não deu como provado os demais factos alegados pelo recorrente, que igualmente, no entendimento do recorrente, decorrem demonstrados daqueles concretos meios de prova, nomeadamente, da prova documental junta aos autos, como adiante melhor se enunciará aquando do motivado e verificado erro de julgamento da matéria de facto.

7- Em boa verdade, a sentença recorrida omite a justificação/fundamentação para chegar a esses factos provados e não a quaisquer outros, pelo que, se desconhece como foram valoradas as declarações de parte, os depoimentos das testemunhas e os documentos juntos com o r.i., ou seja, em que medida o foram e como é que isso influenciou os factos dados como provados e não provados.

8- A fundamentação da decisão consiste na indicação dos meios de prova que foram considerados para formar a convicção do Juiz e na sua apreciação critica, por forma a serem exteriorizadas as razões pelas quais se decidiu num certo sentido e não noutro qualquer.

9- Porém, da sentença ora recorrida é evidente essa falta de fundamentação, que decorre da apreciação crítica da prova, traduzida na indicação das razões por que se deu ou não valor probatório a determinado elemento de prova ou se deu preferência probatória a determinados elementos em prejuízo de outros, ou ainda, se valorou aquele elemento provatório naquele concreto ponto de facto e não o valorou naquele outro.

10- Com efeito, não se mostram especificados fundamentos decisivos para se aferir ou ajuizar do acerto da formação da convicção da Meritíssima Juiz, isto é, do processo lógico, das regras da experiencia e da ciência, que levou a decidir como decidiu sobre o julgamento do facto provado ou não provado.

11- Consequentemente, a decisão recorrida infringe o disposto no art. 607.º, n.º 4, do CPC, o que se reconduz à nulidade a que alude o art. 615.º, n.º 1, al. b) do CPC. – o que aqui se invoca para todos os efeitos e consequências legais.

12- Quanto ao invocado erro de julgamento da matéria de facto, de forma genérica, diga-se que da sentença recorrida resultam incorretamente julgados diversos pontos de facto, cujos meios de prova apresentados e produzidos em audiência impõe decisão diversa da proferida, como se passa a enunciar.

13- No ponto 2) dos factos assentes da sentença recorrida resulta apenas parcialmente provado o vertido no articulado 2.º do requerimento inicial, a saber: “No referido prédio encontra-se instalada uma fábrica de pirotecnia do requerente – doc. 4 junto com acção principal…”

Porém, este concreto ponto de facto encontra-se incorretamente julgado na medida em que se impunha ser dado por totalmente provado, tendo por base os mesmos elementos probatórios indicados na sentença recorrida, em particular o teor e alcance do doc. 4 junto com ação principal, que não foi impugnado pela requerida/recorrida e de onde resulta que o requerente desempenha as funções de gerente técnico e que a fábrica de pirotecnia encontra-se instalada naquele local desde, pelo menos, o ano de 929, citando “O presente alvará foi renovado ….e substitui, para todos os efeitos, o do mesmo número, com data de 31/8/929.”

14- Da douta sentença de fls. resulta que não foi dado como provado o alegado no articulado 4.º do requerimento inicial “A referida ciclovia e via pedonal atravessa e invade a zona de segurança da referida fábrica de pirotecnia do requerente, zona ou área de segurança onde não podem existir ou construir-se quaisquer edificações, vias de comunicação, além das indispensáveis ao serviço daquelas.” – o que o recorrente considera incorretamente julgado.

Pois que, da prova documental, nomeadamente, da proposta e do acordo celebrado entre as partes, aqui recorrente e recorrida (doc. 5 junto com o requerimento inicial), mais precisamente nos seus “Considerandos” (vocábulo ou expressão, que, por si só, pressupõe não existir divergência entre as partes, tratando-se de factos concordantes), resulta inequivocamente que (da proposta) “O Programa Polis inclui na sua intervenção, a criação de uma ciclovia e uma via pedonal….” “Para finalizar a intervenção do Programa Polis, nomeadamente, o Troço B….torna-se necessário deslocalizar a Fábrica de Pirotecnia existente no local, uma vez que aqueles caminhos atravessam a zona de segurança imposta pelo Regulamento de Segurança dos Estabelecimentos de Fabrico e de Armazenagem de Produtos Explosivos…” (o negrito e sublinhado é nosso)

No referido documento, e mais adiante resulta que “Na zona de segurança não podem existir ou construir-se quaisquer edificações, vias de comunicação ou instalação de transporte de energia ou comunicação, além das indispensáveis ao serviço daquele estabelecimento.” (refira-se que, esta imposição, resulta diretamente do art. 12.º, n.º 4, do DL 139/2002 de 17 de Maio).

E dos Considerandos do acordo (doc. 5 junto com a ação principal, resulta, da sua alínea A5 “O Troço B…..inclui a construção da ciclovia e da via pedonal” , e da sua alínea A6 consta “No referido Troço B, está implantada uma fábrica de pirotecnia, que se encontra em funcionamento. Tal como foi referido na ficha técnica que faz parte do Programa Polis de Gondomar, “trata-se duma atividade incompatível com a classe de espaço adjacente, …em conflito com a implementação da intervenção prevista, designadamente com a criação de um percurso pedonal/velocipédico ribeirinho…” e mais resulta da sua alínea C) “Que no local de passagem encontra-se a Zona de Segurança da Fábrica de Pirotecnia….”, e ainda da sua alínea E) “…A linha de delimitação não pode distar menos de 60m de qualquer construção que possa conter produtos explosivos ou substancias perigosas.” e da sua alínea F) “Que para dar cumprimento…é imprescindível proceder-se à deslocalização da Fábrica de Pirotecnia.”

A referida prova documental é corroborada pelas declarações de parte do requerente, aqui recorrente (gravação áudio 00:46:02 a 00:46:56), pelo depoimento da testemunha, PMPNAA (gravação áudio 01:54:18 a 01:55:40), e ainda pelo depoimento da testemunha arrolada pela recorrida, Dra. Roda Vaz (gravação áudio 02:16:09 a 02:20:32), dos quais resulta que o caminho pedonal e ciclovia passam na área de segurança da fábrica do pirotecnia.

Pelo que, por total coerência decisória, e tendo por base estes concretos elementos probatórios acabados de enunciar, impunha-se decisão diversa da recorrida, dando-se por provado o alegado no articulado 4.º do requerimento inicial – o que se requer.

15- Ainda com base nos documento juntos com o requerimento inicial, nomeadamente, os referidos supra (doc. 5 – proposta e acordo celebrado entre as partes), mais precisamente, do acordo celebrado entre recorrente e recorrida nos “considerandos A.6” e nos “considerandos” vertido sob a alínea B), C), D), E), e F), decorre, de forma notória, que para tornar possível a concretização da construção dos caminhos velocípede e pedonal que acompanham a Margem Ribeirinha de Gondomar até ao Núcleo Histórico de G... “…é imprescindível proceder-se à deslocalização da Fábrica de Pirotecnia.” (o negrito é nosso)

Factualidade que é atestada pelas declarações de parte do requerente, ora recorrente, conforme melhor resulta da gravação áudio de 00:46:02 a 00:46:56.

Com efeito, também o vertido no articulado 5.º do requerimento inicial, tendo por base os elementos probatórios enunciados, encontra-se erradamente julgado, impondo-se decisão diversa, considerando-se como provado – o que se requer.

16- Da sentença recorrida resulta ainda como não provado o vertido no articulado 8.º do Requerimento inicial, o que se considera erradamente julgado, tendo apenas sido dado como provado que “O requerente remeteu ao requerido os documentos que integram o doc. 7 a 19 juntos na ação principal e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.”

Porém, quer do teor dos documentos (doc. 7 a 19), que, repete-se, não foram objeto de impugnação por parte da requerida, aqui recorrida, quer das declarações de parte do recorrente (gravação áudio 00:50:30 a 00:53:40 de 00:54:22 a 00:54:30 e ainda de 00:57:30 a 00:57:38) decorre que as enumeras comunicações que foram enviadas à requerida (doc. 7 a 19) se traduzem em interpelações para execução da vedação por manifesta impossibilidade do requerente/recorrente continuar e terminar a obra sem que a vedação, que está a cargo da requerida/recorrida (facto dado como provado no ponto 7) da sentença de fls.), se mostre executada, o que, o recorrente, motiva na necessidade de evitar atos de vandalismo e furto que a obra vinha a ser objeto.

Circunstância que se traduz em efetivo impedimento para que se opere a deslocalização, resultando a vedação do terreno como requisito imperativo para o efeito, conforme se afere do disposto no art. 12.º, n.º 8, do DL 139/2002 de 17 de Maio, citando “O estabelecimento deve ser vedado ….por forma a impedir a intrusão de pessoas estranhas num perímetro não inferior ao determinado pelas distancias de segurança…” – sendo pois, por força desse impedimento que o requerente/recorrente interpela a requerida/recorrida para execução da vedação.

Com efeito, o Tribunal não pode concluir como concluiu, mas devia ter concluído em sentido contrário, dando como provado o vertido no articulado 8.º do requerimento inicial, mais precisamente que “Em Maio de 2014, o requerente comunica à requerida da efetiva impossibilidade de continuar e terminar os trabalhos em obra sem que se mostre vedado o prédio, interpelando-a para o efeito, o que motiva na necessidade de evitar atos de vandalismo e furto que a obra tem sido objeto.”

17- Da sentença ora posta em crise mais resulta como não provado o vertido no articulado 10.º do requerimento inicial, tendo apenas sido dado como provado no ponto 9) dos factos assentes que, “O requerente suspendeu os trabalhos e deixou de pagar as rendas à requerida desde 2011 - doc. 7 junto na acção principal e que aqui se dá por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.”, o que se considera erradamente julgado,

Antes de mais e em bom rigor, com base no referido documento (doc.7), não pode resultar assente que o requerente deixou de pagar as rendas desde 2011, mas apenas, e quando muito, a partir do termo do prazo anunciado no referido documento (10 dias), o que é reportado a Maio de 2014, conforme se afere do carimbo de entrada aposto no canto superior direito do dito documento e das declarações de parte da requerida (gravação áudio 01:44:32 a 01:44:50).

Não obstante, e sem prescindir, se o dito documento (doc. 7) serviu de fundamento para dar como provado que o requerente suspendeu os trabalhos e deixou de pagar as rendas (o que, ainda não havia ocorrido, e que apenas se anunciava essa probabilidade somente no caso da requerida continuar a não atender aos seus pedidos), de forma ainda mais evidente, com suporte no mesmo documento, deveria resultar como provado as razões que motivaram essa consequência (suspensão de trabalhos e não pagamento de rendas), nomeadamente, a falta de vedação do prédio que impedem o requerente de terminar e concluir a obra.

Falta de vedação cuja execução é reclamada, pelo recorrente à recorrida, desde 2014, como impedimento à continuação e conclusão da obra, conforme resulta atestado quer pelos documentos juntos com o requerimento inicial (doc. 7 a 19) quer pelas próprias declarações de parte da recorrida (gravação áudio 01:33:55 a 01:35:43).

Circunstância que se traduz em efetivo impedimento para que se opere a deslocalização, resultando a vedação do terreno como requisito imperativo para o efeito, conforme se afere do disposto no art. 12.º, n.º 8, do DL 139/2002 de 17 de Maio, citando “O estabelecimento deve ser vedado ….por forma a impedir a intrusão de pessoas estranhas num perímetro não inferior ao determinado pelas distancias de segurança…” – sendo pois decorrente da falta de vedação que o recorrente cumpre com o anunciado no doc. 7, junto com a ação principal, suspensão de trabalhos e não mais pagar as rendas devidas pelo direito de superfície.

Pelo que, com base nos elementos probatórios aqui referidos, impõe-se decisão diversa da proferida, dando-se como totalmente provado o vertido no ponto 10.º do requerimento inicial.

18- De forma semelhante, e com base nos mesmos elementos provatórios referido no ponto que antecede, o vertido no articulado 11.º do requerimento inicial, deve ser dado como provado, encontrando-se erradamente julgado na sentença recorrida, que não consta elencado quer dos factos provados quer dos factos não provados.

19- Da prova documental e da prova direta produzida em audiência resulta claramente que a vedação, cuja execução foi, por enumeras vezes, reclamada pelo recorrente à recorrida, e cuja falta motiva a impossibilidade do recorrente terminar e concluir a obra e consequentemente operar-se a sua deslocalização - conforme resulta dos documentos (docs. 7, 8, 10, 16, 17 e 19 juntos com o requerimento inicial) - ainda não se encontra executada pela recorrida, apesar das diversas interpelações que lhe foram dirigidas pelo recorrente (declarações de parte do requerente 00:50:30 a 00:53:40 de 00:52:28 a 00:54:20 de 00:54:22 a 00:54:30 e ainda de 00:57:30 a 00:57:38; declarações de parte da recorrida 01:34:01 a 01:34:54; de 01:35:07 a 01:35:43)

Pelo que, o vertido no articulado 9.º e 14.º do requerimento inicial, que não constam do elenco dos factos provados nem dos factos não provados, e portanto, se encontram erradamente julgados, devem ser dados como provados, nomeadamente, “…a requerida, até à presente data, apesar das diversas interpelações que lhe foram dirigidas pelo requerente, não ordenou nem executou, ou mandou executar, o que quer que fosse tendente a dar satisfação às suas obrigações e ao motivado pedido do requerente.”

20- Por força da prova testemunhal alegada no ponto 13) dos factos assente, que o recorrente considera incorretamente julgado, e ainda por força dos documentos juntos, nomeadamente, proposta e acordo celebrado entre o requerente e a requerida (doc. 5 do requerimento inicial), para além do dado como provado “A manutenção em funcionamento da ciclovia e via pedonal e da fábrica d pirotecnia não se mostra viável “ deve ser igualmente dado como provado que essa inviabilidade decorre de inerente conflito e incompatibilidade de direitos e interesses, como alegado no articulado 20.º do requerimento inicial.

21- O ponto 14) dos factos assentes encontra-se erradamente julgado, sem que se mostre aditado, o que se passa a acrescentar, e que se sublinha na transcrição que se segue “A Unidade Orgânica,” em face da manutenção em funcionamento da ciclovia e via pedonal e da fábrica de pirotecnia, “pode ordenar o encerramento da fábrica da pirotecnia.” – o que, só desta forma, se mostra corretamente julgado, por força dos elementos probatórios que adiante se enunciam.

Aliás, e desde logo, não se mostra alcançável para o aqui recorrente, como pode ser dado como assente que a comissão de Explosivos pode ordenar o encerramento da fábrica de pirotecnia, se se desconhecem, por alegadamente, não resultarem provadas, as circunstâncias factuais que legitimadamente irão determinar esse encerramento.

No caso em apreço, não podem existir dúvidas de que é exatamente a concomitância e a sua manutenção em funcionamento da ciclovia e via pedonal e a fábrica de pirotecnia, que pode levar ao encerramento da fábrica de pirotecnia.

De outro modo, atente-se que, foi a impossibilidade de coexistência dessas duas citadas realidades, que ora se mostram simultaneamente em funcionamento, que a conclusão do Programa Polis se mostrava comprometido, o que levou ao acordo celebrado entre requerente e requerida para deslocalização da fábrica de pirotecnia.

Factualidade que resulta assente no acordo celebrado entre requerente e requerida (doc. 5 junto com a petição inicial), com especial relevo para o constante nos Considerandos daquele (A5, A6, B), C), D), E), F)), e já melhor enunciados supra, e na prova direta produzida em audiência (Declarações de parte do requerente 01:01:05 a 01:03:50 declarações de parte da recorrida 01:37:08 a 01:38:30)

22- Por força do referido supra, e ajuizada na mesma prova, entende o recorrente que, e ao contrário do sustentado pela Meritíssima Juiz do tribunal “a quo”, não pode ser dado como não provado que “Não resultaram ainda provadas as circunstâncias fatuais que irão determinar o encerramento da fábrica por parte da comissão de Explosivos da PSP, matéria alegada nos artº 23º, 25º e 26º do r.i.”, pelo que, encontra-se estes concretos pontos da matéria facto erradamente julgados (matéria vertida nos articulados 23.º, 25.º, 26 do r.i.).

De facto, da prova já referida, e da sua conjugação, impõe-se decisão diversa da proferida, considerando-se provados estes concretos pontos de factos.

23- Quanto ao erro de aplicação e interpretação da lei, concretiza-se que, contrariamente ao sustentado na motivação da sentença recorrida, os requisitos legais de natureza cumulativa necessários ao decretamento da providência cautelar, “periculum in mora” e “fumus boni iuris” encontram-se verificados pelas razões que infra se enunciam.

24- Na fundamentação da sentença, é entendimento da Meritíssima Juiz que o ora recorrente não logrou provar a probabilidade séria de encerramento da fábrica de pirotecnia a determinar pela Comissão de Explosivos da PSP, decorrente da manutenção do equipamento público em funcionamento a par com a laboração da fábrica de pirotecnia, e que a necessidade de ser adotada medida cautelar apta a evitar o prejuízo, não bastando para tal, “receios meramente subjetivos dessa ocorrência sem correspondência com a realidade.”

25- Porém, dos factos assentes (ponto 14) e 15) da sentença recorrida) resulta que o Departamento de Armas e Explosivos pode ordenar o encerramento da fábrica de pirotecnia e que do referido encerramento advêm prejuízos para o requerente que não terá para onde deslocar a fábrica de pirotecnia e determina a perda de clientela bem assim como pôr em causa o sustento do requerente.

26- Pelo que, dos factos assentes vertidos no ponto 14) e 15) resulta conjeturada a probabilidade de a fábrica de pirotecnia ser encerrada e dos prejuízos que daí advêm, desse encerramento, para o requerente, aqui recorrente.

27- Probabilidade que mostra séria e real, pois que, esse encerramento decorre da realidade existente no local, mais precisamente, da manutenção em funcionamento da ciclovia e via pedonal e da fábrica de pirotecnia, como já referido supra, quanto ao aditamento que se impõe ao facto assente vertido no ponto 14) da douta sentença recorrida.

28- O encerramento resulta como provável, pois que, foi a impossibilidade de coexistência dessas duas citadas realidades, que ora se mostram simultaneamente em funcionamento, que se mostrava como impedimento ao prosseguimento do Programa Polis e que levou à celebração do acordo celebrado entre requerente e requerida no sentido de deslocalização da fábrica de pirotecnia.

29- E, é pois entendimento da Jurisprudência dos Tribunais superiores que o encerramento de um estabelecimento com a consequente perda de clientela, são um prejuízo de difícil reparação na previsão da alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

30- Pelo que, e ao contrário do sustentado, na sentença recorrida, deve ter-se por verificado o “periculum in mora”

31- Pelo exposto, violou a sentença recorrida o disposto no art. 120.º, n.º 1 do CPTA.

32- O requerente, aqui recorrente, por meio da ação principal, visa a execução ou cumprimento do contratualizado com a R., aqui requerida, sendo esse o efeito útil pretendido por meio dos pedidos condenatórios e alternativos formulados na ação principal, entre eles, a execução da vedação por parte da requerida/recorrida.

33- Entre os pedidos formulados na ação principal, resulta, desde logo, o pedido de condenação da requerida/recorrida a proceder à vedação do prédio em rede adequada.

34- No âmbito do presente procedimento cautelar, resulta assente que o cumprimento dessa concreta obrigação (proceder à vedação do Prédio) incumbe à requerida/recorrida.

35- Pelo que, e desde logo, mostra-se como provável a procedência da pretensão principal, pelo menos, no que tange a esse concreto pedido, o que, e aliás, é conjeturado de forma positiva pela Meritíssima Juiz “a quo” na motivação de direito de fls.

36- No entanto, e mais adiante a Meritíssima Juiz termina concluindo “que não foi demonstrado o “fumus boni júris”, o que faz anteceder de considerações jurídicas que se não relacionam com a probabilidade da pretensão formulada na ação principal vir a ser procedente, mas com as características estruturais das providências cautelares.

37- Dessas considerações resulta que “significando, na hipótese ser procedente o pedido cautelar, que o meio cautelar não serviria a ação de que depende, solução que é inadmissível.” Continuando “É que, a medida cautelar peticionada (de cariz antecipatório) e a peticionada na ação principal tem de ser a mesma, pelo que, a ausência do pedido na acção (principal) que se relacione com a pretensão cautelar leva a uma total ausência de relação de instrumentalidade que impede o decretamento da medida cautelar.”

38- Ora, entende o recorrente que tal argumentação não merece qualquer acolhimento, em particular, na análise da verificação do requisito “fumus boni juris”, cuja verificação se deve limitar à probabilidade de procedência do pedido formulado pelo recorrente na ação principal, e esse juízo, como referido na sentença recorrida, deve ser positivo.

39- Não obstante e sem prescindir, a Meritíssima Juiz incorre ainda em erro de aplicação e interpretação da lei, quando sustenta que não se verifica instrumentalidade entre a ação principal e a ação cautelar, referindo que “É que, a medida cautelar peticionada (de cariz antecipatório) e a peticionada na ação principal tem de ser a mesma...”

40- Na verdade, o que resulta da lei, e que constitui requisito geral dos procedimentos cautelares, é que a medida cautelar deve acautelar, como o seu próprio nome indica, ou garantir, o efeito útil da ação principal. Porém, com isso, não se exige que exista coincidência de pedidos, bastando-se, que a medida requerida vise garantir o efeito que advirá da procedência da ação principal.

41- Ora, no caso em apreço, o efeito útil da ação principal, por meio dos pedidos formulados traduz-se no cumprimento ou execução do contrato celebrado entre as partes.

42- Cumprimento do contrato, portanto, pedido, que deixa de ter qualquer interesse se Comissão de Explosivos, na pendencia da ação principal, ordenar o encerramento da fábrica/oficina de pirotecnia do requerente, por força da coexistência em funcionamento da ciclovia e via pedonal e a atividade, em exercício, da fábrica/oficina de pirotecnia.

43- Encerramento que inviabiliza, por completo, o negócio do aqui requerente, com paralisação da sua atividade e com perda inevitável e irremediável de clientela.

44- Com inerente produção de prejuízos, que se revelam de difícil reparação, e cuja reintegração da legalidade não é capaz de reparar, ou, pelo menos, de reparar integralmente, a qual sempre se traduziria em avultada indemnização com os consequentes encargos para o erário público

45- Ora, o encerramento da fábrica de pirotecnia, por força do referido supra, origina a perda de interesse na execução do contrato por parte do requerente, (interesse de execução do contrato cuja finalidade se visa garantir por meio da medida cautelar requerida pelo recorrente), altura em que, o que se imporá é a forçosa resolução do contrato com a consequente indemnização a que houver lugar.

46- Pelo que, a alegada falta de instrumentalidade, assente na falta de coincidência de pedidos entre o peticionado na ação principal e o pedido formulado no procedimento cautelar, não se mostra efetiva, mas apenas aparente.

47- Pelo que, viola a sentença recorrida o disposto no art. 120.º, n.º 1, 113.º do CPTA

48- Por fim, no que tange à provisoriedade da providência cautelar, a mesma resulta quer da natureza intrínseca dos próprios procedimentos cautelares quer do pedido formulado pelo recorrente e ainda da motivação da sentença recorrida, de onde decorre que a preocupação do requerente é que, na pendência da ação principal, venha a ser encerrado o estabelecimento pela Comissão de Explosivos, em face da coexistência em funcionamento da ciclovia e via pedonal e a fábrica de pirotecnia.

49- Por outro lado, a referida provisoriedade resulta dos efeitos que lhe são inerentes, garantir o efeito útil da ação principal, pelo que, mostra errado conjeturar que o recorrente visa o seu decretamento sem qualquer fronteira temporal

50- Além do mais, refira-se ainda que não se impõe ao requerente, ora recorrente, proceder a qualquer delimitação temporal, por incerta a data de prolação da decisão no processo principal e por não se relevar tal característica intrínseca aos procedimentos cautelares como requisito do pedido formulado, fazendo a Meritíssima Juiz errada aplicação e interpretação do direito, violando o disposto nos art. 112.º, 113.º, 114.º do CPTA

Para instruir o presente recurso, requer-se sejam extraídas certidões das peças: Petição inicial do Processo Principal e dos documentos 1 a 19 que a acompanham, ref. 526686, datada de 10.02.2017; Requerimento Inicial da Providencia Cautelar, Ref. 527061, datado 14.02.2017, Oposição da Providencia Cautelar, ref.529918, datada de 06.03.2017; requerimento, ref 531890, datado de 20.03.2017; Ata de Audiência, ref 006566233, datada de 02.05.2017; ata inquirição de testemunhas, ref. 006582189, datado 22.05.2017, Conclusão eletrónica (Sentença) ref. 006582204, datada de 23.05.2017; notificação da Sentença, ref. 006588174, datada de 31.05.2017.

Termos em que, deve ser julgado procedente o presente recurso, com revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que determine a procedência da pretensão cautelar, assim se fazendo e alcançando a sempre esperada Justiça.

O Requerido juntou contra-alegações, concluindo:

1. Vem o requerente recorrer da sentença do Senhor Juiz a quo, por falta de exame crítico da prova, impugnando matéria de facto e ainda por violação de normas jurídicas.

2. Porém, conforme bem referiu a Senhora Juiz a quo a fls. 16 da sentença, quanto aos factos alegados pelo autor, “…mesmo que integralmente provados, não permitiam a conclusão de estarem verificados os requisitos de que depende o deferimento da providência pretendida.”

3. Isto porque, conforme se refere também na sentença a fls. 16 secundado por FERNANDA MAÇAS em Comentários à Revisão do CPTA e do ETAF, AAFDL Editora, 2016, 2ª edição, pag. 743 “A relação de instrumentalidade existente entre a medida cautelar e o processo principal impede que o juiz possa conceder, através de uma medida cautelar positiva, aquilo que o recorrente não consegue obter através de uma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo.”

4. Assim, o recorrente nunca foi capaz de alegar, fosse em sede de requerimento inicial, fosse em sede do presente recurso, qual a consequência que teria o encerramento da ciclovia e zona pedonal de G..., com os pedidos formulados na ação principal de vedação do prédio no Lugar de Tardariz em rede adequada, pagamento da quantia de 36.700,00 €, reposição da obra no lugar de Tardariz no estado em que se encontrava antes de ter sido objeto de atos de vandalismo, ou em alternativa, o pagamento da quantia de 43.502,24 €.

5. Posto isto, caso fosse decretada a providência, violar-se-iam as disposições legais contidas nos artigos 112º n.º 1, 113º n.º 1, 114º n.º 3 alínea e) todos do CPTA, e artigo 268º n.º 4 da CRP, todos transcritos nas alegações para onde se remete.

6. Assim, faltando o pressuposto da instrumentalidade entre a providência e a ação principal, inútil se torna apreciar qualquer questão levantada no presente recurso.

Nestes termos e nos melhores de direito, deverá ser negado provimento ao recurso apresentado, fazendo-se assim inteira e sã Justiça.

O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS

DE FACTO

Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:

1)

- por acordo.

2) No referido prédio encontra-se instalada uma fábrica de pirotecnia do requerente – doc. 4 junto com a acção principal; declarações de parte do requerente e requerido, este último representado por LFCA; depoimentos das testemunhas, PMPNAA, funcionário da fábrica de pirotécnica do requerente e de MRSFV, técnica superior jurista a exercer funções nos serviços do requerido.

3)

- por acordo.

4) A ciclovia e via pedonal encontram-se muito próximas da fábrica de pirotecnia – doc. juntos com a acção principal e depoimentos de parte do requerente e requerido e depoimentos das testemunhas, PMPNAA e de MRSFV.

5) No âmbito do processo de criação da ciclovia e via pedonal a requerida decidiu que era necessário deslocalizar a fábrica de pirotécnica do requerente, sita em G..., Gondomar – cfr. acordo junto à acção principal.

6)

- por acordo.

7)

- por acordo.

8) O requerente remeteu ao requerido as comunicações que integram os doc. 7 a 19 juntos na acção principal e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.

9) O requerente suspendeu os trabalhos e deixou de pagar as rendas à requerida desde 2011 – doc. 7 junto na acção principal e que aqui se dá por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.

10) O requerente procurou agendar reuniões com a requerida de forma a ver ultrapassada a questão do prosseguimento da obra - cfr. declarações de parte do requerente e requerido e depoimentos das testemunhas, PMPNAA e MRSFV.

11) A deslocalização da fábrica de pirotecnia ainda não se concretizou - declarações de parte do requerente e requerido, e depoimentos das testemunhas, PMPNAA e MRSFV.

12)

- por acordo.

13) A manutenção em funcionamento da ciclovia e via pedonal e da fábrica de pirotecnia não se mostra viável – cfr. declarações de parte do requerente e requerido e depoimentos das testemunhas, PMPNAA e MRSFV.

14) A Unidade Orgânica de Operações e Segurança, Departamento de Armas e Explosivos da PSP pode ordenar o encerramento da fábrica de pirotecnia - declarações de parte do requerente e requerido e depoimentos das testemunhas, PMPNAA e MRSFV.

15) Do referido encerramento advêm prejuízos para o requerente que não terá para onde deslocar a fábrica de pirotecnia e pode determinar a perda de clientela bem assim como pôr em causa o sustento do requerente - declarações de parte do requerente e depoimento da testemunha, PMPNAA.

16) O ora requerente intentou o presente processo cautelar em 14/2/2017 e nele formula o pedido nos seguintes termos:

17) O aqui requerente intentou em 10/2/2017 acção administrativa que corre termos sob o nº 281/17.0BEPRT a que se encontra apenso o processo cautelar e na qual vem formulado o pedido seguinte:

Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou:

Não se provou a demais factualidade alegada no Requerimento inicial, com especial destaque para a matéria alegada no artº 4º do r.i. e que se prende com os limites da chamada “zona de segurança” da fábrica de pirotecnia em relação à ciclovia e via pedonal bem assim como a alegada nos artºs 8º - 10º do r.i. quanto ao cumprimento das obrigações contratuais pelo requerente e das razões que levaram à paragem dos trabalhos de construção da nova fábrica de pirotecnia.

Não resultaram, ainda, provadas as circunstâncias factuais que irão determinar o encerramento da fábrica por parte da Comissão de Explosivos da PSP, matéria alegadas nos artºs 23º, 25º e 26º do r.i.

X

DE DIREITO

Está posta em causa a decisão proferida em 27/03/2017 que indeferiu a providência cautelar, por entender que o alegado pelo Requerente não consubstancia uma situação de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se pretende proteger com o processo principal.

É univocamente entendido pela doutrina e foi consagrado pela lei adjectiva e pela jurisprudência que o âmbito do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, pelo respectivo recorrente, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.

Ora, o Recorrente põe em crise a sentença, apontando-lhe diversos vícios nomeadamente falta de fundamentação por falta de exame crítico da prova, erro de julgamento da matéria de facto e erro de aplicação e interpretação da lei, como adiante melhor se enunciará.

Contudo, cremos que não lhe assiste razão.

Antes, atente-se no seu discurso jurídico fundamentador:

“(…)

Constituem características típicas das providências cautelares a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade. Significa a primeira característica que a função e estrutura da providência cautelar está dependente de uma acção principal, a segunda característica que a tutela cautelar apenas alcança uma resolução não definitiva do litígio e a terceira que se efectua apenas uma cognição sumária da situação de facto e de direito (neste sentido, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Lições, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 307, e Acórdão do TCA Sul, de 30.04.2015, no processo 11727/14).

Traçadas, em linhas gerais, as características da tutela cautelar, cumpre apreciar e decidir dos fundamentos invocados, de forma a verificar do preenchimento dos pressupostos de que depende a concessão da providência cautelar.

Vejamos.

Como vimos, o requerente pede ao Tribunal que decrete uma medida cautelar que identifica como sendo uma intimação para adopção de uma conduta por parte da Administração destinada à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, formulando, a final, o pedido de imposição à requeridas do encerramento da ciclovia e via pedonal localização em G..., Gondomar, na parte em que, alegadamente, atravessa a zona que qualifica como “zona de segurança” da fábrica de pirotecnia do requerente.

Dispõe o referido artº 120º o seguinte:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

3- As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.

4- [...].

5- [...].

6- [...].”

Decorre do nº1 do citado preceito legal que constituem requisitos cumulativos para que haja lugar ao decretamento de uma qualquer providência cautelar (i) a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação (periculum in mora) e (ii) a probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular na respectiva acção principal (fumus boni juris).

Por sua vez, do nº2 do referido preceito legal decorre que a adopção da providência é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

Do que aqui resulta é que o legislador passou a fazer depender a concessão da medida cautelar requerida da verificação cumulativa de três requisitos:

1º Receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal - periculum in mora;

2º Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse no processo principal venha a ser julgada procedente - fumus boni juris;

3º Ponderação de interesses (públicos ou privados) em presença.

Quer isto significar, portanto, que, para além da imposição relativa à exposição e prova da manutenção de perigo da demora (na prolação de decisão na acção principal) – o periculum in mora - o requerente deve, desde logo, alegar e demonstrar de modo razoavelmente plausível, quer em termos de facto quer de direito, a probabilidade da procedência da sua pretensão principal, isto é, o designado “fumus boni iuris” qualificado (juízo esse que, de certa forma, antecipa, a título provisório, o juízo final a formular na acção principal).

E, sendo assim, sobre o aqui requerente recaía o ónus de fazer prova sumária dos requisitos (a) periculum in mora - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; fumus boni iuris (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal bem assim como do requisito que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

Como se depreende daqui, as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência da acção (principal), a situação fáctica se altere de modo a que a sentença favorável à pretensão do requerente que venha a ser proferida perca toda ou parte da sua eficácia gerando uma indesejável situação de facto consumado bem assim como quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, pressupõe que aquele que solicita que seja decretada a medida cautelar venha a sofrer um dano com gravidade assinalável, ser penoso e importante de tal forma que a sua reparação posterior seja inviável ou mesmo impossível.

Ou seja, a providência cautelar, porque não constitui um meio para se criarem ou definirem direitos, não deve ser encarada como uma antecipação da decisão final a proferir na acção principal e da qual dependente, apenas se justificando para se acautelar o direito invocado no sentido de evitar, durante a pendência da acção principal, a produção de uma situação de facto consumado, isto é, sem retorno ou, então prejuízos dificilmente reparáveis.

Como referimos, o requerente tinha de alegar e provar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, pelo que, importa verificar se, no caso em apreço, tal acontece.

Desde logo, é evidente que o requerente deve oferecer prova para demonstrar os requisitos supra referidos, o que implica, que seja alegada factualidade bastante que permita, uma vez provada, concluir-se pela existência do direito e do fundado receio, não podendo deixar de considerar-se como improcedente a pretensão que apenas se funda em factos alegados que, mesmo (todos eles) provados, não seria deferida, precisamente porque esses factos, mesmo que integralmente provados, não permitiam a conclusão de estarem verificados os requisitos de que depende o deferimento da providência pretendida.

Refira-se, ainda, que o perigo especial que o processo cautelar pretende acautelar é aquele que resulta da demora a que está sujeito o processo principal do qual depende, dada a relação de instrumentalidade e subordinação entre o processo cautelar e o processo principal, plasmada no art. 113º do CPTA, que significa que o efeito jurídico que no processo cautelar provisoriamente se solicite de algum modo garanta o efeito que advirá da procedência da lide principal, o que constitui um requisito geral dos procedimentos cautelares.

A relação de instrumentalidade existente entre a medida cautelar e o processo principal impede que o Tribunal possa conceder, através de uma medida cautelar positiva, aquilo que o requerente não consegue obter através de uma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo.

In casu, o requerente refere no requerimento inicial da providência, que a manutenção em funcionamento da via pedonal e ciclovia em simultâneo com a laboração da fábrica de pirotécnica não é viável dado o conflito de interesses que afecta e que com o encerramento do referido equipamento fica acautelado o interesse público e privado, efeito que ficará comprometido se, na pendência da acção principal, a Comissão de Explosivos da PSP encerrar a fábrica. Mais refere o requerente que, de tal encerramento, decorrem prejuízos incalculáveis que se prendem com a circunstância de não ter para onde se deslocar bem assim como à perda de clientela e do próprio negócio que referiu ser o seu único sustento.

Por outro lado, na acção principal, vem formulado um pedido de condenação do Município de Gondomar a proceder à vedação do prédio (onde será construída a nova fábrica) bem como a pagar determinada quantia indemnizatória (decorrente de operação de reavaliação do valor acordado) e a repor a obra (de construção da nova fábrica) no estado em se encontrava antes dos actos de vandalismo ocorridos ou, em alternativa, a pagar tais prejuízos.

Tendo presente esta alegação, importa sublinhar, desde logo, que não há qualquer obstáculo a que o tribunal decrete uma medida cautelar antecipatória, mas, uma coisa é certa essa medida antecipatória tem que assumir carácter provisório e precário, características inerentes a um procedimento cautelar, não podendo decretar uma medida cautelar em que os efeitos pretendidos configuram uma situação definitiva e irreversível como, tudo indica, sucede no caso em análise, pois que, o requerente peticiona o encerramento da ciclovia e da via pedonal sem que faça qualquer tipo de menção à provisoriedade dessa medida (e a que não se faz qualquer referência na acção principal), como se em sede cautelar fosse possível tal decretamento definitivo sem fronteira temporal.

Por conseguinte, a referida alegação padece, indubitavelmente, desse obstáculo intransponível e que se prende com a falta de alegação e prova da provisoriedade e instrumentalidade da medida cautelar cujo decretamento vem requerido, sendo certo que a alegação da ocorrência de danos que o requerente diz que suportaria com a manutenção do equipamento público em funcionamento a par com a laboração da fábrica de pirotecnia e a eventual possibilidade de encerramento desta última a determinar pela Comissão de Explosivos da PSP, sem que tenha logrado provar a probabilidade séria desse encerramento, não permite afirmar, com objectividade, a importância e actualidade da ameaça e a necessidade de ser adoptada medida cautelar apta a evitar o prejuízo, não bastando para tal, como se sabe, receios meramente subjectivos dessa ocorrência sem correspondência com a realidade.

Ou seja, não basta para o deferimento da providência, que se conclua pela possibilidade de o requerente poder vir a sofrer um qualquer dano, tendo o mesmo de revestir uma gravidade assinalável, ser penoso e importante, de tal forma que a sua reparação posterior seja inviável ou muito difícil.

É certo que a manutenção da situação no estado em que se encontra, isto é, a manutenção da fábrica do requerente no local onde se encontra sem que se concretize, afinal, o propósito que esteve na base da celebração do acordo entre requerente e requerido afecta seguramente os interesses privados e públicos que estão subjacentes ao mesmo, exigindo-se de todos os envolvidos o cumprimento pontual do que foi acordado.

Seja como for, essa realidade indesmentível, não consubstancia, por si só, uma situação de prejuízo irreparável para o requerente, não sendo os factos alegados pelo requerente susceptíveis de permitir concluir pela existência de periculum in mora exigido para a adopção da providência requerida e, por outro lado, não se alcança como compatibilizar a medida cautelar (sempre provisória) de encerramento da ciclovia e via pedonal com o pedido principal que nada tem a ver com esse encerramento e que o requerente, num juízo perfunctório, não parece desejar, a não ser como forma de impulsionar a resolução da questão da conclusão da construção da nova fábrica e a efectiva transferência da laboração da fábrica de pirotécnica que, como é do conhecimento público e da natureza das coisas, é por si só uma fonte acrescida de risco.

Concluiu-se, assim, que, perante os factos alegados no requerimento inicial e a prova sumária produzida que in casu não se mostra configurável o requisito exigido por lei para o decretamento da requerida providência cautelar, e, mais exactamente, o periculum in mora.

Por outro lado, a verificação do requisito do fumus boni iuris exige que seja provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente e a probabilidade dessa procedência exige desde logo que existam razões de fundo que apontem para o êxito da causa principal.

Todavia, como já se referiu, não obstante este juízo dever ser positivo, não deixa de ser apenas perfunctório. Na verdade, ao julgar a providência o tribunal não antecipa o julgamento da acção, cumprindo-lhe tão só adiantar se é provável o seu êxito e só em caso afirmativo pode decretar a providência antecipatória.

Neste ponto, importa sublinhar que a satisfação da pretensão cautelar do requerente – encerramento da ciclovia e da via pedonal - significaria ir para além do que se pretende obter na acção principal (que nada refere quanto a esse encerramento) pondo-se em causa, também por esta razão, as características estruturais das providências cautelares, significando, na hipótese ser procedente o pedido cautelar, que o meio cautelar dos autos não serviria a acção de que depende, solução que é inadmissível.

Sendo assim, a providência solicitada não apresenta, desde logo, um requisito dos procedimentos cautelares, isto é, o de que a providência solicitada sirva e garanta o exacto efeito jurídico que com a acção principal se pretende atingir. É que, a medida cautelar peticionada (de cariz antecipatório) e a peticionada na acção principal tem de ser a mesma, pelo que, a ausência de pedido na acção (principal) que se relacione com a pretensão cautelar leva a uma total ausência de relação de instrumentalidade que impede o decretamento da medida cautelar.

Donde se conclui que não fica demonstrado o “fumus boni juris”.

Assim, na medida em que, o decretamento da providência peticionada depende da verificação cumulativa dos requisitos legais do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora” (art°.120°, n°1 do CPTA), o decaimento de tais requisitos importa a improcedência da presente providência.”

X

Vejamos:

Dispõe o artigo 112º/1 do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.

A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.

Tal equivale a dizer que a providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso. Daí que ao julgador de um processo cautelar se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto ocorrem ou não.

Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.

Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)

Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.

A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n ° 1 do artigo 120 ° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.

Como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa” - (em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66/68).

A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente.

Este receio não é um mero elemento subjectivo e tem que ter suporte em dados de facto que, sob um crivo objectivo, apontem no sentido de verosimilhança quanto aos alegados efeitos perniciosos das normas suspendendas. Na verdade, face ao CPTA de 2015, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

Acresce que, tal como já ocorria no regime anterior, a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa e, ademais, a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos, sendo que incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida) não podendo o tribunal substituir-se, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.

Cabe, pois, ao requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão. E cabe ao requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Requerente bem como a matéria de impugnação - artºs 342º/2 do CC e 487º e 516º, estes do CPC.

O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, os factos notórios ou de conhecimento geral - artºs 264º, 514º e 664º/2ª parte, do CPC.

Estas asserções não foram postas em causa pelo CPC de 2015 que, no seu nº 1, consagra o princípio do dispositivo, em relação aos factos essenciais que constituem a causa de pedir, e, no seu nº 2, à sombra do princípio da aquisição, permite ao julgador que tome em consideração os factos instrumentais e, outrossim, os que constituam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, desde que tais factos resultem da instrução da causa. Mas essa possibilidade está sempre condicionada pela prévia alegação desses factos essenciais e, obviamente, pela necessidade da sua atendibilidade e ponderação pelo julgador, o que equivale a dizer, pela sua relevância para a decisão a proferir.

Voltando ao caso posto, concluiu a sentença pela não verificação do requisito do fumus boni iuris, tendo a Senhora Juíza entendido que a satisfação da pretensão cautelar do Requerente - encerramento da ciclovia e da via pedonal ­significaria ir para além do que se pretende obter na acção principal (que nada refere quanto a esse encerramento) pondo-se em causa, também por esta razão, as características estruturais das providências cautelares, significando, na hipótese de ser procedente o pedido cautelar, que o meio cautelar dos autos não serviria a acção de que depende, solução que é inadmissível.

Sendo assim, a providência solicitada não apresenta, desde logo, um requisito dos procedimentos cautelares, isto é, o de que a providência solicitada sirva e garanta o exacto efeito jurídico que com a acção principal se pretende atingir. É que, a medida cautelar peticionada (de cariz antecipatório) e a peticionada na acção principal tem de ser a mesma, pelo que, a ausência de pedido na acção (principal) que se relacione com a pretensão cautelar leva a uma total ausência de relação de instrumentalidade que impede o decretamento da medida cautelar.

Revemo-nos nesta leitura.

Na verdade, vem o Recorrente questionar o juízo da sentença por falta de exame crítico da prova, impugnando matéria de facto e apontando violação de normas jurídicas.

Sucede que, ainda que os fundamentos apresentados pelo aqui Recorrente fossem totalmente procedentes, nunca poderiam ter o efeito útil pretendido com a interposição do recurso, ou seja, a alteração da decisão proferida pelo Tribunal a quo. Isto porque, conforme bem anotam, quer a Senhora Juíza, quer o Recorrido, quer o Senhor Procurador Geral Adjunto, quanto aos factos alegados pelo Requerente/Recorrente, mesmo que integralmente provados, estes não permitiam a conclusão de estarem verificados os requisitos de que depende o deferimento da providência pretendida, concluindo que “A relação de instrumentalidade existente entre a medida cautelar e o processo principal impede que o Tribunal possa conceder, através de uma medida cautelar positiva, aquilo que o requerente não consegue obter através de uma eventual sentença favorável sobre a pretensão de fundo” - neste sentido cfr. Fernanda Maçãs, em Comentários à Revisão do CPTA e do ETAF, AAFDL Editora, 2016, 2ª ed., pág. 743.

Ora, o Recorrente não foi capaz de alegar, fosse em sede de requerimento inicial, fosse em sede do presente recurso, qual a consequência que teria o encerramento da ciclovia e zona pedonal de G..., com os pedidos formulados na acção principal de vedação do prédio no Lugar de Tardariz em rede adequada, pagamento da quantia de 36.700,00 €, reposição da obra no lugar de Tardariz no estado em que se encontrava antes de ter sido objeto de actos de vandalismo, ou em alternativa, o pagamento da quantia de 43.502,24 €.

É então esta falta de instrumentalidade entre a providência e a acção principal que leva, ab initio, ao insucesso da providência solicitada.

Em suma:

-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);

-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;

-a apreciação judicial dos requisitos em presença deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios;

-o Tribunal indeferiu a providência por não reputar demonstrado o pressuposto atinente à aparência de bom direito/fumus boni iuris, na sua formulação positiva;

-e, face ao juízo a adoptar nesta sede, que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito, ele mostra-se assertivo, face aos elementos ínsitos nos autos;

-de facto refere o artigo 112º/1 do CPTA que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo.”;

-a mesma conclusão decorria já do artigo 268º/4 da CRP segundo o qual a tutela jurisdicional efectiva perante a Administração Pública inclui, apenas, a adopção de medidas cautelares adequadas ao caso concreto e não a adopção de quaisquer medidas cautelares;

-e segundo o artigo 113º/1 do CPTA “O processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito…”, isto é, depende do processo, a intentar ou já intentado, no qual se discute a matéria controvertida;

-por esta razão o artigo 114º/3/al. e) do CPTA exige que, no requerimento cautelar, seja indicada a acção de que depende ou irá depender o processo cautelar, havendo que concretizar o pedido que nela foi ou será formulado, pois só assim o tribunal poderá apreciar a verificação da característica da instrumentalidade;

-faltando este pressuposto, inútil se torna apreciar as demais questões levantadas no presente recurso; razões de celeridade e de economia processuais também o desaconselham.

Logo, afastado que está o erro de julgamento de direito assacado à decisão sob escrutínio (e sendo de todo desnecessário enfrentar o alegado em sede de facto ou de exame crítico da prova), ela será mantida na ordem jurídica.

Improcedem, pois, as conclusões da alegação.

DECISÃO

Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Notifique e DN.

Porto, 15/09/2017

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Frederico Branco

Ass.: Rogério Martins