3. São excluídos os concorrentes.
- a)Cujas propostas não sejam recebidas no prazo fixado.
- b)Que nos documentos incluam qualquer referência que seja considerada indiciadora do preço da proposta ou das respectivas condições de pagamento.
- c)Que observem o disposto no artº 97º, desde que a falta seja essencial.
4São admitidos condicionalmente os concorrentes que:
- a)Não entreguem a totalidade dos documentos exigidos nos termos do artigo 96º.
- b)Na documentação apresentada omitam qualquer dado exigido.
- 5.Retomando o acto público, o presidente do júri procede à leitura da lista dos concorrentes admitidos, condicionalmente e dos excluídos, indicando, neste dois últimos casos, as respectivas razões.
- 6.No caso de existirem concorrentes admitidos condicionalmente, o júri concede-lhes um prazo, até cinco dias, para entregarem os documentos em falta ou para completarem os dados omissos, contra a emissão de recibo no caso da entrega não ser feita de imediato no acto público, não sendo exigida qualquer formalidade para a respectiva apresentação.
- 7.Cumpridas as formalidades previstas nos números anteriores, o júri delibera sobre as eventuais reclamações apresentadas pelos concorrentes relativamente a esta fase do acto público.
- 8.Verificando-se a situação prevista no nº 6, o júri, se necessário, interrompe o acto público, indicando o local, a hora e o dia limites para os concorrentes completarem as suas propostas e a data da continuação do acto público.
Por sua vez, dispõe o artº 96º do mesmo diploma, sob o título “Documentos que acompanham a proposta»:
“1. A proposta deve ser acompanhada dos seguintes documentos:
- a)Declaração na qual os concorrentes indiquem o seu nome, número fiscal de contribuinte, número de bilhete de identidade ou de pessoa colectiva, estado civil e domicílio, sede, filiais que interessem à execução do contrato, objecto social, nome dos titulares dos corpos sociais e de outras pessoas com poderes para a obrigarem, conservatória de registo comercial onde se encontra matriculada e o seu número de matrícula nessa conservatória;
- b)Declaração emitida conforme modelo constante do anexo I ao presente diploma;
- c)Outros documentos que forem exigidos no programa do concurso adequados à comprovação da habilitação profissional e capacidade técnica e financeira dos concorrentes, de entre, exclusivamente, os indicados no artº 34 a 36”.
2.” (…). (sublinhado nosso).
(…)
Ora, atenta a especificidade destas normas (onde se prescrevem com rigor, os passos a seguir, salientando-se mesmo que, em caso de admissão condicional de alguma proposta, sempre possível de reclamação por parte dos demais concorrentes (cf. nº 7 do artº 101º), o acto público é interrompido para apenas continuar no dia seguinte ao termo do prazo fixado para a entrega dos documentos em falta – cfr. Artº 101º, nº 8 e 103º), decorre que a tramitação prevista não foi cumprida minimamente pelo júri.
Antes quando já se encontrava na fase de decisão de reclamações, apresentada em sede de audiência prévia, perante a evidente falta de documentos, cuja apresentação era obrigatória, sem possibilitar a reclamação dos demais concorrentes – como teria acontecido se a falta tivesse sido logo detectada na 1ª reunião (artº 101º)---, o júri decide ultrapassar a ilegalidade, classificando com zero pontos os locais para os quais deviam ter sido apresentadas as correspondentes maquetes, como era o caso da árvore a instalar no claustro de entrada da CM de Guimarães.
A tramitação seguida pelo júri para o procedimento em causa não pode postergar a efectivação do princípio da formalidade ou do formalismo concursal, pois que este assume aí um papel de destaque, servindo, inclusivamente, como garantia de respeito pelos princípios da imparcialidade, transparência, publicidade, concorrência.
Aliás, é indiscutível que toda a série de actos e operações por que se desdobra o procedimento concursal tem que ter um fio condutor desde o princípio até ao fim, numa unidade de escopo que se pode exprimir pela existência de auto-vinculação a regras e critérios escolhidos pela entidade pública, o que é facto é que eles não podem deixar de se subordinar, igualmente, às regras, normas e princípios juridicamente relevantes, não só de âmbito específico e de matriz concursal, mas ainda de âmbito geral assente, por exemplo, nos limites que o Código de Procedimento Administrativo também estabelece.
Assim, não tendo o júri (nem os demais concorrentes presentes na reunião de 10.09.2008 – ponto 11 dos factos provados – cf. Fls. 104 e 104 do PA – pois que da acta consta que apesar de terem consultado os documentos das propostas, não houve reclamações), detectado a falta dos documentos, referidos no Programa do Concurso, nessa mesma reunião, em relação a alguns dos concorrentes (entre eles da empresa vencedora), mesmo notificando-os para suprir a falta dos documentos, em prazo a conceder até 5 dias, suspendendo melius, interrompendo a reunião, não podia mais tarde, em fase posterior, já depois da análise das propostas, em sede de decisão de reclamação, decidir a eventual exclusão desses candidatos faltosos.
Deste modo, isso significa que nessa altura, além de não se permitir a correcção dessa falta de documentos, os candidatos admitidos já não podiam ser excluídos do concurso em causa.
Dir-se-á, aliás, que esta perspectiva mais se evidencia do facto de, com o Dec. Lei 197/99, passar a ser apenas e só uma a Comissão de Análise de propostas, de acordo com o ponto 7 al. a) do Preâmbulo desse Dec. Lei 197/99, o que importa que esta Comissão haja, em cada fase do procedimento, com todas as cautelas, de molde a não deixar “passar” causas de exclusão de candidatos (ou admissão condicionada, esta com regras muito específicas, como vimos) para momento posterior, altura em que a análise/avaliação das propostas já tem a ver com o seu mérito e não com aspectos formais, capacidade técnica etc…
Este dever de cuidado impende também sobre os demais concorrentes, presentes na reunião de abertura/admissão das propostas apresentadas, de molde a não deixarem “passar” situações que pudessem levar à exclusão de propostas, assim restringindo os concorrentes, dando-lhe mais oportunidade de êxito na selecção das suas propostas, pelo que só não acontecerá por conhecimento tardio, mas para o qual, com a sua inércia, a sua falta de cuidado, contribuíram.
Quer isto significar que se, em 28.10.2008, o júri já não podia excluir qualquer das propostas admitidas---pese embora existirem fundamentos para tanto---também o tribunal, em sede contenciosa, não pode excluir as propostas em causa, ainda que indevidamente admitidas.
Quer isto significar que, em 28.10.2008, o júri já não podia excluir qualquer das propostas admitidas---pese embora existirem fundamentos para tanto---também o tribunal em sede contenciosa, não pode excluir as propostas em causa, ainda que indevidamente admitidas.
Assim, ainda que por fundamentos diversos, entendemos dar provimento ao recurso, assim revogando a sentença recorrida.» (sic).
Face ao exposto, e independentemente da bondade do decidido, que para o efeito é irrelevante, não ocorre a arguida nulidade.
- 2.Quanto à questão juridicamente relevante, objecto da presente revista:
- 2.1.Como ficou claramente definido no acórdão interlocutório deste STA, que admitiu a revista, a questão considerada de relevância jurídica justificadora dessa admissão prende-se, essencialmente, com saber se, num concurso público aberto no âmbito do DL 197/99 e já na vigência do CPTA, admitida uma proposta, cuja irregularidade não foi suscitada na fase de admissão de propostas pelo respectivo júri, nem pelos concorrentes presentes, poderá tal vício relevar com efeitos invalidantes na acção de impugnação do acto final de adjudicação.
O acórdão recorrido, como vimos, entendeu que não, pois, a seu ver, passada a fase de admissão de propostas, sem que o júri tenha detectado a falta e sem que tenha havido impugnação, pelos concorrentes, das propostas admitidas, não só fica precludida a possibilidade de o júri do concurso, na apreciação final das propostas, excluir qualquer uma, ainda que indevidamente admitida, mas também de o tribunal poder apreciar contenciosamente a legalidade dessa admissão.
A recorrente discorda deste entendimento, por duas ordens de razões:
- -primeira, porque entende que o princípio da legalidade, que percorre o procedimento concursal, não deve ser utilizado para sanar ilegalidades cometidas no procedimento, pelo facto de o interessado delas não ter reclamado, referindo ainda que, por outro lado, a recorrente não tinha sequer legitimidade para impugnar a admissão das propostas das contra-interessadas, como parece lhe impõe o acórdão recorrido, por tal acto carecer de lesividade actual e, por isso, ser irrecorrível contenciosamente face ao disposto no artº 55º, nº 1 a) do CPA e no artº 268º, nº 3 da CRP;
- -segunda, porque entende que não existe qualquer preceito legal que sustente a preclusão do direito da recorrente à impugnação contenciosa dos actos procedimentais que não foram objecto de impugnação e, pelo contrário, tal impugnação é, em regra, permitida aquando da impugnação do acto final, pelo artº 51º, nº 3 do CPTA.
Apreciemos então:
2.2. Ao procedimento concursal aqui em causa aplica-se o DL 197/99, de 08.06, conforme determinam as normas que regulamentam o concurso (cf. ponto 1.1. do respectivo caderno de encargos, junto a fls. 13/14 dos autos) e à impugnação contenciosa das ilegalidades ocorridas nesse procedimento, aplica-se o CPTA, porque instaurado já na sua vigência.
É, pois, em princípio, face a estes dois diplomas que se tem de apurar a bondade do decidido.
Ora, deve dizer-se que o acórdão recorrido errou no julgamento.
Errou, desde logo, no enquadramento jurídico da questão, já que os preceitos em que apoia a sua decisão, os artº 96º, 101º e 103º do DL 197/99, embora respeitem ao «Acto Público do Concurso», que abrange os artº 98º a 104º, não respeitam à fase de «admissão das propostas», que é a que aqui está em causa, mas à fase de «admissão dos concorrentes», que a precede.
Com efeito, o «Acto Público do Concurso», divide-se em duas fases: a fase de «admissão dos concorrentes» (artº 101º a 103º) e a fase da «abertura e admissão das propostas» (artº 104º).
As duas fases não se confundem e têm objectivos diferentes, como o próprio nome indica.
Na fase de admissão dos concorrentes prevista nos artº 101º a 103º, será feita a apreciação formal dos documentos por eles apresentados e a que se refere o artº 96º, documentos esses que devem acompanhar a proposta (cf. artº 48º, que remete para os artº 33º a 36º do mesmo diploma) e se destinam a comprovar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira dos concorrentes.
Esses documentos estão em invólucro à parte da proposta propriamente dita, que é a elaborada nos termos do artº47º, como claramente decorre do artº 97º, nº 1 e 2, ambos do citado DL.
Nesta primeira fase, o júri pode, efectivamente, admitir condicionalmente os concorrentes, se não apresentarem a totalidade dos documentos exigidos no artº 96º, ou se nessa documentação omitirem qualquer dado exigido, convidando-os a suprirem a falta e interrompendo, se necessário para o efeito, a reunião do júri (cf. nº 4, 5 e 6 do artº 101º e nº 1 do artº 103º).
Na fase de admissão dos concorrentes, o júri do concurso ainda não conhece o conteúdo da proposta propriamente dita, que se encontra fechada noutro invólucro, que só será aberto depois de encerrada esta fase (cf. artº 97, nº 1, 101º, nº 5 e 104º, nº 1).
É na fase seguinte de admissão de propostas, prevista no artº 104º do mesmo DL, que o júri procede ao exame formal das propostas apresentadas pelos concorrentes.
Com efeito, dispõe este preceito legal:
Artigo 104.º Abertura e admissão das propostas
1 - O júri, no acto público, procede à abertura dos invólucros a que se referem os n.ºs 1 e 3 do artigo 97.º relativos aos concorrentes admitidos e ao exame formal das propostas, devendo estas ser rubricadas pela maioria dos membros do júri, podendo as rubricas ser substituídas por chancela.
2 - O júri, se o entender oportuno, pode proceder, em sessão privada, ao exame formal das propostas e aí deliberar sobre a admissão das mesmas.
3 - São excluídas as propostas que:
- a)Sejam apresentadas como variantes, quando estas não sejam admitidas no programa do concurso;
- b)Não contenham os elementos exigidos nos termos do n.º 1 do artigo 47.º;
- c)Não observem o disposto no artigo 97.º, desde que a falta seja essencial.
4 - O júri procede à leitura da lista das propostas admitidas, elaborada de acordo com a sua ordem de entrada, e identifica as excluídas, com indicação dos respectivos motivos.
5 - Em seguida, o júri dá a conhecer o preço total de cada uma das propostas admitidas, bem como os aspectos essenciais das mesmas.
6 - Cumpridas as formalidades previstas nos números anteriores e decididas as eventuais reclamações apresentadas pelos concorrentes relativamente a esta fase do acto público, o presidente do júri encerra esse acto.
Portanto, contrariamente ao que refere o acórdão recorrido, o júri não podia ter adoptado a conduta prevista nos artº 101º e 103º do referido diploma, nem os “documentos” ditos em falta são os documentos referidos no artº 96º, normas que, como vimos, apenas se aplicam à fase de admissão dos concorrentes.
Aliás, como se vê do citado artº 104º não está ali prevista sequer a admissão condicional de propostas, ou a notificação dos concorrentes para suprirem qualquer deficiência das mesmas, nem faria sentido que estivesse, já que tal ofenderia, a nosso ver, o princípio da estabilidade do concurso (cf. nº 2 do artº 14º do citado DL).
2.3. No entanto, tal como na fase de admissão de concorrentes (cf. nº 5 do artº 101º), também na fase de admissão de propostas, os candidatos podem reclamar de qualquer irregularidade/ilegalidade cometida nessa fase, designadamente quanto à admissão das propostas de outros concorrentes.
É o que decorre do nº 6 do supra transcrito artº 104º do citado DL.
Ora, o acórdão recorrido entendeu que a falta dessa reclamação fez precludir o direito da aqui recorrente a ver apreciada, pelo tribunal, a agora alegada ilegalidade do acto de admissão das propostas das contra-interessadas e com esse fundamento julgou a acção improcedente.
O acórdão recorrido não é muito esclarecedor quanto às razões jurídicas que estão na base da sua decisão, limitando-se a citar os artº 96º, 101º e 103º do DL, aliás, como vimos, erradamente e a invocar o «dever de cuidado» que tanto o júri, como os concorrentes devem ter na fase do acto público, «…de molde a não deixar “passar” causas de exclusão (ou admissão condicionada) para momento posterior, altura em que a análise/avaliação já tem a ver com o seu mérito e não com aspectos formais, capacidade técnica, etc…».
No entanto, embora o acórdão recorrido o não diga expressamente, resulta do seu discurso fundamentador que está subjacente à sua decisão o entendimento de que a alegada ilegalidade ocorrida no acto público, porque não foi objecto de reclamação, deve considerar-se sanada, já não podendo ser objecto de apreciação nem pelo júri do concurso, nem pelo tribunal. Ou seja, a admissão das propostas das contra-interessadas ter-se-ia, assim, tornado «caso decidido».
2.4. É certo que resulta do já citado artº 104º, nº 6 do DL 197/99, que as eventuais reclamações contra as deliberações do júri no acto público, devem ser apresentadas de imediato no próprio acto e logo apreciadas pelo júri, considerando-se encerrado o acto, após deliberação do júri sobre as mesmas.
Aliás, não só as reclamações, mas também o recurso hierárquico das deliberações dos júris tomadas no acto público tem obrigatoriamente de ser interposto no próprio acto, como impõe o artº 180º, nº 1 do citado DL 197/99.
Com o que se pretendeu, sem dúvida, deixar resolvidas em cada fase do procedimento administrativo, todas as questões a ela respeitantes.
Contudo, esse ónus circunscreve-se à impugnação administrativa e mesmo aí, não se pode afirmar que a falta dessa impugnação faça precludir, em absoluto, a possibilidade do júri do concurso de conhecer, na fase posterior de apreciação dos concorrentes e das propostas, prevista nos artº 105º e 106º do citado DL, de toda e qualquer ilegalidade ocorrida na fase do acto público.
É que não existe qualquer disposição no referido DL 197/99, que comine a falta de impugnação administrativa, com a sanação dessas eventuais ilegalidades (à semelhança, por ex., do que acontecia no artº 42º, nº 2 do Estatuto Disciplinar/84, que, de qualquer modo, não considerava sanadas todas as irregularidades-cf. seu nº1). E quer o artº 105 nº 1, quer o artº 106º, nº 3, permitem ainda a exclusão dos concorrentes e das propostas, respectivamente, quando não estejam devidamente comprovadas as habilitações profissionais ou a capacidade técnica ou financeira dos concorrentes, ou quando o júri considere as propostas inaceitáveis.
Portanto, o facto de um concorrente ou de uma proposta terem sido indevidamente admitidos na fase do acto público, sem reclamação dos interessados, não prejudica a sua exclusão na fase seguinte, se eventuais irregularidades dos documentos que acompanham as propostas já admitidas, ou destas, ainda que formais, afectarem decisivamente a apreciação dos concorrentes ou do mérito das propostas pelo júri do concurso (cf. artº 105º, nº 1 e 106º, nº 3 do citado DL).
Aliás, a jurisprudência deste STA, tem-se pronunciado maioritariamente nesse sentido. Cf. acs. Pleno de 05.07.05, rec. 1383/03, de 16.04.97, rec. 32239 e de 09.07.97, rec. 30441 e o ac. da Secção, de 22.05.2003, rec. 808/03
2.4. No que respeita à impugnação contenciosa das ilegalidades eventualmente cometidas no acto público do concurso aqui em causa, há que ter hoje em atenção o artº 51º do CPTA, designadamente o seu nº 3, aplicável subsidiariamente ao contencioso pré-contratual ex vi artº 100º, nº 1 do mesmo diploma.
Com efeito, dispõe este preceito legal que, «3. Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental, não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento.»
Portanto, face a este preceito, a impugnabilidade de actos procedimentais reveste, em geral, um carácter facultativo Cf. neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilhe, CPTA anotado, 2ª edição, p. 317, visto que o interessado não está impedido de impugnar o acto final, com base em qualquer ilegalidade ocorrida no procedimento.
Ou seja, hoje a regra é a de que não ocorre preclusão do conhecimento, pelo tribunal, de qualquer ilegalidade cometida ao longo do procedimento, pois o interessado pode impugnar o acto final do procedimento, com fundamento nessa ilegalidade, ainda que pudesse ter impugnado antes o acto procedimental ilegal.
Esta regra tem apenas duas excepções:
A primeira, se se tratar de um acto de exclusão do interessado do procedimento, pois, nesse caso, tem de ser logo impugnado contenciosamente, nos termos gerais, sob pena de preclusão, como era, aliás, também já entendimento da doutrina e da jurisprudência na vigência da LPTA, por se tratar de um acto destacável, ou seja, de um acto que define logo a posição jurídica do interessado no procedimento Cf. neste sentido, por todos o ac. STA de 03.12.98, rec. 41377 e os Prof. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, I vol, p. 445 e Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, 445 ;
A segunda, se houver lei especial que contrarie a regra estabelecida no citado nº 3 do artº 51º, ou seja, que imponha a impugnação imediata do acto procedimental, sob pena de preclusão.
Tratando-se, no presente caso, do acto de admissão e não de exclusão de propostas, há apenas que verificar se ocorre a segunda excepção.
2.6. Ora, o DL 197/99 não contém qualquer disposição que imponha a impugnação contenciosa imediata das deliberações tomadas no acto público do concurso.
E o facto de o referido diploma impor a impugnação administrativa imediata dessas deliberações, já que, como vimos, essa impugnação, seja reclamação, seja recurso hierárquico, tem de ser deduzida obrigatoriamente no próprio acto público, seja ele na fase de admissão dos concorrentes ou na fase de admissão das propostas (artº 103º, nº 5, 104º, nº 6 e 180º, nº 1 do citado DL), não contraria, a nosso ver, a regra prevista no citado nº 3 do artº 51º do CPTA.
É que tal só aconteceria se essa impugnação fosse condição necessária para a abertura da via contenciosa contra aquelas deliberações.
Ora, quer as reclamações, quer os recursos hierárquicos contra as referidas deliberações, tinham já carácter facultativo, antes da vigência do CPTA (sem curar agora de saber, porque irrelevante para a decisão dos autos, se sobreviveram, após o CPTA as impugnações administrativas necessárias previstas em leis especiais, questão que se encontra controvertida na doutrina e na jurisprudência), como decorre claramente do artº 184º do DL 197/99, ao dispor que «das deliberações do júri tomadas no concurso público cabe recurso hierárquico facultativo, independentemente de prévia reclamação». (negrito nosso).
Ou seja, face a este DL, nem a reclamação era condição necessária da interposição de recurso hierárquico das deliberações tomadas no acto público do concurso, que podia ser interposto independentemente dessa reclamação, nem a interposição de recurso hierárquico era condição necessária da impugnação contenciosa, uma vez que, como expressamente consta da lei, o recurso hierárquico tinha aqui natureza facultativa.
E, assim sendo, não se verificando nenhuma das excepções previstas no citado nº 3 do artº 51º do CPTA, o facto de a recorrente não ter impugnado o acto de admissão das propostas das contra-interessadas, não preclude, contrariamente ao decidido, a invocação de eventuais ilegalidades desse acto, na impugnação do acto final de adjudicação, nos termos hoje expressamente permitidos pelo supra citado preceito legal.
Face ao exposto, o acórdão recorrido padece, neste ponto, de erro de julgamento.
- 3.Quanto à requerida ampliação do objecto do recurso:
- 3.1.O recorrido veio requerer, nas contra-alegações, ao abrigo do artº 684º-A do CPC, a ampliação do objecto do recurso, quanto à concreta questão, em que ficou vencido na 1ª Instância, aliás, com a concordância expressa, nesse ponto, do acórdão recorrido.
É que o Tribunal a quo, embora tenha julgado improcedente o recurso jurisdicional e a acção, com fundamento em que não podia conhecer da ilegalidade da admissão das propostas, não deixou de conhecer, previamente, da ilegalidade apreciada na sentença ali sob recurso, considerando-a também verificada.
Assim, passamos a apreciar:
As instâncias consideraram que assistia razão à Autora, quanto à alegada ilegalidade da admissão da proposta da B..., pois não tendo esta apresentado com a respectiva proposta, como se provou, uma das maquetas, a da árvore existente no claustro do edifício da Câmara, tal como exigido pelos regulamentos do concurso, era irrelevante a extensão dos serviços de iluminação a adjudicar e o número de maquetas exigidos e sua importância no contexto geral, bastando a falta daquela para que a proposta tivesse de ser excluída pelo júri, nos termos conjugados dos artº 47º, nº 1 d) e 104º, nº 3, b) do DL 197/99.
Ora, o recorrido Município, nas conclusões apresentadas em sede de ampliação do presente recurso, discorda desta pronúncia das instâncias, que lhe é desfavorável, pois entende que a falta da referida maqueta não pode fundamentar a exclusão da proposta da B..., por tal ser ofensivo dos princípios da proporcionalidade e da legalidade
Segundo o recorrido, a referida “maqueta” não passa de uma fotografia virtual, um desenho, de uma só árvore – mais concretamente de um arbusto de 50cm, quando se está a falar de iluminação de uma cidade inteira e seus acessos, pelo que seria desproporcional excluir com esse fundamento um concorrente e anular o procedimento concursal, tanto mais que pela leitura das propostas, todos os concorrentes asseguravam a prestação de serviços em causa e a referida árvore foi efectivamente iluminada.
Acresce que compulsado o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos em lado algum se comina a falta de apresentação das maquetas com a exclusão dos concorrentes.
Refere ainda que as regras concursais são claras e explícitas em diferenciar, em tratar de forma diferente o que é diferente e, como tal, em dar a relativa importância à iluminação de uma Avenida, da fachada de uma Igreja no centro da cidade, da entrada da cidade, em contraponto com uma árvore de 50 cm no claustro do Município e a acta de definição de critérios de 18.07.2008, é disso prova inequívoca.
A Autora sustenta que a situação sub judicio é enquadrável nos artº 47º, nº 1 d) e 104º, nº 3 b) do DL 197/99, tal como considerado nas instâncias.
Vejamos:
3.2 Como se vê do ponto 2, mais precisamente dos pontos 2.1 e 2.2 do Caderno de Encargos, junto a fls. 13/14 do instrutor em apenso (que tratando-se de normas regulamentares aplicáveis ao concurso e não de factos materiais, podem ser conhecidos por este tribunal de revista, embora não transcritos no probatório), a prestação de serviços em causa abrangia toda a iluminação de Natal da cidade de Guimarães no ano de 2008, o que compreendia os seguintes serviços:
- «2.OBJECTO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: (…)
- 2.1.Ornamentação de Natal das seguintes artérias e praças:
- Largo do Toural (excluindo as fachadas)
Rua de Santo António;
Largo Navarros de Andrade;
Rua de Gil Vicente;
Rua de Paio Galvão;
Rua de Santa Maria (entre o Largo Martins Sarmento e a entrada do Departamento Financeiro da CMG);
Largo da Misericórdia (ex João Franco);
Largo da Condessa do Juncal (Feira do Pão);
Largo Avelino Germano (Tulha);
Alameda de S. Dâmaso (norte e sul);
Rua D. João I;
Rua de Camões;
Rua Dr. José Sampaio (até ao entroncamento com a Avenida dos Combatentes da Grande Guerra);
Avenida Conde de Margaride;
Alameda Alfredo Pimenta;
Avenida D. João IV;
Praceta de Londrina (zona comercial);
Parque de estacionamento da Avenida de Londres (incluindo arco na respectiva entrada);
Rua Teixeira de Pascoais;
Entradas da Cidade (A7, Santos Tirso, Fafe, Braga).
2.2. Ornamentação de Natal, dos seguintes edifícios:
Fachada da Câmara Municipal e árvore existente no claustro de entrada do mesmo edifício;
Igreja dos Santos Passos (fachada e torres, estas a 360 graus).» (sic)
Por sua vez, nos termos do ponto 8.2 do Programa de Concurso, junto a fls. 17 a 23 do instrutor e, portanto, ainda no âmbito das normas regulamentares aplicáveis ao concurso em causa, os concorrentes deviam apresentar os seguintes DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A PROPOSTA:
- «a)Anexo II (modelo anexo ao processo), o qual indica o preço total, sempre mencionado por extenso, sendo a este que se atende em caso de divergência com o expresso em algarismos. A proposta mencionará expressamente a não inclusão do IVA e que ao preço total acresce aquele imposto à taxa legal em vigor;
- b)Maquetas a cores com o formato mínimo A4 das diversas tipologias de ornamentações, com indicação clara e precisa do(s) local(is) a que se destinam, podendo, para cada local, apresentar desenhos alternativos, desde que não alterem o preço total da proposta;
- c)Listagem das várias artérias, praças ou edifícios a iluminar onde constem as seguintes informações:
- ·Identificação do local;
- ·Materiais e tecnologias a utilizar;
- ·Cor dominante;
- ·Outras cores.» (sic)
Nem no programa do concurso (PC), nem no caderno de encargos (CE), se fez constar qualquer cominação para a falta de apresentação dos documentos referidos nas alíneas b) e c) daquele ponto 8.2.
No ANEXO II, que é o MODELO DE PROPOSTA anexo ao processo, junto a fls. 15 do instrutor, o concorrente «…obriga-se a executar a referida prestação de serviços em conformidade com o processo de concurso, pela importância total de…euros (extenso)».
3.3. A questão controvertida é a de saber se a falta de apresentação, pela contra-interessada B..., da maqueta relativa à iluminação da árvore existente no claustro do edifício da Câmara, impunha, só por si, a exclusão da sua proposta, nos termos do artº 104º, nº 3, b) do DL 197/99, conjugado com o artº 47º, nº 1 d) do mesmo diploma, como entenderam as instâncias e pretende a autora, ora recorrente.
Nos termos do citado nº 3 do artº 104º do DL 197/99, «São excluídas as propostas que:
- a)Sejam apresentadas como variantes, quando estas não sejam admitidas no programa do concurso;
- b)Não contenham os elementos exigidos nos termos do nº 1 do artº 47º;
- c)Não observem o disposto no artº 97º, desde que a falta seja essencial.» (sublinhado nosso)
Por sua vez, o artº 47º, nº 1 do mesmo diploma, sob a epígrafe «Elementos da proposta»,dispõe o seguinte:
«1.Nas propostas os concorrentes devem indicar os seguintes elementos:
- a)O preço total e condições de pagamento;
- b)O prazo de entrega ou de execução;
- c)O programa de trabalhos, quando exigido;
- d)Outros elementos exigidos, designadamente nota justificativa do preço.» (sublinhado nosso)
O artº 47º, nº 1 do DL 197/99 refere-se, assim, aos elementos que os concorrentes devem indicar nas suas propostas, quer por força da lei (alíneas a) e b)), quer por força dos regulamentos do concurso (alíneas c) e d)).
Mas será que a falta de um qualquer elemento exigido nos regulamentos do concurso (PC e CE) impõe, inexoravelmente, a exclusão da proposta apresentada?
Entendemos que não.
Atento a gravidade da sanção prevista na lei, a falta de indicação de qualquer elemento exigido nos regulamentos do concurso, só poderá, a nosso ver, fundamentar a exclusão da proposta, se a falta desse concreto elemento for expressamente cominada com essa exclusão, nas normas legais e regulamentares aplicáveis, ou se se tratar de um elemento essencial, sem o qual não pode ser avaliado, em termos absolutos e relativos, o mérito da proposta na fase seguinte.
Essa parece ter sido, aliás, a intenção expressa pelo legislador do DL 197/99, ao referir no ponto 7, alínea c) do preâmbulo desse diploma, que «Consagra-se o acto público como um momento de análise formal dos documentos e das propostas e, simultaneamente, diminui-se consideravelmente o formalismo desse acto, evitando-se, assim, tanto quanto possível, a exclusão de concorrentes e de propostas por razões meramente formais.» (negrito nosso)
Na verdade, nem todas as formalidades têm no procedimento o mesmo carácter essencial. E só a preterição de formalidades essenciais, como parece óbvio, tem efeitos invalidantes do acto administrativo que visa preparar ou materializar, sendo que, como tem sido entendimento da jurisprudência e da doutrina, uma formalidade, ainda que essencial, degrada-se em não essencial, quando, apesar da sua inobservância, o resultado em vista acaba por ser atingido Cf. a este propósito, entre muitos outros, os acs. STA de 20.02.86, AD 303, p. 364 e de 26.06.86, AD 306, p.780 e segs. e Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, 1980, p. 460, Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, 1982, p 389 e segs. Garcia de Enterria/Roman Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Madrid, 1977, p. 431 e Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2003, p. 95 e segs. .
Ora, se é verdade que o programa de concurso aqui em causa exigia que a proposta fosse instruída com «maquetas a cores com formato mínimo A4, com as diversas tipologias de ornamentações, com indicação clara e precisa dos locais a que se destinam…», verdade é também que a contra-interessada B... cumpriu, embora deficientemente, essa exigência, já que numa prestação de serviços que tinha por objecto toda a iluminação de Natal da cidade de Guimarães no ano de 2008, a qual abrangia, como vimos, diversas artérias (avenidas, largos, ruas, pracetas, alamedas, parques e a entrada da cidade) e edifícios (a fachada e torres de uma igreja e a fachada do edifício da câmara e ainda uma árvore nele existente), a B... apenas não apresentou a maqueta de uma árvore existente no claustro do edifício da Câmara.
Ora, o fim visado com a exigência das maquetas era permitir avaliar, do ponto de vista técnico e estético, em termos absolutos e relativos, as propostas dos concorrentes, com vista a atribuir-lhes uma pontuação global final, o que a falta da dita maqueta da árvore, atento o referido objecto da prestação de serviços em causa e a relevância dos diversos locais a iluminar, reflectida na pontuação estabelecida previamente pelo júri, na acta de 18.07.2008, transcrita no ponto 8 do probatório, não impedia, como não impediu. Aliás, como se vê da referida acta, nem sequer ali se faz qualquer referência expressa à dita árvore existente no claustro do edifício da câmara, sendo apenas estabelecida a pontuação para a generalidade das artérias e edifícios (pontuação de 5 a 20 valores) e para os edifícios com carácter simbólico e artérias de especial importância, a saber, a Alameda Alfredo Pimentel, o Largo Toural, a Avenida Conde Margaride, a Igreja de Santos Passos, a Entrada da Cidade (com pontuação de 7.5 a 30).
Por outro lado, a falta da dita maqueta só poderia prejudicar, e nunca beneficiar, a contra-interessada B..., já que, naturalmente, esta não veria ser atribuída, pelo júri, como não viu, qualquer pontuação pela ornamentação da árvore (foi-lhe, como se provou, atribuído nota “0”), sendo certo que, tal como os restantes concorrentes se obrigou, nos termos do referido Modelo de Proposta Anexo II, a que se alude no ponto 8.2 a) do programa de concurso, a executar a prestação de serviços objecto do concurso em causa, pelo preço total que ali expressamente indicou.
Face ao exposto, a não apresentação da dita maqueta, só por si, não pode, a nosso ver, ser considerada falta de um elemento essencial para efeitos dos artº 47º, nº 1, d) e 104º, nº 3 b) do DL 197/99, pelo que a admissão da proposta da B... não viola os citados preceitos, contrariamente ao que entenderam as instâncias.
