701/16.1PAPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Decorre dos princípios da investigação e da verdade material que ao tribunal cumpre investigar, independentemente da acusação e da defesa, com os limites previstos na lei, os factos sujeitos a julgamento, de forma a criar as bases necessárias para a decisão.

II- Nessa medida, o tribunal tem o poder-dever de, oficiosamente, socorrer-se do disposto no artigo 340.º, do CPPenal para investigar os factos sujeitos a julgamento, procedendo, autonomamente, às diligências que, numa perspetiva objetiva, possam ser razoavelmente consideradas necessárias, de modo a se habilitar a proferir uma decisão justa, não lhe sendo consentido remeter-se a uma atitude passiva e meramente dependente da iniciativa probatória dos sujeitos processuais.

III- O tribunal deve, assim, indagar os factos necessários não só para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, mas também para, no caso de condenação, poder determinar a escolha e a medida concreta da pena, quer se trate de factos alegados pela acusação ou pela defesa, quer de factos que resultem da discussão da causa, ou que nela devessem ter sido averiguados por força da sua relevância para a decisão.

IV- Ora, o tribunal recorrido não procurou indagar de modo mais fundamentado das condições de vida do arguido/recorrente e nem encetou o menor esforço nesse sentido. Aliás, pura e simplesmente nada fez. Nem sequer se socorreu do instrumento a que se refere o artigo 370.º, nº1 do CPPenal

V- No caso concreto, ficou-se completamente aquém do razoavelmente exigível, carecendo a sentença recorrida de elementos que habilitassem o tribunal recorrido a, conscienciosa e seguramente, levar a bom termo o procedimento de determinação individualizada da pena, dentro dos parâmetros legais, pelo que a sentença enferma, nesta parte, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

VII- Estando apenas em causa a produção de prova suplementar ainda não produzida e em relação à qual o tribunal recorrido ainda não assumiu posição, em vez do reenvio do processo para novo julgamento, cingido à investigação dos factos relativos à situação pessoal e económica do arguido, nos termos dos artigos 426.º, n.º 1 e 426.º-A, do CPPenal, entende-se dever antes ser anulada a sentença e ser o mesmo tribunal que realizou o julgamento a reabrir a audiência para aquele efeito.

VIII- Este caminho atende ao sistema de césure ténue de que é tributário o nosso sistema processual penal, em que a questão da determinação da sanção aplicável é destacada da questão da determinação da culpabilidade do agente.

Acordam em Conferência na Secção Criminal (2ª subsecção)

I- Relatório

1. No processo n.º701/16.1PAPTM.E1, da Comarca de Faro – Portimão – Instância Local – Secção Criminal -J3, foi proferida sentença em que se decidiu condenar o arguido S, solteiro, filho de…, nascido a 10 de dezembro de 1970, em República Popular de Angola e residente em Rua…– Portimão, como autor material de um crime de desobediência p. e p. pelos artigos 152.º, nºs 1 alínea a) e 3 do CEstrada e 348.º, nº 1 alínea a) e 69.º, nº1 alínea c) do CPenal na pena de 6 (meses) meses de prisão efetiva e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 18 (dezoito) meses.

2. Inconformado com o decidido, recorreu o arguido questionando a decisão proferida, concluindo: (transcrição)

1. Condenou o Tribunal a quo o arguido, pela prática como autor material de 1 (um) crime de desobediência p. e p. pelos arts 152.º, nºs 1 alínea a) e 3. do Código de Estrada e 348.º/ 1 a) e 69.º/1 do código Penal na pena de 6 (meses) meses de prisão efetiva e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 18 (dezoito) meses.

2. O Tribunal “a quo” não requereu o relatório social do arguido, nos termos do art.º 370.º do C.P.P.

3. Resulta assim, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a al a) do nº2 do artigo 410.º do C.P.P.

4. Foi ao recorrente aplicada pena que se situa muito acima do ponto médio da moldura penal abstracta.

5. Salvo o devido respeito, não foi feita a melhor interpretação e aplicação do disposto no artigo 71.º do Código Penal, traduzindo-se a pena aplicada, numa pena manifestamente excessiva.

6. Entende-se, ainda assim que, deveria o Tribunal “a quo” ter optado por uma pena de prisão suspensa na sua execução.

7. Ao assim não decidir o Tribunal “a quo” fez, com o devido respeito, errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 50º, nºs 1 e 2 e artigo 52º do C. Penal.

Caso assim não ser entenda e à cautela de patrocínio mais se dirá que:

8. A substituição da pena de prisão por dias livres possibilitará o cumprimento pelo arguido de uma medida não institucional que se adequa às normas legais vem vigor e corresponde satisfatoriamente às exigências de protecção de bens jurídicos e a tutela das expectativas da comunidade que o caso concreto evidencia.

3. O Ministério Público junto da 1ª Instância respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da confirmação da sentença proferida, apresentando as seguintes conclusões:

1.ª A Mma. Juiz a quo não solicitou a realização de relatório social relativamente ao recorrente e não compareceu este à audiência de julgamento (o que inviabilizou o conhecimento da sua situação pessoal através das respectivas declarações, se as quisesse prestar), pelo que, quanto às suas condições pessoais e situação económica nada consta da factualidade que provada se encontra, para além da menção das 15 (quinze) condenações que se encontram averbadas no seu certificado de registo criminal, sendo certo que tais factos (dados como provados nos pontos 13 a 27) são e revelaram-se essenciais na determinação da espécie e medida da pena aplicada.

2.ª Não tendo a Mma. Juiz a quo procedido à indagação necessária à determinação da situação pessoal, económica e social do arguido/recorrente, a sentença enferma, nesta parte, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal.

3.ª Este vício não pode ser suprido pelo Tribunal da Relação de Évora por falta de elementos actualizados (cumpre indagar, entre outros pontos, se o arguido continua a trabalhar; o seu horário de trabalho) que constem dos autos, pelo que deve ser proferida decisão que determine a anulação parcial da sentença e a reabertura da audiência para determinação da sanção (artigo 371.º do CPP) a realizar pela Mma. Juiz a quo.

4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que se passa a designar de CPPenal), emitiu parecer pronunciando-se no mesmo sentido defendido pelo M.º P.º em 1ª instância.

Houve resposta ao parecer, pugnando o arguido pela procedência do recurso – cf. fls. 146.

5. Efetuado exame preliminar e colhidos que foram os vistos legais, cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. Questões a decidir

Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o âmbito do recurso é dado, nos termos do art.º 412º, nº1 do CPPenal, pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, nas quais sintetiza as razões do pedido.

Tendo em conta os fundamentos do recurso interposto pelo arguido e os poderes de cognição deste tribunal, importa apreciar e decidir o seguinte: nulidade da sentença por força da verificação do vício expresso no artigo 410.º, nº2 alínea a) do CPPenal.

2. Apreciação

2.1. O Tribunal recorrido considerou provados os seguintes factos: (transcrição)

1. No dia 2305.2016, cerca da 01 :30, o arguido S. conduzia o ciclomotor marca Scooter Piaggio NRG Extreme, com a matrícula --HA

na R. Coronel Armando da Silva Maçanita, nesta cidade de Portimão.

2. Ao aperceber-se que havia sido detectado por uma patrulha da PSP desta cidade, que se encontrava no exercício das suas funções de fiscalização, numa viatura caracterizada, o arguido circulou no referido ciclomotor até à Rua da Boa Esperança, Aldeia Nova da Boavista, altura em que o atirou para o chão e encetou uma fuga, na tentativa de alcançar a sua residência, furtando-se à fiscalização.

3. Contudo, foi interceptado pelos elementos da patrulha da PSP, que, já na esquadra, lhe solicitaram que efectuasse o exame de pesquisa de álcool no sangue, através de ar expirado, o que recusou efectuar.

4. O arguido foi, por diversas vezes, advertido que incorreria na prática de um crime de desobediência caso persistisse na sua recusa de se submeter a um exame de pesquisa de álcool no sangue, tendo continuado a recusar submeter-se ao mesmo.

5. Foi, bem assim, informado de que poderia requerer a realização do exame por análise ao sangue, o que igualmente rejeitou.

6. O arguido compreendeu a ordem que lhe foi dada pelos agentes da PSP e ficou ciente das consequências do respectivo incumprimento.

7. Ao actuar da forma descrita, queria o arguido, como conseguiu, desrespeitar a norma legal que impõe a realização de exame para a determinação da taxa de álcool no sangue e, bem assim, a ordem que lhe havia sido dada pelos agentes da PSP, devidamente uniformizados e no exercício das suas funções.

8. Agiu de forma livre, consciente e deliberada.

Mais se apurou que:

9. Cerca de 20 minutos antes dos factos, o arguido havia sido abordado pelos mesmos elementos da patrulha da PSP quando se encontrava junto ao ciclomotor identificado em 1., altura em que foi alertado para a proibição de conduzir após a ingestão de bebidas alcoólicas, afirmando expressamente que seria outro familiar a conduzir o veículo.

10. O arguido havia ingerido bebidas alcoólicas antes de iniciar a condução do ciclomotor identificado em 1 .

11. Quando interceptado exalava odor a álcool e apresentava um discurso desarticulado.

12. Apesar de ter recusado assinar o expediente, ficou ciente da notificação que lhe foi feita no sentido de se apresentar nos Serviços do Ministério Público junto deste Tribunal no dia 23.05.2016, pelas 09:30. Provaram-se, ainda, os seguintes factos relativos à situação pessoal do arguido, com relevo para a determinação da sanção:

13. Por sentença proferida em 11.01.1999, no âmbito do Proc. --/99 da 2a secção do Tribunal de Silves, foi o arguido condenado pela prática, em 10.01.1999, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 60 dias de multa.

14. Por sentença proferida em 27.09.1999, no âmbito do Proc. --/99.1 GT ABF do 20 Juízo do Tribunal de Albufeira, foi o arguido condenado pela prática, em 19.09.1999, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 90 dias de multa e na pena acessória de 2 meses de proibição de conduzir.

15. Por sentença proferida em 09.02.2001, no âmbito do Proc.

/01.3PAPTM do 10 Juízo Criminal do Tribunal de Portimão, foi o arguido condenado pela prática, em 09.07.2001, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 50 dias de multa.

16. Por sentença proferida em 04.05.2004, no âmbito do Proc.

/01.8PAPTM, foi o arguido condenado pela prática, em 05.11.2001, de um crime de desobediência qualificada, na pena de 120 dias de multa.

17. Por sentença proferida em 24.10.2006, no âmbito do Proc.

/05.3GELSB do 10 Juízo de Pequena Instância Criminal de Loures, foi o arguido condenado pela prática, em 02.09.2005, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 150 dias de prisão, substituída por 150 dias de multa e na pena acessória de 6 meses de proibição de conduzir.

18. Por sentença proferida em 25.01.2007, no âmbito do Proc.

/04.5PAPTM, foi o arguido condenado pela prática, em 24.10.2004, de 2 crimes de injúrias agravadas e um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena única de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos.

19. Por sentença proferida em 23.04.2007, no âmbito do Proc.

/05.0PAPTM, foi o arguido condenado pela prática, em 23.02.2005, de um crime de desobediência, na pena de 100 dias de multa e na pena acessória de 9 meses de proibição de conduzir.

20. Por sentença proferida em 20.12.2006, no âmbito do Proc.

/04.0GBSLV, foi o arguido condenado pela prática, em 03.09.2004, de 1 crime de injúrias e um crime de ofensas simples, na pena única de 160 dias de multa.

21. Por sentença proferida em 19.01.2007, no âmbito do Proc. --/06.5PAPTM, foi o arguido condenado pela prática, em 22.01.2006, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena única de 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa.

22. Por sentença proferida em 17.12.200S, no âmbito do Proc.

/07.0GTABF do 3° Juízo do Tribunal de Albufeira, foi o arguido condenado pela prática, em 25.02.2007, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, com condições e na pena acessória de 1S meses de proibição de conduzir.

23. Por sentença proferida em 19.0S.2005, no âmbito do Proc.

/05.7GTABF do 2° Juízo do Tribunal de Lagos, foi o arguido condenado pela prática, em 19.0S.2005, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de 5 meses de prisão, substituída por 150 horas de trabalho a favor da comunidade e na pena acessória de 4 meses de proibição de conduzir.

24. Por sentença proferida em 12.11.2009, no âmbito do Proc.

/08.0PAPTM do 1° Juízo Criminal de Portimão, foi o arguido condenado pela prática, em 26.12.2008, de um crime de detenção de arma proibida e um crime de tráfico para consumo, na pena única de 10 meses de prisão, suspensa por 1 ano.

25. Por sentença proferida em 19.11.2009, no âmbito do Proc.

/08.2PTSNT da Média Instância Criminal de Sintra, foi o arguido condenado pela prática, em 07.12.2008, de um crime de condução em estado de embriaguez, na pena de S meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano e na pena acessória de 14 meses de proibição de conduzir.

26. Por sentença proferida em 27.06.2008, no âmbito do Proc.

/05.SGAABF do 3° Juízo do Tribunal de Albufeira, foi o arguido condenado pela prática, em 20.05.2005, de um crime de coacção e um crime de roubo, na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

27. Por sentença proferida em 13.12.2012, no âmbito do Proc.

/12.7TAPTM do 2° Juízo Criminal de Portimão, foi o arguido condenado pela prática, em 22.11.2011, de um crime de ameaça, na pena de 1 mês de prisão, substituída por 30 dias de trabalho a favor da comunidade.

2.2. Fundamentação da matéria de facto:

-depoimento da testemunha Hugo Rita, agente da PSP que intercetou o arguido e procedeu à fiscalização;

-certificado de registo criminal do arguido.

2.3. Das questões a decidir

Foi o arguido/recorrente condenado, como autor material de um crime de um crime de desobediência p. e p. pelos artigos 152.º, nºs 1 alínea a) e 3 do CEstrada e 348.º, nº 1 alínea a) e 69.º, nº1 alínea c) do CPenal.

Entendeu o tribunal a quo aplicar ao arguido/recorrente a pena de 6 (seis) meses de prisão efetiva e ainda, a pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 18 (dezoito) meses.

Atentando na motivação constante da peça em análise pretende o arguido/recorrente proceder à impugnação da matéria de facto pela via mais restrita, a enunciada no artigo 410.º, nº2 do CPPenal, no que se convencionou chamar de “revista alargada e não através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma.

No primeiro caso, está-se perante vícios decisórios, de conhecimento oficioso que, não sendo necessário que o recorrente impugne, impõe que demonstre racionalmente a existência dos mesmos. A sua indagação tem de resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[1].

No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que contém e se pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do CPPenal.

Aqui não está em causa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, mas antes constitui um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspetiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorretamente julgados.

Para tanto, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[2].

E, nessa medida, como o que está em questão é despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, ao recorrente impõe-se o específico ónus de proceder a uma tríplice especificação, como decorre do artigo 412.º, n.º3, do CPPenal:

-a indicação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados - alínea a);

- a indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida – alínea b);

- a indicação das provas que devem ser renovadas – alínea c).

A indicação dos concretos pontos de facto traduz-se na referência aos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados.

A especificação das concretas provas exige a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova e a explicitação da razão pela qual essas provas impõem decisão diversa da recorrida.

Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do CPPenal e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cf. artigo 430.º do CPPenal).

No que tange às duas últimas especificações impende ainda sobre o recorrente um outro dever: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas e/ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (artigo 412º, n.ºs 4 e 6 do CPPenal.

Saliente-se que o S.T.J., no seu acórdão N.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido: “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”.

Como acima se expendeu, os vícios decisórios e enunciados no artigo 410.º, nº 2 do CPPenal, embora também podendo ser sugeridos pelo sujeito recorrente, são de conhecimento oficioso.

Retira-se do disposto no nº2 do art.º 410º do CPPenal que os vícios previstos nas suas alíneas a), b) e c) têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

Daqui resulta que está “(…) desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer outros elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida”[3].

O vício previsto na alínea a) – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – ocorre quando a factualidade dada como provada na sentença não é a bastante para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final ou, de outro modo, quando a matéria de facto se mostra insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito[4].

Como vem entendendo o Supremo Tribunal de Justiça, o conceito de insuficiência da matéria de facto assente significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem – absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena[5].

O tribunal deve, assim, indagar os factos necessários não só para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição, mas também para, no caso de condenação, poder determinar a escolha e a medida concreta da pena, quer se trate de factos alegados pela acusação ou pela defesa, quer de factos que resultem da discussão da causa, ou que nela devessem ter sido averiguados por força da sua relevância para a decisão.

Extrai-se de forma expressa da lei que - artigos 369.º a 371.º do CPPenal -, em caso de condenação e aplicação de pena é essencial a prova relativa aos antecedentes criminais do arguido, à sua personalidade e às suas condições pessoais. A lei prevê até a possibilidade de produção suplementar de prova, tendo em vista a determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar, para o que, sendo necessário, poderá ser reaberta a audiência.

Para a determinação da medida concreta da pena, nos termos do artigo 71.º, n.º1, do CPenal, olhando à respetiva moldura abstrata, e apelando aos critérios da culpa e da prevenção – geral e especial –, há que, de acordo com o seu n.º 2, atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando-se, entre outras, as condições pessoais do agente e a sua situação económica- alínea d) do nº 2. Fixa ainda o nº 3 do mesmo artigo que a sentença tem que expressamente referir os fundamentos da medida da pena.

O CPPenal atribui ao momento da escolha da pena e da determinação da sanção uma certa autonomia, concedendo ao juiz amplos poderes de indagar os factos que julgue necessários à correta determinação da sanção, designadamente com recurso à elaboração de relatório social ou, mesmo à produção de prova suplementar sobre a personalidade do arguido e às suas condições de vida. É o que se retira dos supracitados dispositivos legais – artigos 369.º a 371.º.

No caso dos autos, para além dos antecedentes criminais do arguido/recorrente, a sentença condenatória, quanto aos supostos aspetos relativos à sua personalidade, situação económica e social, é completamente omissa. Inexiste a mais pequena referência a tais segmentos, nada tendo sido apurado no que a tal concerne.

Porém, o tribunal não pode olvidar que constituem objeto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança, bem como os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil, se existir pedido civil - cf. artigo124º, n.º 1 e 2, do CPPenal.

Mostra-se patente que o arguido foi julgado na ausência e que o tribunal pura e simplesmente ignorou que na ponderação a realizar neste momento se impõe que se atenda a tais aspetos. Estribou-se unicamente no passado criminal do arguido/recorrente e no “(…) desinteresse manifestado pelas consequências das suas condutas, não se apresentando nem nos Serviços do Ministério Público, nem em audiência, apesar de devidamente notificado para o efeito”

Decorre dos princípios da investigação e da verdade material que ao tribunal cumpre investigar, independentemente da acusação e da defesa, com os limites previstos na lei, os factos sujeitos a julgamento, de forma a criar as bases necessárias para a decisão.

Nessa medida, o tribunal tem o poder-dever de, oficiosamente, socorrer-se do disposto no artigo 340.º, do CPPenal para investigar os factos sujeitos a julgamento, procedendo, autonomamente, às diligências que, numa perspetiva objetiva, possam ser razoavelmente consideradas necessárias, de modo a se habilitar a proferir uma decisão justa, não lhe sendo consentido remeter-se a uma atitude passiva e meramente dependente da iniciativa probatória dos sujeitos processuais.

Ora, o tribunal recorrido não procurou indagar de modo mais fundamentado das condições de vida do arguido/recorrente e nem encetou o menor esforço nesse sentido. Aliás, pura e simplesmente nada fez. Nem sequer se socorreu do instrumento a que se refere o artigo 370.º, nº1 do CPPenal. Mesmo a partir do princípio que o arguido/recorrente também não iria colaborar com os serviços de reinserção social, o relatório social sempre poderia ser feito recorrendo à audição dos familiares do arguido, mediante pedido de informações à autoridade policial, ou, até mesmo, através do contacto com vizinhos, pessoas que conhecessem o arguido, para suprir o seu défice de conhecimento.

E seguindo este percurso, crê-se que não se está a exigir o impossível ou de impor que a sentença, sob pena de incorrer num vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, tenha de conter todos os elementos que, idealmente, deveriam ser considerados para a determinação concreta da pena.

No caso concreto, ficou-se completamente aquém do razoavelmente exigível, carecendo a sentença recorrida de elementos que habilitassem o tribunal recorrido a, conscienciosa e seguramente, levar a bom termo o procedimento de determinação individualizada da pena, dentro dos parâmetros legais. E tanto mais evidente tal se torna, quando se decide impor uma pena de seis meses de prisão efetiva, sendo certo que, estando em causa uma pena até um ano de prisão, ela deve ser substituída por pena de multa ou por outra não privativa da liberdade, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes – cf. artigo 43.º, nº1 do CPenal.

Ora este comando legal reclama precisamente que o decisor se muna de todos os elementos possíveis e necessários a uma ponderação.

Uma avaliação e consequente decisão da dimensão da aqui em causa, tendo ainda em presença o ilícito perpetrado, demanda um juízo de prognose rigoroso e suficientemente sustentado, só alcançável com base em factos concretos atinentes à situação económica, pessoal e social do arguido e à sua personalidade.

Apenas seria aceitável que o tribunal decidisse sobre a pena com base somente nos elementos referidos, quando se demonstrasse que tentou, mas não o conseguiu. Como acima se disse, o tribunal nada fez.

Ora, não tendo o Tribunal de 1ª instância procedido à indagação necessária e bastante à determinação da situação pessoal, económica e social do arguido/recorrente, a sentença enferma, nesta parte, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que importa oficiosamente conhecer[6].

Vício que este Tribunal da Relação não pode suprir por falta de elementos que constem dos autos.

Constatada a existência deste vício, é entendimento maioritário na jurisprudência dos Tribunais Superiores que há determinar o reenvio do processo para novo julgamento, cingido à investigação dos factos relativos à situação pessoal e económica do arguido, nos termos dos artigos 426.º, n.º 1 e 426.º-A, do CPPenal.

À semelhança, porém, do que se decidiu no acórdão do S.T.J., de 18.12.2008, no Proc. n.º 08P2816[7] considera-se que, estando apenas em causa a produção de prova suplementar ainda não produzida e em relação à qual o tribunal recorrido ainda não assumiu posição, deve antes ser anulada a sentença e ser o mesmo tribunal que realizou o julgamento a reabrir a audiência para aquele efeito.

Este caminho atende ao sistema de césure ténue de que é tributário o nosso sistema processual penal, em que a questão da determinação da sanção aplicável é destacada da questão da determinação da culpabilidade do agente.

III- Dispositivo

Nestes termos, acordam os Juízes Secção Criminal – 2ªSubsecção - desta Relação de Évora em anular parcialmente a sentença recorrida e ordenar a remessa do processo ao Tribunal recorrido, a fim de aí a Mmª Juíza reabrir a audiência para apurar dos factos em falta relativos às condições pessoais e situação económica do arguido e, posteriormente, em face deles, determinar a medida concreta da pena.

Sem custas.

Évora, 6 de dezembro de 2016

(o presente acórdão, integrado por doze páginas com os versos em branco, foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º2, do C.P.P.)

(Carlos de Campos Lobo)

(António Condesso)

[1] Neste sentido GONÇALVES, Maia, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª edição, pg. 873, SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª edição, pg. 339, ANTUNES, Maria João, Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121.

[2] Neste sentido ver os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em dgsi.pt.

[3] SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, III, pg. 339.

[4] Neste sentido, LEAL-HENRIQUES, Manuel e SANTOS, Manuel Simas, Recursos em Processo Penal, 6.ª Edição, p. 69 e SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2.ª Edição, p. 340.

[5] Neste sentido Acórdão de 4/10/2006, processo n.º 06P2678.0, disponível em dgsi.pt. e ainda os Acórdãos de 05/09/2007, processo n.º 2078/07 e de 14/11/2007, processo n.º 3249/07, sumariados em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais.

Cite-se ainda a título de exemplo o Acórdão do STJ, proferido no processo nº 1759/07.0TALRA.C1.S1 de 14 de março de 2013” (…) o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al. a) do nº2 do artigo 410.º do CPP, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito, quando existe uma lacuna, deficiência ou omissão, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto (…)”.

[6] Neste sentido os Acórdãos já citados e ainda Acórdãos da Relação de Lisboa de 10/02/2010, processo n.º 372/07.6GTALQ.L1-3, Relação de Guimarães de 05/06/2006, processo n.º 765/05-1, Relação de Coimbra de 23/02/2011, processo n.º 83/09.8PTCTB.C1, Relação do Porto de 02/12/2010, processo n.º 397/10.4PBVRL.P1, Relação de Évora de 29/10.2013, processo n.º38/02.3GTSTR.E1, disponíveis em dgsi.pt.

Refira-se ainda o Acórdão do Acórdão do STJ, proferido no processo nº 1759/07.0TALRA.C1.S1 de 14 de março de 2013, já acima citado, onde se pode ler “ (…) Do texto da decisão recorrida, por si só considerado, perfila-se a existência do vício aludido na alínea a), porquanto a matéria de facto provada não é bastante para a determinação da pena a aplicar, sendo omissa na indicação de dados sobre a personalidade e a inserção familiar, social, ou profissional do arguido (…) verificados os vícios de insuficiência para a matéria de facto provada (…), inultrapassáveis e insusceptíveis de saneamento, deve ser determinado o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do nº2do art. 426º do CPP”.

[7] Acórdão acessível e disponível em dgsi.pt.