57/18.8GCVFR.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

Relatório 1. No Juízo Central Criminal de ..., Juiz 3, do Tribunal Judicial da Comarca de ... e no âmbito do Processo n.º 57/18.8GCVFR , o arguido AA foi, entre outros, julgado e condenado, por acórdão de 12.11.2018, e no que releva para o caso aqui em apreciação, na pena de 9 (nove) anos de prisão pela prática, como reincidente, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de roubo agravado previsto e punido pelo artigo 210.º, números 1 e 2, por referência ao artigo 204.º , número 1, alínea d) e número 2, alínea e), 75.º e 76.º , todos do Código Penal . 2. Inconformado com esta decisão, o arguido AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação do ... onde, por acórdão de 20.03.2019, se decidiu negar provimento ao recurso. 3. Irresignado com o assim resolvido, o arguido AA interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. São as seguintes as conclusões que o arguido AA entendeu extrair da sua motivação : Quando o Tribunal emita uma decisão lacunar, em termos de pronúncia, deixando de reflectir sobre questão que devia, incorre em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º , n.º 1, al. c), do CPP . II. Ora levada à apreciação do D. Tribunal a quo a questão da subsunção dos factos à norma incriminadora, não se tendo este pronunciado sobre tal questão – fundamental, diga-se – que o D. Acórdão de que se recorre é nulo, por omissão de pronúncia. III. Na verdade, esta sempre será uma questão essencial na determinação da medida concreta da pena exige, que exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados, a respectiva subsunção ao tipo legal de crime e a personalidade do seu autor. IV. Conforme se se pugnou nas alegações de recurso apresentadas no D. Tribunal a quo , entende o arguido que o D. Tribunal de Primeira Instância procedeu a uma errónea subsunção dos factos à norma incriminadora ao condenar o recorrente – tal qual supra descrito – pela prática de um crime de roubo agravado previsto e punível nos termos do artigo 210º, n.º 1 e 2, por referência ao artigo 204.º , n.º 1, alínea d) e nº 2, alínea e), 75.º e 76.º , todos do Código Penal , na pena de 9 (nove) anos de prisão. Porquanto, Sempre com o mais elevado respeito por diversa opinião, é entendimento do recorrente, não haverá lugar à qualificação e encontram preenchidos, tout court , os pressupostos do crime de roubo agravado. Ou seja, VI. A questão que se pretende ver dirimida por este Venerando Tribunal é a de saber se, os factos enquadram o conceito de roubo agravado ou se, enquadram o conceito de roubo, roubo “qualificado” ou roubo “agravado”. VII. Salvo melhor opinião, será de atender ao segundo conceito. VIII. Ante os factos considerados provados, deveria o D. Acórdão recorrido ter retirado dos factos conclusão diversa designadamente, concluindo pela condenação do arguido por roubo simples de acordo com os critérios plasmados no artigo 204.º do Código Penal ou, em última análise, por roubo qualificado, questão sobre a qual o D. Acórdão do D. Tribunal a quo se não pronunciou. Porém, nunca por roubo agravado, em virtude de que a ser correcta a imputação dos factos ao arguido ora recorrente, estes não se subsumem nos pressupostos do roubo agravado, conforme profusamente explicitado nas motivações de recurso. Dito isto, reitera-se, A ausência de análise desta questão essencialíssima à defesa do arguido, desta questão, pelo D. Tribunal a quo coarcta o seu direito ao recurso, melhor dito, ao reexame de todas as questões por si levantadas, em sede recursiva. XI. Um direito que assiste a todo e qualquer arguido em processo penal, sendo que desse direito decorre que, todas as questões suscitadas pelo arguido na sua defesa têm de ser, sem qualquer excepção, apreciadas e decididas. XII. Sobretudo tratando-se de uma questão tão essencial como a que, tanto aqui como ali foi levada à apreciação do D. Tribunal e que tem forte impacto na medida concreta da pena a aplicar ao arguido. XIII. Impõe-se aqui que se proceda a uma nova reflexão sobre os factos que o D. Tribunal a quo manteve como provados e a respectiva subsunção à norma incriminadora, em ordem a subsumir os factos à norma e, após tal subsunção adequar a medida da pena. XIV. Ao emitir uma decisão lacunar, em termos de pronúncia, deixando de reflectir sobre questão que devia, incorreu em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º , n.º 1, al. c), do CPP ”. Sem prescindir, XV. Não são de aceitar as razões de Direito que levaram à sua condenação como reincidente, pela prática de um crime de roubo agravado previsto e punível nos termos do artigo 210.º, n.ºs 1 e 2, por referência ao artigo 204.º, n.º 1, alínea d) e nº 2, alínea e), 75.º e 76.º. XVI. Resulta evidente que a acusação, enquanto “condição e limite do julgamento” empregando as palavras do I. Prof. Figueiredo Dias, sustenta a reincidência do arguido somente e tão só na prática anterior de crimes e na existência de condenações anteriores, o crime anterior, não trazendo aos autos nenhum elemento ou facto concreto, específico, sendo absolutamente omissa quanto aos fins e motivos que presidiram à prática desse mesmo crime. XVII. Achando-se pois, esvaziada de qualquer pressuposto material que fundamente a “reiteração criminosa” do arguido, XVIII. Pelo que se entende que, no que tange à condenação como reincidente, sempre teria o D. Tribunal a quo que determinar, primeiramente, a pena que concretamente deveria caber arguido se ele não fosse reincidente, nos termos do procedimento normal de determinação da medida concreta da penas e, somente e tão-só após aquela primeira operação, determinar a agravação resultante da reincidência. XIX. Pois que, só assim é possível sindicar que a agravação resultante da reincidência cumpre os limites impostos pela segunda parte do nº 1 do artigo 76.º do Código Penal , o que não aconteceu, limitando-se a decisão a considerar, “ tout court ”, que a pena que julgam adequada é de 9 anos, em manifesta e clara violação do referido artigo. XX. Conclui-se pois que tanto a D. Acusação como, a decisão de Primeira Instância se demitiram do mais elementar dever em Direito – o da fundamentação, privando o arguido de uma das mais elementares garantias de defesa e do direito a um processo justo e equitativo, que garanta a sua efectiva realização, e bem assim que as decisões judiciais sejam fundamentadas (cfr artigos 20.º n.º 1, 3 e 5 e 32.º n.ºs 1, 5 e 10 da Constituição da Rep. Portuguesa). Por fim, XXI. No que tange à medida concreta da pena – e mesmo que se considere a reincidência, o que não se concede mas que por dever de patrocínio aqui se acautela – deve o D. Acórdão recorrido ser modificado no que respeita à medida concreta da pena aplicada, uma vez que esta é excessiva e desajustada. XXII. Com o devido respeito, entende-se que, face ao supra alegado, deve o D. Acórdão recorrido ser revogado na parte em que manteve a condenação do recorrente na pena efectiva de prisão de 9 (nove) anos de prisão já que, pena que se considera demasiado elevada quando comparada com a análise de equivalentes situações, trazidas ao crivo dos Tribunais superiores. XXIII. Entendendo-se outrossim que o D. Tribunal a quo , salvo o devido respeito, determinou de forma desajustada a medida concreta da pena correspondente ao crime, marcando-as por uma nota de severidade que a tornou excessiva. XXIV. Sendo que a tónica essencial para a aplicação de tal pena ao crime de roubo teve por base, essencialmente, o facto de o arguido ter no seu registo criminal, condenações anteriores pela prática do mesmo crime. XXV. O Tribunal a quo também não ponderou de forma criteriosa quer a culpa, quer as exigências de reprovação e de prevenção (geral, ligada à defesa da sociedade e à contenção da criminalidade e especial positiva, ligada à reintegração social do agente), nos termos do artigo 40.º nºs 1 e 2 do Código Penal - bem como as demais exigências do artigo 71.º do Código Penal , na determinação concreta da pena fixada ao recorrente. XXVI. Ao ter sobrevalorizado a necessidade de prevenção geral, não teve a percepção de que, com a aplicação de uma pena inferior, estariam asseguradas as expectativas da sociedade e, consequentemente, realizadas as finalidades de punição, de forma adequada e suficiente; XXVII. Ao ter imputado ao recorrente um grau de culpa tão elevado, não teve ainda em conta as circunstâncias que necessariamente deveriam ter mitigado a sua culpa, designadamente a sua modesta situação económica e o contexto social em que cresceu e se desenvolveu, factores plasmados no respectivo relatório social e que num estado de carência, são aptos a diminuir e enfraquecer a culpa e a capacidade de determinação do agente. XXVIII. Por outro lado, considera-se que a aferição do grau de ilicitude dos factos terá de efectuar-se ainda em função dos meios utilizados pelo agente e do valor diminuto das quantias subtraídas em conjunto, ao contrário do que fez o Tribunal a quo . XXIX. Desta conjugação resulta que o grau de ilicitude dos factos terá de ser considerado médio e não elevado. XXX. Mas ainda que se tenha em conta um grau de ilicitude elevado em função da situação propriamente dita, também terá necessariamente de considerar-se o grau de ilicitude realizado em função do valor das quantias subtraídas. XXXI. O D. Acórdão deveria, pois, ter ponderado favoravelmente, e não o fez, o modo de execução dos factos (o qual pode considerar-se vulgar no âmbito em que ocorreu) e as suas consequências (a ofendida não sofreu qualquer consequência quer na sua saúde, quer na sua integridade física). XXXII. Violados se revelam, salvo melhor opinião, os preceitos legais invocados nas presentes alegações de recurso. XXXIII. Nesta senda, podem V. Exas. Exmos. Juízes Conselheiros conhecer dos vícios ora invocados, ex vi art.º 379.º, n.º 1, al. c) do C.P.P., 20.º n.º 1, 3 e 5 e 32.º n.ºs 1, 5 e 10 da C.R.P. e 210º e 204º, devendo o D. Tribunal a quo pronunciar-se sobre aquela questão, XXXIV. Como assim se não entenda, devem diminuir consideravelmente a pena concretamente aplicada ao arguido, possibilitando-lhe tratamento mais favorável na sua dignidade humana. XXXV. Sob pena de se acharem violados os artigos 40.º , 70.º , 71.º , 76.º , 210.º e 204.º , todos do Código Penal ”. 4 . Ao motivado e assim concluído pelo recorrente, respondeu o Ministério Público junto do Tribunal da Relação do ..., que rematou do seguinte jeito: O Ilustre Recorrente não colocou ao Venerando Tribunal da Relação do ... a questão de se saber se os fatos dados como provados eram subsumíveis a um crime de roubo, de roubo qualificado ou de roubo agravado, pelo que não ocorre omissão de pronúncia; Tendo o Ministério Público consignado na acusação as referências factuais e jurídicas que justificam a aplicação ao ora Recorrente do regime da reincidência e constando no acórdão da primeira instância os fundamentos por que se consideram preenchidos os requisitos formais e materiais de que depende a aplicação de tal regime não tinha o Tribunal da Relação do ... de revogar tal decisão; Ainda a este último propósito e quanto ao pressuposto de ordem material, estando em causa uma reincidência homogénea, ou específica, é lógico o funcionamento da prova por presunção em que a premissa maior é a condenação anterior e a premissa menor a prática de novo crime do mesmo tipo do anteriormente praticado: se o arguido foi condenado anteriormente por crimes de roubo e agora volta a delinquir pela mesma prática, é óbvio que foi indiferente ao sinal transmitido, não o inibindo de renovar o seu propósito de delinquir; As operações a realizar para se determinar a pena na reincidência começam pela determinação da medida da pena independentemente da reincidência, por forma ser possível, a final, aferir se a agravação realizada excede ou não a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores; Não sendo realizada esta operação fica inviabilizado o cumprimento do disposto na segunda parte do nº 1 do art.º 76.º do Código Penal , o que constitui omissão de pronúncia e gera nulidade da respectiva decisão; 6 Sem embargo, tendo o agente atuado com dolo directo, sendo as necessidades de prevenção geral acentuadas e as (de) prevenção especial acentuadíssimas (designadamente decorrentes de um longo percurso de delinquência que se iniciou aos 12 anos de idade, que averba intervenções tutelares educativas e 7 condenações - sendo que designadamente por 11 crimes de roubo-, o cumprimento de 3 penas de prisão durante 6 anos sem qualquer medida de flexibilização e, finalmente, o cometimento de novo crime de roubo qualificado menos de um anos após a saída da prisão) não é excessiva a pena de 9 anos pela prática de crime de roubo p. e p. pelos artºs 210º, nº 1 e 2, 204.º, d) e 2, al. e), 75.º e 76.º do Código Penal. A terminar, admite-se que o recurso merece parcial provimento nos termos acima indicados”. 5. Neste Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, na oportunidade conferida pelo número 1 do artigo 416.º do Código de Processo Penal , emitiu parecer concordante com o retorquido pelo Ministério Público na Relação do .... 6. Notificado, nos termos do artigo 417.º , número 2, do Código de Processo Penal , o arguido nada mais disse. 7. Colhidos os vistos em simultâneo, o processo foi presente à conferência para decisão, uma vez que não foi requerida audiência. Fundamentação II.1 A matéria de facto dada como provada é a que segue: “ 1.º - No dia 12 de Fevereiro de 2018, os arguidos BB e AA, no desenvolvimento de um plano que estabeleceram e acordaram entre si, em conjugação de esforços e de intenções, dirigiram-se à Rua ..., morada da residência da ofendida CC, nascida em ... de 1932. 2.º - Vigiando os movimentos de CC e aproveitando-se das limitações decorrentes da avançada idade daquela, sabendo que a mesma residia sozinha e aguardando o momento oportuno para execução do plano previamente acordado, os arguidos BB e AA, pelas 14.30 horas, dirigiram-se ao portão de ferro de acesso à residência, e, de modo não apurado, retiraram o aloquete do mesmo e assim lograram aceder ao logradouro da mesma. 3.º - De seguida, os arguidos BB e AA dirigiram-se à porta de acesso ao interior da residência e de forma súbita, com o rosto tapado, entraram no interior da mesma surpreendendo CC que estava sentada no sofá. 4.º - De imediato, manietaram CC retirando-lhe o telemóvel que esta detinha na mão, de marca Alcatel, cor preto, com o n.º ..., aproveitando-se das limitações decorrentes da avançada idade daquela, exigindo-lhe dinheiro e ouro. 5.º - Para tanto, os arguidos BB e AA agarraram o casaco na zona do peito que CC vestia e arrastaram-na até ao seu quarto, tapando-lhe a boca com uma mão que estava calçada com uma luva preta. 6.º - Uma vez que CC se recusava a localizar os bens de maior valor a agressividade dos arguidos aumentou, os arguidos BB e AA desferiram-lhe uma forte bofetada que a fez cair no chão. 7.º - Temendo que os arguidos lhe causassem mal irreparável na sua saúde ou lhe retirassem a vida, incapaz de resistir, CC indicou-lhes um envelope que estava em cima de uma mesa que continha no seu interior a quantia de € 150,00. 8.º - Os arguidos fecharam, com as chaves, a porta da residência, levando consigo as mesmas e abandonaram o local levando consigo a quantia de €150,00, o telemóvel supra identificado e as chaves da porta. 10.º - Na posse dos objectos supra referidos, os arguidos BB e AA, abandonaram o local. 11.º - Em consequência das agressões praticadas pelos arguidos, CC sofreu hematoma na hemi-face esquerda. 12.º - No momento em que foram interceptados - cerca das 15h40m, no Café "...'' - o arguido AA tinha na sua posse o telemóvel de marca Alcatel, de cor preta, um aloquete e duas chaves com porta- chaves em metal, uma nota de €20 e duas de €5,00 e um par de luvas de lã preto que foram apreendidos. 13. - Ao agirem da forma descrita os arguidos BB e AA, actuaram concertada, deliberada livre e conscientemente, com o objectivo, concretizado, de fazerem coisa sua e dividirem entre si os valores supra referidos, fazendo uso, para tanto, da força física, e agiram com o intuito de amedrontar e agredir CC, que bem sabiam os arguidos que era pessoa de avançada idade e, por causa disso, especialmente débil e frágil e indefesa, a manietarem, taparem a boca, agredirem de forma a obrigar a entregar objectos e dinheiro, o que veio a acontecer, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade da legítima proprietária. 14.º - Sabiam os arguidos ainda que o seu comportamento era proibido e punido por lei penal. Do percurso de vida dos arguidos, suas condições socioeconómicas e antecedentes criminais: 1 … (2) … AA é descendente de família pertencente ao grupo étnico cigano, oriundo da zona do Alentejo. Atentas as especificidades socioculturais, o grupo doméstico do arguido percorreu em itinerância diferentes contextos sociais acabando por se fixar na zona de ..., em espaços abarracados, determinante do processo de realojamento efectuado em 2000 pelos serviços habitacionais da autarquia na mesma área. As estratégias educativas do núcleo parental, nomeadamente da figura paterna, consubstanciaram-se em métodos repressivos e punitivos, apenas moderado pela intervenção da mãe que assumia um papel mais apaziguador. O arguido, no período de infância e adolescência, correspondeu genericamente às orientações veiculadas no âmbito dos valores e costumes do seu grupo de pertença, interagindo preferencialmente com grupos de pares. Iniciou percurso escolar em idade própria, tendo adoptado registo de irregularidade e absentismo às aulas, postura alegadamente ancorada na desmotivação e desinteresse pelos conteúdos lectivos e vida escolar, dado o capital escolar nunca ter sido percepcionado como relevante no universo das representações socioculturais do seu núcleo familiar, apenas tendo concluído o 4.º ano. Inicia o consumo de estupefacientes aos 12 anos. Devido a esta problemática começa a adoptar condutas delinquentes, realizadas em contexto de grupo, tendo algumas delas obtido alguma projecção e divulgação mediática atentos os contornos que algumas dessas práticas revestiram, sendo alvo de intervenção tutelar e outros confrontos judiciais que determinaram a aplicação de medidas de execução na comunidade e o cumprimento de pena de prisão efectiva de Janeiro a Outubro de 2008. Integrava o núcleo familiar de origem, registando igualmente alguns elementos da família contactos com o sistema de administração da justiça penal. Residiam em habitação social de tipologia 4, localizada em zona urbana, sendo as condições materiais de subsistência dependentes de prestações sociais e de expedientes da economia informal, dedicando-se à venda ambulante. AA nunca desempenhou qualquer actividade profissional de forma estruturada e ou continuada, tendo apenas acompanhado pontualmente os progenitores nas feiras e ocasionalmente idas a Espanha para a apanha sazonal de frutos. Iniciou relação marital com a actual companheira já em idade adulta, união que não foi aceite no grupo familiar de pertença o que determinou a sua saída de casa, diluindo-se desde então os laços familiares. O arguido passou a residir, no Bairro ... com a companheira e os filhos desta. Da união do casal nasceram dois descendentes, o mais novo nascido durante a actual reclusão do progenitor. AA tem registo de cumprimento de três penas de prisão anteriores. Encontrava-se em liberdade definitiva desde 22.02.2017, sem ter beneficiado de qualquer medida de flexibilização da pena. AA deu entrada no Estabelecimento Prisional do ... a 14.02.2018 como preso preventivo à ordem do presente processo. Em ambiente institucional tem revelado comportamento adequado, sem registo de infracções disciplinares. O arguido permanece inactivo no estabelecimento prisional, tendo procedido a inscrição na escola para obtenção do segundo ciclo, mas não tendo ainda comparecido a qualquer aula. O arguido assume uma atitude de distanciamento relativamente a qualquer envolvimento nestes crimes, considerando que o desfecho deste processo lhe será favorável, embora em sentido abstracto seja capaz de identificar a ilicitude dos factos pelos quais está acusado. Relativamente aos seus antecedentes criminais, denota capacidade de análise da sua realidade e da necessidade de mudança, por considerar que o estilo de vida em que se vê envolvido, com diversos confrontos com o sistema de justiça penal, comporta custos para si e para a sua família. A família constituída mantém um regime regular de visitas sendo também estes quem assegura as despesas pessoais do arguido. O processo de reinserção social de AA deverá incidir especialmente no seu afastamento de contextos grupais marginais/desviantes, e na adopção de uma postura proactiva no sentido de adquirir competências formativas potenciadores da sua reintegração laboral, por forma a garantir a sua autonomização responsável. (3) … 61 … 62 - O arguido AA foi condenado: PROCESSO TIPO LEGAL DE CRIME Data Factos Data da condenação Condenação Trânsito em julgado Julgado Pena(s) Extinção 968/00.7PBMAI Tráfico estupefacientes menor gravidade 11.09.2000 30.01.2003 17.02.2003 2 anos e 6 meses prisão suspensa por 3 anos 23.02.2006 20/02.0GTEVR Condução sem habilitação legal 14.09.2001 30.06.2003 15.07.2003 60 dias multa a tx. diária de €2,00 14.04.2004 503/02.2GAPFR Tráfico estupefacientes menor gravidade 23.10.2002 15.03.2005 02.01.2006 1 ano e 2 meses prisão suspensa por 2 anos 646/01.0PCGDM Roubo 16.09.2001 10.01.2006 22.03.2006 1 ano e 7 meses prisão suspensa por 3 anos 21.09.2009 377/02.3PBMAI Roubo 19.04.2002 21.12.2006 15.02.2007 2 anos de prisão efectiva 24.10.2008 34/08.7PAMAI 8 Crimes de Roubo 07.01.2008 05.03.2009 05.02.2010 4 anos de prisão efectiva 22.02.2017 27/11.7SLPRT Roubo 20.01.2011 07.11.2012 27.11.2012 2 anos de prisão efectiva 28.02.2013 Cumpriu ininterruptamente pena de prisão desde 24.02.2011 a 22.02.2017 (cinco anos, onze meses, quatro semanas e um dia) à ordem dos processos 34/08.7PAMAI e 27/11.7SLPRT. 63 …”. II.2 – De Direito Face à motivação e às conclusões formuladas pelo recorrente [que, salvo as questões de conhecimento oficioso, são, como se sabe, as que definem e delimitam o objecto do recurso (número 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal )], constata-se que as questões que nas mesmas se suscitam são as seguintes: A – Nulidade da decisão por omissão de pronúncia quanto à qualificação jurídica dos factos (conclusões I a XIV); B - Nulidade da decisão por omissão de pronúncia quanto à questão relativa à falta de fundamentação decisão proferida em 1.ª Instância no segmento relativo à determinação da pena do crime por cuja prática foi condenado (conclusões XV a XX); C – Medida da pena que, além de não ter sido determinada de acordo com a operação imposta pelo segundo segmento da norma do número 1 do artigo 76.º do Código Penal , se representa excessiva e desajustada (conclusões XXI a XXXV). Vejamos então se assim é. 2.1 – Da arguida nulidade da decisão por omissão de pronúncia quanto à qualificação jurídica dos factos 2.1.1 Neste conspecto alega o recorrente que a Relação incorreu na nulidade prevista na alínea c) do número 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal ao não se pronunciar quanto à questão atinente à qualificação jurídica dos factos dados como provados, designadamente se os mesmos integravam o crime de roubo agravado ou qualificado, como considerou o Tribunal de 1.ª Instância ou, ao invés, o crime de roubo simples. Porém, contrariamente ao que pretende fazer crer, tal questão não foi específica e autonomamente colocada pelo recorrente ao Tribunal da Relação do .... Na verdade, como observa o Ministério Público na Relação do ..., perante este Tribunal o arguido AA impugnou a decisão do Tribunal de 1.ª Instância sobre matéria de facto, a que imputou os vícios a que aludem as alíneas a) e c) do número 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal e bem assim a violação do princípio in dubio pro reo , daí inferindo (confira-se conclusão XXII daquele recurso) que “Nessa medida o Tribunal a quo violou, não só (o artigo) 210.º, n.º 1 e 2, por referência ao artigo 204.º, n.º 1, alínea d) e n.º 2, alínea e) ao ter proferido decisão condenatória sem que o tipo legal de crime se encontrasse preenchido, como assim e ainda o artigo 32.º, n.º 2 da Lei Fundamental”. Ora, quanto à questão colocada pelo recorrente à Relação, esta pronunciou-se expressamente no sentido da improcedência dos alegados vícios formais e das impugnações da decisão em matéria de facto que, assim se encontrava estabilizada, conforme decidido na primeira instância (confira-se folhas 1171 a 1176 verso dos autos). De onde que, se o recorrente fez depender a qualificação jurídica dos factos provados – incorrecta, a seu ver – da verificação dos vícios de insuficiência para a decisão de direito da matéria de facto dada como provada e de erro notório na apreciação da prova, a concluir, como concluiu, a Relação pela inverificação dos mencionados vícios, a questão relativa à qualificação jurídica ficou prejudicada por esta solução, como resulta do disposto no número 2 do artigo 608.º do Código de Processo Civil , aqui aplicável por força do prescrito no artigo 4.º do Código de Processo Penal . De onde que, não se tendo, no acórdão sob impugnação, omitido pronúncia sobre a aludida questão, a Relação não incorreu na aludida nulidade da alínea c) do número 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal , arguida pelo recorrente. Improcede, em consequência, o recurso neste segmento. 2.1.2 Não obstante isto, tratando-se a questão concernente à qualificação jurídica dos factos dados como provados de uma questão de conhecimento oficioso, logo susceptível de ser reexaminada e eventualmente corrigida pelo tribunal de recurso, sempre se dirá que não se representa merecedora de qualquer censura a que foi gizada e mantida pelas instâncias. Mas vejamos… Entende, como se viu, o recorrente que a conduta por si havida integra, não um crime de roubo agravado mas, tão-só um crime de roubo simples. E entende assim o recorrente na consideração em suma de que, para efeitos do preenchimento da citada alínea d) do número 1 do artigo 204.º do Código Penal , que as instâncias decidiram agravar o crime de roubo, importa que a vítima seja colocada em perigo de vida ou sujeita a ofensas graves na integridade física, o que não sucedeu no caso vertente. Mas sem qualquer razão entende deste jeito o recorrente. Na verdade, com respeito à agravação do crime de roubo pela circunstância prevista na referenciada alínea d) do número 1 do artigo 204.º do Código Penal , cumpre ter presente que, identificando-se a especial debilidade da vítima com a situação da pessoa particularmente indefesa , prevista na alínea c) do número 2 do artigo 132.º do Código Penal , no âmbito daquela circunstância qualificativa cabem as situações em que a especial debilidade da vítima se prende com a idade, deficiência, doença ou gravidez da mesma. Ponderando então a matéria de facto provada, em especial a constante dos pontos 3.º a 12.º, não restarão dúvidas que, ao actuarem do modo ali descrito, o recorrente e o seu co-arguido preencheram a dita qualificativa. E isto já porque para tanto se aproveitaram da situação de patente debilidade da ofendida, a quem previamente montaram vigilância. Debilidade decorrente não apenas da sua franzina compleição física e provecta idade mas também do facto de ela residir sozinha, ser incapaz de lhes opor resistência e, por via daquele mesmo condicionalismo, recorrer ao auxílio de terceiros. Condicionalismo que, em conformidade com a matéria de facto dada como provada no ponto 13, os arguidos conheciam e aproveitaram para, mediante o uso da força física, amedrontarem e agredirem a ofendida CC a quem, sabendo tratar-se de pessoa de idade avançada e, por via disso, especialmente débil, frágil e indefesa, manietaram, taparam a boca e agrediram para obriga-la a entregar-lhes os objectos e dinheiro que possuía, o que acabaram por conseguir. Como, em resultado da matéria de facto provada, maxime nos pontos 2 e 3, se tem por preenchida na conduta dos arguidos, nomeadamente do aqui recorrente, a circunstância agravativa prevista na alínea e) do número 2 do artigo 204.º do Código Penal . E isto na consideração que por lugar fechado dependente da casa, se entende, com José de Faria Costa , Paulo Pinto de Albuquerque e também Manuel Leal Henriques e Manuel Simas Santos , qualquer espaço que, rodeando a casa, não seja passível de acesso ao público, como sucede com os pátios e jardins murados ou outros espaços que circundem a casa, contanto que, fechados por um qualquer dispositivo que, destinado a impedir a entrada exterior ou interiormente, tenham a ver com a casa ou com um lugar fechado dela dependente. Afinal, como sucedido no caso em apreciação em que, de harmonia com a matéria de facto provada, achando-se o portão de ferro que dava acesso à residência da ofendida munido de um aloquete, de modo não apurado os arguidos retiraram-no, o que lhes permitiu aceder ao logradouro e à porta da residência onde, com o rosto tapado, irromperam, colhendo de surpresa a ofendida que se encontrava sentada num sofá. Aloquete de que, tal qual sucedido com as chaves da dita residência, um telemóvel e a quantia de €150,00, os arguidos se apropriaram e levaram quando, uma vez consumado o crime, abandonaram o local. Em face disto, importa então concluir que os arguidos penetraram num espaço vedado ao público, dependente e anexo à habitação que, fechado com um aloquete, retiraram de modo não apurado, assim quebrando a oposição física que a fechadura do dito mecanismo representava à sua entrada no mesmo espaço. Não reclamando, pois, censura o decidido pelas instâncias quanto à qualificação jurídica dos factos provados e por elas tidos como integradores de num crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210.º, números 1 e 2, por referência ao artigo 204.º , número 1, alínea d) e número 2, alínea e) do Código Penal , improcede o recurso neste segmento. 2.2 – Da arguida nulidade da decisão por falta de fundamentação quanto à condenação do recorrente como reincidente 2.2.1 Como se viu, considera também o recorrente que o acórdão sob impugnação é nulo porque, tal qual ocorreu na acusação e na decisão proferida em 1.ª instância, nele não se motivou a sua condenação como reincidente. Nada é, porém, mais contrário ao que decorre do texto do acórdão recorrido onde, como repara o Ministério Público na Relação do ..., se fundamentou o decidido a tal respeito, o mesmo tendo ocorrido na acusação e na decisão proferida em 1.ª instância. Na realidade, começando pela acusação, cabe constatar que no ponto 14.º do respectivo articulado – depois de se indicarem os processos, as datas da prolação e trânsito das respectivas decisões condenatórias, e as penas de prisão efectiva, já extintas pelo cumprimento, que o recorrente antes havia sofrido pela prática de nove crimes do mesmo tipo legal – disse-se, de forma sintética mas tanto quanto baste esclarecedora, que “ Tendo em conta o comportamento posterior do arguido AA, tais condenações em penas de prisão efectiva não lhe serviram de suficiente advertência contra a prática de crimes, pelo que deverá ser considerado reincidente, nos termos dos artigos 75.º e 76.º do Código Penal ”. Passando ao acórdão de 12.11.2018, proferido pelo Juiz 3 do Juízo Central Criminal de ..., importa atentar que – após se terem feito considerações acerca da reincidência e dos exigíveis pressupostos de ordem formal e substancial – nele se consignou: “ No caso sub judice estão preenchidos os pressupostos formais da reincidência a - o crime aqui em causa foi cometido com dolo directo; b - o crime aqui em causa é punido com pena de prisão de 3 a 15 anos de prisão; c - o arguido foi condenado, por decisão transitada em julgado, em pena de prisão efectiva superior a 6 meses (4 anos + 2 anos), por outro crime doloso (Processos n.ºs 34/08.7PAMAI e 27/11.7SLPRT ); d - entre a prática dos crimes anteriores − 07.11.2008 e 20.01.2011 – e a do novo crime – 12.02.2018 – não tenha decorrido mais de 5 anos, prazo este que se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida coacção, de pena ou de medida de segurança, o que ocorreu durante cinco anos, onze meses, quatro semanas e um dia, mais especificamente entre 24.02.2011 e 22.02.2017. Quanto ao pressuposto de ordem material, estando em causa uma reincidência homogénea ou específica, é lógico o funcionamento da prova por presunção em que a premissa maior é a condenação anterior e a premissa menor a prática de novo crime do mesmo tipo do anteriormente praticado: se o arguido foi condenado anteriormente por crimes de roubo e agora volta a delinquir pela mesma prática, é óbvio que foi indiferente ao sinal transmitido, não o inibindo de renovar o seu propósito de delinquir. Na verdade, se o que se pretende são provas que permitam fundamentar a convicção de que a condenação anterior não teve qualquer relevância na determinação posterior do arguido, então é particularmente legítimo o apelo a uma regra de experiência comum que nos diz que a condenação anterior não produziu qualquer inflexão na opção pela prática de crimes do mesmo tipo. Deve assim o arguido ser punido como reincidente ” Centrando agora a atenção no acórdão sob escrutínio, interessa assinalar que, pronunciando-se sobre tal problemática colocada à sua apreciação pelo aqui recorrente, a Relação – depois de afirmar que “ Contrariamente ao afirmado na motivação de recurso, a acusação contém na sua página 8 as referências factuais e jurídicas que, no entender do Ministério Público, justificam a aplicação do regime da reincidência penal ao arguido AA ”− considerou, no essencial, que: “ O acórdão recorrido também fundamenta a aplicação do regime penal da reincidência ao arguido AA … Tal fundamentação encontra pleno acolhimento na doutrina do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de Fevereiro de 2012 (processo n.º 999/10.9TALRS.S1 ), relatado pelo Conselheiro Santos Cabral … Tal doutrina tem sido seguida, de forma uniforme, na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça. Apenas se afastará a aplicação do regime da reincidência penal, quando a reiteração criminosa resulte de causas meramente fortuitas, ou exclusivamente exógenas, entendendo-se nessas circunstâncias que inexiste fundamento para a especial agravação da pena pela simples circunstância de, então, não se reconhecer uma maior culpa evidenciada no facto. Como é evidente, a reincidência penal não opera - nem operou no caso em apreço -como mera consequência automática das condenações anteriores e a comprovação da íntima conexão entre os crimes não se basta com a simples história criminosa do agente, antes exige uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor» (neste sentido, entre outros, os acórdãos de 28 de Fevereiro de 2007 (processo n.º 9/07-3a), de 16 de Janeiro de 2008 (processo n.º 4638/07-33), de 26 de Março de 2008 (processos n.º 306/08-33 e 4833/07-33), de 4 de Junho de 2008 (processo n.º 1668/08-3a) e de 4 de Dezembro de 2008 (processo n.º 3774/08-3a), todos elencados no acórdão de 29 de Fevereiro de 2012, acima citado. No entanto, ainda de acordo com o mesmo aresto, tratando-se de uma reincidência homogénea, ou específica, é lógico o funcionamento da prova por presunção em que a premissa maior é a condenação anterior e a premissa menor a prática de novo crime do mesmo tipo do anteriormente praticado. Se o arguido foi condenado anteriormente por crimes do mesmo tipo e agora volta a delinquir pela mesma prática é liminar a inferência de que lhe foi indiferente o sinal transmitido, não o inibindo de renovar o seu propósito de delinquir. Foi essa a base jurídica do pressuposto material da reincidência indicado na acusação proferida nos autos e que sustenta, igualmente, a fundamentação jurídica do acórdão recorrido. É perfeitamente legítimo o apelo a uma regra de experiência comum (presunção judicial, admitida em processo penal, conforme já anteriormente fundamentado) que permite concluir que a condenação anterior não produziu qualquer inflexão na opção pela prática de crimes do mesmo tipo: se em relação a uma criminalidade heterogénea ainda se pode afirmar a possibilidade de uma descontinuidade, podendo o contexto em que os crimes foram cometidos ser substancialmente distinto - e, desse modo, anular as premissas para o funcionamento da presunção -, não se vislumbra como tal presunção não opera perante crimes do mesmo tipo. No caso em apreço, o pressuposto material mostra-se particularmente evidenciado nos factos provados: O arguido AA cumpriu ininterruptamente pena de prisão desde 24.02.2011 a 22.02.2017 (cinco anos, onze meses, quatro semanas e um dia) à ordem dos processos 34/08.7PAMAI e 27/11.7SLPRT . Essa prisão foi devida pela prática de um total de nove crimes de roubo. O roubo agravado cometido e que deu origem aos presentes autos, é datado de 12 de Fevereiro de 2018 - ou seja, pouco menos de um ano após a sua restituição à liberdade na sequência da execução da prisão aplicada por nove crimes de roubo -. Quanto à evolução da sua situação pessoal e ao seu modo de vida, o arguido AA nunca desempenhou qualquer actividade profissional de forma estruturada e ou continuada. O mesmo apenas acompanhou pontualmente os seus progenitores nas feiras e deslocou-se ocasionalmente a Espanha para a apanha sazonal de frutos. À luz do exposto, entende-se que não subsistem quaisquer dúvidas em considerar, à luz do disposto no artigo 75.º , n.º 1 do Código Penal , que o arguido em causa é de censurar, de acordo com as circunstâncias do caso, por as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime, salientando-se, para o efeito, o seguinte: a natureza da infracção criminal praticada (crime de roubo agravado, com premeditação); a circunstância das condenações pretéritas terem sido devidas à prática de nove crimes de roubo, violando os mesmíssimos bens jurídicos protegidos pelo tipo legal de crime em causa nos presentes autos; a prática do novo crime menos de um ano após a sua libertação da anterior reclusão prisional; os demais antecedentes criminais apurados, que evidenciam uma personalidade com características já vincadamente anti-sociais; e a ausência de um modo de vida estável e lícito. Ninguém, de boa-fé, pode concluir de forma diversa”. Do que vem de ver-se há que convir que de todo inapropriada e irrazoável se representa a pretensão do recorrente de que, à semelhança do sucedido na acusação e no acórdão proferido em 1.ª Instância, a Relação não fundamentou a decisão que tomou quanto à sua condenação pela prática, como reincidente, de um crime de roubo agravado. Se acertadamente ou não é o que iremos ver. 2.2.2 Revisitando tudo quanto, neste conspecto, se diz no acórdão sob impugnação, entende-se, pelas razões nele aduzidas que, no caso em apreciação, se mostram preenchidos os pressupostos de ordem formal e material exigidos pelo artigo 75.º do Código Penal para efeitos da condenação do agente como reincidente, de onde que não merecedor de qualquer crítica se revele o decidido. Já porque, não subsistindo dúvidas – de resto não colocadas pelo recorrente – quanto ao preenchimento dos pressupostos formais da reincidência [tais sejam: i) a prática de crimes dolosos (de roubo); ii) punidos com penas de prisão efectiva superior a seis meses; iii) por decisões transitadas em julgado aquando do cometimento do crime reiterado; iv) não prescrição da reincidência], o mesmo acontece quanto ao pressuposto material de as condenações anteriormente sofridas não terem servido de suficiente advertência contra o crime, como evidencia, para além de todo o descrito comportamento do arguido, a íntima conexão que, existente entre os crimes anteriores e o reiterado, não se afeiçoando de todo a uma situação multiocasional, é reveladora de um especial grau de culpa do mesmo, reclamador de um juízo de censura agravado, expresso na sua condenação como reincidente. Improcede, pois, o recurso neste segmento, uma vez que não se verifica a arguida nulidade da decisão por falta de fundamentação quanto à condenação do recorrente como reincidente como se decidiu no acórdão sob impugnação que, em consequência, não incorreu em violação de qualquer comando normativo, maxime dos invocados artigos 20.º, 32.º, e 205.º da Constituição da República Portuguesa. 2.3 – Da Pena Em derradeiro termo insurge-se o recorrente não apenas por se revelar excessiva e desajustada a pena em que foi condenado mas ainda por não resultar possível sindicar o motivo que lhe subjaz, uma vez que que tal pena não foi determinada de acordo com a operação a que, em sua opinião, obriga a limitação imposta pelo segundo segmento da norma do número 1 do artigo 76.º do Código Penal . Questão última que, aliás, já havia suscitado no recurso que interpôs para a Relação e sobre a qual esta não se pronunciou. 2.3.1 Começando pela segunda questão, já que a solução que lhe for dada poderá (ou não) comprometer o conhecimento da primeira, apuremos da razão do recorrente. De acordo com o disposto no número 1 do artigo 76.º do Código Penal “Em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado. A agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores”. Quer isto dizer que se a agravação da pena em caso de reincidência não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores, como ensinam Jorge de Figueiredo Dias , e Maria João Antunes , e também anota Paulo Pinto de Albuquerque , para efeitos de determinação da pena do reincidente, importa, de facto, proceder a uma operação que comporta quatro fases, de sorte que: - Na primeira fase deverá o tribunal determinar, de acordo com critérios gerais, maxime os previstos nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal , a pena que concretamente aplicaria ao arguido se ele não fosse reincidente. Procedimento que, permitindo verificar se no caso se preenche o pressuposto formal da reincidência atinente à exigência de o crime reiterado ser punido com pena de prisão efectiva superior a seis meses, possibilitará ainda a realização da quarta e última fase da dita operação, imposta pelo segundo segmento da norma do número 1 do artigo 76.º do Código Penal ; Na segunda fase há-de o tribunal estabelecer a moldura penal da reincidência que, como referido, tem como o limite mínimo o limite mínimo legalmente previsto para o tipo de crime, elevado de um terço por via do desrespeito manifestado pelo agente pela advertência contida na condenação ou nas condenações anteriormente sofridas, e como limite máximo o limite máximo previsto pela lei para o mesmo crime; Na terceira fase da dita operação o tribunal determinará, no âmbito da moldura penal da reincidência, a medida concreta da pena cabida ao facto ilícito típico, observando os já mencionados critérios gerais previstos nos artigos 70º e 71º do Código Penal . E fá-lo-á sem perder de vista, por um lado, que o limite mínimo da moldura penal abstracta encontra-se ora elevado de um terço e o limite máximo de pena concreta consentido pela culpa será, por princípio, mais elevado, e tendo em atenção, por outro lado, que as exigências de prevenção especial e também geral representam-se muito provavelmente mais elevadas. Condicionalismo que, como é bom de ver, dará azo a que a pena seja, por força, mais elevada do que seria se o agente não fosse reincidente; Na quarta e última fase da mesma operação, tendente à determinação da medida concreta da pena do reincidente, impor-se-á ao tribunal comparar a medida da pena que alcançou sem entrar em linha de conta com a reincidência com a que achou dentro da moldura da reincidência. E o tribunal sempre terá de proceder assim considerando que, de harmonia com estatuído no referenciado segundo segmento da norma do número 1 do artigo 76.º do Código Penal , a agravação determinada pela reincidência não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores . Limitação absoluta e externa que, como refere Maria João Antunes , podendo levar a que a medida concreta da pena do reincidente fique aquém do limite mínimo da moldura penal da reincidência , no dizer de Jorge de Figueiredo Dias , “deriva do desejo compreensível de evitar que uma condenação anterior numa pena pequena possa, por efeito da reincidência, ir ter a consequência de agravar desproporcionadamente a medida da pena pelo crime anterior”, o que vale por dizer “ evitar agravamentos reputados demasiado severos da pena da reincidência ”. 2.3.2 Retendo estas considerações e retornando ao caso concreto aqui em apreciação, impõe-se fazer duas constatações: - A primeira é que, de facto, a esta imprescindível operação não procedeu, pelo menos expressa e visivelmente, o Tribunal de 1.ª Instância que, aliás, limitando-se até a indicar a pena conjunta (4 anos de prisão), não cuidou de referenciar a medida das oito penas parcelares (18 meses de prisão cada, como resulta da certidão de folha s 426 e seguintes) antes impostas ao arguido e ora recorrente no Processo n.º 34/08.7PAMAI e que, com a pena de 2 anos de prisão que lhe foi aplicada no Processo n.º 27/11.7SLPRT , relevam para efeitos de reincidência. Condicionalismo que determinou que, por fundamentar tivesse ficado a sua decisão, assim se inviabilizando qualquer esforço no sentido de apreender a razão de ser da medida de 9 anos de prisão a que chegou para sancionar o agente pela prática, como reincidente, do crime reiterado, o que integra o vício de nulidade por falta de fundamentação, nos termos do artigo 379.º , número 1, alínea a), por referência ao artigo 374.º , número 2, ambos do Código de Processo Penal ; - A segunda é que tal questão, em moldes porventura não mais claros, foi colocada pelo recorrente à apreciação da Relação (confira-se conclusões XXVIII a XXXI do recurso que interpôs para o mesmo Tribunal) que, depois de se referir à moldura penal abstracta do crime reiterado por via da agravação decorrente da reincidência e que disse ser de 4 a 15 anos de prisão, consignou tão-só que “ Contrariamente à tese do recorrente, a agravação não incide sobre a pena concreta, mas sobre o limite mínimo da pena aplicável, conforme decorre claramente do estatuído no citado número 1 do artigo 76.º do Código Penal ”. Não se pronunciando, pois, no acórdão sob impugnação o Tribunal específica e expressamente sobre tal questão, que lhe incumbia conhecer e decidir, nele incorreu em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º , número 1, alínea c) do Código de Processo Penal . Vício que, inquinando a decisão recorrida e sendo insusceptível de ser suprido por este Tribunal de recurso, impõe que se declare a mesma parcialmente nula e se remeta o processo ao Tribunal da Relação do ... para, se possível pelos mesmos Juízes, ser proferido novo acórdão que se pronuncie expressamente sobre a mencionada questão, devendo, se assim se entender, fazer baixar o processo ao Tribunal de 1.ª Instância para sanação do verificado vício de falta de fundamentação, oportunidade em que ainda deverá o mesmo proceder à indicação e ponderação das penas parcelares aplicadas ao recorrente no Processo n.º 34/08.7PAMAI. Procede, pois, o recurso neste segmento. Daí que fique comprometida a apreciação, por ora, da questão relativa à medida concreta da pena aplicada ao arguido AA pela prática, como reincidente, de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelo artigo 210.º, números 1 e 2, por referência ao artigo 204.º , número 1, alínea d) e número 2, alínea e), 75.º e 76.º , todos do Código Penal . Decisão Termos em que, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, se acorda em anular parcialmente a decisão recorrida e remeter o processo ao Tribunal da Relação do ... para, se possível com os mesmos Juízes, se proceder ao suprimento dos vícios apontados. Sem custas. Lisboa, 12 de Setembro de 2019 Os Juízes Conselheiros Isabel São Marcos (Relatora) Helena Moniz [1] Na parte transcrita o texto corresponde exactamente ao que o recorrente apresentou. [2] Assim Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, 3.ª edição actualizada, 2015, em anotação ao artigo 204.º , 11, página 803. [3] Comentário Conimbricense do Código Penal , Tomo II, Coimbra Editora, página 14, §31. [4] Obra citada, anotação 11 ao artigo 202.º, página 790, e anotações 19, e 32 ao artigo 204.º, páginas 804 e 806. [5] Código Penal Anotado, 4.ª edição, volume III, página 737, (na anotação ao artigo 202.º) e 774 (na anotação ao artigo 204.º). [6] “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Reimpressão, Aequitas, Editorial Notícias, página 269 e seguintes. [7] “Penas e Medidas de Segurança”, 2018, Reimpressão, página 55 e seguintes. [8] “Comentário do Código Penal”, 3.ª edição actualizada, Universidade Católica Portuguesa, em anotação ao artigo 76.º do Código Penal , página 374. [9] Obra e local já citados. [10] Obra e local antes citados.