2262/19.0T9GMR.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A omissão de pronúncia constitui um vício da decisão que se consubstancia na violação por parte do tribunal dos seus poderes/deveres de cognição e apenas ocorre quando deixe de se pronunciar sobre questões que a lei impõe que conheça e/ou sobre questões cuja apreciação é solicitado pelos sujeitos processuais.

II- Não decorrendo dos elementos existentes nos autos que o tribunal recorrido tenha sido expressamente convocado para se pronunciar em concreto sobre a aplicação da Lei da amnistia e não estando reunidos os pressupostos para a sua aplicação, essa questão não tinha de ser considerada pelo tribunal recorrido.

III- Por sua vez, tem sido defendido pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores que nos casos em foi suspensa a execução da pena de prisão, o perdão só será aplicado se houver revogação dessa pena de substituição.

IV- Os órgãos de polícia criminal têm o dever de averiguar as circunstâncias em que ocorreu o acidente de viacção e de elaborar a respectiva participação- onde devem recolher todos os elementos necessários.

V- Essa participação constitui um documento e não uma perícia. Nessa medida o órgão de policia criminal que a tenha elaborado não está impedido de depor como testemunha, nos termos da al. d) do nº 1 do art.º 133º do C. P. Penal.

VI- A proibição estabelecida no art.º 356.º n.º 7 C. P. Penal não atinge as declarações dos órgãos de polícia criminal sobre factos e circunstâncias de que tenham obtido conhecimento por meios diferentes das declarações do arguido (ou de outro interveniente processual).

Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

I. I. No processo comum, com a intervenção do Tribunal Singular, n.º 2262/19...., que corre termos no Juízo Local Criminal de Guimarães - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, realizado julgamento, foi proferido sentença no dia 16-01-2024, depositada no mesmo dia, com o seguinte dispositivo (que se transcreve):

“1. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de homicídio negligente p. e p. pelo art.º 137.º, n.º 1 Código Penal, na pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo prazo, condicionada ao cumprimento pelo arguido dos seguintes dever/regra conduta que deverá comprovar nos autos: a) entrega à “APAV – Apoio à Vitima” da quantia de €500,00 até ao final do período da suspensão; b) no período da suspensão, o arguido frequentar um curso de prevenção rodoviária/programa formativo na área da segurança rodoviária, em tempo e local a determinar pela D.G.R.S.P., devendo a D.G.R.S.P. orientar, apoiar e supervisionar o arguido quanto ao concreto programa a frequentar.

2. Condenar o mesmo arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 10 (dez) meses, devendo, após trânsito em julgado da sentença (30 dias), entregar a carta de condução no prazo de 10 dias na secretaria do tribunal ou em qualquer posto policial, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência.

3. Condenar o arguido nas custas do processo, fixando-se em 04 UCs a taxa de justiça, e demais encargos do processo.

I. 2 Inconformado com essa decisão, dela veio o arguido interpor recurso, apresentando a respectiva motivação, que finalizou com as conclusões e petitório que a seguir se transcrevem:

A. “O presente recurso incide sobre matéria de facto e de Direito.

B. A sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPP.

C. O Tribunal a quo estava obrigado a tomar posição quanto à aplicação ou não ao arguido da lei nº 38-A/2023, de 2 de Agosto (perdão de penas e amnistia de infrações) – Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 15/12/2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1, disponível para consulta em www.dgsi.pt, conforme fora invocado pela defesa, em sede de alegações orais, finais,

D. A prova produzida, quer a resultante do depoimento da testemunha, agente da PSP – BB, bem como o relatório de acidente e demais elementos elaborados e recolhidos pelo mencionado agente padece de nulidade.

E. O mencionado agente da PSP não podia depor como testemunha de acordo com o artigo 356º, n.º 7 do CPP, por ter tomado declarações ao arguido e recolhido depoimento de testemunhas.

F. O relatório de acidente elaborado pelo agente da PSP, que é resultado também das declarações que recolheu ao arguido em fase de inquérito, é uma verdadeira perícia e, por isso, não pode ser inquirido como testemunha nos termos do artigo 133º, n.º 1, alínea d) do CPP.

G. O local de eventuais vestígios de sangue, as fotografias, conclusões, eventuais e residuais medições foram o sustentáculo para que o senhor perito professor CC (indicado pelo Tribunal) realizasse o relatório pericial e as respectivas conclusões e, por isso, este relatório encontra-se contaminado, sendo fruto da árvore envenenada, uma vez que a árvore é toda a averiguação feita pelo Agente da PSP, com todas as falhas e incongruências apontadas.

H. A prova em causa, o depoimento da testemunha, seja o relatório do acidente elaborado por aquela ser declarada nula, por ilegal.

I. Os factos provados e numerados como 4, 5, 7, 8, 9, 15, 16, 18, 19, 20, 21 e 22 foram incorrectamente dados como provados e ainda os factos não provados a), b) e e) foram incorrectamente considerados não provados – Cfr. Artigo 412º, nº 3, alíneas a) e b) e nº 4 do CPP.

J. A prova dos autos não demonstra que o reboque tivesse os dispositivos luminosos ligados, nem mesmo colocado o triângulo de sinalização de perigo, vai até em sentido contrário – Cfr. Depoimento do arguido do dia 11/07/2023, gravado em suporte digital das 10:47 às 11:16, concretamente aos minutos 21:30 a 22:20 e de BB, agente da PSP, que referiu em declarações do dia 11/07/2023, gravadas em suporte digital, das 11:17 às 12:08, concretamente aos minutos 15:40 a 16:30, 26:50 a 27:30.

K. A testemunha DD, em depoimento gravado do dia 11/07/2023, das 12:09 a 12:17, concretamente aos minutos 01:00 a 01:48 e a testemunha EE, já referida, em depoimento do mesmo dia, das 12:17 a 12:26, concretamente aos minutos 01:30 a 01:50, 01:00 a 01:30 e 01:49 a 01:54, ambos médicos, referiram que não se aperceberam se as luzes do reboque se encontravam ligadas ou não e que colocaram o triângulo pois não estava colocado.

L. Os factos provados 4) e 5) devem ser considerados não provados na parte impugnada, passando os mesmos a ter a seguinte redacção:

“4. FF vestiu o colete retrorrefletor e procedeu ao carregamento do veículo avariado de matrícula XL-..-.. no reboque pronto-socorro.” “5. Após, já cerca das 22:35h desse mesmo dia, FF, envergando sempre colete retrorrefletor dirigiu-se para a lateral esquerda do reboque prontosocorro, preparando-se para entrar para o lugar do condutor e dali se ausentar”.

M. Os factos provados 7, 8 e 9 não podiam também ser como o foram, tendo em conta as declarações do arguido, concretamente aos minutos 02:00 a 03:10, que viu atempadamente o veículo e mudou de direcção de modo a desviar-se do reboque.

N. O arguido não embateu no reboque antes de atropelar a infeliz vítima, pois resulta das fotografias juntas aos autos, bem assim das declarações da testemunha BB, que “nos frisos cinzentos não há vestígios do acidente” (minutos 30:00 a 32:00), o que demonstra que não pode ter batido na “parte traseira esquerda do reboque, raspando depois com a parte lateral direita do seu veículo na lateral esquerda do reboque, tendo depois colidido com o corpo de FF”.

O. Os frisos cinzentos são aqueles que se podem observar na fotografia 20 de fls. 366 e que aquela testemunha referiu serem de protecção de ciclistas, frisos esses que se encontram posicionadas de forma saliente relativamente ao estrado do reboque, visível a fotografia 21 de fls. 366. Ou seja, os frisos cinzentos encontram-se para fora do nível do estrado, tendo em conta o obectivo de evitar que os ciclistas choquem contra a estrutura metálica do reboque.

P. O reboque não tinha grandes danos – isso mesmo disse a testemunha BB aos minutos 04:00 a 04:30. Foi também muito confuso o seu depoimento e com enormes incongruências (cfr. Minutos 27:40 a 44:00).

Q. Já os factos provados nºs 15, 16, 18, 19, 20, 21 e 22 foram erradamente assim considerados.

R. O local do acidente era mal iluminado – Cfr. testemunha DD aos minutos 02:40 a 03:45.

S. A perícia de fls. 611 e ss. não pode levar o Tribunal a decidir num sentido em detrimento de outro quando o próprio perito não consegue de forma peremptória dizer a velocidade do veículo do arguido no momento do atropelamento.

T. Refere que tendo em conta a imobilização do ... leva a concluir que a sua velocidade era de 160 km/h, mas por outro lado diz-nos que a projecção do corpo é incompatível com uma velocidade 30 km/h, mas antes sempre superior a 90 km/h, deixando referido que mais uma vez só é provável a morte caso o choque ocorra acima dos 100 km/h.

U. O arguido/recorrente sujeito a teste de álcool e droga obteve resultado negativo para ambos.

V. Não existe ainda nenhum elemento de prova, nem tal foi abordado em sede de audiência de discussão e julgamento, que pudesse levar à prova de que o arguido não mostrou arrependimento, resultando de clara extrapolação, sem que se saiba, nem o Tribunal afirme donde retirou tal conclusão.

W. A análise da prova supra referida obriga ainda que os factos não provados a), b) e

e) passem a integrar o rol de factos provados.

X. O Arguido não podia ser condenado pela prática de um crime de homicídio por negligência, p. e p. no artigo 137º, nº 1 do CP, até porque a sua actuação não aumentou o risco para a vítima mortal, nem aquele violou as regras e cuidados no âmbito da circulação rodoviária. – Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo n.º 58/16.0PTCBR.C1, datado de 09/10/2019, disponível para consulta em www.dgsi.pt

Y. No caso do arguido vir a ser condenado, é suficiente para o caso concreto, face às exigências de prevenção geral e especial, a aplicação ao arguido de uma pena de multa de 120 dias à taxa diária de 7€, num total de 840€ ou, caso assim não se entenda, uma pena de prisão entre 10 e 12 meses de prisão suspensa na sua execução e sem a imposição de quaisquer deveres e/ou regras de conduta, de acordo com o artigo 50º do CP – Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 01/07/2015, processo n.º 129/14.8GAVLC.P1 e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 22/02/2023, processo n.º 159/20.0GBCTX-A.L15, disponíveis em www.dgsi.pt

Z. Ao arguido/recorrente deve ser aplicada a lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto (Perdão de penas e amnistia de infrações), tendo em conta que em 05/09/2019, data dos factos em causa nos presentes autos, o arguido, nascido em ../../1992, tinha 26 anos de idade e o crime pelo qual vinha acusado e pelo qual foi condenado não integra qualquer excepção, tudo nos termos dos artigos 2º, 3.º, n.º 2, alínea d) e artigo 7.º da mencionada lei.

TERMOS EM QUE, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, e consequentemente:

- Ser declarada nula a sentença recorrida por omissão de pronúncia;

Ou,

- Ser declarada nula a prova produzida pela testemunha, agente da PSP, BB, por ilegal;

Ou,

- Ser o arguido/recorrente absolvido da prática do crime de homicídio por negligência, por não provado;

Ou, caso assim não se entenda,

- Ser condenado numa pena de multa de 120 dias à taxa diária de 7€, num total de 840€ ou pena de prisão entre 10 e 12 meses, suspensa na sua execução, sem sujeição a deveres e/ou regras de conduta com o consequente perdão da pena de acordo com a lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto.

I.3. O Ministério Público, em 1ª instância, respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e pela manutenção da sentença recorrida, porquanto não violou qualquer disposição legal, inexistem nulidades, ou omissões, antes tendo o Mmº Juiz decidido correctamente a questão em apreço.

I.4. Nesta instância o Exmº Sr.º Procuradora-Geral Adjunto, emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá ser declarado improcedente, porquanto a sentença recorrida não merece qualquer reparo.

I.5. Cumprido o disposto no art.º 417º, nº 2, do CPP, não foi apresentada resposta ao sobredito parecer.

I.6. Colhidos os vistos, procedeu-se à realização da conferência, por o recurso aí dever ser julgado - artigo 419º, nº 3, al. c), do Código de Processo Penal.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- OBJECTO DO RECURSO

A jurisprudência do STJ[1] firmou-se há muito no sentido de que é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[2].

Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir são as seguintes:

1- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8;

2- Nulidade da prova;

3- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, por erro de julgamento, quanto aos factos insertos sob os nºs 4, 5, 7, 8, 9, 15, 16, 18, 19, 20, 21 e 22, que foram incorrectamente dados como provados, e ainda os factos não provados nas alíneas a), b) e e), que foram incorrectamente considerados não provados;

4- Enquadramento jurídico-penal;

5- Medida concreta da pena;

6- Aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8.

2- DA DECISÃO RECORRIDA

Factos provados, não provados e motivação da decisão de facto (transcrição):

“1. FF era funcionário da sociedade “EMP01..., Lda.”, exercendo as funções de motorista/operador de reboques, as quais compreendiam, entre o mais, as funções de proceder à remoção de veículos automóveis.

2. No dia 05/09/2019, cerca das 22:00h, FF encontrava-se no exercício das suas funções, a proceder à remoção do veículo automóvel avariado de matrícula XL-..-.. da via pública.

3. Para tanto, FF imobilizou o veículo automóvel e reboque pronto socorro com matrícula ..-UG-.., por si conduzido, na berma do lado direito e parte da faixa de rodagem, ao km ... da Variante E. N. 206, no sentido de Este para Oeste, ou seja, em direção a ..., em ..., Guimarães.

4. FF acionou os dispositivos luminosos próprios do reboque pronto-socorro (pirilampos e luzes de cruzamento), vestiu o colete retrorrefletor e procedeu ao carregamento do veículo avariado de matrícula XL-..-.. no reboque pronto-socorro.

5. Após, já cerca das 22:35h desse mesmo dia, FF, mantendo os dispositivos luminosos do pronto socorro ligados e envergando sempre colete retrorrefletor, recolheu o triangulo de sinalização do veículo automóvel de matrícula XL-..-.. e dirigiu-se para a lateral esquerda do reboque pronto-socorro, preparando-se para entrar para o lugar do condutor e dali se ausentar.

6. Nesse momento, o arguido AA conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros da marca ..., modelo ..., de matrícula ..-ET- .., pela Variante E. N. 206, ..., Guimarães, em direção a ..., na mesma faixa de rodagem e sentido de trânsito onde se encontrava imobilizado o reboque pronto socorro.

7. Sucedeu que, ao se aproximar do veículo reboque pronto-socorro supra identificado que se encontrava imobilizado, o arguido AA não alterou atempadamente a trajetória seguida pelo seu veículo automóvel.

8. Com efeito, apenas quando já se encontrava próximo o reboque pronto-socorro, o arguido AA conduziu o seu veículo automóvel para a esquerda.

9. O arguido AA embateu com o seu veículo automóvel na parte traseira esquerda do reboque pronto-socorro, raspando depois com a parte lateral direita do seu veículo na lateral esquerda do reboque e colidiu com o corpo de FF que se encontrava na lateral esquerda do reboque junto da porta do condutor.

10. Em virtude de tal colisão, FF foi projetado para junto da linha delimitadora das vias de trânsito daquele mesmo sentido de circulação, à frente da posição do reboque.

11. FF padeceu das lesões melhor descritas no relatório de autopsia médico legal que se encontra junto aos autos de fls. 40 a 45, que aqui se dá por reproduzido, designadamente lesões traumáticas pélvicas e dos membros inferiores.

12. Tais lesões deram origem a choque hemorrágico, o qual foi causa direta e necessária da morte de FF, declarada no dia 06/09/2019, pelas 02:50h, no Hospital

13. O arguido AA imobilizou o seu veículo automóvel na berma direita da faixa de circulação onde seguia a uma distância a mais de 150 metros do local da colisão.

14. No local onde ocorreu o acidente, a faixa de rodagem assume um traçado de reta com boa visibilidade, sendo precedida de uma curva à direta, a qual dista pelo menos 130 metros.

15. O local onde ocorreu o acidente encontrava-se dotado de iluminação pública, que se encontrava acesa, o que, em conjunto com a boa visibilidade existente no local e o facto de tratar-se de uma reta extensa e larga, permitia a visibilidade do reboque pronto-socorro a uma distância de, pelo menos, 130 metros.

16. O arguido AA exerceu uma condução temerária, descuidada e com manifesta falta de atenção ao trajeto seguido e obstáculos existentes, não mudando de faixa de rodagem, não fazendo o seu veículo contornar o obstáculo – veículo reboque pronto-socorro nem tendo deixado entre este obstáculo e o seu veículo espaço lateral suficiente a evitar a colisão com o próprio veículo e peões que se encontrassem junto do mesmo.

17. O arguido sabia que devia conduzir com toda a atenção, cuidado e perícia, por forma a executar, em condições de segurança, as manobras cuja necessidade fosse de prever, nomeadamente de tentar imobilizar o veículo e desviar-se de obstáculos e peões que aparecessem na via.

18. O arguido conduzia da forma descrita, manifestamente desatento, motivo pelo qual não reagiu como podia e devia ao deparar-se com o veículo reboque pronto-socorro imobilizado e ocupando parte da faixa de rodagem, não tendo reagido com a manobra adequada e não deixando qualquer espaço lateral de segurança, originando o embate, com velocidade, do seu veículo com o veículo de matrícula ..-UG-.., que se encontrava imobilizado e sinalizado e com o condutor/peão FF, bem como a morte deste.

19. Violando deste modo normas de prudência e segurança rodoviárias, quando tinha a possibilidade e o dever de adotar outra conduta.

20. O arguido não previu mas podia e devia ter previsto que ao fazer circular o seu veículo manifestamente desatento e descuidado, podia embater em obstáculo e peões que ali se encontrassem e provocar-lhes a morte, como efetivamente ocorreu.

21. O arguido agiu livre e com perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punida por lei.

22. O arguido não demonstrou arrependimento na audiência de julgamento.

23. O arguido trabalha na restauração e aufere cerca de €700,00 mensais.

24. Vive com os pais, sendo que a mãe é reformada e aufere cerca de €600,00 mensais e o pai ajudante de ourivesaria.

25. Vivem em casa própria.

26. Frequentou o 12º ano.

27. O arguido não tem antecedentes criminais.

2. Factos Não Provados:

a) A viatura conduzida pelo arguido não embateu no reboque. Só no corpo do ofendido.

b) Os danos que apresentou o veículo arguido foram só provocados pelo corpo do ofendido.

c) A viatura do arguido circulava a cerca de 1,5 a 2 metros da lateral do reboque.

d) O reboque não tinha as luzes de sinalização ligadas aquando do embate.

e) Não foi colocado pelo ofendido triangulo de sinalização na via.

f) Nem o ofendido trazia vestido colete reflector.

Da discussão da causa e produção da prova não vieram a resultar outros factos não provados com interesse para a boa decisão da causa.

III- Motivação da decisão de facto:

O Tribunal formou a sua convicção com base na valoração da prova produzida e examinada em audiência de discussão e julgamento, mormente:

- Prova pericial: relatório de autopsia de fls. 40 a 45; relatório pericial de fls. 611 e seguintes, e esclarecimentos de perito.

- Prova documental: Participação de acidente de fls. 17; Inquérito de acidente de trabalho de fls. 56 a 60; Elementos clínicos de fls. 232 a 241; Relatório de peritagem de fls. 245 a 259; relatório fotográfico de fls. 356 a 372; Croqui de fls. 355

- declarações do arguido, o qual, em suma, relatou que circulava do centro da cidade para ..., e viu a carrinha na sua faixa de rodagem, e ouviu um estrondo.

Parou e viu que os vidros laterais da sua viatura estavam partidos. Saiu e viu um homem deitado, e ficou em choque.

Viu o reboque a cerca de 50 a 100 metros e deu o pisca para passar para a faixa da esquerda, porque o reboque ocupava parta da faixa da direita.

Não embateu no reboque. Só no falecido.

Os danos que apresenta o seu veículo foram só provocados pela vítima.

Não viu o ofendido junto ao reboque.

O corpo do ofendido estava no meio da via, entre a faixa da direita e a da esquerda.

Parou o seu veículo a mais de 150 metros porque estava atordoado.

Circulava a cerca de 50 a 60 kms/h.

Uma parte do reboque estava na berma.

Fls. 357, 358 e 363: confirma.

Não viu triangulo de sinalização de perigo.

Não se apercebeu se o reboque tinha os pirilampos ligados.

O embate foi junto à lateral direita do seu veículo na zona do pneu da frente.

Fls. 365, 370: confirma.

Circulava a cerca de 1,5 a 2 metros da lateral do reboque.

- depoimentos das testemunhas.

Feita esta breve sumula, conclui-se da conjugação da prova produzida, merecem resposta positiva os factos dados como provados. Com efeito, o arguido admitiu que conduziu, nas circunstâncias de tempo e lugar aludidas na acusação o seu automóvel, e embateu no ofendido.

E, na verdade, também, a testemunha GG que elaborou a participação de acidente de fls. 17 e 18, foi ao local e verificou que ali estavam os dois veículos imobilizados, e elaborou o croqui de fls. 19. E mais viu que havia vestígios, no reboque, de embate por parte do veículo do arguido.

Por outro lado, confirmou o teor do relatório fotográfico de fls. 356 e seguintes, sendo que viu nos veículos vestígios de “roçar”. Verificou que o reboque estava pronto a arrancar, porque já tinha sido colocada a cinta no pneu do veículo que transportava, e mais viu vestígios no carro do arguido de naquele ter embatido – cfr. fls. 361 e 362 -, sendo que, para si e do que viu, este tocou na coluna central do reboque e foi o que fez rebentar os vidros laterais desta viatura.

Também esclareceu que existe uma curva anterior ao local do acidente, a cerca de 80 metros, mas é ligeira, e que as luzes do reboque estavam desligadas quando chegou, mas os seus colegas (HH) lhe disseram que estavam ligadas quando chegaram. E mais elucidou que havia na estrada um triângulo do reboque, só que carros já tinham passado por cima dele.

E, ainda, explanou que havia transferência de tinta entre os veículos, e que até o guarda lamas de trás do reboque é feito de plástico maleável e que havia ondas pretas no veículo do arguido compatíveis com um embate nele.

Já a testemunha DD, assegurou que viu estilhaços e um vulto na faixa de rodagem, tendo passado para a faixa da esquerda, estilhaços que se encontravam na faixa da direita. E que o arguido logo apareceu e dizia “o que é que eu fiz?”.

Também a testemunha EE, relatou que viu uma pessoa na estrada, e foi-lhe prestar cuidados, e que acha que o falecido vestia colete reflector.

Aliás basta atentar nas fotografias de fls. 372, para se concluir que efetivamente o ofendido vestia colecte reflector.

Ademais, foi lido o depoimento (da testemunha falecida) de fls. 326 e seguintes, no qual ela relatou, em suma, que o ofendido tinha ligado os “pirilampos” do reboque, os quatro piscas e vestia colete reflector.

Além disso, a testemunha II, referiu que era patrão da vítima, que esta era um profissional exemplar, sem acidentes, e que o seu reboque ficou com um risco na lateral, que acha que foi devido ao espelho lateral do carro do arguido, porque foi o que lhe disseram os peritos, e que os “pirilampos” do reboque estão sempre ligados quando fazem um transporte. E o mesmo foi corroborado pela testemunha JJ, viuva do ofendido, que relatou como este era cuidadoso no trabalho, o qual já exercia há cerca de dois anos.

Também do relatório técnico de fls. 373 e seguintes, consta, além do mais, como causa principal do acidente “o facto do condutor do veiculo de matricula ..-ET- .., ter demonstrado falta de atenção no exercício da condução, não se tendo apercebido atempadamente da presença dum veículo pesado imobilizado e sinalizado, de modo a poder tomar as medidas necessárias para o contornar o possível obstáculo em segurança, evitando deste modo o acidente e atropelamento registado.” Há que ter em conta que o investigador que o elaborou, encontra-se habilitado com o “Curso de Investigação de Acidentes de Viação” – cfr. fls. 373.

Por fim, a defesa requereu a realização de uma perícia, a qual foi solicitada à Universidade ..., Departamento de Engenharia Mecânica, a qual foi elaborada e junta a fls. 611 e ss., na qual se conclui, além do mais, que “Provavelmente o veículo do Arguido embateu, de raspão, na traseira do Reboque, tendo continuado ao longo da lateral esquerda do Reboque até atropelar o seu condutor”

“Sim, há um dano no ... a uma altura de aproximadamente 1.0m, compatível com a altura traseira do Reboque.”

“A extensão da imobilização do ... (quase 150 m da frente do Reboque), levam a considerar que a velocidade do ... na altura do seu embate com o Reboque era muito elevada, na ordem dos 160 km/h, usando um tempo de reação de 0.5 s, bastante provável pois o ... atropelou um peão.

Provavelmente o ... terá batido de raspão na traseira do Reboque e terá continuado ao longo da lateral esquerda do Reboque até a sua frente. Dado que há indicações de sangue da vítima na parte posterior da cabine do Reboque, o seu condutor deverá ter sido apanhado ainda a montante desse local, ou seja, ainda se estaria a deslocar para a porta esquerda do Reboque, onde nunca chegou. Entretanto deverá ter sido atirado contra a traseira da cabine do Reboque (onde havia sangue), deverá ter batido no espelho retrovisor do Reboque (que estava partido) e ter-se-á imobilizado cerca de 5m a jusante da frente do Reboque. De notar que o ... não parece ter sido manchado por sangue, o que também atesta a elevada velocidade a que seguia.

Por outro lado, se considerarmos um tempo de reação de 1.5 s (bastante longo para ser aplicado com um atropelamento), a velocidade encontrada seria de cerca de 137 km/h.”

Em sede de esclarecimentos complementares, o sr. perito, reafirmou as conclusões da perícia, apesar de no inicio ter entrado em alguma confusão (talvez por estar a ser ouvido através do Whatsapp, por se encontrar no ..., e não ter, inicialmente, à sua frente os elementos) sobre o local exacto do acidente, o que foi sanado quando confrontado, pelo tribunal, com as fotografias juntas aos autos recolhidas pela PSP do local do acidente, tendo, então, reafirmado integralmente a perícia.

Ademais, ainda, acrescentou que a polícia fez um trabalho exaustivo que lhe tirou dúvidas que tinha quanto ao local onde houve o choque, e viu o raspão do lado direito no veículo e as alturas dos danos são compatíveis.

E que o veículo ... é recente e tem abs e por isso não existem rastos de travagem.

E, ainda, que podem haver diferenças entre a altura dos danos nos veículos, mas há que considerar o peso da viatura que estava em cima do reboque na altura.

E mais explicou que não pode ter sido o corpo da vítima a partir os vidros laterais do ..., porque estes são fabricados de molde a só partirem com um objecto contundente.

Mais elucidou que a projecção do corpo é incompatível com uma velocidade de 30kms/h, mas antes sempre superior a 90 kms/h. E que só velocidades acima dos 100 kms/h é que é provável que o choque seja fatal – e foi.

E que logo que existe um choque o normal é o condutor meta o pé ao travão e parar o mais rápido possível.

Neste jaez, conjugada toda esta abundante prova, não fica a dúvida ao tribunal que os factos dados como provados aconteceram, nomeadamente que o arguido seguia desatento, em excesso de velocidade para as circunstâncias concretas, e que embateu de raspão no reboque que se encontrava, parcialmente, parado na berma, e na infeliz vitima que se encontrava junto à porta do condutor, causando a sua morte. Tudo devido à incúria do arguido enquanto exercia a condução.

Já a tese do arguido não mereceu credibilidade, e por isso foi dada como não provada, porque em desacordo com o normal acontecer e juízos de experiência comum, e desapoiada em qualquer meio de prova que infirmasse a prova da acusação e junta durante o julgamento.

As consequências para a vítima e lesões sofridas estão demostradas pela perícia médica que consta dos autos.

O arguido não demonstrou qualquer arrependimento em julgamento, quer através de actos ou palavras, mostrando antes uma atitude de desculpabilização sobre o acontecido. Vide os Acs. TRG nº Acórdão de 2017-12-04 (Processo n.º 127/16.7PBRG.G1), publicado em DRE, 2017-12-04 “O mesmo se diga do arrependimento, que no caso se consubstanciou em mera declaração verbal proferida em audiência de julgamento, perante o Tribunal, mas sem apresentação de qualquer gesto ou conduta do arguido em que o propalado arrependimento se tivesse materializado.” Ac. TRE. nº 7/11.2GBPTM.1, de 14-01-2014, in www.dgsi.pt “I -A existência de arrependimento é uma questão de facto relevante porque, a verificar-se, constitui circunstância atenuante a ponderar mormente na determinação da medida da pena, enquanto atitude posterior à prática do facto e indicador de menor probabilidade de reiteração criminosa no futuro. No entanto, a simples admissão dos factos, quando ocorra, não implica necessariamente a existência de arrependimento, que nalguns casos não passa de mera estratégia de defesa.” AC. TRE nº 167/21.4GBSTC.E1, de 28-02-2023, in www.dgsi.pt I. A ausência de arrependimento e de sentido crítico face aos factos que são imputados em processo crime regista-se quando quem nele figura como arguido se remete ao silêncio e também quando apresenta uma versão dos acontecimentos de onde decorre não ter cometido o crime que lhe é imputado. E semelhante postura processual – que é, ao cabo e ao resto exercício de direito que assiste a quem figura como arguido – não significa, necessariamente, que as finalidades da punição se não bastam com a imposição de pena não privativa de liberdade. II. A confissão é a declaração dos próprios erros ou culpas, é o reconhecimento da culpa. O arrependimento é o pesar sincero por algum ato ou omissão, revelador do firme propósito de não tornar a fazer. III. A confissão não pressupõe, necessariamente, arrependimento. Quem confessa e se mostra arrependido deve ser merecedor de tratamento processual mais favorável. Mas quem não assume semelhante comportamento não pode, por isso, ser prejudicado.”

As condições pessoais e económicas do arguido, resultaram das suas declarações e documentos juntos aos autos, e dos depoimentos das testemunhas KK, LL e MM.

A ausência de antecedentes criminais, resulta do CRC junto aos autos.”

3. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Importa conhecer as questões objecto de recurso, que iremos analisar seguindo uma precedência lógica.

3.1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2/8.

Entende o recorrente que o tribunal a quo estava obrigado a tomar posição quanto à aplicação, ou não, da lei nº 38-A/2023, de 2 de Agosto (que prevê o perdão de penas e amnistia de infracções) [conclusões A) a C)].

Vejamos.

Nos termos do disposto no art.º 379º do C. P. Penal[3], sob a epígrafe “Nulidade da sentença”, estabelece-se que:

“1- É nula a sentença:

a) (…);

b) (…);

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”

Na al. c) do nº 1 da disposição legal em análise estabelece-se a sanção da nulidade quando o tribunal viola os seus poderes/deveres de cognição.

Deste modo a nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão ou questões de conhecimento oficioso e/ou questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais.

Cumpre salientar que a jurisprudência dominante dos tribunais superiores[4] é no sentido de que omissão de pronúncia é um vício que ocorre quando o Tribunal não se pronuncia sobre o concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não sobre argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão.

Tendo em consideração este enquadramento, importa, pois, averiguar se verificou a suscitada omissão.

A Lei nº 38-A/2023, de 02/08, estabeleceu um perdão de penas e uma amnistia de infracções por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude.

Importa desde logo considerar que não decorre dos elementos existentes nos autos que o tribunal recorrido tenha sido expressamente convocado para se pronunciar em concreto sobre a aplicação dessa Lei.

É certo que se trata de uma questão de conhecimento oficioso, mas para que recaísse sobre o tribunal recorrido a obrigação de tomar posição sobre a sua aplicação era sempre necessário que estivessem reunidos os respectivos pressupostos. O que, no caso, manifestamente não ocorre.

Como resulta do disposto no art.º 2º, nº 1 apenas estão abrangidas pela citada lei as sanções penais relativas aos ilícitos praticados até às 00:00 horas de 19 de Junho de 2023, por pessoas que tenham entre 16 e 30 anos de idade à data da prática do facto, nos termos definidos nos artigos 3.º e 4º.

Ora, decorre linearmente do art.º 4.º de tal diploma que a amnistia só abrange as infracções penais cuja pena aplicável não seja superior a 1 ano de prisão ou a 120 dias de multa, o que não é o caso dos autos, uma vez que, os termos do art.º 137º, n.º 1 C. Penal, o crime por que o recorrente foi condenado é punível com prisão até 3 anos ou com pena de multa de 10 a 360 dias (art.º 47º, nº 1).

Com efeito, a posição da doutrina[5] e da jurisprudência, que nós secundamos[6], é no sentido de que a este propósito a pena a ter em conta será a moldura abstractamente aplicável ao caso concreto.

Por sua vez, o art.º 3.º, n.º 2, alínea d) prevê que o perdão não se aplica à suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao cumprimento de deveres ou de regras de conduta ou acompanhada de regime de prova.

Ora, tendo o recorrente sido condenado, como acima mencionamos, na pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo prazo, condicionada ao cumprimento pelo arguido dos seguintes dever/regra conduta que deverá comprovar nos autos: a) entrega à “APAV – Apoio à Vitima” da quantia de €500,00 até ao final do período da suspensão; b) no período da suspensão, o arguido frequentar um curso de prevenção rodoviária/programa formativo na área da segurança rodoviária, em tempo e local a determinar pela D.G.R.S.P., devendo a D.G.R.S.P. orientar, apoiar e supervisionar o arguido quanto ao concreto programa a frequentar, o perdão não se aplica, por cair precisamente na excepção prevista na citada disposição legal.

Ademais, tem sido defendido pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores[7] que nesses casos o perdão só será aplicado se houver revogação da suspensão da execução da pena.

Conclui-se, assim, que a Lei da Amnistia não tem, pelo menos por ora, aplicação no caso e, como tal, essa questão não tinha de ser considerada pelo Tribunal recorrido, pelo que não ocorreu a invocada omissão de pronúncia.

3.2. Da prova proibida.

Defende ainda o recorrente a nulidade do depoimento do agente da PSP BB e da prova por si recolhida no Inquérito- relatório de acidente e demais elementos elaborados e recolhidos pelo mencionado agente [conclusões D) a H)].

E assenta essa alegação nas seguintes premissas:

- O relatório de acidente elaborado pelo agente da PSP, que é resultado também das declarações que recolheu ao arguido em fase de inquérito, é uma verdadeira perícia e, por isso, não pode ser inquirido como testemunha nos termos do artigo 133º, n.º 1, alínea d) do CPP;

- O mencionado agente da PSP não podia depor como testemunha de acordo com o artigo 356º, n.º 7 do CPP, por ter tomado declarações ao arguido e recolhido depoimento de testemunhas.

As questões elencadas neste segmento do recurso pelo recorrente resumem-se, pois, em saber se o tribunal poderia fundar a sua convicção e assentar também a decisão da sua condenação na prova decorrente do depoimento dessa testemunha e da prova por ele recolhida ou, dizendo de outro modo, se tal prova era proibida.

Prevê o art.º 125º do C. P. Penal que « São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei».

Como defende Pedro Soares de Albergaria[8] «Estabelece-se nesta norma uma das duas “liberdades” consagradas nas “ disposições gerais” sobre a prova- a outra é, naturalmente, a relativa à apreciação dela ( art.º 127º)».

Este princípio reflecte, por um lado, a atipicidade dos meios de prova, isto é, há uma liberdade da prova, pois são permitidas todas as provas que não forem proibidas e, por outro, as proibições de prova, pois existem meios e temas que são proibidos, bem como métodos que atentam contra Direitos, Liberdades e Garantias e Princípios Fundamentais.

O primeiro fundamento invocado pelo recorrente assenta no pressuposto de que o referido BB actuo como perito.

Sucede que não foi isso o que ocorreu no caso dos autos.

De facto, o referido BB não foi ouvido em audiência como perito que tenha participado na elaboração de uma perícia, mas como testemunha.

Como é consabido formalmente o perito é a pessoa nomeada pela autoridade judiciária para realizar uma perícia, que é um meio de prova que «… tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.» (art.º 151.º do C.P.P.).

Em regra, a perícia deve ser realizada em estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado e só, subsidiariamente, por perito nomeado pelo tribunal (art.º 152.º n.º 1).

No caso, resulta inquestionavelmente da motivação da decisão de facto, que o referido BB, agente da PSP que elaborou a participação de acidente de fls. 17 e 18, foi ao local e verificou que ali estavam os dois veículos imobilizados, e elaborou o croqui de fls. 19, foi ouvido na qualidade de testemunha.

Verifica-se, porém, que nesta parte da fundamentação o tribunal recorrido menciona erradamente, por manifesto lapso de escrita, o nome da testemunha como sendo GG, decorrente provavelmente da utilização das ferramentas informáticas, quando efectivamente é BB.

Assim, consubstanciando essa divergência um mero erro de escrita, cuja rectificação não importa qualquer modificação substancial do julgado, impõe-se a correcção da sentença, nos termos do art.º 380º nº 1 al. b) do C. P. Penal, devendo, assim, considerar-se, naquela parte da fundamentação o nome correcto da testemunha, como sendo BB.

Essa testemunha como órgão de polícia criminal que é ( art.1.º, al. c) do C.P.P.), tem o dever de averiguar as circunstâncias em que ocorreu o acidente de viacção e de elaborar a respectiva participação, que constitui um documento[9] e não uma perícia, onde deve recolher todos os elementos necessários.

Ademais, como sustenta o Exmº PGA, nessa qualidade, limitou-se a dar conta daquilo que observou no local do acidente, das investigações a que procedeu e da recolha de vestígios, como lhe incumbia (art.º 249.º do Código de Processo Penal).

Nessa medida não está impedido de depor como testemunha, nos termos da citada al. d) do nº 1 do art.º 133º.

Alega ainda o arguido que o mencionado agente da PSP não podia depor como testemunha de acordo com o artigo 356º, n.º 7 do CPP, por ter tomado declarações ao arguido e recolhido depoimento de testemunhas.

Também aqui não assiste qualquer razão ao recorrente.

Prevê o nº 7 do art.º 356º do C. P. Penal que: «Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.»

Tem sido, no entanto, entendido[10] que essa proibição não atinge as declarações dos órgãos de polícia criminal sobre factos e circunstâncias de que tenham obtido conhecimento por meios diferentes das declarações do arguido (ou de outro interveniente processual).

Ora, no caso em apreço, como se retira da motivação da decisão de facto, a referida testemunha não foi inquirido sobre o conteúdo de quaisquer declarações que recolheu, mas tão só, como já referimos, sobre o que observou no local do acidente, das investigações a que procedeu e da recolha de vestígios.

E tanto assim é, que o próprio recorrente na impugnação da matéria de facto, em manifesta contradição com a argumentação expendida neste segmento do recurso, baseia-se muitas vezes no depoimento dessa testemunha para sustentar a sua própria convicção e infirmar a formada pelo tribunal recorrida relativamente aos factos que considera incorrectamente julgados, como de seguida iremos analisar.

Termos em que improcede o recurso, neste segmento.

3.3- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, por erro de julgamento.

Entende o recorrente que os factos dados como provados e numerados sob os pontos 4, 5, 7, 8, 9, 15, 16, 18, 19, 20, 21 e 22 foram incorrectamente dados como provados e que os factos não provados sob as alíneas a), b) e e) foram igualmente incorrectamente considerados não provados.

Vejamos se lhe assiste razão.

Na impugnação ampla da matéria de facto, a apreciação pelo tribunal superior não se restringe ao texto e contexto da decisão, mas abrange a análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada/gravada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos n.º s 3 e 4 do artigo 412.º, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do artigo 431.º, alínea b), do Código de Processo Penal .

Mais concretamente impõe que o recorrente especifique:

a) - os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) - as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) - as provas que devem ser renovadas.

Assim, no que diz respeito à alínea a) do mencionado preceito, impõe-se que o recorrente individualize/concretize o facto que considera mal julgado, não bastando uma remissão genérica para um conjunto de factos.

No que toca à alínea b), o recorrente deve especificar as concretas provas que impõem que no caso concreto o tribunal a quo tivesse decidido de forma diferente, exigindo-se a indicação do concreto conteúdo probatório, não sendo suficiente, também a mera remissão genérica para um determinado meio de prova (para a integralidade de um depoimento, para o teor de todas as declarações de um determinado sujeito processual e/ou para um documento).

A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida .[11]

Estabelece ainda o n.º 4 do artigo 412.º que, havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º).

Como diz Paulo Pinto de Albuquerque[12] a «especificação das ”concretas provas" só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida».

No mesmo sentido, pronunciou-se o acórdão desta Relação, de 23-03-2015,[13] onde se defende que o ónus imposto pelas als. a) e b) do nº 3 do art.º 412º do C.P.P. tem de ser observado para cada um dos factos impugnados «Em relação a cada um têm de ser indicadas as provas concretas que impõem decisão diversa (é mesmo este o verbo - «impor» - utilizado pelo legislador) e em que sentido devia ter sido a decisão. É que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução.»

Cabe, assim, ao recorrente assinalar o conteúdo concreto do meio de prova ou de obtenção de prova que, na sua perspectiva, impõe decisão diversa da recorrida, a que acresce a necessidade de explicitação da razão pela qual essa prova implica diferente decisão, devendo, por isso, reportar o conteúdo específico do meio de prova por si invocado ao facto individualizado que considere mal julgado.

Ou seja, para dar cumprimento a estas exigências legais tem o recorrente de especificar quais os pontos de facto que entende terem sido incorrectamente julgados e quais os segmentos dos depoimentos que impõem decisão diversa da recorrida com referência às concretas passagens gravadas.

Revertendo ao caso concreto, o recorrente identificou os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, como sendo os insertos nos pontos 4, 5, 7, 8, 9, 15, 16, 18, 19, 20, 21 e 22, que deviam ter sido dados como provados e ainda os factos não provados nas alíneas a), b) e e), que deviam ter sido dados como provados, bem como as provas -embora de forma não muito precisa e rigorosa- que, na sua perspectiva, impunham decisão diversa.

Efectivamente, analisando as conclusões de recurso, verifica-se que, em termos globais, o recorrente assenta, essencialmente, a sua discordância, na sua versão, que negou a maioria dos factos que impugnou, e em pequenas passagens de depoimentos das testemunhas que indica, que, na sua perspectiva, não sustentam os factos provados.

Por conseguinte, as razões de divergência do recorrente em relação ao que concluiu o tribunal a quo em relação a esta matéria prendem-se essencialmente com a diferente valoração da prova produzida, mormente das suas declarações, sendo que, em termos genéricos, pretende substituir a sua própria convicção à que foi alcançada pelo tribunal que julgou a causa.

Sucede, porém, que o recurso sobre a matéria de facto não visa a realização de um segundo e novo julgamento ou uma reapreciação da prova[14], como pretende o recorrente, e não se resume em ouvir as pessoas nas passagens concretas do seu depoimento, em que, no entender do recorrente está inquinado, para saber se disseram ou não o que se mostra vertido na decisão da matéria de facto e ao confronto dos depoimentos, para descredibilizar a versão acolhida pelo tribunal.

Importa ter presente que entre nós vigora o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art.º 127º do C. P. Penal, nos termos do qual “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.

E, tem sido sustentado pela jurisprudência dos tribunais superiores[15] que « se a decisão factual do tribunal recorrido se baseia numa livre convicção objectivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção – obtida com o benefício da imediação e da oralidade – apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.»

Não se pode ignorar que a valoração da prova por declarações e testemunhal depende, para além do conteúdo das declarações e dos depoimentos prestados, do modo como os mesmos são assumidos pelo declarante e pela testemunha e da forma como são transmitidos ao tribunal. Tal valoração decorrente dos princípios da oralidade e da imediação cabe ao julgador e só a ele, não podendo o recorrente sobrepor a sua convicção à daquele.

Também em idêntico sentido se escreveu no Ac. da Relação de Coimbra de 12-09-2018[16]

“O princípio da livre apreciação da prova assume especial relevância na audiência de julgamento, encontrando afloramento, nomeadamente, no art. 355.º do Código de Processo Penal. É aí, na audiência de julgamento, que existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na receção direta de prova e se assegura o princípio do contraditório, garantido constitucionalmente no art.32.º, n.º5.

(…)

A convicção do Tribunal a quo é formada da conjugação dialética de dados objetivos fornecidos por documentos e outras provas constituídas, com as declarações e depoimentos prestados em audiência de julgamento, em função das razões de ciência, das certezas, das lacunas, contradições, inflexões de voz, serenidade e outra linguagem do comportamento, que ali transparecem.”

Como assinalou o Prof. Figueiredo Dias[17] «a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode consequentemente assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente, porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação, ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos, ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão».

Tendo por referência o enquadramento acabado de referir, que define o sentido e alcance da impugnação da matéria de facto, importa agora apreciar, em concreto, a impugnação efectuada pelo recorrente.

Lendo a motivação da decisão de facto verifica-se que, ao invés do entendimento do recorrente, o tribunal a quo explanou, de modo claro e perceptível, na fundamentação da decisão de facto da sentença recorrida as fontes probatórias que acolheu para a tomada de decisão, o respectivo conteúdo e alcance, bem como justificou de forma segura e coerente os motivos por que credibilizou umas e descredibilizou outras, sempre dentro dos limites legais da livre convicção, respeitando as regras da experiência e da lógica.

Na verdade, da leitura dessa fundamentação, verifica-se que o tribunal a quo baseou a sua convicção na apreciação crítica e conjugada da seguinte prova:

“Prova pericial: relatório de autopsia de fls. 40 a 45; relatório pericial de fls. 611 e seguintes, e esclarecimentos de perito.

- Prova documental: Participação de acidente de fls. 17; Inquérito de acidente de trabalho de fls. 56 a 60; Elementos clínicos de fls. 232 a 241; Relatório de peritagem de fls. 245 a 259; relatório fotográfico de fls. 356 a 372; Croqui de fls. 355

- declarações do arguido; e

- depoimentos das testemunhas.”

De notar que em relação à versão do arguido o tribunal considerou que não mereceu credibilidade e, por isso, foi dada como não provada, porque em desacordo com o normal acontecer e juízos de experiência comum, e desapoiada em qualquer meio de prova que infirmasse a prova da acusação e junta durante o julgamento.

Vejamos agora de forma concretizada as provas indicadas pelo recorrente, que, na sua óptica, impõem decisão diversa da proferida pela 1.ª instância.

Para sustentar a sua divergência o recorrente limitou-se, essencialmente, a invocar nas alegações de recurso, de modo disperso, genérico e conclusivo, afirmações da sua própria lavra do que supostamente terão dito as testemunhas e que infirmariam a convicção do tribunal recorrido. Só pontualmente especifica, como se impunha, em discurso directo, as concretas passagens, isto é, o que concretamente foi afirmado pelas testemunhas.

Importa, no entanto, realçar que a avaliação da prova produzida em audiência não se resume ao conteúdo literal e isolado de algumas passagens das declarações prestadas por alguns dos participantes na audiência, no caso extraídas cirurgicamente e, como já vimos, de forma imperfeita, pelo recorrente. Pelo contrário, cada depoimento deverá inicialmente ser analisado na sua globalidade, interligando-o depois, de forma abrangente, com a demais prova, tudo apreciado, numa perspectiva crítica, segundo as regras da experiência comum e da realidade da vida. Somente esta avaliação global permite a formação de um juízo sobre a credibilidade e a consistência de um depoimento e, no fundo, sobre o conjunto da prova produzida.[18]

Procedemos à audição integral das gravações dessa prova.[19]

No caso, tendo em conta os diferentes fundamentos da impugnação, impõe-se fazer uma análise separada da factualidade impugnada.

Os pontos 4 e 5 têm a seguinte redacção:

“4. FF acionou os dispositivos luminosos próprios do reboque pronto-socorro (pirilampos e luzes de cruzamento), vestiu o colete retrorrefletor e procedeu ao carregamento do veículo avariado de matrícula XL-..-.. no reboque pronto-socorro.

5. Após, já cerca das 22:35h desse mesmo dia, FF, mantendo os dispositivos luminosos do pronto socorro ligados e envergando sempre colete retrorrefletor, recolheu o triangulo de sinalização do veículo automóvel de matrícula XL-..-.. e dirigiu-se para a lateral esquerda do reboque pronto-socorro, preparando-se para entrar para o lugar do condutor e dali se ausentar. “

Quanto a estes pontos a discordância do recorrente centra-se na inexistência de prova que demonstre que aqueles dispositivos luminosos estivessem ligados no momento do carregamento da viatura e que existisse triângulo de sinalização de perigo.

E sustenta essa sua divergência nas suas declarações e nos depoimentos das testemunhas BB, agente da PSP, DD e de EE.

A mera negação do arguido/recorrente não impõe nesta matéria uma decisão diversa da recorrida. Na verdade, perfilhamos o entendimento do tribunal recorrido relativamente à análise que fez das suas declarações, no sentido de elas não merecerem credibilidade.

Por outro lado, como o mesmo menciona, nenhuma das testemunhas nega peremptoriamente que os dispositivos luminosos estivessem ligados.

Com efeito, as testemunhas DD e EE, que chegaram ao local logo após a ocorrência do acidente, limitaram-se a afirmar que não se recordam de o reboque estar sinalizado, o que é bem diferente de dizerem o contrário, como se impunha. É certo, que a testemunha EE afirmou que o triângulo não estava no local, declarando que: “fomos nós colocá-lo” (uma das poucas afirmações que o recorrente transcreve). No entanto, a testemunha NN (entretanto falecida, mas cujo depoimento foi lido em audiência a requerimento do arguido/recorrente nos termos do n.º 4 do art.º 356.º do C.P. Penal), proprietário do veículo que ia ser transportado pelo reboque e o único que se encontrava no local antes do acidente ter ocorrido, esclareceu que o triângulo tinha sido retirado, porque o seu veículo já estava em cima do reboque. Esta testemunha afirma ainda, em sustento da referida factualidade provada, que na ocasião do acidente o reboque estava com os pirilampos ligados e com os quatro piscas accionados.

Ademais, como se refere na sentença recorrida, a referida testemunha BB, embora tenha afirmado que “as luzes do reboque estavam desligadas quando chegou”, ressalvou que os seus colegas HH, que se deslocaram ao local do acidente primeiro que ele, declararam que estavam ligadas quando chegaram.

Pontos 7, 8 e 9:

“7. Sucedeu que, ao se aproximar do veículo reboque pronto-socorro supra identificado que se encontrava imobilizado, o arguido AA não alterou atempadamente a trajetória seguida pelo seu veículo automóvel.

8. Com efeito, apenas quando já se encontrava próximo o reboque pronto-socorro, o arguido AA conduziu o seu veículo automóvel para a esquerda.

9. O arguido AA embateu com o seu veículo automóvel na parte traseira esquerda do reboque pronto-socorro, raspando depois com a parte lateral direita do seu veículo na lateral esquerda do reboque e colidiu com o corpo de FF que se encontrava na lateral esquerda do reboque junto da porta do condutor.“.

Relativamente à factualidade inserta nestes pontos, a discordância do recorrente centra-se nos seguintes segmentos: “não alterou atempadamente a trajectória seguida pelo seu veículo automóvel” (ponto 7) e “embateu com o seu veículo automóvel na parte traseira esquerda do reboque pronto-socorro, raspando depois com a parte lateral direita do seu veículo na lateral esquerda do reboque” (pontos 8 e 9).

As razões de divergência do recorrente em relação ao que concluiu o tribunal a quo em relação a esta matéria, prendem-se, essencialmente e erradamente, como já vimos, com a diferente valoração da prova produzida, uma vez que, na sua perspectiva, deviam ter sido valoradas as suas declarações- alegando afirmações da sua própria lavra, bem como um pequeno excerto, que transcreveu, do depoimento da testemunha BB, que afirmou que “nos frisos cinzentos não há vestígios do acidente” (única afirmação que seria relevante, pois no demais considerou-o confuso e eivado de contradições), e uma suposta versão do condutor do veículo rebocado, que nem identifica ou transcreve, como estava obrigado.

Sucede, porém, que a mera negação do arguido, pelos motivos apontados e devidamente escalpelizados na sentença recorrida e que nós secundamos, não impõe nesta matéria uma decisão diversa da recorrida. O mesmo ocorrendo com o depoimento da testemunha BB, agente da P.S.P. com formação específica em Investigação de Acidentes de Viação e Crimes Rodoviários, cfr. fls. 373 e que elaborou a Participação de Acidente, o qual, confirmou que foi ao local e elaborou o croqui, e que analisado na sua globalidade (e não circunscrito a uma frase seleccionada de forma cirúrgica e descontextualizada) não sustenta, como o recorrente alega, que o tribunal a quo tenha errado no julgamento dessa factualidade. Pelo contrário, da audição integral verificamos que ele prestou um depoimento isento, objectivo e credível, quer quando analisado isoladamente, quer quando conjugado com a demais prova produzida, tendo, além do mais, confirmado que viu os vestígios do embate no reboque por parte do veículo do arguido (vestígios existentes em ambos os veículos envolvidos) e que fundamenta a convicção formada pelo tribunal recorrido quanto a essa factualidade, como resulta dos seguintes excertos que, por relevantes, transcrevemos: “a testemunha GG que elaborou a participação de acidente de fls. 17 e 18, foi ao local e verificou que ali estavam os dois veículos imobilizados, e elaborou o croqui de fls. 19. E mais viu que havia vestígios, no reboque, de embate por parte do veículo do arguido.

Por outro lado, confirmou o teor do relatório fotográfico de fls. 356 e seguintes, sendo que viu nos veículos vestígios de “roçar”. Verificou que o reboque estava pronto a arrancar, porque já tinha sido colocada a cinta no pneu do veículo que transportava, e mais viu vestígios no carro do arguido de naquele ter embatido – cfr. fls. 361 e 362 -, sendo que, para si e do que viu, este tocou na coluna central do reboque e foi o que fez rebentar os vidros laterais desta viatura.

(…)

“E, ainda, explanou que havia transferência de tinta entre os veículos, e que até o guarda lamas de trás do reboque é feito de plástico maleável e que havia ondas pretas no veículo do arguido compatíveis com um embate nele.”

Além disso, a testemunha II, referiu que era patrão da vítima, que esta era um profissional exemplar, sem acidentes, e que o seu reboque ficou com um risco na lateral, que acha que foi devido ao espelho lateral do carro do arguido, porque foi o que lhe disseram os peritos.

(…)

Por fim, a defesa requereu a realização de uma perícia, a qual foi solicitada à Universidade ..., Departamento de Engenharia Mecânica, a qual foi elaborada e junta a fls. 611 e ss., na qual se conclui, além do mais, que “Provavelmente o veículo do Arguido embateu, de raspão, na traseira do Reboque, tendo continuado ao longo da lateral esquerda do Reboque até atropelar o seu condutor”

“Sim, há um dano no ... a uma altura de aproximadamente 1.0m, compatível com a altura traseira do Reboque.”

Provavelmente o ... terá batido de raspão na traseira do Reboque e terá continuado ao longo da lateral esquerda do Reboque até a sua frente.

Em sede de esclarecimentos complementares, o sr. perito, reafirmou as conclusões da perícia, (…) ademais ainda, acrescentou que a polícia fez um trabalho exaustivo que lhe tirou dúvidas que tinha quanto ao local onde houve o choque, e viu o raspão do lado direito no veículo e as alturas dos danos são compatíveis.

E, ainda, que podem haver diferenças entre a altura dos danos nos veículos, mas há que considerar o peso da viatura que estava em cima do reboque na altura.”

Ponto 15:

“15. O local onde ocorreu o acidente encontrava-se dotado de iluminação pública, que se encontrava acesa, o que, em conjunto com a boa visibilidade existente no local e o facto de tratar-se de uma reta extensa e larga, permitia a visibilidade do reboque pronto-socorro a uma distância de, pelo menos, 130 metros. “

Entende o recorrente que esse facto, com esta redacção, encontra-se em total oposição com a prova testemunhal produzida, mas para tanto limita-se, uma vez mais, a reproduzir da sua própria lavra uma afirmação isolada da testemunha DD, médico, das primeiras pessoas a passar no local do acidente, que referiu que: “a zona era mal iluminada”. Desde logo, como assertivamente alega o Exmº PGA no seu parecer, estamos perante conceitos distintos. O facto de um local ser mal iluminado não significa necessariamente que tenha má visibilidade. O que importa atentar é na circunstância de se tratar de uma via dotada de iluminação pública que se encontrava acesa, tendo a estrada a configuração de uma recta que permitia avistar o reboque a uma distância de, pelo menos, 130 metros, sendo que, na altura, não chovia nem havia nevoeiro.

Esta factualidade foi também sustentada pela abundante prova produzida, nomeadamente pela participação do acidente e pelos depoimentos das testemunhas BB, EE e NN.

Por último, quanto aos factos provados sob os nºs 16, 18, 19, 20, 21 e 22, verifica-se que, nem na motivação nem nas conclusões, o arguido/recorrente cumpriu o ónus de impugnação especificada, em obediência ao disposto nos n.ºs 3 e 4 do citado artigo 412.º do Código de Processo Penal, uma vez que não individualiza, em termos absolutos, as concretas provas que impõem uma decisão diversa da recorrida, limitando-se divergir da formação da convicção do tribunal. Tal circunstancialismo inviabiliza a reapreciação dessa matéria de facto.

O mesmo ocorrendo em relação à factualidade inserta nas alíneas a), b) e e), sendo que a prova destes factos impunha sempre a prova negativa da factualidade contidas nos pontos 5, 9 e 10, que, como já analisamos, não ocorreu.

De todo modo sempre diremos que da leitura da motivação da decisão de facto que o tribunal a quo relativamente a esse factualidade, bem como à demais que já analisamos, norteou-se pelo princípio da livre apreciação da prova e pelas regras da experiência comum, procedendo à avaliação global da prova produzida, numa perspectiva crítica, expondo de forma clara e segura as razões que fundamentaram a sua opção decisória e que o levaram a concluir que não fica a dúvida ao tribunal que os factos dados como provados aconteceram, nomeadamente que o arguido seguia desatento, em excesso de velocidade para as circunstâncias concretas, e que embateu de raspão no reboque que se encontrava, parcialmente, parado na berma, e na infeliz vitima que se encontrava junto à porta do condutor, causando a sua morte. Tudo devido à incúria do arguido enquanto exercia a condução.”

Por conseguinte, pelas razões supra explicitadas, é de concluir pela inteira correcção do juízo probatório efectuado pelo tribunal a quo sobre os factos provados e não provados, não competindo a este Tribunal censurar a decisão recorrida com base na convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida, sob pena de se desconsiderar o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código Processo Penal, que não se vislumbra que tenha sido violado.

Assim, improcede também este segmento do recurso, mantendo-se inalterada a matéria de facto provada.

3.3. Enquadramento jurídico-penal

Entende a este respeito, o recorrente que não podia ser condenado pela prática de um crime de homicídio por negligência, p. e p. no artigo 137º, nº 1 do C. Penal, porque a sua actuação não aumentou o risco para a vítima mortal, nem aquele violou as regras e cuidados no âmbito da circulação rodoviária (conclusão X).

Como liminarmente se poderá concluir, resultando improcedente o recurso no que respeita à alteração da matéria de facto, esta pretensão terá necessariamente de improceder.

Assim, persistindo intacta a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo, não existem, na nossa perspectiva, motivos para também neste segmento divergir da sentença recorrida, que relativamente ao enquadramento jurídico da matéria de facto provada escreveu o seguinte (que se transcreve na parte relevante):

“Dispõe o artigo 137º, nº 1, do Código da Estrada que “quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa.” e, avança o seu nº 2 que “em caso de negligência grosseira, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos.”.

O bem jurídico protegido por este primeiro preceito legal é a vida humana.

O tipo objectivo do ilícito aqui em apreço é constituído pela conduta negligente do agente, violadora de um dever objectivo de cuidado, e pelo resultado, consubstanciado na morte de uma terceira pessoa.

O elemento subjectivo do tipo de crime em causa, assenta na negligência.

Nos termos do disposto no artigo 15º do Código Penal, “age com negligência quem por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, a) representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização ou b) não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto”.

A alínea a), da citada disposição legal reporta-se à denominada negligência consciente, que se caracteriza por o agente prever a possibilidade de realização do facto típico e ilícito e ter consciência dessa realização; por seu turno, a alínea b), refere-se à negligência inconsciente, casos em que o agente não chega sequer a prever a possibilidade de realização do facto ilícito.

(…)

O dever objectivo de cuidado manifesta-se, por outro lado, num cuidado externo, ou seja, num dever de adoptar uma conduta adequada a evitar esse perigo, quer omitindo acções perigosas, quer actuando prudentemente em situações que, pese embora perigosas, são toleradas pela ordem jurídica (risco permitido), quer munindo-se, aquando da adopção de uma conduta de risco, dos conhecimentos que permitam empreender essa conduta com segurança (cfr. Acórdão da Relação do Porto, de 16-12-2009, publicado em www.dgsi.pt).

Veja-se, ainda, na obra “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, JESCHECK distingue na estrutura da negligência o “dever de cuidado interno” do “dever de cuidado externo” (Vol. II, p. 797), identificando o primeiro, basicamente, como a obrigação de representar o perigo e o segundo com a obrigação de actuar de acordo com uma conduta que permita evitar a produção da ofensa do bem jurídico, pela omissão de acções perigosas, pelo dever de actuar com prudência e pela prévia informação.

Em suma, para que a violação de um dever de objectivo de cuidado possa ser imputado (objectivamente) ao agente é necessário o seguinte: a) que o resultado pudesse ser previsível pelo Homem medianamente diligente situado no circunstancialismo concreto do agente e com os particulares conhecimentos deste; que o resultado pudesse ter sido evitado por um comportamento lícito alternativo; e que o resultado caia no âmbito da norma, isto é, que constitua um resultado que a norma tem por fim evitar.

No entanto, a omissão do dever objectivo de cuidado adequado a evitar a realização do tipo legal de crime não justifica, só por si, a censura a título de negligência.

É, pois, ainda necessário que o agente possa ou seja capaz, segundo as circunstâncias do caso e as suas capacidades pessoais, de prever ou de prever correctamente a realização do tipo legal de crime (previsibilidade subjectiva do resultado).

Assim, em primeiro lugar, será necessário ter ocorrido a violação de um dever objectivo de cuidado, por parte do agente, que leve à lesão da integridade física da vítima ou a sua morte e, consequentemente, que essa lesão seja previsível e evitável para o homem prudente, espelhado nas capacidades inerentes ao um homem médio cujo nível intelectual e social seja idêntico à esfera da vida do agente.

Em segundo lugar, haverá que verificar se o cuidado e a previsão exigíveis podiam ter sido cumpridos pelo agente, atendendo às suas capacidades individuais (previsibilidade subjectiva do resultado).

Pois bem, no caso particular da condução de veículos automóveis, atenta as características potencialmente perigosas de tal actividade, criando risco para a integridade de determinados bens jurídicos, existe um dever especial de diligência, que está consagrado em várias normas instituídas pelo legislador e nas quais se estabelece uma série de cuidados a ter no âmbito da circulação rodoviária, estando o agente obrigado ao seu cumprimento.

As normas de cuidado que regulam o trânsito rodoviário de veículos estão fundamentalmente previstas no Código da Estrada.

Refere o artigo 11.º, n.º 2, do C.E. que “os condutores devem, durante a condução, abster-se da prática de quaisquer actos que sejam susceptíveis de prejudicar o exercício da condução com segurança”.

E refere o art.º 13.º do C.E. que “1 - A posição de marcha dos veículos deve fazer-se pelo lado direito da faixa de rodagem, conservando das bermas ou passeios uma distância suficiente que permita evitar acidentes.

2- Quando necessário, pode ser utilizado o lado esquerdo da faixa de rodagem para ultrapassar ou mudar de direção.”

E prevê o art.º 38.º do C.E. que “1 - O condutor de veículo não deve iniciar a ultrapassagem sem se certificar de que a pode realizar sem perigo de colidir com veículo que transite no mesmo sentido ou em sentido contrário.”

Ao condutor de um automóvel exige-se um grau médio de atenção relativamente a todo o circunstancialismo em que se movimenta (cfr. Faria Costa, O Perigo do Direito Penal, Coimbra Editora, 1992, página 477). (negrito nosso)

Atentando-se na matéria de facto está provado que o arguido, no dia em causa, conduzia um veículo na via pública. Que nas referidas circunstâncias embateu na vítima quando esta se encontrava junto ao reboque, apesar de ter uma via livre, e outra quase totalmente livre para circular.

Em consequência do embate resultaram para a vítima as lesões descritas que lhe provocaram directa e necessariamente a morte.

Mais está provado que o embate se deu porque o arguido conduzia de modo desatento e alheado ao trânsito que se fazia, designadamente aos veículos parados na berma e trânsito pedonal.

De referir que, conforme já se deixou intuído na fundamentação de facto, cremos que o embate se dá, por um lado, por o arguido não ter moderado a velocidade, pois que, como se viu, o arguido nem sequer travou face à presença da vítima na via – ora de acordo com juízos de experiencia comum, se viesse em velocidade adequada às condições da via e meteorológicas, e não distraído, sempre travaria ao vê-la – até porque havia boa iluminação no local, o reboque tinha os quatro piscas ligados, os “pirilampos” ligados e a vitima vestia colete reflector - , mas em vez disso acabou por nela embater, o que significa que conduzia efectivamente de modo desatento e alheado do trânsito.

Ademais, se embateu junto à berma, não só na vítima como no próprio reboque que se encontrava parado, parcialmente, na berma.

Dito de outro modo, a factualidade apurada demonstra que o arguido não seguia a uma velocidade moderada para as condições do local, podendo afirmar-se que foi, por um lado, a velocidade a que circulava que deu origem do acidente, sendo legítimo concluir que, caso o arguido circulasse em velocidade moderada e com a atenção necessária, conseguiria imobilizar o veículo no espaço livre e visível à sua frente (artigo 24º, nº 1, do Código da Estrada).

É manifesto, pois, que o arguido, com a sua conduta, violou as mais elementares regras de condução.

E as referidas normas estradais violadas destinam-se, precisamente, a assegurar a integridade daqueles que, nomeadamente, como condutores, ocupantes de veículos e outros utentes das vias, circulam nas vias públicas, ou seja, a evitar a ocorrência de sinistros.

Tal dever de cuidado não só se impunha ao arguido, como se impunha a qualquer condutor medianamente cuidadoso, isto é, o arguido violou o dever objectivo de cuidado que a condução rodoviária lhe impunha naquelas concretas circunstâncias, a si ou a qualquer pessoa medianamente diligente, como poderia e deveria ter observado tal cuidado, necessário a evitar o resultado típico.

Com a sua conduta, o arguido não só criou um risco acrescido para os bens jurídicos que as normas violadas visam tutelar como tal risco se veio a concretizar, produzindo-se o resultado típico de supressão da vida de outrém.

Ademais, a conduta do arguido era evitável e, portanto, o resultado a que ele necessariamente conduziu era previsível e evitável, bastando que o arguido se não tivesse distraído no exercício da actividade de condução, mantendo a devida atenção à estrada e ao demais trânsito, - ainda por cima em à noite - inexistindo nenhuma razão para que o arguido não pudesse adoptar a conduta adequada a evitar o acidente.

Dito de outro modo, e em suma, o resultado sobrevindo é objectivamente imputável à conduta do arguido e à violação por parte da mesma do dever objectivo de cuidado que a situação impunha. Por outro lado, resulta que o arguido encontrava-se em condições de cumprir as exigências de cuidado e prudência que se lhe impunham, atentas as suas capacidades individuais, ou seja, cautelas que lhe era exigível a si, como a qualquer pessoa que nas mesmas circunstâncias se encontrasse.

Assim, deverá o arguido ser condenado pela prática do crime de homicídio negligente, p. e p. pelo artigo 137º, nº 1, do Código Penal, sendo certo que as contra-ordenações causais do acidente, são consumidas pelo crime.

Concordamos, com esta fundamentação, pelo que nenhum reparo merece a subsunção jurídica operada na sentença recorrida.

Por conseguinte, o recorrente carece, de novo, de razão, pelo que também improcede esta questão.

3.5. Da medida concreta da pena principal.

Alega o recorrente que no caso de vir a ser condenado, é suficiente para o caso concreto, face às exigências de prevenção geral e especial, a aplicação de uma pena de multa de 120 dias à taxa diária de 7€, num total de 840€ ou, caso assim não se entenda, uma pena de prisão entre 10 e 12 meses suspensa na sua execução e sem a imposição de quaisquer deveres e/ou regras de conduta, de acordo com o artigo 50º do C. Penal.

Vejamos.

O recorrente foi condenado pela prática de um crime p.p. pelo art.º 137.º, n.º 1 Código Penal, a que corresponde a moldura penal abstracta de 1 mês a 3 anos de prisão ou pena de multa de 10 a 360 dias.

Começa o arguido por pugnar pela aplicação da pena de multa.

A determinação da pena, em sentido amplo, passa, frequentemente, pela operação de escolha da pena, o que sucede, designadamente, quando, como no caso concreto, o crime é punido, em alternativa, com pena privativa e com pena não privativa da liberdade.

O art.º 70º do C. Penal, diploma a que pertencem todos os artigos citados sem menção de origem, prevê que, “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Esta disposição legal consagra, assim, o princípio da preferência pela pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que são, segundo a previsão do art.º 40º nº 1, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Sobre este critério orientador Ensina Figueiredo Dias[20] que, “O tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação”.

Sobre a questão de saber como interactuam a prevenção geral e a prevenção especial, escreve ainda aquele Prof.:

“Afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena, resta determinar como se comportam mutuamente, neste âmbito, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial. É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.

(...) O tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa (...) quando a prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente (...): coisa que raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração.

Mas – qual então o papel da prevenção geral (...)? Ela deve surgir aqui unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização”.

E, concluindo, diz o mesmo Professor que a pena alternativa só não será aplicada“se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[21].

Também Paulo Pinto de Albuquerque[22] refere que, “a escolha das penas é determinada apenas por considerações de natureza preventiva, uma vez que as “finalidades da punição” são exclusivamente preventivas (…). O tribunal deve, pois, ponderar, apenas as necessidades de prevenção geral e especial que o caso concreto suscite (…). A articulação entre estas necessidades deve ser feita do seguinte modo: em princípio, o tribunal deve optar pela pena alternativa ou de substituição mais conforme com as necessidades de prevenção especial de socialização, salvo se as necessidades de prevenção geral (rectius, a defesa da ordem jurídica) impuserem a aplicação da pena de prisão (…). Esta regra vale quer para a escolha entre penas alternativas quer para a escolha de penas substitutivas”.

Estabelecidas estas linhas orientadoras, cumpre aquilatar se, no caso vertente, as exigências de prevenção geral e especial encontram resposta adequada na aplicação da pena de multa ou se, diversamente, é necessário lançar mão da pena privativa da liberdade.

No caso em apreço, tribunal recorrido optou pela pena de prisão, por ter entendido que as exigências de prevenção geral e especial não se mostravam devidamente acauteladas com a aplicação da pena de multa, com a seguinte fundamentação:

“Face às acrescidas exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir, e que se compreendem tendo em conta a frequência deste tipo de acidentes nas estradas portuguesas, entendemos que a aplicação de uma pena de multa, no presente caso, poderia ser entendida pela comunidade como uma prova de fraqueza na luta contra a criminalidade rodoviária. Seriam irremediavelmente postas em causa as exigências de prevenção geral, isto é, de tutela de bens jurídicos.

A tal opção opõe-se decisivamente as exigências de prevenção geral, atenta a elevadíssima taxa de sinistralidade rodoviária que assola o nosso país, a circunstância de o acidente a que se reportam os presentes autos ter ocorrido junto a uma berma, sendo certo que, tendo em conta o contexto apurado e assim o verdadeiro abalroamento da viatura e vitima, só não existiram mais vitimas porque não estava mais ninguém no mesmo local.

Ademais o facto de o arguido ser o único culpado pelo acidente.

Assim as exigências de prevenção especial também não ficariam satisfeitas com a aplicação de uma pena de multa.”

Concordamos inteiramente com esta fundamentação. Com efeito, a opção pela pena de multa é de excluir, por não satisfazer as necessidades de prevenção especial, muito especialmente na vertente respeitante à advertência individual para que o arguido/recorrente não volte a delinquir.

Mas também não satisfaz as necessidades de prevenção geral, no sentido de “…que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” [23].

Com efeito, nos homicídios negligentes estradais a intervenção dos Tribunais, no cenário de profunda crise ditado pela pesada sinistralidade rodoviária que atinge o país há muitas décadas, tem necessariamente de reafirmar o valor da vida humana, cuja protecção exige por definição, rigor e cuidado no acto de condução, como atitude promotora do respeito pela vida dos utentes da via (e da segurança rodoviária), cujas exigências de prevenção geral a pena de multa não tem capacidade para satisfazer, excepto em quadros de gravidade distintos, onde a dimensão da culpa é menor.

Pelos motivos referidos consideramos que as referidas exigências de prevenção não permitem a opção por pena principal não privativa da liberdade, já que tal opção, a ser tomada, seria muito provavelmente ineficaz.

Nenhuma censura merece, assim, a opção do tribunal recorrido pela pena privativa de liberdade, pelo que improcede a primeira questão nesta sede suscitada.

Dentro da moldura abstracta da pena de prisão cumpre aquilatar a medida concreta da pena a cominar.

Como já referimos a aplicação de penas e de medidas de segurança, tem como finalidade a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

A protecção de bens jurídicos consubstancia-se na denominada prevenção geral, enquanto que a reintegração do agente na sociedade se reporta à denominada prevenção especial.

Por sua vez, prescreve o n.º 1 do art.º 71º, do C. Penal que, a medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, conforme prescreve o artigo 40º, nº 2, do mesmo Código.

A culpa e a prevenção são, assim, os critérios gerais legalmente estabelecidos para medir, em concreto, a pena. Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa.[24]

Como ensina Figueiredo Dias[25] “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.”

Em matéria de determinação da medida da pena, o Supremo Tribunal de Justiça vem decidindo, que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira que deve ser prosseguida, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.[26]

Daí que será justa toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa. Podemos, pois, dizer que” toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma pena justa”. [27]

Ponderados estes limites, deve ainda o tribunal atender a quaisquer outras circunstâncias, que não fazendo parte do tipo, deponham contra ou a favor do agente.

Em concretização deste princípio dispõe o nº 2 do art.º 71º que, “na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra ele”, nomeadamente as enunciadas nas suas várias alíneas.

Resulta, assim, desde logo desta disposição legal, em obediência ao princípio da proibição da dupla valoração, que não devem ser tomadas em consideração, na medida da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime.

Maria João Antunes[28] a este respeito sublinha que“ Os fatores de medida da pena, nomeadamente os exemplificados no nº 2 do art.º 71º do CP, podem ser agrupados em fatores relativos à execução do facto ( alíneas a), b), c) e e), parte final); fatores relativos à personalidade do agente (alíneas d) e f); e, ainda, fatores relativos à conduta do agente, anterior e posterior ao facto ( al. e)).”

O Tribunal a quo para fixar a medida concreta das penas parcelares atendeu aos seguintes factores que decorrem da fundamentação da sentença recorrida:

“Importa, assim, considerar, em primeira linha, o grau de ilicitude do facto, a espécie e o modo de execução deste, bem como a medida de violação do dever de cuidado que impendia sobre o arguido.

A circunstância do arguido ter sido o único e exclusivo responsável pelo acidente, o grave contexto apurado, a falta de arrependimento demostrada em julgamento, (revelando pouca interiorização da sua culpa – nem um pedido de desculpa - ou apresentação de condolência - fez à família da vítima – a viúva desta foi ouvida em julgamento na sua presença), militam manifestamente em seu desfavor.

A favor do arguido, o facto de estar inserido familiar, social e profissionalmente, e a inexistência de antecedentes criminais.

Da leitura dessa fundamentação consideramos que o tribunal a quo na determinação da medida da pena teve em atenção, no essencial, todos os elementos que interessavam à sua graduação, tendo avaliado a conduta do arguido/recorrente de acordo com os parâmetros legais.

Por sua vez, em alternativa, o recorrente, não invoca razões concretas do seu inconformismo, nem enuncia os específicos factores relevantes para que a pena concreta seja reduzida para uma pena de prisão entre 10 e 12 meses. De notar, de todo modo, que a pena aplicada apenas excede em dois meses a última pena referida pelo recorrente.

Por isso, sopesando as relevantes exigências de prevenção geral, que visam reforçar o valor da vida humana e que fazem elevar o limite mínimo necessário para assegurar a protecção das expectativas comunitárias, e de prevenção especial, o acentuado grau elevado da intensidade da culpa, a pena concreta fixada pelo tribunal recorrido, apresenta-se como necessária para satisfazer as finalidades da punição, não excede o limite estabelecido pela medida da culpa, pelo que não se mostra desproporcionada, expressando uma correcta e adequada valoração daquelas circunstâncias.

Por seu turno, a ausência de antecedentes criminais e o facto de estar inserido familiar, social e profissionalmente, nos termos do art.º 50º nº1 do C. Penal, é possível formular um juízo de prognose favorável perante um cenário de mera ameaça da pena desde, condicionada ao cumprimento dos deveres/regras conduta que lhe foram impostas e que se reconduzem aos seguintes:

a) deverá comprovar nos autos:

a) entrega à “APAV – Apoio à Vitima” da quantia de €500,00 até ao final do período da suspensão;

b) no período da suspensão, o arguido frequentar um curso de prevenção rodoviária/programa formativo na área da segurança rodoviária, em tempo e local a determinar pela D.G.R.S.P., devendo a D.G.R.S.P. orientar, apoiar e supervisionar o arguido quanto ao concreto programa a frequentar, sendo o primeiro pedagógico e formador da consciência para o respeito pelas vítimas e o segundo já mais direccionado aos perigos concretos da condução e sensibilização para os riscos inerentes e forma de os prevenir e acautelar.

3.6. Aplicação da Lei nº 38-A/2023, DE 2 DE AGOSTO

Por último, entende o recorrente que, nos termos das disposições conjugados dos artigos 2º, 3.º, n.º 2, alínea d) e artigo 7.º da lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto, deverá a pena que eventualmente vier a ser condenado ser perdoada.

Vejamos.

Comecemos por dizer que no caso vertente, como o recorrente alega, está verificado o pressuposto temporal de aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2 de Agosto, já que os factos em causa foram praticados antes das 00:00 do dia 19.06.2023, bem como o pressuposto subjectivo, pois, à data da prática dos factos, o recorrente tinha 30 ou menos anos.

No entanto, não se mostram preenchidos os restantes pressupostos definidos no artigo 3.º da mesma Lei, como já tivemos oportunidade de analisar na primeira questão, cujos fundamentos aqui têm plena aplicação e que, por isso, se dão por reproduzidos.

Por conseguinte, também neste segmento, carece o recurso de qualquer fundamento.

Improcede, pois, o recurso na totalidade.

III. DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em:

A) . Corrigir a sentença recorrida, nos termos do art.º 380º nº 1 al. b) e 2 do C. P. Penal, no segmento da motivação da decisão de facto em que se menciona erradamente o nome da testemunha GG, que será substituído, por BB.

B) . No mais, julgar o recurso improcedente e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro unidades de conta (art. 513º, n.º 1, do Código de Processo Penal e art.º 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma).

(Texto elaborado pela relatora e revisto pelos signatários – artº. 94º, n.º 2, do CPP)

Guimarães, 11 de Julho de 2024

Anabela Varizo Martins (relatora)

Pedro Freitas Pinto (1º adjunto)

Florbela Sebastião e Silva (2º adjunto)

[1] Cfr. arts. 412.º e 417.º do C P Penal e Ac.do STJ de 27-10-2016, processo nº 110/08.6TTGDM.P2.S1, de 06-06-2018, processo nº 4691/16. 2 T8 LSB.L1.S1 e da Relação de Guimarães de 11-06-2019, processo nº 314/17.0GAPTL.G1, disponíveis em www.dgsi.pt (bem como os demais em que não seja citada a origem) e, na doutrina, Germano Marques da Silva- Direito Processual Penal Português, 3, pag. 335.

[2] Neste sentido, vd. o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 7/95, proferido pelo Plenário das Secções Criminais do STJ em 19 de outubro de 1995, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de dezembro de 1995, que fixou jurisprudência no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”.

[3] Diploma a que se reportam as demais disposições legais citadas sem menção de origem.

[4] Cfr. entre outos, Ac. do STJ de 21-02-2007, Processo nº 06P3932, Ac. da Relação de Coimbra de 03-10-2018, processo nº 19/18.5PEFIG.C1 e de 2012-10-24, processo n.º 2965/06.0TBLLE.E1 e Ac. da Relação de Lisboa de 08-05-2019, processo nº 1211/09.9GACSC-A.L2, disponíveis in www.dgsi.pt.

[5] Neste sentido Pedro José Esteves de Brito, no artigo publicado na revista Julgar online, de Agosto de 2023, intitulado “Notas práticas referentes à Lei n.º 38-A/20023, de 2 de agosto, que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações por ocasião da realização em Portugal da Jornada Mundial da Juventude”,

[6] Cfr. Ac. da Relação de Guimarães de 5 de Junho de 2024, Processo nº 1621/20.0T9VRL.G1.

[7] Cfr., entre outros, Ac. da Relação do Porto de 28-05-2014, Processo nº 271/96.5TBCHV.P3.

[8] Em anotação ao artº 125º do Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, 3ª edição, Tomo II.

[9] Neste sentido, entre outros, Ac. da Relação de Coimbra de 28-06-2022, Processo 2734/19.7T8ACB.C1 e Ac. da Relação de Évora de 24-02-2022, Processo nº 263/20.5T8PTM.E1.

[10] Cfr. entre outros, Ac. da Relação de Évora de18-04-2023, Processo nº 502/20.2GBGDL.E1, Ac. da Relação de Coimbra de 01-04-2009, Processo nº 91/04.5PBCTB.C1 e de 10/12/2003, Processo nº 3138/03.

[11] Cfr. acórdão da Rel. de Coimbra, de 09/01/2012, disponível in www.dgsi.pt.

[12] In “Comentário do Código de Processo Penal”, pág. 1135.

[13] Processo nº 607/12.3GBVLN.G1, relator Desembargador FERNANDO MONTERROSO, igualmente disponível in www.dgsi.pt.

[14] Neste sentido Ac. STJ de 17 de Fevereiro de 2005, Proc. 04P4324

[15] Cf. Ac. da Relação de Coimbra de 03-06-2015, Processo nº 12/14.7GBSRT.C1 e de 20-03-2017, Processo nº 44/14.5TACRZ.G1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

[16] Processo nº 28/16.9PTCTB.C1, igualmente disponível in www.dgsi.pt.

[17] In Lições de Direito Processual Penal, págs. 135 e segs.

[18] Ac. da Relação de Guimarães de 05-03-2018, processo nº 827/17.4GAEPS.G1, disponível em www.dgsi.pt.

[19] disponíveis no sistema informático citius – media studio.

[20] In Direito Penal português – As Consequências jurídicas do crime, pág. 331

[21] Ob. cit., pág. 332 e 333.

[22] In Comentário do Código Penal, 4ª edição atualizada, Universidade Católica Portuguesa, pág. 387 e 388.

[23] Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570.

[24] Cf. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007, p. 82 e 83.

[25] Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime-Coimbra Editora, 2007, 2ª edição, p. 84.

[26] Neste sentido, entre outros, Ac. do S.T.J. de 15/02/2007, Processo 07P003, relator Simas Santos, de 17/01/2013, Proc. Nº 57/12 e de 06/02/2013, Proc.181/12, disponíveis em www.dgsi.pt.

[27] Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª Edição, 2007, Coimbra Editora, pág. 84.

[28] Cf. Penas e Medidas de Segurança, 2020, pag. 46 e 47.