Quem foi o relator do acórdão 07713/11?

O relator foi Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa de Sousa, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 07713/11?

O acórdão foi proferido em 07 de março de 2013.

Acórdão TCAS — Siadap, Dirigente sindical, Acto devido

Sumário

I - Do art. 6º, nº 1 da Lei nº 10/2004, resulta que a avaliação de desempenho tem carácter anual, não sendo indiferente para o interessado que as avaliações sejam seguidas ou interpoladas, já que deve ser obrigatoriamente considerada para efeitos de promoção e progressão nas carreiras (art. 7º da Lei nº 10/2004); II - No caso dos autos, se tivesse sido cumprida a lei, e atribuída à Recorrente uma avaliação de “Muito Bom” no ano de 2004, seria essa classificação a ter em conta nos anos seguintes em que passou a desenvolver funções de dirigente sindical, por efeito da regra especial contida no art. 7º, nº 4 da Lei nº 10/2004 e no art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004. Relevando também na pontuação atribuída por força do art. 113.º da Lei n.º 12-A/2008, no direito fundamental ao salário da Autora; III - Apesar da classificação atribuída em 2004 o ter sido ao abrigo de diploma já não em vigor, entendemos que esta classificação serve para integrar o único conteúdo possível da classificação a atribuir à Recorrente no ano de 2004, de acordo com o sistema instituído pela Lei nº 10/2004 e pelo Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, em respeito pelos princípios legais e constitucionais da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade e com a norma de garantia do nº 6 do art. 55º da CRP.

Texto

Recorrente: Ana ................................. Recorrido: Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente a acção administrativa especial na qual foram formulados os seguintes pedidos: a) a condenação da Demandada à prática dos actos administrativos legalmente devidos, ou seja: a.1) de homologação da classificação de serviço relativa ao ano de 2004; a.2) do reconhecimento do direito da Autora a que a última classificação de serviço devidamente homologada, de Muito Bom, seja reportada igualmente aos anos seguintes de 2005, 2006 e 2007 inclusive, com a inerente decisão do seu requerimento de 14.4.2008; a.3) de atribuição dos pontos relativos ao período de 2004 a 2007, ambos inclusive. b) tendo em conta o disposto no art. 36º, nº 1 e 19º, nº 2 do Regulamento aprovado pelo Decreto Regulamentar nº 44-B/83, no art 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004 e no art 113º da Lei nº 12-A/2008, atendendo a que manifestamente não existem no presente caso espaços de valoração próprios e autónomos da Administração, condene a Demandada na prática de tais actos, de natureza estritamente vinculada, no respeito e com os conteúdos decorrentes das respectivas imposições legais, isto é, de homologação da classificação de serviço do ano de 2004, de Muito Bom, que tal classificação seja reportada igualmente aos anos seguintes de 2005, 2006 e 2007 em que a Autora se encontrou no exercício de actividade de dirigente sindical e, bem assim, de atribuição das pontuações consequentemente obtidas, de 2 pontos por cada ano. Em alegações são formuladas as seguintes conclusões: A) Quanto à avaliação do ano de 2004 1a - Ao considerar-se na sentença recorrida que o facto de o Demandado não ter aplicado o SIADAP e não ter homologado a avaliação feita pelo notador relativamente ao ano de 2004, isso fez precludir o direito da A. à respectiva avaliação de desempenho é, notoriamente, premiar o infractor da lei e castigar a vítima da infracção por uma conduta infraccional alheia. 2a - O que, manifestamente, não pode ser, pois repugna a qualquer consciência jurídica e vai ao arrepio dos princípios constitucionais mais elementares, desde logo, do princípio da justiça, visto que se estaria perante um gritante caso de denegação de justiça; mas também porque se violaria o princípio da boa-fé, na vertente da protecção da confiança suscitada na contraparte – trabalhador que confiou que a Administração soubesse e quisesse agir de acordo com a lei e que não iria prevalecer-se da sua conduta ilícita para o prejudicar; e ainda porque contenderia não só com o princípio da legalidade, que emana da ideia do Estado de Direito, como também, por via das consequências lesivas que tal omissão veio a ter ao repercutir-se na pontuação atribuída por força do art.º 113.º da Lei n.º 12-A/2008, no direito fundamental ao salário da Autora, como esta, aliás, invocou nas suas peças processuais. 3a - Assim, a douta sentença recorrida, ao decidir que se encontrava precludido o direito da A. à avaliação do seu desempenho no ano de 2004, fez errónea interpretação e aplicação da lei ao caso concreto, sobretudo porque não a interpretou à luz dos princípios constitucionais antes aludidos, e, assim, as normas ou bloco normativo invocado na sentença recorrida como apoio a tal decisão na matéria, em tal leitura, ofendem materialmente a Constituição, contendendo com os seus artigos 2°, 20°, n.°1,e 266°, n.°2. B) Quanto aos anos de 2005 a 2007, de actividade sindical da A. 4a - A circunstância de o último ano em que a A. obteve avaliação homologada não ser, por exclusiva culpa da Administração, o ano civil imediatamente anterior ao início das suas actividades de dirigente sindical nunca poderia fazer precludir o seu direito a que a última avaliação existente - de 2003 - se reportasse aos anos em que a mesma passou a exercer funções sindicais. Ou seja, 5a - A norma que se retira dos dispositivos pertinentes ao caso (art. 19° do Dec. Regulamentar n° 44-B/83, n° 4 do art. 7° da Lei no 10/2004 e art. 17° do Dec. Regulamentar n° 19-A/2004) segundo a qual o dirigente sindical enquanto se encontrar no exercício destas funções tem direito a que a última avaliação obtida se repercuta igualmente nos anos em que se encontre ausente do serviço por esse motivo, deve, se necessário, ser interpretada extensivamente, tal como reclamado pelos princípios da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade e é ainda imposto pelo n° 6 do ar. 55° da CRP. 6a - Por outro lado, contrariamente ao entendido na sentença recorrida, a norma em apreço não regula um verdadeiro e próprio suprimento da avaliação - caso em que se trata de, por um meio alternativo, proceder ainda à avaliação do desempenho efectivamente realizado e que por algum motivo não foi objecto da avaliação - mas sim um meio de proceder a equiparação, por igualação, à última avaliação existente antes do início de funções externas ao "lugar de origem" (na feliz expressão do DR n.º 44-B/83), em virtude de ter ocorrido uma causa legítima de ausência ao serviço que impossibilitou o exercício das funções sobre as quais poderia incidir a avaliação, que assim se mostra ser materialmente impossível. Na verdade, 7a - Enquanto o mecanismo do suprimento da avaliação pressupõe a existência de um desempenho que pudesse ter sido avaliado e, por culpa da Administração, não o foi, o instituto jurídico aqui em apreço trata de uma outra realidade, que é a do impedimento legítimo do exercício de funções, fazendo equiparar, por ficção jurídica, um não-exercício de funções à efectiva prestação de serviço. 8a - Outrossim, a norma em apreço, no que aos dirigentes sindicais se refere, constitui uma concretização do princípio da protecção legal adequada contra quaisquer formas de condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo das funções dos representantes eleitos dos trabalhadores, que é imposta pelo n.° 6 do art.° 55° da CRP. Assim, 9a - Quando o Tribunal a quo - apesar de reconhecer a sua importância como "regime especial" que consagra uma diferenciação imposta por "razões de transparência e imparcialidade" cujo ratio "constitui uma manifestação nuclear da função de garantia do princípio da legalidade, exigida pela ideia do Estado de Direito" e para evitar tratamento persecutório aos dirigentes sindicais - a desaplica ou entende inaplicável ao caso concreto pela singela razão de a última avaliação não ser a do ano civil imediatamente anterior ao do exercício da actividade sindical da A., não só está a "beneficiar o infractor", como, sobretudo, está a fazer uma leitura redutora da mesma, contrariando o seu espírito e ratio, assim a violando. Acresce que, 10a - Em tal interpretação redutora, a norma em causa, viola materialmente a Constituição na medida em que colide com os princípios constitucionais da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade e, sobretudo, com a norma de garantia que se extrai do n° 6 do art. 55° da CRP. Na verdade, 11a - Em leitura conforme aos supra aludidos princípios e regras constitucionais, à luz dos quais a referida norma deve ser interpretada, é admissível e plausível dela fazer interpretação extensiva no sentido de a expressão "classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades" ser entendida como referindo-se à do último ano que haja sido objecto de avaliação homologada e não ao desempenho do último ano civil imediatamente anterior ao início dessas actividades. 12a - O que, aliás, é desde logo imposto pelo elemento literal da norma quando fala da "classificação obtida no último ano " e não do desempenho efectivo do último ano. 13a - Interpretação que é a única conforme aos antes aludidos princípios e regras constitucionais e, também, face à circunstância de o procedimento avaliativo, tal como então se encontrava gizado na Lei n.° 10/2004 e no DR n.° 19-A/2004 para começar a ser aplicado em 2004, depender totalmente da Administração em todas as suas fases e tramitação sem que ao trabalhador fosse dada a menor hipótese de obrigar a aplicar o SIADAP e também de influir no modo e fluidez com que se desenrolava e culminava. Acresce que, 14a - Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a Administração nunca se poderia aproveitar ou prevalecer do seu próprio incumprimento da lei, sob pena de violação do princípio da boa fé, na vertente da protecção da confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa (art° 6°-A do CPA). 15a - Mas efectivamente aproveitou-se, tal como os factos provados na sentença recorrida claramente documentam, pois deles dimana que, embora a A. tenha sido avaliada em Março de 2005, a Administração só três anos depois - e por via indirecta - lhe fez chegar ao conhecimento que tal avaliação não havia culminado e que também não havia procedido do modo que lhe era imposto pelo n° 4 do art.° 7° da Lei n.° 10/2004 e art.° 17° do DR 19-A/2004 (de iniciativa de aplicação obrigatória ou vinculada para a Administração), ao atribuir-lhe apenas um ponto relativamente a cada um dos anos de 2004 a 2007 inclusive. 16a - Assim, também neste aspecto concreto ocorre erro de julgamento quando o Tribunal a quo entendeu não se encontrar violado o princípio da boa-fé, quanto a Autora viu, três anos mais tarde, defraudada a confiança que depositou em que a Administração se comportasse de acordo com a lei e, consequentemente, avaliasse a sua actividade profissional, designadamente a do ano de 2004, e, por isso, aguardar sem sucesso que lhe fossem dadas aquela classificação e as demais a que tem direito relativamente aos anos em que se encontrou em exercício de actividade sindical. 17a - Acresce que a interpretação que foi dada na sentença recorrida à falada norma que se extrai do n.° 4 do art.° 7° da Lei n.° 10/2004 e no art.° 17° do DR n.° 19-A/2004 colide ainda com os princípios da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade bem como com a garantia expressa no n° 6 do ar. 55° da CRP, porquanto: a. Revela-se manifestamente injusto que uma trabalhadora, ficando a aguardar que a Administração, sua empregadora, lhe atribua a avaliação de desempenho de um certo ano seja surpreendida com a decisão desta de não só não a atribuir como de utilizar tal incumprimento da lei para impedir que a última classificação existente sirva de suporte à equiparação, ou seja, para reportar igualmente para os anos seguintes em que tal avaliação se mostrou materialmente impossível; b. É claramente desproporcionada visto que, sem motivo que o justifique e por exclusiva culpa da Administração, impõe à trabalhadora o sacrifício do direito a que a última avaliação existente sirva de referência para os períodos que não podem ser avaliados; c. E, do mesmo passo, cria o sério risco de violação do princípio da imparcialidade num eventual (e meramente hipotético, pois não se concede que seja constitucionalmente admissível, como adiante melhor se verá) suprimento por ponderação curricular, isto é, o risco de ser tratada de modo discriminatório desfavorável tal como, aliás, na douta sentença recorrida foi focado quando diz (e nesta parte muito bem, sublinhe-se) que "A diferença consagrada decorre de razões de transparência e imparcialidade, visando que as classificações atribuídas nas (normais) ponderações curriculares não possam ser vistas como influenciadas por essas situações, que, nuns casos, tenderiam a ser vistas como favoráveis (cargos ou funções de reconhecido interesse público) e, noutros, como desfavoráveis (actividade sindical)"; d. Mas também colide com o princípio da legalidade, tal como na própria sentença recorrida implicitamente se reconhece quando diz que, citando, "A ratio dos preceitos relativamente à relevância da avaliação do ano anterior ao início ato actividades em causa constitui uma manifestação nuclear da função de garantia de princípio da legalidade, exigida pela ideia do Estado de Direito, pois se trata de evitar incriminações persecutórias". Por outro lado, 18a - Sendo certo que, como refere a sentença recorrida, a Lei n.° 66-B/2007, de 28.12, prevenindo a hipótese de ocorrerem situações de trabalhadores que não tendo avaliação de desempenho relativa aos anos de 2004 a 2007, por motivo que não lhe seja imputável, veio facultar-lhes o suprimento dessa falta por meio de avaliação curricular, não menos certo é que tal norma, na parte e na medida em que, na ponderação curricular que efectivar o suprimento, manda levar em linha de conta o exercício da actividade sindical se mostra incompaginável com o disposto no art. 55° da Constituição. Pois, 19a - Para que se torne possível ponderar um currículo este há-de evidenciar e provar todas actividades desenvolvidas que se mostrem relevantes, no que, assim, um dirigente sindical, para provar as tarefas e funções que desempenhou no seio do Sindicato durante certo tempo, além de as descrever com o necessário pormenor, há-de ter de juntar documentos do Sindicato que o comprovem. Ou seja, 20a - Para que o dirigente sindical possa ser avaliado no seu serviço de origem no período em que esteve a desenvolver actividade sindical, poderá ter de facultar ao empregador documentos internos do Sindicato entre os quais aqueles que evidenciam estratégias e actividades gizadas ou desenvolvidas precisamente contra o mesmo empregador, em suma, poderá passar por entregar ao adversário sindical documentos em que ele era directa ou indirectamente visado. 21a - O que significa deixar o Sindicato completamente escancarado perante o seu adversário directo. 22a - Estando assim aberta uma porta a, por meios ínvios, os empregadores públicos saberem o que se passa no seio dos sindicatos da função pública, ou seja, estaria criada a possibilidade de intrusão e ingerência ilícitas e inconstitucionais nos assuntos internos dos sindicatos. 23a - O que põe claramente em causa a liberdade sindical tal como ela se encontra gizada na Constituição de 1976, por contender directamente como "A liberdade de organização e regulamentação interna das associações sindicais" [al. c) do n° 2 do art. 55° da CRP] e, bem assim, por pôr em causa o princípio da independência das associações sindicais face ao patronato e ao Estado, proclamado no n° 4 do mesmo dispositivo constitucional. 24a - Para os trabalhadores dirigentes sindicais atentos, cientes e ciosos dos seus direitos e dos seus deveres para com o Sindicato - como foi o caso da Autora -, que entendam não terem o dever de entregar à parte contrária informação e documentos relativos à sua actividade sindical, tal exigência legal, nos termos em que foi interpretada pela sentença recorrida, constitui um claro e inequívoco esvaziamento do seu direito a, na avaliação, não serem prejudicados pelo exercício de actividade sindical, pois, por outras vias, estaria criado um condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo dessas funções sindicais, fazendo-se, nesta matéria, letra morta da garantia que vem estabelecida no n° 6 do art. 55° da CRP, com ela materialmente contendendo. 25a - Acresce que os princípios que promanam do art. 55° da Constituição encontram concretização, nomeadamente, nos artigos 290° e 293° do RCTFP aprovado pela Lei n° 59/2008, de 11/9, como antes já tinham a sua sede legal nos art°s. 6° e 22° do DL n° 215-B/75, de 30/4, e nos art°s. 4°, 5°, 10° e 12° DL n° 89/99, de 19/3. 26a - Importando realçar o disposto nos n°s 1 e 2 do art. 290° do RCTFP, que reedita a norma proibitiva da intervenção e ingerência do patronato e do Estado na organização, funcionamento e direcção das estruturas de representação colectiva dos trabalhadores e que lhes veda a possibilidade de impedir ou dificultar o exercício dos seus direitos, anteriormente consagrada no. art. 6° do DL n° 215-B/75. 27a - Com a qual se conexiona a protecção especial dos representantes eleitos dos trabalhadores, concretizada designadamente pelo chamado princípio do efeito neutro das faltas ao serviço para a actividade sindical por parte dos dirigentes sindicais, traduzido na fórmula legal "consideram-se faltas justificadas e contam, salvo para efeitos de remuneração, como tempo de serviço efectivo", estabelecida no n° 1 do art. 293° do RCTFP, bem como n° 1 do art. 22° do DL n° 215-B/75 e n° 1 do art. 12° ^ do DL n° 84/99. 28a - Norma de protecção especial que, manifestamente, é uma das garantias que preenchem o conceito de protecção legal adequada que constitui o direito constitucional previsto na segunda parte do n° 6 do art. 55° da CRP. Ora, 29a - Sendo direito constitucional concretizado em norma de protecção especial, esta tem evidente prevalência e proeminência funcional sobre quaisquer outras normas da lei ordinária. Assim, 30a - A solução da questão de saber como resolver o problema da ausência de avaliação de desempenho da A. no período em que desenvolveu actividade sindical, nos anos de 2005, 2006 e 2007, há-de ser encontrada com o auxílio da norma que estipula que as suas faltas por tal motivo "contam, salvo para efeitos de remuneração, como tempo de serviço efectivo", o que remete de novo para a projecção que a última classificação de serviço, de 2003, obtida ao serviço do Demandado tem na equiparação legal a serviço efectivo antes referida, que deve reportar-se igualmente aos anos seguintes em que a Autora exerceu actividade sindical impeditiva de atribuição de avaliação de desempenho. 31a - Assim, também face às pertinentes normas dos arts. 290° a 293° do RCTFP a douta sentença recorrida não procedeu à boa e correcta interpretação e aplicação do Direito à situação controvertida. 32a - No que, deste modo, a douta sentença recorrida erra também na interpretação e aplicação do direito quando entende aplicável e implicitamente admite a compatibilidade e conformidade constitucional da norma que se extrai dos arts. 42° e 43° da Lei n° 66-B/2007 na parte em que manda ponderar pelo empregador, como elemento curricular para suprimento das avaliações do desempenho, o concreto exercício da actividade sindical desenvolvida pela Autora, designada e especialmente quando no n° 2 do art. 43° diz que, para efeitos da ponderação curricular, "deve ser entregue documentação relevante que permita ao avaliador nomeado fundamentar a proposta de avaliação", visto que ofensiva da liberdade sindical tal como se encontra consagrada no art. 55° da Constituição e, assim, é materialmente inconstitucional. Porém, 33a - O bloco normativo efectivamente aplicável ao caso sub judice, do SIADAP instituído pela Lei 10/2004 - que não do SIADAP regulado pela Lei n° 66-B/2007, como erroneamente foi considerado na sentença recorrida -, permite e admite leitura conforme à Constituição consistente em considerar que a última avaliação de desempenho detida pelo trabalhador antes do início das suas funções de dirigente sindical é que deve relevar e ser considerada no período em que esta se manteve no exercício das suas funções de dirigente sindical ou, de outro modo dito, é a última avaliação homologada (no caso, a de 2003) que deve reportar-se, igualmente, aos anos seguintes em que perdurou a sua actividade sindical. 34a - Pois, no caso de trabalhadores no exercício de funções de dirigentes sindicais, como a Autora, a opção pela ponderação curricular da actividade sindical, estabelecida nos art°s. 42° e 43° da Lei n° 66-B/2007, para a qual, em erro, a sentença recorrida remete, não é constitucionalmente admissível. 35a - No que se evidencia novo erro de julgamento conducente à improcedência da acção. Não fora apresentadas contra-alegações. O EMMP emitiu parecer a fls. 234 no sentido da procedência do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: A) A Autora é trabalhadora em regime de contrato em funções públicas do Centro Hospitalar de Lisboa, EPE - ver doc n° 1 junto com a petição inicial. B) A Autora é membro da Direcção do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores - por acordo. C) Em virtude do exercício das suas funções sindicais, encontra-se ausente do serviço onde está colocada desde 18.3.2005 - por acordo. D) O último ano em que a actividade da Autora foi objecto de avaliação, homologada naquele serviço, foi o ano civil de 2003, tendo obtido a notação de «Muito Bom» - por acordo. E) A Autora exerceu actividade laboral no ano de 2004 - ver doc n° 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. F) No período de 1.1.2004 a 31.12.2004, consta da ficha de notação periódica do pessoal auxiliar, que o notador atribuiu à Autora a classificação de serviço de «Muito Bom» em 18.3.2005 - por acordo e ver doc n° 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. G) A esta notação qualitativa correspondeu, quantitativamente, a pontuação de 49 - por acordo e ver doc n° 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. H) A classificação de serviço da Autora, do ano de 2004, não foi homologada - por acordo. I) Por ofício de 10.3.2008, transmitido pela colega Fátima Abrantes Cardoso, foi comunicado à Autora o número de pontos que lhe foram atribuídos entre 2004 e 2007, um ponto em cada ano, num total de 4 pontos - ver doc. n° 1 junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. J) No mesmo ofício mais constava, que, em substituição dos pontos atribuídos, nos casos em cujo desempenho não foi avaliado, poderá requerer, no prazo de cinco dias úteis, a realização da avaliação através de ponderação curricular. Nesse sentido, e de forma a tornar o processo mais célere, deverá apresentar, junto do Responsável do Serviço, o requerimento cuja minuta se anexa, currículo e demais documentação que entenda como relevante - ver doc nº 1 junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. K) Em 14.4.2008 a Autora dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração da Entidade Demandada requerimento com o teor seguinte: vem, ao abrigo do disposto no art 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14.5, expor e requerer o seguinte: 1. A requerente é membro da Direcção do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores. 2. Em virtude do exercício das suas funções sindicais, encontra-se desde 18.3.2005 justificadamente ausente do serviço onde está colocada. 3. Sucede que o último ano em que a sua actividade foi objecto de avaliação homologada, naquele Serviço, foi o ano civil de 2003. 4. Tendo obtido a notação de Muito Bom. 5. Pois, embora tenha exercido actividade laboral no ano de 2004 e esta tenha sido avaliada de Muito Bom, até à data não foi dado a conhecer à requerente o despacho de homologação respectivo. Termos em que, ao abrigo do disposto no art 17° do Decreto Regulamentar n° 19-A/2004, requer que a classificação homologada, obtida em 2003, ou seja, do ano classificado imediatamente anterior ao exercício da sua actividade sindical, seja reportada igualmente aos anos seguintes até 2007, inclusive - ver doc n° 4 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. L) Na falta de resposta, em 23.9.2008 a Autora pediu ao CA da Demandada que lhe fosse notificada a decisão que houvesse recaído sobre o seu requerimento de 14.4.2008, com os respectivos fundamentos de facto e de direito e, caso inexistisse, lhe fosse passada certidão negativa - ver doc n° 6 junto com a petição inicial. M) Face ao silêncio da Entidade Demandada, em 10.10.2008 apresentou pedido de intimação judicial dirigida à satisfação daquela pretensão informativa - ver doc n° 7 junto com a petição inicial. N) Por ofício de 24.10.2008, os serviços da Demandada notificaram a Autora do projecto de indeferimento do seu requerimento inicial e para se pronunciar em 10 dias úteis sobre o mesmo - ver doc n° 8 junto com a petição inicial. O) A 7.11.2008 a Autora entregou pronúncia escrita - ver doc n° 9 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. P) A 24.11.2008 a Demandada enviou à Autora o ofício junto aos autos como doc n° 5 com a petição inicial. Q) Em 5.12.2008, a Autora apresentou a sua pronúncia em audiência prévia - ver doc n° 11 junto com a petição inicial. R) A 5.3.2009 a Autora apresentou novo pedido para que lhe fosse notificada a decisão sobre o requerimento inicial e, inexistindo, que lhe fosse passada certidão negativa - ver doc n° 12 junto com a petição inicial. S) Como não obteve resposta, a 23.3.2009 apresentou novo pedido de intimação judicial - ver doc n° 12 junto com a petição inicial e seu doc n° 1. T) A 21.7.2009 os serviços da Demandada elaboraram a informação n° 109/2009, relativa ao requerimento da Autora de 14.4.2008, junta aos autos como doc n° 2 junto com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzida, de que se transcreve o seguinte: Cumpre emitir parecer acerca do alegado (em sede de audiência prévia) pela requerente e informar a decisão final do procedimento. Assim, haverá que rebater a alegação de que constitui uma tarefa vinculada da Administração a atribuição da mesma nota obtida pelo desempenho de 2003 aos desempenhos dos anos de 2004 a 2007. A alegada tarefa vinculada consiste no uso de poderes decisórios pela Administração Pública para produzir actividade administrativa cujo sentido não possa ser determinado pela discricionariedade técnica decisória. No caso vertente, esse poder vinculado não impende sobre a Administração porque não estão reunidos os requisitos legais para o seu exercício. O direito que a requerente quer ver reconhecido pressupõe que, no período em causa, tenha ocorrido o exercício de actividade sindical e que a última nota atribuída tenha resultado de um processo de avaliação selectivo. Ora, a última classificação obtida resultou do seu desempenho durante o ano de 2003. Averiguada a questão do exercício de actividade sindical, constatou-se que a requerente esteve em exercício de funções sindicais: . em 2005, entre 18.3 e 31.10, e . em 2006, 2007 e 2008, manteve-se afastada do serviço até à corrente data. Do exposto resulta que durante o ano de 2004 a requerente esteve ao serviço não lhe podendo ser aplicável o disposto no art 17° do Decreto Regulamentar n° 19-A/2004. Dispõe o preceito em causa que o funcionário que em virtude do exercício de funções sindicais não possa ser avaliado terá direito, durante todo o tempo que durar esse exercício, à mesma nota que obteve no último ano classificado. In casu, o último ano classificado foi o de 2003, conforme invoca a requerente. Porém, importa ter em consideração que, nos termos do disposto no art 113°, n° 1, al b) da Lei nº 12-A/2008, que aprovou o novo regime de vínculos, carreiras e remunerações, só terão relevo para efeitos de mudança de posição remuneratória as notas que tenham sido atribuídas com recurso a método que garanta a selectividade da avaliação, isto é, em resultado da aplicação das Leis nº 10/2004 ou 15/2006. Voltando ao caso em análise, é forçoso concluir que, por ter sido atribuída a nota de 2003 ao abrigo do regime jurídico então vigente (o do Decreto Regulamentar n° 44-B/83), não foi a nota em questão obtida com recurso a sistema de avaliação que garantisse a selectividade. Na verdade, foi a Lei nº 10/2004 que introduziu a garantia de selectividade da avaliação dos desempenhos, através do mecanismo das quotas. Por conseguinte, embora assista à requerente razão quando alega que o último ano avaliado foi o de 2003, o sentido da decisão não deve sofrer alteração em virtude do facto, uma vez que essa nota não foi sujeita ao sistema de quotas não podendo relevar para os efeitos pretendidos pela requerente. Tudo visto, e salvo melhor juízo, somos de opinião que o requerimento deverá ser indeferido, com fundamento no facto de a nota de 2003, que foi a última nota atribuída antes do início das funções sindicais, não ser atendível para os efeitos pretendidos, porque não foi submetida ao procedimento de diferenciação do mérito. U) Sobre a informação que antecede, em 22.7.2009, foi vertido o despacho de concordo com a presente informação, pelo que se indefere com base nas razões e argumentos nela constantes - ver doc n° 2 junto com a contestação. V) A presente acção entrou em juízo no dia 3.8.2009 - ver petição inicial. W) Por ofício de 26.10.2009 a Autora tomou conhecimento da informação e despacho que antecedem - por acordo e ver doc n° 1 junto aos autos em 18.11.2009. O Direito A sentença recorrida julgou improcedente a acção administrativa especial na qual foram formulados os seguintes pedidos: a) a condenação da Demandada à prática dos actos administrativos legalmente devidos, ou seja: a.1) de homologação da classificação de serviço relativa ao ano de 2004; a.2) do reconhecimento do direito da Autora a que a última classificação de serviço devidamente homologada, de Muito Bom, seja reportada igualmente aos anos seguintes de 2005, 2006 e 2007 inclusive, com a inerente decisão do seu requerimento de 14.4.2008; a.3) de atribuição dos pontos relativos ao período de 2004 a 2007, ambos inclusive. b) tendo em conta o disposto no art. 36º, nº 1 e 19º, nº 2 do Regulamento aprovado pelo Decreto Regulamentar nº 44-B/83, no art 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004 e no art 113º da Lei nº 12-A/2008, atendendo a que manifestamente não existem no presente caso espaços de valoração próprios e autónomos da Administração, condene a Demandada na prática de tais actos, de natureza estritamente vinculada, no respeito e com os conteúdos decorrentes das respectivas imposições legais, isto é, de homologação da classificação de serviço do ano de 2004, de Muito Bom, que tal classificação seja reportada igualmente aos anos seguintes de 2005, 2006 e 2007 em que a Autora se encontrou no exercício de actividade de dirigente sindical e, bem assim, de atribuição das pontuações consequentemente obtidas, de 2 pontos por cada ano. A Recorrente alega que a sentença recorrida, ao decidir que se encontrava precludido o direito da A. à avaliação do seu desempenho no ano de 2004, fez errónea interpretação e aplicação da lei ao caso concreto, sobretudo porque não a interpretou à luz dos princípios constitucionais, desde logo, do princípio da justiça, visto que se estaria perante um gritante caso de denegação de justiça; mas também porque se violaria o princípio da boa-fé, na vertente da protecção da confiança suscitada na contraparte – trabalhador que confiou que a Administração soubesse e quisesse agir de acordo com a lei e que não iria prevalecer-se da sua conduta ilícita para o prejudicar; e ainda porque contenderia não só com o princípio da legalidade, que emana da ideia do Estado de Direito, como também, por via das consequências lesivas que tal omissão veio a ter ao repercutir-se na pontuação atribuída por força do art.º 113.º da Lei n.º 12-A/2008, no direito fundamental ao salário da Autora. E, assim, as normas ou bloco normativo invocado na sentença recorrida como apoio a tal decisão na matéria, em tal leitura, ofendem materialmente a Constituição, contendendo com os seus artigos 2º, 20º, n.º1,e 266º, n.º 2. Vejamos. a) Da avaliação do desempenho da Autora relativo ao ano de 2004 Como se vê do probatório no ano de 2004 a Autora, aqui recorrente, exerceu actividade laboral ao serviço da Entidade Demandada, sendo o respectivo processo de classificação ordinária respeitante ao período de 01.01.2004 a 31.12.2004, iniciado em Março de 2005, com o preenchimento da ficha de notação pelo notador e pela notada. A classificação proposta de Muito Bom, foi-o ao abrigo do Decreto Regulamentar nº 44-B/83, de 1/6. Aquele processo de classificação de serviço da Recorrente não foi concluído, uma vez que a classificação de serviço ordinária da A., do ano de 2004, não foi homologada pelo dirigente competente para o efeito. A Lei nº 10/2004, de 22/3, que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, criou o “sistema integrado de avaliação do desempenho da Administração Pública”, o designado SIADAP. O SIADAP revogou o regime de classificação de serviço previsto no Decreto Regulamentar nº 44-B/83. A Lei nº 10/2004 estabeleceu as modalidades de avaliação, os requisitos para a submissão aos processos avaliativos dessas modalidades e a possibilidade de adopção de formas de suprimento da avaliação (cfr. art. 10º, nº 4). Dispõe o nº 1 do art. 6º da Lei 10/2004 que: “Em cumprimento dos princípios enunciados na presente lei é direito do avaliado e dever do avaliador proceder à análise conjunta dos factores considerados para a avaliação e da auto-avaliação, através da realização de uma entrevista anual”. E o nº 3 que: “Os dirigentes dos serviços são responsáveis pela aplicação e divulgação em tempo útil do sistema de avaliação”. O art. 7º, nº 1 estabelece que a classificação desempenho é obrigatoriamente considerada para os efeitos elencados nas suas alíneas a) a c). Prevendo o nº 4 o seguinte: “No caso dos funcionários que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividade reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão.” Prevendo-se no art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14/5, que regulamentou aquela Lei, de acordo com o disposto no respectivo art. 22º, sob a epígrafe Casos Especiais, norma de idêntico teor. Por sua vez o art. 41º deste mesmo diploma, prevê no seu nº 1, sobre a avaliação do desempenho de 2004, que “o processo de avaliação do desempenho relativo ao ano de 2004, a efectuar em 2005, inicia-se com a fixação de objectivos, a qual terá lugar até ao final do mês de Maio de 2004”. Ora, como se comprova, a Recorrida não procedeu à avaliação de desempenho da Autora, referente àquele ano de 2004, de acordo com as regras estabelecidas na Lei nº 10/2004 e Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, mas antes, segundo as regras do Decreto Regulamentar 66-B/83, por aquela revogado. O que, segundo alega a Recorrida na sua contestação, se terá devido a “um certo desnorte na implementação dos procedimentos”, tendo-se no HSAC, hospital a que pertencia a autora, “feito confusão entre um procedimento e o outro” (cfr. contestação - arts. 29 e 30). No entanto, esta alegação não pode justificar o comportamento da Administração que, ao proceder como o fez, incumpriu a lei, quer por ter procedido à avaliação por um regime já revogado, quer por não ter aplicado o sistema de avaliação então já em vigor, nem em 2005 (ano em que deveria ter ocorrido a avaliação de 2004), nem nos anos subsequentes. Porém o princípio da legalidade, consignado no art. 3º, nº 1 do CPA e no art. 266º, nº 1 da CRP, não se compagina com o incumprimento da lei, com fundamento “num certo desnorte na implementação dos procedimentos” e na confusão entre procedimentos. É certo que as dificuldades de implementação do SIADAP se verificaram em vários serviços, e não apenas nos da Recorrida, mas esta eventual situação de “igualdade” entre vários serviços e seus funcionários, não supre a ilegalidade da falta de avaliação. Efectivamente, no caso de poderes vinculados, como é o caso de proceder anualmente à avaliação dos funcionários, o princípio da igualdade confunde-se com o da legalidade, só existindo igualdade dentro da legalidade (cfr. Ac. do STA de 14.03.2006, Rec. 0509/05). Aliás, sendo certo que o diploma em apreço, a Lei nº 10/2004, não prevê (como é normal) a possibilidade de não cumprimento das suas normas com base nos argumentos invocados, ou em dificuldades ou constrangimentos sentidos em vários serviços. O Decreto Regulamentar nº 19-A/2004 previu no seu art. 18º, nº 1, a possibilidade de suprir a falta de avaliação apenas quando “o trabalhador permanecer em situação que inviabilize a atribuição de avaliação ordinária ou extraordinária (…)”. Isto é, apenas foi prevista a hipótese de suprir a falta de avaliação quando esta for imputável (objectiva ou subjectivamente) ao trabalhador e não aos serviços. O que manifestamente não ocorreu no caso presente, já que a Autora no ano de 2004 prestou serviço e foi mesmo avaliada (só que com recurso a um sistema já revogado). Também a Lei nº 15/2006, de 26/4, pretendendo solucionar as situações que continuaram a verificar-se de falta de avaliação, estabeleceu no seu art. 1º que ao serviço prestado em 2004 pelos funcionários sujeitos ao SIADAP, que não tenha sido efectivamente avaliado corresponde a classificação que venha a ser atribuída relativamente ao desempenho de 2005, nos termos dos artigos 2º e 3º. No entanto, também este preceito não pode ser aplicado à situação da Recorrente por esta não ter sido classificada em 2005 por, nesse ano, ter passado a exercer funções sindicais. E também não é possível suprir a falta de avaliação por aplicação do art. 3º da Lei nº 15/2006, por este remeter para as regras dos arts. 18º e 19º (ponderação curricular) do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, porque, como já se viu, a Recorrente não se encontrava na circunstância contemplada no art. 18º, no ano de 2004. No entanto, não se nos afigura que deva entender-se, como fez a sentença recorrida, que o direito da autora à avaliação do seu desempenho de 2004, precludiu, face ao disposto na Lei nº 15/2006, apenas podendo esta requerer o suprimento daquela falta, para efeitos de promoção e progressão na carreira, por ponderação do seu currículo profissional relativamente ao período em que não foi efectivamente sujeita a avaliação - de 01.01 a 31.12.2004 – (com recurso, nomeadamente, ao modo de suprimento contemplado no art. 85º, nº 4 da Lei nº 66-B/2007, de 28.12). Efectivamente, o legislador nos diplomas citados, em vigor à data dos factos, não previu a possibilidade dos serviços, por razões suas, não procederem à avaliação dos trabalhadores. Ora, o princípio da legalidade, já referido, significa para a actividade da Administração (ao contrário do que acontece com os particulares), não simples compatibilidade com a lei, no sentido de fazer tudo o que a lei não proíba, mas conformidade com a lei. Ou seja, fazer só o que a lei prevê. É o que resulta das expressões, constantes do art. 3º do CPA, “obediência à lei”, “nos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos” e “conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e outros, in “Código de Procedimento Administrativo, comentado”, 2ª ed., págs. 86 a 90). Do citado art. 6º, nº 1 da Lei nº 10/2004, resulta que a avaliação de desempenho tem carácter anual, não sendo indiferente para o interessado que as avaliações sejam seguidas ou interpoladas, já que deve ser obrigatoriamente considerada para efeitos de promoção e progressão nas carreiras (art. 7º da Lei nº 10/2004). E nos termos do disposto no nº 4 do art. 15º daquele diploma, “A atribuição de Muito bom na avaliação de desempenho, durante dois anos consecutivos, reduz em um ano os períodos legalmente exigidos para a promoção nas carreiras verticais ou progressão nas carreiras horizontais.” No caso dos autos, se tivesse sido cumprida a lei, e atribuída à Recorrente uma avaliação de “Muito Bom” (o que agora se admite por hipótese de raciocínio) no ano de 2004, seria essa classificação a ter em conta nos anos seguintes em que passou a desenvolver funções de dirigente sindical, por efeito da regra especial contida no art. 7º, nº 4 da Lei nº 10/2004 e no art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004. Relevando também na pontuação atribuída por força do art. 113.º da Lei n.º 12-A/2008, no direito fundamental ao salário da Autora, como por ela alegado. Assim, a falta de classificação de acordo com as regras do SIADAP, que deveria ter sido homologada até 15 de Março de 2005 (art. 27º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004 e arts. 20º a 29º e 41º deste diploma e art. 5º, al. c) da Lei nº 10/2004), viola o já referido princípio da legalidade, como também os princípios constitucionais, da justiça, visto que se está perante um caso de denegação de justiça; mas também o princípio da boa fé, na vertente da protecção da confiança suscitada na contraparte – trabalhador que confiou que a Administração soubesse e quisesse agir de acordo com a lei e que não iria prevalecer-se da sua conduta ilícita para o prejudicar, como alega a Recorrente. No caso presente, comprova-se que, efectivamente, a Administração viola o princípio da boa fé (cfr. art. 6º-A do CPA), ao ter avaliado a Recorrente em Março de 2005 e só três anos depois, e por via indirecta, lhe ter feito chegar ao conhecimento que tal avaliação não se havia concluído (com a homologação), sendo que também não havia procedido do modo que lhe era imposto pelo nº 4 do art. 7º da Lei nº 10/2004 e art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004 (cfr. als. E), F), G), H) e I) do probatório). Impõe-se face a estas disposições legais, deferir o pedido de condenação à prática do acto devido. Nos termos do disposto no nº 2 do art. 71º do CPTA, “Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”. A classificação de serviço envolve, em abstracto, a formulação de um juízo que cabe no âmbito dos poderes discricionários da Administração, estando vedado ao tribunal, em princípio, determinar o conteúdo do acto a praticar. No entanto, tal como refere Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, situações há em que «o “accertamento” contido na sentença reduzindo o âmbito originário da discricionariedade, pode ter o alcance de conduzir a Administração, no caso concreto, a uma posição de estrita vinculação» (cfr. neste sentido o Ac. deste TCAS de 18.01.2007, Rec. 01833/06). No caso concreto, entendemos que o Tribunal deve definir o conteúdo concreto do acto a praticar. De facto, no período de 1.1.2004 a 31.12.2004, consta da ficha de notação periódica do pessoal auxiliar, que o notador atribuiu à Autora a classificação de serviço de «Muito Bom» em 18.3.2005, não tendo sido tal classificação homologada (por ter sido efectuada de acordo com o Dec.Reg. 44-B/83). No ano de 2003 a classificação de serviço da Recorrente fora, igualmente, de “Muito Bom”. Assim, e apesar da classificação atribuída em 2004 o ter sido ao abrigo de diploma já não em vigor, entendemos que esta classificação serve para integrar o único conteúdo possível da classificação a atribuir à Recorrente no ano de 2004, de acordo com o sistema instituído pela Lei nº 10/2004 e pelo Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, em respeito pelos princípios legais e constitucionais da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade e com a norma de garantia do nº 6 do art. 55º da CRP. Termos em que, se condena a Recorrida a atribuir a avaliação de desempenho, relativamente ao ano de 2004, de “Muito Bom”, com efeitos reportados a 15 de Março de 2005. Considerando, se necessário, aplicável o disposto no nº 3 do art. 3º da Lei nº 15/2006, segundo o qual “os casos de suprimento de avaliação não são considerados para aplicação das percentagens máximas de atribuição das classificações de Muito bom e Excelente” - (cfr. art. 10º do CC). b) Quanto aos anos de 2005 a 2007, de actividade sindical da A. A atribuição da avaliação de desempenho, relativamente ao ano de 2004, de Muito Bom, determina que é essa a classificação a ter em conta nos anos seguintes em que a Recorrente passou a desenvolver funções de dirigente sindical, por efeito da regra especial contida no art. 7º, nº 4 da Lei nº 10/2004 e no art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004. Relevando também na pontuação atribuída por força do art. 113.º da Lei n.º 12-A/2008. Procede, consequentemente o recurso, sendo de revogar a sentença recorrida. Pelo exposto, acordam em: a) – conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando procedente a acção, condenando a Recorrida a atribuir a avaliação de desempenho à Autora de Muito Bom, nos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007, relevando esta classificação para efeitos da pontuação a atribuir nos termos do disposto no art. 113º da Lei 12-A/2008. b) – Condenar a recorrida nas custas. Lisboa, 7 de Março de 2013 Teresa de Sousa Paulo Carvalho Ana Celeste Carvalho

Sumário

II- No caso dos autos, se tivesse sido cumprida a lei, e atribuída à Recorrente uma avaliação de “Muito Bom” no ano de 2004, seria essa classificação a ter em conta nos anos seguintes em que passou a desenvolver funções de dirigente sindical, por efeito da regra especial contida no art. 7º, nº 4 da Lei nº 10/2004 e no art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004. Relevando também na pontuação atribuída por força do art. 113.º da Lei n.º 12-A/2008, no direito fundamental ao salário da Autora;

III- Apesar da classificação atribuída em 2004 o ter sido ao abrigo de diploma já não em vigor, entendemos que esta classificação serve para integrar o único conteúdo possível da classificação a atribuir à Recorrente no ano de 2004, de acordo com o sistema instituído pela Lei nº 10/2004 e pelo Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, em respeito pelos princípios legais e constitucionais da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade e com a norma de garantia do nº 6 do art. 55º da CRP.

Texto Integral

Recorrente: Ana

Recorrido: Centro Hospitalar de Lisboa Central, EPE

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente a acção administrativa especial na qual foram formulados os seguintes pedidos:

a) a condenação da Demandada à prática dos actos administrativos legalmente devidos, ou seja:

a. 1) de homologação da classificação de serviço relativa ao ano de 2004;

a. 2) do reconhecimento do direito da Autora a que a última classificação de serviço devidamente homologada, de Muito Bom, seja reportada igualmente aos anos seguintes de 2005, 2006 e 2007 inclusive, com a inerente decisão do seu requerimento de 14.4.2008;

a. 3) de atribuição dos pontos relativos ao período de 2004 a 2007, ambos inclusive.

b) tendo em conta o disposto no art. 36º, nº 1 e 19º, nº 2 do Regulamento aprovado pelo Decreto Regulamentar nº 44-B/83, no art 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004 e no art 113º da Lei nº 12-A/2008, atendendo a que manifestamente não existem no presente caso espaços de valoração próprios e autónomos da Administração, condene a Demandada na prática de tais actos, de natureza estritamente vinculada, no respeito e com os conteúdos decorrentes das respectivas imposições legais, isto é, de homologação da classificação de serviço do ano de 2004, de Muito Bom, que tal classificação seja reportada igualmente aos anos seguintes de 2005, 2006 e 2007 em que a Autora se encontrou no exercício de actividade de dirigente sindical e, bem assim, de atribuição das pontuações consequentemente obtidas, de 2 pontos por cada ano.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

A) Quanto à avaliação do ano de 2004

1a - Ao considerar-se na sentença recorrida que o facto de o Demandado não ter aplicado o SIADAP e não ter homologado a avaliação feita pelo notador relativamente ao ano de 2004, isso fez precludir o direito da A. à respectiva avaliação de desempenho é, notoriamente, premiar o infractor da lei e castigar a vítima da infracção por uma conduta infraccional alheia.

2a - O que, manifestamente, não pode ser, pois repugna a qualquer consciência jurídica e vai ao arrepio dos princípios constitucionais mais elementares, desde logo, do princípio da justiça, visto que se estaria perante um gritante caso de denegação de justiça; mas também porque se violaria o princípio da boa-fé, na vertente da protecção da confiança suscitada na contraparte – trabalhador que confiou que a Administração soubesse e quisesse agir de acordo com a lei e que não iria prevalecer-se da sua conduta ilícita para o prejudicar; e ainda porque contenderia não só com o princípio da legalidade, que emana da ideia do Estado de Direito, como também, por via das consequências lesivas que tal omissão veio a ter ao repercutir-se na pontuação atribuída por força do art.º 113.º da Lei n.º 12-A/2008, no direito fundamental ao salário da Autora, como esta, aliás, invocou nas suas peças processuais.

3a - Assim, a douta sentença recorrida, ao decidir que se encontrava precludido o direito da A. à avaliação do seu desempenho no ano de 2004, fez errónea interpretação e aplicação da lei ao caso concreto, sobretudo porque não a interpretou à luz dos princípios constitucionais antes aludidos, e, assim, as normas ou bloco normativo invocado na sentença recorrida como apoio a tal decisão na matéria, em tal leitura, ofendem materialmente a Constituição, contendendo com os seus artigos 2°, 20°, n.°1,e 266°, n.°2.

B) Quanto aos anos de 2005 a 2007, de actividade sindical da A.

4a - A circunstância de o último ano em que a A. obteve avaliação homologada não ser, por exclusiva culpa da Administração, o ano civil imediatamente anterior ao início das suas actividades de dirigente sindical nunca poderia fazer precludir o seu direito a que a última avaliação existente - de 2003 - se reportasse aos anos em que a mesma passou a exercer funções sindicais.

Ou seja,

5a - A norma que se retira dos dispositivos pertinentes ao caso (art. 19° do Dec. Regulamentar n° 44-B/83, n° 4 do art. 7° da Lei no 10/2004 e art. 17° do Dec. Regulamentar n° 19-A/2004) segundo a qual o dirigente sindical enquanto se encontrar no exercício destas funções tem direito a que a última avaliação obtida se repercuta igualmente nos anos em que se encontre ausente do serviço por esse motivo, deve, se necessário, ser interpretada extensivamente, tal como reclamado pelos princípios da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade e é ainda imposto pelo n° 6 do ar. 55° da CRP.

6a - Por outro lado, contrariamente ao entendido na sentença recorrida, a norma em apreço não regula um verdadeiro e próprio suprimento da avaliação - caso em que se trata de, por um meio alternativo, proceder ainda à avaliação do desempenho efectivamente realizado e que por algum motivo não foi objecto da avaliação - mas sim um meio de proceder a equiparação, por igualação, à última avaliação existente antes do início de funções externas ao "lugar de origem" (na feliz expressão do DR n.º 44-B/83), em virtude de ter ocorrido uma causa legítima de ausência ao serviço que impossibilitou o exercício das funções sobre as quais poderia incidir a avaliação, que assim se mostra ser materialmente impossível.

Na verdade,

7a - Enquanto o mecanismo do suprimento da avaliação pressupõe a existência de um desempenho que pudesse ter sido avaliado e, por culpa da Administração, não o foi, o instituto jurídico aqui em apreço trata de uma outra realidade, que é a do impedimento legítimo do exercício de funções, fazendo equiparar, por ficção jurídica, um não-exercício de funções à efectiva prestação de serviço.

8a - Outrossim, a norma em apreço, no que aos dirigentes sindicais se refere, constitui uma concretização do princípio da protecção legal adequada contra quaisquer formas de condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo das funções dos representantes eleitos dos trabalhadores, que é imposta pelo n.° 6 do art.° 55° da CRP.

Assim,

9a - Quando o Tribunal a quo - apesar de reconhecer a sua importância como "regime especial" que consagra uma diferenciação imposta por "razões de transparência e imparcialidade" cujo ratio "constitui uma manifestação nuclear da função de garantia do princípio da legalidade, exigida pela ideia do Estado de Direito" e para evitar tratamento persecutório aos dirigentes sindicais - a desaplica ou entende inaplicável ao caso concreto pela singela razão de a última avaliação não ser a do ano civil imediatamente anterior ao do exercício da actividade sindical da A., não só está a "beneficiar o infractor", como, sobretudo, está a fazer uma leitura redutora da mesma, contrariando o seu espírito e ratio, assim a violando.

Acresce que,

10a - Em tal interpretação redutora, a norma em causa, viola materialmente a Constituição na medida em que colide com os princípios constitucionais da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade e, sobretudo, com a norma de garantia que se extrai do n° 6 do art. 55° da CRP.

Na verdade,

11a - Em leitura conforme aos supra aludidos princípios e regras constitucionais, à luz dos quais a referida norma deve ser interpretada, é admissível e plausível dela fazer interpretação extensiva no sentido de a expressão "classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades" ser entendida como referindo-se à do último ano que haja sido objecto de avaliação homologada e não ao desempenho do último ano civil imediatamente anterior ao início dessas actividades.

12a - O que, aliás, é desde logo imposto pelo elemento literal da norma quando fala da "classificação obtida no último ano " e não do desempenho efectivo do último ano.

13a - Interpretação que é a única conforme aos antes aludidos princípios e regras constitucionais e, também, face à circunstância de o procedimento avaliativo, tal como então se encontrava gizado na Lei n.° 10/2004 e no DR n.° 19-A/2004 para começar a ser aplicado em 2004, depender totalmente da Administração em todas as suas fases e tramitação sem que ao trabalhador fosse dada a menor hipótese de obrigar a aplicar o SIADAP e também de influir no modo e fluidez com que se desenrolava e culminava.

Acresce que,

14a - Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a Administração nunca se poderia aproveitar ou prevalecer do seu próprio incumprimento da lei, sob pena de violação do princípio da boa fé, na vertente da protecção da confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa (art° 6°-A do CPA).

15a - Mas efectivamente aproveitou-se, tal como os factos provados na sentença recorrida claramente documentam, pois deles dimana que, embora a A. tenha sido avaliada em Março de 2005, a Administração só três anos depois - e por via indirecta - lhe fez chegar ao conhecimento que tal avaliação não havia culminado e que também não havia procedido do modo que lhe era imposto pelo n° 4 do art.° 7° da Lei n.° 10/2004 e art.° 17° do DR 19-A/2004 (de iniciativa de aplicação obrigatória ou vinculada para a Administração), ao atribuir-lhe apenas um ponto relativamente a cada um dos anos de 2004 a 2007 inclusive.

16a - Assim, também neste aspecto concreto ocorre erro de julgamento quando o Tribunal a quo entendeu não se encontrar violado o princípio da boa-fé, quanto a

Autora viu, três anos mais tarde, defraudada a confiança que depositou em que a

Administração se comportasse de acordo com a lei e, consequentemente, avaliasse a sua actividade profissional, designadamente a do ano de 2004, e, por isso, aguardar sem sucesso que lhe fossem dadas aquela classificação e as demais a que tem direito relativamente aos anos em que se encontrou em exercício de actividade sindical.

17a - Acresce que a interpretação que foi dada na sentença recorrida à falada norma que se extrai do n.° 4 do art.° 7° da Lei n.° 10/2004 e no art.° 17° do DR n.° 19-A/2004 colide ainda com os princípios da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade bem como com a garantia expressa no n° 6 do ar. 55° da CRP, porquanto:

a. Revela-se manifestamente injusto que uma trabalhadora, ficando a aguardar que a Administração, sua empregadora, lhe atribua a avaliação de desempenho de um certo ano seja surpreendida com a decisão desta de não só não a atribuir como de utilizar tal incumprimento da lei para impedir que a última classificação existente sirva de suporte à equiparação, ou seja, para reportar igualmente para os anos seguintes em que tal avaliação se mostrou materialmente impossível;

b. É claramente desproporcionada visto que, sem motivo que o justifique e por exclusiva culpa da Administração, impõe à trabalhadora o sacrifício do direito a que a última avaliação existente sirva de referência para os períodos que não podem ser avaliados;

c. E, do mesmo passo, cria o sério risco de violação do princípio da imparcialidade num eventual (e meramente hipotético, pois não se concede que seja constitucionalmente admissível, como adiante melhor se verá) suprimento por ponderação curricular, isto é, o risco de ser tratada de modo discriminatório desfavorável tal como, aliás, na douta sentença recorrida foi focado quando diz (e nesta parte muito bem, sublinhe-se) que "A diferença consagrada decorre de razões de transparência e imparcialidade, visando que as classificações atribuídas nas (normais) ponderações curriculares não possam ser vistas como influenciadas por essas situações, que, nuns casos, tenderiam a ser vistas como favoráveis (cargos ou funções de reconhecido interesse público) e, noutros, como desfavoráveis (actividade sindical)";

d. Mas também colide com o princípio da legalidade, tal como na própria sentença recorrida implicitamente se reconhece quando diz que, citando, "A ratio dos preceitos relativamente à relevância da avaliação do ano anterior ao início ato actividades em causa constitui uma manifestação nuclear da função de garantia de princípio da legalidade, exigida pela ideia do Estado de Direito, pois se trata de evitar incriminações persecutórias".

Por outro lado,

18a - Sendo certo que, como refere a sentença recorrida, a Lei n.° 66-B/2007, de 28.12, prevenindo a hipótese de ocorrerem situações de trabalhadores que não tendo avaliação de desempenho relativa aos anos de 2004 a 2007, por motivo que não lhe seja imputável, veio facultar-lhes o suprimento dessa falta por meio de avaliação curricular, não menos certo é que tal norma, na parte e na medida em que, na ponderação curricular que efectivar o suprimento, manda levar em linha de conta o exercício da actividade sindical se mostra incompaginável com o disposto no art. 55° da Constituição.

Pois,

19a - Para que se torne possível ponderar um currículo este há-de evidenciar e provar todas actividades desenvolvidas que se mostrem relevantes, no que, assim, um dirigente sindical, para provar as tarefas e funções que desempenhou no seio do Sindicato durante certo tempo, além de as descrever com o necessário pormenor, há-de ter de juntar documentos do Sindicato que o comprovem. Ou seja,

20a - Para que o dirigente sindical possa ser avaliado no seu serviço de origem no período em que esteve a desenvolver actividade sindical, poderá ter de facultar ao empregador documentos internos do Sindicato entre os quais aqueles que evidenciam estratégias e actividades gizadas ou desenvolvidas precisamente contra o mesmo empregador, em suma, poderá passar por entregar ao adversário sindical documentos em que ele era directa ou indirectamente visado.

21a - O que significa deixar o Sindicato completamente escancarado perante o seu adversário directo.

22a - Estando assim aberta uma porta a, por meios ínvios, os empregadores públicos saberem o que se passa no seio dos sindicatos da função pública, ou seja, estaria criada a possibilidade de intrusão e ingerência ilícitas e inconstitucionais nos assuntos internos dos sindicatos.

23a - O que põe claramente em causa a liberdade sindical tal como ela se encontra gizada na Constituição de 1976, por contender directamente como "A liberdade de organização e regulamentação interna das associações sindicais" [al. c) do n° 2 do art. 55° da CRP] e, bem assim, por pôr em causa o princípio da independência das associações sindicais face ao patronato e ao Estado, proclamado no n° 4 do mesmo dispositivo constitucional.

24a - Para os trabalhadores dirigentes sindicais atentos, cientes e ciosos dos seus direitos e dos seus deveres para com o Sindicato - como foi o caso da Autora -, que entendam não terem o dever de entregar à parte contrária informação e documentos relativos à sua actividade sindical, tal exigência legal, nos termos em que foi interpretada pela sentença recorrida, constitui um claro e inequívoco esvaziamento do seu direito a, na avaliação, não serem prejudicados pelo exercício de actividade sindical, pois, por outras vias, estaria criado um condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo dessas funções sindicais, fazendo-se, nesta matéria, letra morta da garantia que vem estabelecida no n° 6 do art. 55° da CRP, com ela materialmente contendendo.

25a - Acresce que os princípios que promanam do art. 55° da Constituição encontram concretização, nomeadamente, nos artigos 290° e 293° do RCTFP aprovado pela Lei n° 59/2008, de 11/9, como antes já tinham a sua sede legal nos art°s. 6° e 22° do DL n° 215-B/75, de 30/4, e nos art°s. 4°, 5°, 10° e 12° DL n° 89/99, de 19/3.

26a - Importando realçar o disposto nos n°s 1 e 2 do art. 290° do RCTFP, que reedita a norma proibitiva da intervenção e ingerência do patronato e do Estado na organização, funcionamento e direcção das estruturas de representação colectiva dos trabalhadores e que lhes veda a possibilidade de impedir ou dificultar o exercício dos seus direitos, anteriormente consagrada no. art. 6° do DL n° 215-B/75.

27a - Com a qual se conexiona a protecção especial dos representantes eleitos dos trabalhadores, concretizada designadamente pelo chamado princípio do efeito neutro das faltas ao serviço para a actividade sindical por parte dos dirigentes sindicais, traduzido na fórmula legal "consideram-se faltas justificadas e contam, salvo para efeitos de remuneração, como tempo de serviço efectivo", estabelecida no n° 1 do art. 293° do RCTFP, bem como n° 1 do art. 22° do DL n° 215-B/75 e n° 1 do art. 12° ^ do DL n° 84/99.

28a - Norma de protecção especial que, manifestamente, é uma das garantias que preenchem o conceito de protecção legal adequada que constitui o direito constitucional previsto na segunda parte do n° 6 do art. 55° da CRP.

Ora,

29a - Sendo direito constitucional concretizado em norma de protecção especial, esta tem evidente prevalência e proeminência funcional sobre quaisquer outras normas da lei ordinária.

Assim,

30a - A solução da questão de saber como resolver o problema da ausência de avaliação de desempenho da A. no período em que desenvolveu actividade sindical, nos anos de 2005, 2006 e 2007, há-de ser encontrada com o auxílio da norma que estipula que as suas faltas por tal motivo "contam, salvo para efeitos de remuneração, como tempo de serviço efectivo", o que remete de novo para a projecção que a última classificação de serviço, de 2003, obtida ao serviço do Demandado tem na equiparação legal a serviço efectivo antes referida, que deve reportar-se igualmente aos anos seguintes em que a Autora exerceu actividade sindical impeditiva de atribuição de avaliação de desempenho.

31a - Assim, também face às pertinentes normas dos arts. 290° a 293° do RCTFP a douta sentença recorrida não procedeu à boa e correcta interpretação e aplicação do Direito à situação controvertida.

32a - No que, deste modo, a douta sentença recorrida erra também na interpretação e aplicação do direito quando entende aplicável e implicitamente admite a compatibilidade e conformidade constitucional da norma que se extrai dos arts. 42° e 43° da Lei n° 66-B/2007 na parte em que manda ponderar pelo empregador, como elemento curricular para suprimento das avaliações do desempenho, o concreto exercício da actividade sindical desenvolvida pela Autora, designada e especialmente quando no n° 2 do art. 43° diz que, para efeitos da ponderação curricular, "deve ser entregue documentação relevante que permita ao avaliador nomeado fundamentar a proposta de avaliação", visto que ofensiva da liberdade sindical tal como se encontra consagrada no art. 55° da Constituição e, assim, é materialmente inconstitucional.

Porém,

33a - O bloco normativo efectivamente aplicável ao caso sub judice, do SIADAP instituído pela Lei 10/2004 - que não do SIADAP regulado pela Lei n° 66-B/2007, como erroneamente foi considerado na sentença recorrida -, permite e admite leitura conforme à Constituição consistente em considerar que a última avaliação de desempenho detida pelo trabalhador antes do início das suas funções de dirigente sindical é que deve relevar e ser considerada no período em que esta se manteve no exercício das suas funções de dirigente sindical ou, de outro modo dito, é a última avaliação homologada (no caso, a de 2003) que deve reportar-se, igualmente, aos anos seguintes em que perdurou a sua actividade sindical.

34a - Pois, no caso de trabalhadores no exercício de funções de dirigentes sindicais, como a Autora, a opção pela ponderação curricular da actividade sindical, estabelecida nos art°s. 42° e 43° da Lei n° 66-B/2007, para a qual, em erro, a sentença recorrida remete, não é constitucionalmente admissível.

35a - No que se evidencia novo erro de julgamento conducente à improcedência da acção.

Não fora apresentadas contra-alegações.

O EMMP emitiu parecer a fls. 234 no sentido da procedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

A) A Autora é trabalhadora em regime de contrato em funções públicas do Centro Hospitalar de Lisboa, EPE - ver doc n° 1 junto com a petição inicial.

B) A Autora é membro da Direcção do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores - por acordo.

C) Em virtude do exercício das suas funções sindicais, encontra-se ausente do serviço onde está colocada desde 18.3.2005 - por acordo.

D) O último ano em que a actividade da Autora foi objecto de avaliação, homologada naquele serviço, foi o ano civil de 2003, tendo obtido a notação de «Muito Bom» - por acordo.

E) A Autora exerceu actividade laboral no ano de 2004 - ver doc n° 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

F) No período de 1.1.2004 a 31.12.2004, consta da ficha de notação periódica do pessoal auxiliar, que o notador atribuiu à Autora a classificação de serviço de «Muito Bom» em 18.3.2005 - por acordo e ver doc n° 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

G) A esta notação qualitativa correspondeu, quantitativamente, a pontuação de 49 - por acordo e ver doc n° 5 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

H) A classificação de serviço da Autora, do ano de 2004, não foi homologada - por acordo.

I) Por ofício de 10.3.2008, transmitido pela colega Fátima Abrantes Cardoso, foi comunicado à Autora o número de pontos que lhe foram atribuídos entre 2004 e 2007, um ponto em cada ano, num total de 4 pontos - ver doc. n° 1 junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

J) No mesmo ofício mais constava, que, em substituição dos pontos atribuídos, nos casos em cujo desempenho não foi avaliado, poderá requerer, no prazo de cinco dias úteis, a realização da avaliação através de ponderação curricular. Nesse sentido, e de forma a tornar o processo mais célere, deverá apresentar, junto do Responsável do Serviço, o requerimento cuja minuta se anexa, currículo e demais documentação que entenda como relevante - ver doc nº 1 junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

K) Em 14.4.2008 a Autora dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração da Entidade Demandada requerimento com o teor seguinte: vem, ao abrigo do disposto no art 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14.5, expor e requerer o seguinte:

1. A requerente é membro da Direcção do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores.

2. Em virtude do exercício das suas funções sindicais, encontra-se desde 18.3.2005 justificadamente ausente do serviço onde está colocada.

3. Sucede que o último ano em que a sua actividade foi objecto de avaliação homologada, naquele Serviço, foi o ano civil de 2003.

4. Tendo obtido a notação de Muito Bom.

5. Pois, embora tenha exercido actividade laboral no ano de 2004 e esta tenha sido avaliada de Muito Bom, até à data não foi dado a conhecer à requerente o despacho de homologação respectivo.

Termos em que, ao abrigo do disposto no art 17° do Decreto Regulamentar n° 19-A/2004, requer que a classificação homologada, obtida em 2003, ou seja, do ano classificado imediatamente anterior ao exercício da sua actividade sindical, seja reportada igualmente aos anos seguintes até 2007, inclusive - ver doc n° 4 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

L) Na falta de resposta, em 23.9.2008 a Autora pediu ao CA da Demandada que lhe fosse notificada a decisão que houvesse recaído sobre o seu requerimento de 14.4.2008, com os respectivos fundamentos de facto e de direito e, caso inexistisse, lhe fosse passada certidão negativa - ver doc n° 6 junto com a petição inicial.

M) Face ao silêncio da Entidade Demandada, em 10.10.2008 apresentou pedido de intimação judicial dirigida à satisfação daquela pretensão informativa - ver doc n° 7 junto com a petição inicial.

N) Por ofício de 24.10.2008, os serviços da Demandada notificaram a Autora do projecto de indeferimento do seu requerimento inicial e para se pronunciar em 10 dias úteis sobre o mesmo - ver doc n° 8 junto com a petição inicial.

O) A 7.11.2008 a Autora entregou pronúncia escrita - ver doc n° 9 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

P) A 24.11.2008 a Demandada enviou à Autora o ofício junto aos autos como doc n° 5 com a petição inicial.

Q) Em 5.12.2008, a Autora apresentou a sua pronúncia em audiência prévia - ver doc n° 11 junto com a petição inicial.

R) A 5.3.2009 a Autora apresentou novo pedido para que lhe fosse notificada a decisão sobre o requerimento inicial e, inexistindo, que lhe fosse passada certidão negativa - ver doc n° 12 junto com a petição inicial.

S) Como não obteve resposta, a 23.3.2009 apresentou novo pedido de intimação judicial - ver doc n° 12 junto com a petição inicial e seu doc n° 1.

T) A 21.7.2009 os serviços da Demandada elaboraram a informação n° 109/2009, relativa ao requerimento da Autora de 14.4.2008, junta aos autos como doc n° 2 junto com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzida, de que se transcreve o seguinte:

Cumpre emitir parecer acerca do alegado (em sede de audiência prévia) pela requerente e informar a decisão final do procedimento.

Assim, haverá que rebater a alegação de que constitui uma tarefa vinculada da Administração a atribuição da mesma nota obtida pelo desempenho de 2003 aos desempenhos dos anos de 2004 a 2007.

A alegada tarefa vinculada consiste no uso de poderes decisórios pela Administração Pública para produzir actividade administrativa cujo sentido não possa ser determinado pela discricionariedade técnica decisória.

No caso vertente, esse poder vinculado não impende sobre a Administração porque não estão reunidos os requisitos legais para o seu exercício.

O direito que a requerente quer ver reconhecido pressupõe que, no período em causa, tenha ocorrido o exercício de actividade sindical e que a última nota atribuída tenha resultado de um processo de avaliação selectivo.

Ora, a última classificação obtida resultou do seu desempenho durante o ano de 2003.

Averiguada a questão do exercício de actividade sindical, constatou-se que a requerente esteve em exercício de funções sindicais:

. em 2005, entre 18.3 e 31.10, e

. em 2006, 2007 e 2008, manteve-se afastada do serviço até à corrente data.

Do exposto resulta que durante o ano de 2004 a requerente esteve ao serviço não lhe podendo ser aplicável o disposto no art 17° do Decreto Regulamentar n° 19-A/2004.

Dispõe o preceito em causa que o funcionário que em virtude do exercício de funções sindicais não possa ser avaliado terá direito, durante todo o tempo que durar esse exercício, à mesma nota que obteve no último ano classificado.

In casu, o último ano classificado foi o de 2003, conforme invoca a requerente.

Porém, importa ter em consideração que, nos termos do disposto no art 113°, n° 1, al b) da Lei nº 12-A/2008, que aprovou o novo regime de vínculos, carreiras e remunerações, só terão relevo para efeitos de mudança de posição remuneratória as notas que tenham sido atribuídas com recurso a método que garanta a selectividade da avaliação, isto é, em resultado da aplicação das Leis nº 10/2004 ou 15/2006.

Voltando ao caso em análise, é forçoso concluir que, por ter sido atribuída a nota de 2003 ao abrigo do regime jurídico então vigente (o do Decreto Regulamentar n° 44-B/83), não foi a nota em questão obtida com recurso a sistema de avaliação que garantisse a selectividade.

Na verdade, foi a Lei nº 10/2004 que introduziu a garantia de selectividade da avaliação dos desempenhos, através do mecanismo das quotas.

Por conseguinte, embora assista à requerente razão quando alega que o último ano avaliado foi o de 2003, o sentido da decisão não deve sofrer alteração em virtude do facto, uma vez que essa nota não foi sujeita ao sistema de quotas não podendo relevar para os efeitos pretendidos pela requerente.

Tudo visto, e salvo melhor juízo, somos de opinião que o requerimento deverá ser indeferido, com fundamento no facto de a nota de 2003, que foi a última nota atribuída antes do início das funções sindicais, não ser atendível para os efeitos pretendidos, porque não foi submetida ao procedimento de diferenciação do mérito.

U) Sobre a informação que antecede, em 22.7.2009, foi vertido o despacho de concordo com a presente informação, pelo que se indefere com base nas razões e argumentos nela constantes - ver doc n° 2 junto com a contestação.

V) A presente acção entrou em juízo no dia 3.8.2009 - ver petição inicial.

W) Por ofício de 26.10.2009 a Autora tomou conhecimento da informação e despacho que antecedem - por acordo e ver doc n° 1 junto aos autos em 18.11.2009.

O Direito

A sentença recorrida julgou improcedente a acção administrativa especial na qual foram formulados os seguintes pedidos:

a) a condenação da Demandada à prática dos actos administrativos legalmente devidos, ou seja:

a. 1) de homologação da classificação de serviço relativa ao ano de 2004;

a. 3) de atribuição dos pontos relativos ao período de 2004 a 2007, ambos inclusive.

A Recorrente alega que a sentença recorrida, ao decidir que se encontrava precludido o direito da A. à avaliação do seu desempenho no ano de 2004, fez errónea interpretação e aplicação da lei ao caso concreto, sobretudo porque não a interpretou à luz dos princípios constitucionais, desde logo, do princípio da justiça, visto que se estaria perante um gritante caso de denegação de justiça; mas também porque se violaria o princípio da boa-fé, na vertente da protecção da confiança suscitada na contraparte – trabalhador que confiou que a Administração soubesse e quisesse agir de acordo com a lei e que não iria prevalecer-se da sua conduta ilícita para o prejudicar; e ainda porque contenderia não só com o princípio da legalidade, que emana da ideia do Estado de Direito, como também, por via das consequências lesivas que tal omissão veio a ter ao repercutir-se na pontuação atribuída por força do art.º 113.º da Lei n.º 12-A/2008, no direito fundamental ao salário da Autora.

E, assim, as normas ou bloco normativo invocado na sentença recorrida como apoio a tal decisão na matéria, em tal leitura, ofendem materialmente a Constituição, contendendo com os seus artigos 2º, 20º, n.º1,e 266º, n.º 2.

Vejamos.

a) Da avaliação do desempenho da Autora relativo ao ano de 2004

Como se vê do probatório no ano de 2004 a Autora, aqui recorrente, exerceu actividade laboral ao serviço da Entidade Demandada, sendo o respectivo processo de classificação ordinária respeitante ao período de 01.01.2004 a 31.12.2004, iniciado em Março de 2005, com o preenchimento da ficha de notação pelo notador e pela notada.

A classificação proposta de Muito Bom, foi-o ao abrigo do Decreto Regulamentar nº 44-B/83, de 1/6.

Aquele processo de classificação de serviço da Recorrente não foi concluído, uma vez que a classificação de serviço ordinária da A., do ano de 2004, não foi homologada pelo dirigente competente para o efeito.

A Lei nº 10/2004, de 22/3, que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, criou o “sistema integrado de avaliação do desempenho da Administração Pública”, o designado SIADAP.

O SIADAP revogou o regime de classificação de serviço previsto no Decreto Regulamentar nº 44-B/83.

A Lei nº 10/2004 estabeleceu as modalidades de avaliação, os requisitos para a submissão aos processos avaliativos dessas modalidades e a possibilidade de adopção de formas de suprimento da avaliação (cfr. art. 10º, nº 4).

Dispõe o nº 1 do art. 6º da Lei 10/2004 que: “Em cumprimento dos princípios enunciados na presente lei é direito do avaliado e dever do avaliador proceder à análise conjunta dos factores considerados para a avaliação e da auto-avaliação, através da realização de uma entrevista anual”. E o nº 3 que: “Os dirigentes dos serviços são responsáveis pela aplicação e divulgação em tempo útil do sistema de avaliação”.

O art. 7º, nº 1 estabelece que a classificação desempenho é obrigatoriamente considerada para os efeitos elencados nas suas alíneas a) a c).

Prevendo o nº 4 o seguinte: “No caso dos funcionários que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividade reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão.”

Prevendo-se no art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14/5, que regulamentou aquela Lei, de acordo com o disposto no respectivo art. 22º, sob a epígrafe Casos Especiais, norma de idêntico teor.

Por sua vez o art. 41º deste mesmo diploma, prevê no seu nº 1, sobre a avaliação do desempenho de 2004, que “o processo de avaliação do desempenho relativo ao ano de 2004, a efectuar em 2005, inicia-se com a fixação de objectivos, a qual terá lugar até ao final do mês de Maio de 2004”.

Ora, como se comprova, a Recorrida não procedeu à avaliação de desempenho da Autora, referente àquele ano de 2004, de acordo com as regras estabelecidas na Lei nº 10/2004 e Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, mas antes, segundo as regras do Decreto Regulamentar 66-B/83, por aquela revogado.

O que, segundo alega a Recorrida na sua contestação, se terá devido a “um certo desnorte na implementação dos procedimentos”, tendo-se no HSAC, hospital a que pertencia a autora, “feito confusão entre um procedimento e o outro” (cfr. contestação - arts. 29 e 30).

No entanto, esta alegação não pode justificar o comportamento da Administração que, ao proceder como o fez, incumpriu a lei, quer por ter procedido à avaliação por um regime já revogado, quer por não ter aplicado o sistema de avaliação então já em vigor, nem em 2005 (ano em que deveria ter ocorrido a avaliação de 2004), nem nos anos subsequentes.

Porém o princípio da legalidade, consignado no art. 3º, nº 1 do CPA e no art. 266º, nº 1 da CRP, não se compagina com o incumprimento da lei, com fundamento “num certo desnorte na implementação dos procedimentos” e na confusão entre procedimentos.

É certo que as dificuldades de implementação do SIADAP se verificaram em vários serviços, e não apenas nos da Recorrida, mas esta eventual situação de “igualdade” entre vários serviços e seus funcionários, não supre a ilegalidade da falta de avaliação.

Efectivamente, no caso de poderes vinculados, como é o caso de proceder anualmente à avaliação dos funcionários, o princípio da igualdade confunde-se com o da legalidade, só existindo igualdade dentro da legalidade (cfr. Ac. do STA de 14.03.2006, Rec. 0509/05).

Aliás, sendo certo que o diploma em apreço, a Lei nº 10/2004, não prevê (como é normal) a possibilidade de não cumprimento das suas normas com base nos argumentos invocados, ou em dificuldades ou constrangimentos sentidos em vários serviços.

O Decreto Regulamentar nº 19-A/2004 previu no seu art. 18º, nº 1, a possibilidade de suprir a falta de avaliação apenas quando “o trabalhador permanecer em situação que inviabilize a atribuição de avaliação ordinária ou extraordinária (…)”. Isto é, apenas foi prevista a hipótese de suprir a falta de avaliação quando esta for imputável (objectiva ou subjectivamente) ao trabalhador e não aos serviços. O que manifestamente não ocorreu no caso presente, já que a Autora no ano de 2004 prestou serviço e foi mesmo avaliada (só que com recurso a um sistema já revogado).

Também a Lei nº 15/2006, de 26/4, pretendendo solucionar as situações que continuaram a verificar-se de falta de avaliação, estabeleceu no seu art. 1º que ao serviço prestado em 2004 pelos funcionários sujeitos ao SIADAP, que não tenha sido efectivamente avaliado corresponde a classificação que venha a ser atribuída relativamente ao desempenho de 2005, nos termos dos artigos 2º e 3º.

No entanto, também este preceito não pode ser aplicado à situação da Recorrente por esta não ter sido classificada em 2005 por, nesse ano, ter passado a exercer funções sindicais.

E também não é possível suprir a falta de avaliação por aplicação do art. 3º da Lei nº 15/2006, por este remeter para as regras dos arts. 18º e 19º (ponderação curricular) do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, porque, como já se viu, a Recorrente não se encontrava na circunstância contemplada no art. 18º, no ano de 2004.

No entanto, não se nos afigura que deva entender-se, como fez a sentença recorrida, que o direito da autora à avaliação do seu desempenho de 2004, precludiu, face ao disposto na Lei nº 15/2006, apenas podendo esta requerer o suprimento daquela falta, para efeitos de promoção e progressão na carreira, por ponderação do seu currículo profissional relativamente ao período em que não foi efectivamente sujeita a avaliação - de 01.01 a 31.12.2004 – (com recurso, nomeadamente, ao modo de suprimento contemplado no art. 85º, nº 4 da Lei nº 66-B/2007, de 28.12).

Efectivamente, o legislador nos diplomas citados, em vigor à data dos factos, não previu a possibilidade dos serviços, por razões suas, não procederem à avaliação dos trabalhadores.

Ora, o princípio da legalidade, já referido, significa para a actividade da Administração (ao contrário do que acontece com os particulares), não simples compatibilidade com a lei, no sentido de fazer tudo o que a lei não proíba, mas conformidade com a lei. Ou seja, fazer só o que a lei prevê.

É o que resulta das expressões, constantes do art. 3º do CPA, “obediência à lei”, “nos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos” e “conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes foram conferidos” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e outros, in “Código de Procedimento Administrativo, comentado”, 2ª ed., págs. 86 a 90).

Do citado art. 6º, nº 1 da Lei nº 10/2004, resulta que a avaliação de desempenho tem carácter anual, não sendo indiferente para o interessado que as avaliações sejam seguidas ou interpoladas, já que deve ser obrigatoriamente considerada para efeitos de promoção e progressão nas carreiras (art. 7º da Lei nº 10/2004). E nos termos do disposto no nº 4 do art. 15º daquele diploma, “A atribuição de Muito bom na avaliação de desempenho, durante dois anos consecutivos, reduz em um ano os períodos legalmente exigidos para a promoção nas carreiras verticais ou progressão nas carreiras horizontais.”

No caso dos autos, se tivesse sido cumprida a lei, e atribuída à Recorrente uma avaliação de “Muito Bom” (o que agora se admite por hipótese de raciocínio) no ano de 2004, seria essa classificação a ter em conta nos anos seguintes em que passou a desenvolver funções de dirigente sindical, por efeito da regra especial contida no art. 7º, nº 4 da Lei nº 10/2004 e no art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004. Relevando também na pontuação atribuída por força do art. 113.º da Lei n.º 12-A/2008, no direito fundamental ao salário da Autora, como por ela alegado.

Assim, a falta de classificação de acordo com as regras do SIADAP, que deveria ter sido homologada até 15 de Março de 2005 (art. 27º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004 e arts. 20º a 29º e 41º deste diploma e art. 5º, al. c) da Lei nº 10/2004), viola o já referido princípio da legalidade, como também os princípios constitucionais, da justiça, visto que se está perante um caso de denegação de justiça; mas também o princípio da boa fé, na vertente da protecção da confiança suscitada na contraparte – trabalhador que confiou que a Administração soubesse e quisesse agir de acordo com a lei e que não iria prevalecer-se da sua conduta ilícita para o prejudicar, como alega a Recorrente.

No caso presente, comprova-se que, efectivamente, a Administração viola o princípio da boa fé (cfr. art. 6º-A do CPA), ao ter avaliado a Recorrente em Março de 2005 e só três anos depois, e por via indirecta, lhe ter feito chegar ao conhecimento que tal avaliação não se havia concluído (com a homologação), sendo que também não havia procedido do modo que lhe era imposto pelo nº 4 do art. 7º da Lei nº 10/2004 e art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004 (cfr. als. E), F), G), H) e I) do probatório).

Impõe-se face a estas disposições legais, deferir o pedido de condenação à prática do acto devido.

Nos termos do disposto no nº 2 do art. 71º do CPTA, “Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”.

A classificação de serviço envolve, em abstracto, a formulação de um juízo que cabe no âmbito dos poderes discricionários da Administração, estando vedado ao tribunal, em princípio, determinar o conteúdo do acto a praticar.

No entanto, tal como refere Mário Aroso de Almeida, Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de actos administrativos, situações há em que «o “accertamento” contido na sentença reduzindo o âmbito originário da discricionariedade, pode ter o alcance de conduzir a Administração, no caso concreto, a uma posição de estrita vinculação» (cfr. neste sentido o Ac. deste TCAS de 18.01.2007, Rec. 01833/06).

No caso concreto, entendemos que o Tribunal deve definir o conteúdo concreto do acto a praticar.

De facto, no período de 1.1.2004 a 31.12.2004, consta da ficha de notação periódica do pessoal auxiliar, que o notador atribuiu à Autora a classificação de serviço de «Muito Bom» em 18.3.2005, não tendo sido tal classificação homologada (por ter sido efectuada de acordo com o Dec.Reg. 44-B/83).

No ano de 2003 a classificação de serviço da Recorrente fora, igualmente, de “Muito Bom”.

Assim, e apesar da classificação atribuída em 2004 o ter sido ao abrigo de diploma já não em vigor, entendemos que esta classificação serve para integrar o único conteúdo possível da classificação a atribuir à Recorrente no ano de 2004, de acordo com o sistema instituído pela Lei nº 10/2004 e pelo Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, em respeito pelos princípios legais e constitucionais da justiça, da proporcionalidade da imparcialidade e da legalidade e com a norma de garantia do nº 6 do art. 55º da CRP.

Termos em que, se condena a Recorrida a atribuir a avaliação de desempenho, relativamente ao ano de 2004, de “Muito Bom”, com efeitos reportados a 15 de Março de 2005. Considerando, se necessário, aplicável o disposto no nº 3 do art. 3º da Lei nº 15/2006, segundo o qual “os casos de suprimento de avaliação não são considerados para aplicação das percentagens máximas de atribuição das classificações de Muito bom e Excelente” - (cfr. art. 10º do CC).

b) Quanto aos anos de 2005 a 2007, de actividade sindical da A.

A atribuição da avaliação de desempenho, relativamente ao ano de 2004, de Muito Bom, determina que é essa a classificação a ter em conta nos anos seguintes em que a Recorrente passou a desenvolver funções de dirigente sindical, por efeito da regra especial contida no art. 7º, nº 4 da Lei nº 10/2004 e no art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004. Relevando também na pontuação atribuída por força do art. 113.º da Lei n.º 12-A/2008.

Procede, consequentemente o recurso, sendo de revogar a sentença recorrida.

Pelo exposto, acordam em:

a) – conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando procedente a acção, condenando a Recorrida a atribuir a avaliação de desempenho à Autora de Muito Bom, nos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007, relevando esta classificação para efeitos da pontuação a atribuir nos termos do disposto no art. 113º da Lei 12-A/2008.

b) – Condenar a recorrida nas custas.

Lisboa, 7 de Março de 2013

Teresa de Sousa

Paulo Carvalho

Ana Celeste Carvalho

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