604/10.3TALRA.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

Não constituindo a manutenção da obra ilícita elemento da contra-ordenação da realização de operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento ou autorização sem o respectivo alvará, a prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, correspondente à data da conclusão da obra.

RELATÓRIO: Nestes autos de recurso de contra-ordenação, “MC..., Ldª”, com os demais sinais dos autos, foi condenada na coima de € 500,00 pela Câmara Municipal de ..., pela prática de contra-ordenação p. p. no art. 98º , nº 1, a) e nº 2 do DL 555/99 , de 16/12. Inconformada, a arguida impugnou judicialmente aquela decisão, invocando a prescrição. O tribunal a quo, após se certificar da inexistência de oposição à decisão por despacho, conheceu da impugnação com grande sintetismo, fixando os factos e decidindo-se pela prescrição em decisão que na parte que releva tem o seguinte teor: “(…) Factos com interesse para a decisão: A 15 de Outubro de 2003 foi levantado auto por a arguida ter procedido “à construção de um telheiro aberto com a área de 359 m2 e um depósito de carrasca com a área de 59 m2, sem que possuísse a necessária licença emitida pela Câmara Municipal de .... As referidas obras situam-se em A…, freguesia de Colmeias e encontravam-se concluídas naquela data”. Foi enviado o auto à arguida por carta de 2-11-2006 e que a arguida recebeu a 6-11-2006 (cfr. fls. 9). A arguida foi notificada da decisão administrativa a 26-02-2009 (fls. 16). O Direito: O facto ilícito de não ter licença tem natureza permanente, o que implica que o início da prescrição ocorre quando cessa tal ilícito (art. 119º, nº 2, a) do C.P. ex vi art. 32º do RGCO). O facto de a obra estar concluída nada tem a ver com o ilícito em questão, o que importa é que foi construída sem licença. O prazo prescricional é de 5 anos (art. 27º, a) do RGCO). Ocorreram duas interrupções (assinaladas em 2., em 2006 e 3., art. 28º, nº 1, a), do RGCO, reiniciando-se o prazo de cinco anos, não estando decorrido o prazo descrito no art. 28º, nº 3 do RGCO). Assim sendo, inexiste prescrição. Atenta a simplicidade da questão, não se corrige o montante da taxa de justiça (art. 8º, nº 4, do RCP). Decisão: - Improcede a presente impugnação judicial, condenando-se MC..., Ldª, da prática da contra-ordenação p. e p. no art. 98º , nº 1, a) e nº 2 do DL 555/99 , de 16/12 na redacção dada pelo DL nº 177/01 de 4-6, ocorrida a 15-10-2003, na coima de quinhentos euros. (…)” . Novamente inconformada, recorre a arguida, retirando da motivação do recurso interposto as seguintes conclusões: A - A 15 de Outubro de 2003 foi levantado auto pela CM ..., pelo facto da Arguida ter procedido a construção de natureza urbana sem que possuísse a necessária licença emitida pela Câmara Municipal de ..., encontrando-se tais obras concluídas na data do levantamento do auto. B - Foi enviado o auto à Arguida por carta de 02/11/2006 e que a Arguida recebeu a 06/11/2006, tendo esta sido notificada da decisão administrativa a 26/02/2009. C - Ocorreram duas interrupções do prazo prescricional, uma correspondente ao prazo que mediou entre a data da notificação à Arguida da nota de acusação até 27/NOV/2006 e outra correspondente ao prazo que mediou entre esta data e a data da notificação à firma Arguida da decisão final em 26/FEV/2009. D - Totaliza, em conformidade, o tempo relevante para efeitos de aferição de eventual prescrição, 5 (cinco) anos e 113 (cento e treze) dias. E - Não tem razão o respeitado Tribunal que, a presente contra ordenação não se encontrava prescrita pelo facto do facto ilícito de não ter licença tem natureza permanente, o que implica que o inicio da prescrição ocorre quando cessa tal ilícito. F - E não tem razão porque a conduta típica não é a da manutenção de construção mas sim a da sua realização e, nessa medida, o tipo contra-ordenacional imputado à Arguida é um ilícito instantâneo, embora de efeitos duradouros, consumados e exaurido com a finalização da obra sem a devida licença ou autorização. G - Assim, tendo presente que "o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido"; tendo presente também que, á data da constatação da infracção pela entidade administrativa as obras já se encontravam concluídas e que, pelo menos desde essa data até à data da notificação à Arguida da decisão da entidade autuante, descontados já os períodos de interrupção passaram mais de 5 (cinco) anos encontra-se extinto por efeitos da prescrição. H - Ainda que assim não se entenda, o que apenas por mera cautela de patrocínio se admite, avulta da decisão administrativa, bem como da douta sentença em crise que a data da conclusão das obras de construção não licenciadas não vem indicada, existindo a dúvida sobre o momento do cometimento da contra-ordenação, sendo certo que, na sua defesa a Arguida alegou que a construção em causa nos autos foi efectuada no ano de 1999, e, sendo certo também que se tal não foi considerado como provado, também é certo que não foi dado como não provado pelo que, reitera-se, subsiste a dúvida sobre o momento da construção ilícita. I - O Tribunal deveria ter tomado posição, em termos de a considerar provada ou não provada a ante indicada alegação da Arguida da data da conclusão das obras, porém, tal não aconteceu, o que constitui a ausência de tomada de posição sobre elemento factual crucial para a decisão, porquanto estaria então em causa (caso se provasse a construção em 1999) o D.L. nº 433/82 de 27/10, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. nº 244/95 de 14103, que tem um regime mais favorável para a Arguida em termos de prescrição do procedimento por contra ordenação. Termos em que e no que mais que será doutamente suprido, deverá a contra ordenação ser considerar extinta por efeitos da prescrição e ainda que assim não se entenda, sempre a decisão da impugnação judicial enferma de omissão de pronúncia, nos termos do art. 379° , nº 1, al. c) do CPP , cumprindo, como permite o disposto no art. 75°, nº 2, al. b) do D.L. 433/82, de 27/12, determinar a sua anulação e a devolução do processo ao tribunal recorrido, para supressão da apontada omissão, assim se fazendo justiça. O M.P. respondeu, sustentando que a contra-ordenação se consumou com a verificação do facto contra-ordenacional e o levantamento do respectivo auto de notícia pela autoridade competente, data em que esta teve conhecimento da prática do facto, pelo que o procedimento contra-ordenacional não estaria ainda prescrito. Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto acompanhou a posição do M.P. em 1ª instância, adiantando que a considerar-se que a contagem do prazo de prescrição se inicia com a conclusão da obra erigida sem licença, será imperioso determinar tal data, facto que foi ignorado na sentença recorrida, pelo que haveria que anular a decisão recorrida e determinar a sua substituição por outra que tome posição relativamente à data da conclusão da obra. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência. Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso. No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, importa verificar se estão preenchidos os pressupostos de que depende a prescrição do procedimento contra-ordenacional. FUNDAMENTAÇÃO: A decisão recorrida concluiu pela inexistência de prescrição, considerando que o ilícito resultante da falta de licença tem natureza permanente, a implicar o início da prescrição do quando cessa o ilícito, nos termos do art. 119º , nº 2, al. a), do CP , ex vi art. 32º do RGCO. Esta decisão incorre em erro considerável no que concerne à classificação conceptual da infracção verificada, confundindo infracções de natureza duradoura ou permanente com infracções de efeito duradouro, erro que se veio a reflectir na decisão de fundo. Pelo seu ajustamento ao caso sub judice, transcreveremos o que escrevemos em situação semelhante, na decisão sumária que proferimos no processo nº 1180/09.5TBFIG.C1 , recurso que correu termos nesta mesma secção criminal do Tribunal da Relação de Coimbra (tratando-se, no entanto, de caso em que o auto foi levantado quando a obra ainda não estava concluída) : «(…) Luís Osório, duma forma simples mas elucidativa (ainda que não muito precisa), distingue assim entre crimes instantâneos e crimes permanentes: Os crimes serão instantâneos ou permanentes “conforme se prolonga ou não, depois de produzidos, a mesma actividade que os produziu” . Tipos de crimes permanentes , no dizer de Eduardo Correia , que cita como exemplo o crime de cárcere privado (actualmente, crime de sequestro), “são aqueles em que o evento se prolonga por mais ou menos tempo” e em que é possível distinguir duas fases: uma primeira fase correspondente à produção de um estado antijurídico, sem nada de característico em relação a qualquer outro crime; e uma outra, típica, correspondente à permanência ou à manutenção do evento, “… que consiste no não cumprimento do comando que impõe a remoção, pelo agente, dessa compressão de bens ou interesses jurídicos em que a lesão produzida pela primeira conduta se traduz” . Figueiredo Dias, numa visão mais actual, clarifica os conceitos nestes termos: “O crime não será instantâneo, mas antes duradouro (também chamado, embora com menor correcção, permanente) quando a consumação se prolongue no tempo, por vontade do autor. Assim, se um estado antijurídico típico tiver uma certa duração e se protrair no tempo enquanto tal for vontade do agente, que tem a faculdade de por termo a esse estado de coisas, o crime será duradouro. Nestes crimes, a consumação, anote-se, ocorre logo que se cria o estado anti-jurídico; só que ela persiste (ou dura) até que um tal estado tenha cessado. O sequestro (art. 158º) e a violação de domicílio (art. 190º-1) são exemplos desta espécie de crimes” . Os crimes permanentes são assim designados por contraposição aos crimes instantâneos, ainda que estes possam ter efeitos permanentes. A diferença entre os dois tipos de ilícito reside na consumação (ou, com maior propriedade, na relação entre os efeitos do crime e a sua consumação). Assim, por exemplo, no crime de sequestro, “a pluralidade de actos necessários à detenção e encerramento da vítima, à manutenção da privação da sua liberdade e ao impedimento da fuga constitui uma única acção (típica) de sequestro” . Enquanto se mantiver a privação da liberdade da vítima subsiste a consumação do crime (a sua consumação material inicia-se com a efectiva privação da liberdade e só termina com a libertação da vítima) . Daí que relativamente aos crimes permanentes, o prazo de prescrição só corra desde o dia em que cessar a consumação [ art. 119º , nº 2, al. a), do Código Penal ]. Já no crime de furto, que é um crime instantâneo, a consumação ocorre com a pacífica apropriação do bem pelo agente, ainda que subsistam os efeitos do crime (subsiste o desapossamento do proprietário relativamente ao bem furtado). Trata-se, como refere Maia Gonçalves, de “… infracções em que a reunião dos seus elementos constitutivos (…) se adquire num determinado momento e só as suas consequências se prolongam no tempo, tratando-se, apesar das aparências, de uma verdadeira infracção instantânea que deve reputar-se definitivamente cometida na data da sua realização” . Aplicando os mesmos princípios às contra-ordenações, resulta com linear clareza que a infracção imputada ao arguido se insere nesta última categoria – infracção instantânea com efeitos duradouros – tanto quanto é certo que a manutenção da obra ilícita não constitui elemento do tipo. » Na verdade, dispõe o art. 98º , nº 1, al. a), do DL nº 555/99 , de 16/12, que: 1 — Sem prejuízo da responsabilidade civil, criminal ou disciplinar, são puníveis como contra-ordenação: a) A realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento ou autorização sem o respectivo alvará, excepto nos casos previstos nos artigos 81º e 113º; Não constituindo a manutenção da obra ilícita elemento do tipo em apreço, a prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, correspondente à data da conclusão da obra. Nessa medida, a verificação da prescrição pressupunha que o tribunal de 1ª instância se tivesse pronunciado sobre o facto correspondente, aliás, alegado pela recorrente e para o qual ofereceu prova. E assim, não tendo o tribunal recorrido apreciado questão de que necessariamente deveria ter conhecido, incorreu em omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º , nº 1, al. c), do CPP , aplicável ex vi art. 75º , nº 2, al. b), do DL nº 433/82 , de 27 de Dezembro, outra solução não restando senão a de anular a decisão proferida para que a primeira instância, após a produção da prova que ao caso couber, supra aquela omissão, proferindo nova sentença retirando dos factos que apurar as pertinentes consequências jurídicas. DISPOSITIVO: Nos termos apontados, concede-se provimento ao recurso, anulando-se a decisão recorrida, determinando-se a sua substituição por outra que nos termos apontados tome posição relativamente à data de conclusão das edificações a que se reporta a decisão administrativa. Sem tributação. Jorge Miranda Jacob (Relator) Maria Pilar de Oliveira [1] - Cfr. “Notas ao Código Penal Português” , vol. I. [2] - A distinção foi originariamente gizada para os crimes, mas aplica-se nos mesmos termos às infracções de natureza contra-ordenacional. [3] - Cfr. “Direito Criminal” , Vol. I, pag. 309, Ed. de 1971, cuja exposição acompanhámos de perto na redacção deste parágrafo. [4] - Cfr. “Direito Penal” , Parte Geral, tomo 1, pag. 314. [5] - Idem , a fls. 984, a propósito da unidade típica de acção. [6] - Cfr. Taipa de Carvalho, in “Comentário Conimbricense do Código Penal” , anot. ao art. 158º, pag. 409. [7] - Cfr. “Código Penal Português” , anot. ao art. 13º, Ed., pag. 63.